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¿QUIEN DEBE LEGISLAR EN MATERIA TRIBUTARIA? - UNA REFORMA A LA FUNCION LEGISLATIVA -

CÉSAR LUNA-VICTORIA LEÓN

Quisiera compartir algunas ideas so-bre cómo se ejerce la función legisla-tiva en el Perú y ensayar también al-gunas ideas para reformarla. El pro-pósito es comentar el modelo de fun-ción legislativa en materia tributaria diseñada en la Constitución para con-trastarlo con la forma cómo ese mode-lo ha operado en la realidad. La pro-puesta de reforma pretende adecuar el modelo diseñado en la Constitución con la realidad, sugiriendo los ajustes necesarios para respetar los principios que rigen o deben regir el sistema tri-butario en el Perú. 1. EL MODELO DISEÑADO EN LA

CONSTITUCION

Diversos estudiosos del Derecho Constitucional y del Derecho Tributa-rio han explicado el modelo diseñado en la Constitución sobre la función le-gislativa en materia tributaria.1 No es pues mi intención reiterar esos traba-jos, aunque por razones metodológicas de este artículo es necesario hacer una síntesis.

A grandes rasgos, el modelo diseña-

do en la Constitución privilegia el prin-

cipio de legalidad en materia tributa-ria. Así, el Art. 139 de la Constitución establece que “... sólo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tribu-tos y se conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios. La tribu-tación se rige por los principios de le-galidad, uniformidad, justicia, publici-dad, obligatoriedad, certeza y econo-mía en la recaudación. No hay impues-to confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria”.

Se advierte que el principio de le-

galidad aparece descrito al inicio de la norma constitucional, al establecer-se que “... sólo por ley...” y después se reitera al encabezar el listado de los demás principios. Para muchos tra-tadistas, esta repetición del principio de legalidad le daría preminencia y demostraría una opción de prelación del constituyente. Para Humberto Me-drano la reiteración del principio de-mostraría la intención del constituyen-te de destacar en la primera parte la más importante limitación que se deri-va del principio y que al insistir en denominarlo en su segunda parte se ha perseguido elevar a rango consti-tucional los alcances previstos en el

1 Ver bibliografía al final del artículo.

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resto de la norma IV del Título Preli-minar del Código Tributario, de acuer-do con la cual “... sólo por ley se pue-de determinar el hecho imponible, fi-jar la cuantía del tributo y la base pa-ra su cálculo y señalar al contribu-yente...”. La inclusión del precepto en el texto constitucional le otorga una permanencia y solidez que no te-nía antes con su sola mención en el Código.2

En rigor el principio de legalidad

tiene un rango distinto al de los otros principios, que enumera el Art. 139, desde que es el único compulsivo, ya que no puede existir un tributo que no tenga el amparo de una ley ex-presa. Para Humberto Medrano y Ar-mando Zolezzi los otros principios se encuentran ya incluidos en el princi-pio de legalidad, como son los casos de los llamados principios de unifor-midad, publicidad y obligatoriedad, en tanto que los demás principios (certe-za, justicia, economía en la recauda-ción y no confiscatoriedad) deben en-tenderse como recomendaciones al le-gislador, son orientaciones y límites a la actividad legislativa pero no son compulsivos. De modo tal que si una norma tributaria no observara estos últimos principios, no podría ser cali-ficada de inconstitucional ni debería tener amparo jurisdiccional.3

En cuanto al origen histórico del

principio de legalidad, se le traslada a la Carta Magna de 1285, momento en el cual los Barones ingleses, pen-sando más en sus propias riquezas que en las garantías a dar al pueblo, ob-tienen del rey Juan Sin Tierra la pro-

mesa que los impuestos sólo podrán imponerse por el Parlamento, órgano del cual los propios Barones eran miembros. El principio se reincorpora a la vida cívica con la Petición de De-rechos (Bill of Rights) hecha por el Parlamento inglés al rey Carlos I en 1628 y es recogido por la Constitución de los Estados Unidos de Norte Amé-rica de 1796 y reafirmado en la Decla-ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Este principio se fue reelaborando a lo largo de los años, hasta encontrar su punto más so-bresaliente en el siglo XIX con el ad-venimiento del estado demo-liberal. El principio de legalidad es también el origen de la “propia idea de Consti-tución”.4

Sin embargo, el principio de legali-

dad, por sí solo no explica el modelo. Escapando a lo estrictamente tributa-rio, el modelo obedece a la teoría de la separación de poderes, formulada por John Locke en 1690 y por Mon-tesquieu en 1748.5 Conforme a ella, la libertad individual del ciudadano go-bernado (contribuyente en materia tri-butaria) sólo podrá estar garantizada cuando “el poder detenga el poder”. Esta teoría implica separar el poder según funciones (o poderes) y supone un sistema de correctivos y vetos en sus relaciones interorgánicas. Para ello es indispensable que los titulares de los tres poderes (Legislativo, Eje-cutivo y Judicial) estén no solamente investidos de competencias distintas, sino también convertidos, por su cons-titución orgánica, en independientes e iguales los unos respecto de los otros.

2 Medrano 1981, p. 117. 3 Medrano 1981, pp. 122 y siguientes y Zolezzi 1980, pp. 183 y 184. 4 Montero 1985, p. 23 y Ataliba 1986, p. 27. 5 Véase Locke “Tratado de Gobierno Civil” y Montesquieu “Del Espíritu de las Leyes”.

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En esta doctrina, la función legislativa se asigna al Poder Legislativo como función propia y como mecanismo de control de la actividad de los otros Poderes.

De modo tal que no es sólo princi-

pio de legalidad, sino que la norma que establezca la materia tributaria sea establecida por ley del Poder Le-gislativo. Se explica por ello que exis-ta consenso en los tratadistas para afirmar que sólo el Poder Legislativo tiene de modo originario la función le-gislativa en materia tributaria. Así, aun cuando el modelo diseñado en la Constitución establece otras instancias con funciones legislativas, éstas sólo resultan comprensibles como faculta-des “derivadas” o “delegadas” por el propio Poder Legislativo (y por tanto no son facultades “originarias”) o se explican como medidas realmente ex-traordinarias y, consecuentemente, temporales. De modo muy sucinto, el modelo distribuye la función legislati-va en materia tributaria, como sigue: – el Poder Legislativo tiene, de ordi-

nario, la competencia para ejercer la función legislativa en materia tri-butaria. En opinión de Armando Zo-lezzi la competencia del Poder Le-gislativo es amplia y sólo está exclui-da de ella la regulación de las ta-rifas arancelarias y las contribucio-nes, arbitrios y derechos municipa-les. La competencia es exclusiva, pero no es excluyente, desde que puede delegarla en el Poder Ejecu-tivo (Art. 188) o en las Asambleas Regionales (Arts. 139, tercer párra-fo y 265, inc. “3”).6

– El Presidente de la República, con refrendación ministerial, tiene fun-ción legislativa en la regulación de “tarifas arancelarias”. Para Hum-berto Medrano y Armando Zolezzi el principio de legalidad se resiente en este caso, porque se otorga fun-ción legislativa al Presidente de la República.7 Sin embargo, se indica que la función legislativa del Presi-dente de la República en materia aduanera tiene su origen en el ca-rácter complejo y especializado de la materia aduanera y en la fluidez con que deben manejarse las men-cionadas tarifas. En este caso el constituyente ha optado por lo que entiende pragmático en desmedro del principio y como quiera que la atribución presidencial fluye de la Constitución, tiene que entenderse que esta facultad representa una excepción al principio general.

No obstante, se coincide en que, en materia aduanera, la función legisla-tiva la tiene excluyentemente el Pre-sidente de la República y que el Poder Legislativo no podría dictar una ley en este aspecto, de forma tal que sería inconstitucional la ley que pretendiera modificar el Decre-to Supremo regulatorio de tarifas arancelarias. Para Humberto Me-drano existe un vacío constitucional al no establecer qué tipo de norma debe usar el Presidente de la República para “regular las tarifas arancelarias”, estimando que debe usar la de mayor jerarquía que le está autorizada, esto es, el Decreto Supremo.8

6 Zolezzi 1980, p. 184. 7 Medrano 1987, p. 9. 8 Medrano 1987, p. 9 y Zolezzi 1980, p. 184.

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Por último, tanto Humberto Medra-no y Armando Zolezzi coinciden que en nuestra legislación, las tarifas arancelarias son los derechos de im-portación fijados por el Arancel de Aduanas y que cuando la Constitu-ción alude a tarifas arancelarias no hay duda que se refiere a los tribu-tos aplicables en materia de comer-cio exterior. Por ello, Humberto Me-drano cuestiona que con el propó-sito de obviar la intervención del Congreso, se ha utilizado la autori-zación de regular las tarifas arance-larias para modificar la cuantía de ciertas tasas contenidas en arance-les que no son tributos aduaneros.9

El Poder Ejecutivo puede ejercer función legislativa en otras materias tributarias por delegación de facul-tades del Poder Legislativo. Así el Art. 188 de la Constitución permite que “... El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legis-lativos, sobre la materia y por el término que especifica la ley autori-tativa...”. Se debatió si la delegación de fa-cultades era una medida extraordi-naria o si podía ser regular y si se podían delegar facultades de modo permanente. Para la mayoría de los constitucionalistas, la delegación de facultades debería haber sido dise-ñada como una medida extraordina-ria, a fin de evitar que, mediante permanentes delegaciones en los he-chos, la función del Legislativo des-canse en el Ejecutivo. Sin embargo, la Constitución no estableció este

carácter y, por tanto, la delegación de facultades puede verificarse re-gularmente y sobre todo tipo de materias.10

En lo que se refiere a si se podían delegar facultades de modo perma-nente, la misma norma constitucional resolvió el problema al exigir que la delegación estableciera de modo expreso la materia que podía ser re-gulada por el Ejecutivo y el térmi-no de la delegación, por lo que es-tas facultades no podrían ser dele-gadas de modo permanente, sino temporalmente y sobre materias de-terminadas preestablecidas en la ley autoritativa.

Se debatió también si era posible delegar facultades legislativas sobre materia tributaria, toda vez que es-ta materia está “reservada a la ley”, como informa el principio de legali-dad. Humberto Medrano sostiene que cuando se regula que la mate-ria tributaria está reservada a ley, debe entenderse que está referido a todas las normas con rango de ley. En consecuencia, los decretos legis-lativos sobre materia tributaria res-petan el principio si no desbordan el marco de la ley autoritativa y si ésta, a su vez, se encuentra ajustada a la Constitución.11 Si bien Fran-cisco Eguiguren es de la misma opi-nión, llega a ella a través de una reflexión que contrasta el “princi-pio” con la “realidad”. Sostiene Francisco Eguiguren que si nos su-peditáramos a una interpretación li-teral del Art. 188 de la Constitución, daría la impresión que la delega-

9 Zolezzi 1986, Nota “6” p. 16, Medrano 1987, p. 10 y Medrano 1988, p. 11. 10 Rubio 1981, pp. 193 y 194 y Eguiguren 1985, p. 157. 11 Medrano 1988, pp. 5 y 6.

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ción de facultades legislativas otor-gadas al Gobierno podría estar re-ferida a cualquier materia suscepti-ble de normarse por ley. Sin em-bargo, sostiene que tal interpreta-ción sería equivocada, pues un aná-lisis sistemático del texto constitu-cional lleva a la certeza que existen materias verdaderamente indelega-bles. Se trata, por ejemplo, de la reforma de la Constitución (Art. 306), la aprobación de la Ley de Presupuesto (Art. 197) y la Ley de Financiamiento (Art. 199, segundo párrafo) las transferencias y cré-ditos suplementarios del Presupues-to (Art. 199), la aprobación de tra-tados internacionales (art. 102), ma-terias que tienen que ser normadas necesariamente por ley parlamenta-ria, concluyendo que al lado de es-tas materias, de ostensible carácter indelegable, existen otras a las cua-les también considera incursas en prohibiciones absolutas o relativas para su regulación por vía distinta a la ley parlamentaria. Se trata, en su opinión, de las leyes orgánicas, la legislación tributaria y la penal, materias generalmente indelegables en el constitucionalismo comparado. No obstante, advierte que quienes postulan la indelegabilidad de la materia tributaria, tendrían que consi-derar como inconstitucional la mul-titud de normas dictadas bajo la for-ma de decretos legislativos. Esta so-lución “principista” y tradicionalis-ta, pareciera devenir en insuficien-te ante las constatadas limitaciones del conjunto de parlamentos moder-nos para normar, con la celeridad y tecnicismo deseables, los aspectos tributarios.12

– El Poder Ejecutivo también tiene fa- cultades legislativas extraordinarias en casos de urgencia, aun cuando esta facultad es altamente cuestiona-da, requiere aun de reglamentación constitucional, es origen de un ejer-cicio abusivo e inconstitucional y fuente de polémica. El ya famoso inciso 20 del Art. 211 de la Cons-titución establece que, entre otras, es atribución y obligación del Presi-dente de la República “... adminis-trar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos y dictar medidas ex-traordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso”. Luis Her-nández sostiene que la facultad es una verdadera excepción al princi-pio de legalidad, pero le otorga constitucionalidad, siempre que con-curran los siguientes requisitos: Que la medida sea realmente extraordi-naria, esto es una medida de carác-ter temporal; Que el hecho o hechos que motivan la medida, sean tam-bién temporales y revistan, además, excepcional gravedad; Que la medi-da extraordinaria se dicte cuando el Congreso está en receso; Que el interés nacional justifique esa medi-da, actuando como límite de validez de las medidas, entendiéndose como tal la utilidad, conveniencia o bie-nestar de la mayoría; Que dictada la medida, se dé cuenta al Congre-so, en forma expresa y concreta, lo que supone el conocimiento por és-te en sesión plenaria; y Que el De-creto Supremo que establezca la me-dida extraordinaria no modifique ninguna ley preexistente. Concu-rriendo dichos requisitos, el Decre-

12 Eguiguren 1985, pp. 160 y 169.

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to Supremo respectivo resultaría perfectamente constitucional y, sin violar la Constitución, por medio de él se podría crear tributos, modifi-carlos, suprimirlos, exonerar o con-ceder beneficios tributarios y, en general, tratar sobre cualquier otro aspecto tributario que normalmente está reservado a ley.13

Armando Zolezzi coincide en mucho con Luis Hernández al sostener que la medida extraordinaria puede com-prender cualquier campo en materia tributaria, siempre que la disposición tenga una vigencia temporal. En tal sentido, por esta vía no pueden mo-dificarse en forma permanente nor-mas de carácter permanente, pero sí dejarlas en suspenso o modificar-las temporalmente. Se puede legis-lar provisionalmente sobre materias coyunturales y gravar o exonerar hechos tributarios de realización in-mediata. Agrega Armando Zolezzi que es necesaria una norma (Ley del Poder Ejecutivo, Reglamento de las Cámaras o Código Tributario) que regule la denominación de “De-cretos Supremos Extraordinarios” a las normas dictadas al amparo de esta facultad presidencial, que regu-le el concepto de “interés nacional” y los alcances de la obligación de “dar cuenta al Congreso” y dispo-ner la caducidad, en materia tribu-taria, de las normas dictadas que no hubiesen sido convalidadas por el Congreso. Para esto último, reco-mienda que el Congreso se pronun-cie a más tardar al cierre del ejer-cicio con ocasión de la Ley de Fi-

nanciamiento del Presupuesto. En caso de no convalidarse la medida, dejaría de tener vigencia al 1° de enero del año siguiente.14

Luis Hernández y Humberto Medra-no sostienen que el Decreto de Ur-gencia sólo se puede dictar en rece-so parlamentario. Afirman que no puede sostenerse que dos poderes distintos (el Legislativo y el Ejecu-tivo) sean igualmente competentes al mismo tiempo para dictar normas tributarias sustantivas, por lo que la única conclusión posible es que las facultades que se otorgan al Presi-dente de la República tengan carác-ter extraordinario, es decir, que la atribución sólo puede ejercerse cuando se presentan circunstancias fuera de lo común y siempre que el Congreso se encuentre en receso.15 En cambio, Francisco Eguiguren su-giere una idea distinta, incorporan-do al análisis la formación de la nor-ma constitucional. Comenta Francis-co Eguiguren que durante la Asam-blea Constituyente, el Partido Po-pular Cristiano propuso incorporar a la Constitución la potestad presi-dencial de dictar en casos de urgen-cia decretos-leyes en momentos de receso parlamentario. Esta propues-ta fue modificada y se plasmó en el texto constitucional sin que se limite la atribución presidencial a momen-tos de receso parlamentario. A esa constatación Francisco Eguiguren agrega que los Decretos de Urgen-cia son para enfrentar o conjurar situaciones singularmente apremian-tes y delicadas, autorizando a que

13 Hernández 1986, pp. 19 y 20. 14 Zolezzi 1986, pp. 28 y 29. 15 Medrano 1987, pp. 7 y 8.

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el Ejecutivo asuma temporalmente ciertas atribuciones legislativas dis-tintas a las que dispone habitual-mente, ante la imposibilidad o incon-veniencia de esperar a la dación de una ley emanada del Parlamento o, inclusive, a que éste apruebe la Co-rrespondiente habilitación o delega-ción de facultades legislativas al Go-bierno.16 Por ello, es posible con-cluir que la racionalidad de estos Decretos de Urgencia y la forma co-mo se originó la norma constitucio-nal en el Perú, admiten que puedan ser dictados aun durante período de actividad parlamentaria. En la mis-ma línea está Rosario Pacheco quien afirma que la norma constitucional nada dice acerca de la oportunidad en que el Presidente se encuentra habilitado para hacer uso de esta facultad y, como no hay que distin-guir allí donde la ley no distingue, interpreta que el Jefe del Estado está facultado a dictar estas normas en cualquier tiempo.17

– La función legislativa también se re-

distribuye a otras instancias no na-cionales de gobierno. La misma nor-ma del Art. 139 de la Constitución consagra que “... los gobiernos re-gionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les deleguen por ley. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellos con-forme a ley”.

Existe consenso sobre la función le-gislativa que eventualmente pudie-

ran ejercer los Gobiernos Regiona-les: se trata de una función delega-da, por tanto sujeta a la materia y plazo de la ley autoritativa. Sobre este punto es de aplicación la refle-xión que se hiciera sobre la función legislativa que el Poder Ejecutivo ejerce por delegación. Sin embargo, no existe tanta claridad cuando se analiza el caso de los Gobiernos Lo-cales. Existe cierta discrepancia en-tre el texto del Art. 139 de la Cons-titución citado en que los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellos “con-forme a ley” y el Art. 254 de la misma Constitución, que al regular las facultades de las Municipalida-des, repite la norma pero sin suje-tarla a “conforme a ley”, lo que po-dría significar que los Gobiernos Locales tuviesen facultad legislativa originaria respecto de estos tribu-tos. Armando Zolezzi sostiene que debe ser el Poder Legislativo quien debe establecer, mediante la ley au-toritativa correspondiente, los lími-tes y demás elementos dentro de los cuales los Municipios pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos. Igual opinión tiene Humberto Medrano para quien el principio de legalidad se mantie-ne en forma plena respecto de los impuestos, concediéndose a los Mu-nicipios atribuciones que están cir-cunscritas a campos muy específicos a los cuales se impone determinados parámetros que deben ser estableci-dos por el Parlamento.18

16 Eguiguren 1986, p. 172. 17 Pacheco 1987, p. 51. 18 Zolezzi 1980, p. 187 y Medrano 1987, p. 16.

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De modo tal que el modelo diseña-do en la Constitución privilegia el prin-cipio de legalidad como rector del sis-tema tributario. Adicionalmente, privi-legia también la función legislativa co-mo exclusiva, aunque no excluyente, del Poder Legislativo, dentro de la concepción clásica de la división de Poderes. Bajo este criterio “exclusivo pero no excluyente”, en la misma Cons-titución se establecen mecanismos pa-ra derivar o delegar funciones legisla-tivas en el Poder Ejecutivo y en los Gobiernos Regionales. En menor me-dida, la Constitución asigna competen-cia legislativa en materia aduanera al Poder Ejecutivo y en materia de tri-butos menores (contribuciones, arbi-trios y derechos) a los Gobiernos Lo-cales. Por excepción, en casos de ur-gencia, el Poder Ejecutivo tiene atri-buciones legislativas pero de modo ex-traordinario y por tanto temporal, siempre “con cargo a dar cuenta al Congreso”. 2. EL CONTRASTE: LA REALIDAD

Contra el modelo diseñado en la Constitución, la realidad ha impuesto sus propias exigencias. Es una verdad compartida por todos quienes trabajan en el mundo del Derecho Constitucio-nal y del Derecho Tributario, que la producción legislativa la realiza el Po-der Ejecutivo. Existen dos trabajos que arrojan cifras confirmando esta idea. Me refiero a las tesis de Bachi-ller en Derecho de Rosario Pacheco19 y de Ana Rosa Velazco.20

En los trabajos se realiza una labor

de cuantificar la producción legislativa desde la vigencia de la Constitución,

incluyendo el segundo gobierno del Arq. Fernando Belaúnde (julio 1980-julio 1985) y la primera mitad del go-bierno del Dr. Alan García (julio 1985-julio 1988). Se ha tomado del trabajo de Rosario Pacheco la cuantificación de 667 Decretos de Urgencia dictados durante el gobierno del Arq. Fernan-do Belaúnde para integrarlos a la cuantificación practicada por Ana Ro-sa Velazco que incluyó toda la produc-ción legislativa de los dos gobiernos (comprende Leyes, Decretos Legislati-vos y Decretos de Urgencia, pero en este último caso sólo los dictados en el gobierno del Dr. Alan García). Así, los dos trabajos resultan complemen-tarios para analizar la producción le-gislativa. Compatibilizando las cifras, existe una constante en los dos go-biernos. En porcentajes globales sólo el 40% de la producción legislativa corresponde a leyes del Parlamento, el 10% a Decretos Legislativos y el 50% a Decretos de Urgencia. Esto es que frente a un 40% de producción legisla-tiva del Poder Legislativo se contras-ta un 60% de producción legislativa del Poder Ejecutivo. Si el universo se reduce a la producción legislativa en materia tributaria, la posición del Po-der Legislativo se reduce del 40% a un 30%, en tanto que la del Poder Ejecutivo se eleva del 60% a un 70% (de los cuales 38% corresponde a De-cretos Legislativos y 32% a Decretos de Urgencia, advirtiendo que en este cómputo no se ha podido incluir los Decretos de Urgencia del período del Arq. Fernando Belaúnde trabajados por Rosario Pacheco por no tener un listado desagregado por materias de

19 Pacheco 1986. 20 Velazco 1986.

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los mismos; de haberlos incluido, la tendencia legislativa del Poder Ejecu-tivo seria aún mayor).21

Estas cifras son muy reveladoras.

Pero no sólo es un problema de can-tidad, sino también de importancia cuando no de calidad. Me explico, al margen que el Poder Ejecutivo sea quien más legisla, es también quien le-gisla lo más importante. Cuando Ana Rosa Velazco analiza por “clasificado-res” (materias) los datos que hemos comentado genérica y porcentualmente en el párrafo anterior, concluye que la mayor parte de la producción legisla-tiva a cargo del Parlamento es la re-lativa al régimen presupuestal, con-cluyendo que todo “... hace indicar que el Parlamento ha tenido una ac-tuación mecanizada dirigida solamente a la dación de normas autorizando cré-ditos suplementarios o transferencia de partidas...”.22 Frente a esta “ac-titud mecanizada” del Parlamento, el Poder Ejecutivo ha regulado situacio-nes de la mayor importancia. Se debe recordar que el gobierno del Arq. Fer-nando Belaúnde tuvo que adecuar la Administración a las nuevas normas constitucionales. Para ello pidió facul-tades legislativas y mediante Decretos Legislativos ordenó la Administración: se dictaron las leyes de organización del Poder Ejecutivo y de todos los Mi-nisterios, de todos los Bancos Estata-les, se regularon las innovaciones cons-titucionales como el Ministerio Públi-co, el Consejo de la Magistratura, se dio la Ley Orgánica de Municipalidades, se dictó un nuevo Código Civil y se mo-dificaron todos los demás, se reguló el

Mercado Bursátil, se reguló la Super-intendencia de Banca y Seguros y la Comisión Nacional Supervisora de Em-presas y Valores, se reguló la activi-dad empresarial del Estado. En mate-ria tributaria, se modificó el Código Tributario, se estableció un nuevo ré-gimen del Impuesto a la Renta y a las Ventas (Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo), el Impuesto de Alcabala y se reguló la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como índice de referencia de todos los regímenes impositivos.

De modo tal que no es sólo un pro-

blema que el Poder Ejecutivo legisle más que el Poder Legislativo, sino que lo hace también sobre las más diversas materias y regula las más importantes. Hay aquí una “abdicación” de la po-testad legislativa del Poder Legislativo en favor del Poder Ejecutivo. Pero en esto no hay ninguna novedad. Esta es una tendencia a nivel de todas las de-mocracias occidentales. “... Algunos da-tos porcentuales nos podrán ilustrar so-bre el uso de las iniciativas gubernamen-tales del Poder Ejecutivo en Europa: Holanda 99%; Dinamarca 98%; Bél-gica 85%; Francia 87%; Gran Breta-ña 90%; tan sólo Italia y Suecia se en-cuentran por debajo del 80%, sin lle-gar al 60%. Datos obtenidos de Co-lliard Jean Claude... en “Los regi-menes parlamentarios europeos” p. 297 Editorial Blume, Barcelona 1981...”.23

Este desplazamiento de la función

legislativa del Poder Legislativo al Po-der Ejecutivo es “... uno de los ras-

21 Véase Pacheco 1986, p. 47 y Velazco 1988, pp. 131, 138, 144, 147, 148, 198, 305 y 334. 22 Velazco 1988, p. 178. 23 Melo 1987, cita 13, p. 521.

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gos predominantes en el constituciona-lismo moderno, es la tendencia acen-tuada hacia el fortalecimiento del ór-gano ejecutivo, quien ha visto notoria-mente incrementadas sus atribuciones y funciones, asumiendo o compartien-do -según los casos- tareas que tra-dicionalmente fueron potestad exclusi-va del Parlamento... Muchas mate-rias que otrora se regulaban por ley del Parlamento -recargando y acen-tuando la conocida lentitud y burocra-tismo de los parlamentos- han pasado a ser directamente normadas por el Gobierno mediante disposiciones con fuerza de ley..”.24 Sin embargo, el asunto no es sólo constatar que este desplazamiento de la función legislati-va existe, sino en opinar sobre si es aconsejable que ello ocurra. Luis Her-nández tiene una opinión contraria, ci-tando a Giuliani Fonrouge en asuntos tributarios opina que “... Hay una cri-sis general del principio (de legali-dad) y que una prueba de la crisis consiste en desviar el poder de tribu-tar, en forma directa o por medios in-directos, o mediante la delegación de facultades en el Poder Ejecutivo con ocasión de poder eximir, poniendo de manifiesto una inexplicable política parlamentaria de abdicación de dere-chos sin advertir que así labraba su ruina y con ello la del régimen re-presentativo republicano de gobier-no...”.25

Se deja entonces anotado el primer

gran contraste. Algo falla: si la rea-lidad muestra una preminencia de la función legislativa a cargo del Poder Ejecutivo y el modelo nos sugiere lo

contrario, esto es, la preminencia de la función legislativa por parte del Po-der Legislativo, se tiene que hacer una reforma; o el modelo se modifica para que la realidad quede mejor ex-presada en el modelo o éste se reafir-ma y se dictan regulaciones para ajus-tar la realidad al modelo. Este será el punto principal al que regresaremos en el punto 3 cuando se desarrolle la propuesta de reforma.

Sin embargo, la realidad es mucho

más rica. No sólo nos muestra una fun-ción legislativa preminente por parte del Poder Ejecutivo, sino que esta fun-ción legislativa no se ejerce correcta-mente, aunque en el contexto del tra-bajo se debiera mencionar, constitucio-nalmente. El caso más relevante es el de los Decretos de Urgencia. En el rubro 1 se ha hecho una síntesis de las opiniones de los tratadistas, des-tacando las opiniones de Luis Hernán-dez, Humberto Medrano, Armando Zo-lezzi y Francisco Eguiguren. Todos ellos coinciden que el modelo diseña-do en la Constitución requería ser re-glamentado. En igual línea se encuen-tran las opiniones de Rosario Pache-co26 y Carlos Cárdenas.27 Es preci-samente este vacío el que ha permiti-do que el Poder Ejecutivo invada com-petencia legislativa, pretextando situa-ciones de urgencia que no eran tales o aprovechando reales situaciones de urgencia para legislar asuntos que na-da tenían que ver con los hechos de emergencia, o dictando medidas que sobrevivían más allá de la situación de urgencia o que excedían la materia

24 Eguiguren 1985, p. 139. 25 Hernández 1986, p. 8. 26 Pacheco 1986. 27 Cárdenas 1986.

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económica y financiera señalada por la Constitución como la única regulable mediante Decretos de Urgencia.

Por ejemplo, para el período del

Arq. Fernando Belaúnde, Rosario Pa-checo señala que los 667 Decretos de Urgencia dictados en ese período, sir-vieron en su gran mayoría para exo-nerar a determinadas Entidades Pú-blicas de las normas de austeridad en el gasto público establecidas en la Ley del Presupuesto, se autorizaron trans-ferencias de partidas presupuestales, se aprobaron convenios financieros y el Estado se convirtió en garante de Entidades del Sector Público.28 Se ad-vierte que durante el gobierno del Arq. Fernando Belaúnde se presenta-ron algunas circunstancias que eviden-ciaban situaciones de emergencia acor-des con el espíritu de la norma cons-titucional. Me refiero a un incidente fronterizo de relativa gravedad con Ecuador, la sequía en el sur andino, las inundaciones y fuertes lluvias en la costa norte y el desarrollo del te-rrorismo. Sin embargo, un estudio casuístico, que excede los alcances de este artículo, llevaría a confirmar las tendencias ya señaladas por Rosario Pacheco y Ana Rosa Velazco, en el sentido que la mayoría de estos De-cretos de Urgencia no se ajustan a la Constitución.

En materia tributaria, lamentable-

mente, la tendencia es mucho más pro-nunciada. A través de los Decretos de Urgencia se conceden exoneraciones tributarias o, recientemente, se suspen-den tales exoneraciones, se modifican tributos y, en general, se ejerce la po-testad tributaria en abierta contradic-

ción con el principio de legalidad. Pa-ra no citar más cifras estadísticas, de-jaré que Humberto Medrano nos relate dos casos. Se trata del Decreto Su-premo N° 442-85-EF que excluyó a los empleadores del campo de la aplica-ción del Impuesto a las Remuneracio-nes por Servicios Personales, en este caso no había situación de emergencia que ameritara la exclusión del impues-to, agregando que tampoco se trataba de reducir la incidencia económica en los empleadores, porque la reducción que operó por la exclusión del impues-to debía ser abonada por los emplea-dores a sus trabajadores mediante una bonificación especial que aún hoy, de-rogado ya definitivamente el impues-to, continúa favoreciendo a tales tra-bajadores. Otro caso citado es el De-creto Supremo N° 016-86-VC que modi-ficó la base imponible de la contribu-ción al FONAVI, sustituyéndose de mo-do permanente normas de dicho régi-men. Para Humberto Medrano, en es-tos casos, “... se advierte que, a pesar de no haberse dado las circunstancias extraordinarias o de emergencia que imposibilitaran la intervención del Par-lamento, el Poder Ejecutivo se atribu-ye el ejercicio de facultades en un campo que, constitucionalmente, está reservado al Poder Legislativo...”.29

La reflexión que la realidad nos su-

giere es ésta: ¿Por qué dos gobiernos de base electoral distinta como la del Arq. Fernando Belaúnde y la del Dr. Alan García y ambos con mayoría ab-soluta en las dos Cámaras Legislativas han recurrido sistemática y mayorita-riamente al ejercicio inconstitucional de los Decretos de Urgencia para asu-

28 Pacheco 1986, pp. 47, 48 y 49. 29 Medrano 1987, p. 9.

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mir funciones legislativas?30 Si el Par-tido Gobernante de turno no hubiese tenido mayoría parlamentaria, el abu-so de los Decretos de Urgencia hubie-se sido explicado como una salida inevitable a la parálisis que ocasiona el veto del Parlamento opositor a las iniciativas legislativas del Ejecutivo, pero ese no ha sido ni es el caso. Es cierto que a raíz del desgaste del ejer-cicio del poder, el Partido Gobernan-te se distancia relativamente de su lí-der en la Presidencia de la República. A su modo, Acción Popular fue final-mente controlada hacia el final del período del Arq. Fernando Belaúnde por su entonces Secretario General el Dr. Javier Alva, quien desde siempre cuestionó la labor del Ejecutivo, sólo que no lo hacía directamente contra el Jefe del Partido y entonces Presi-dente, sino contra quien fue su primer Premier el Dr. Manuel Ulloa. Lo mis-mo acontece con el Partido Aprista, actualmente controlado por su Secre-tario General Dr. Luis Alva, crítico de la labor gubernamental del Presiden-te Dr. Alan García. Sin embargo, es-tas fricciones Presidente-Partido nun-ca han llevado a un veto parlamenta-rio de modo abierto y el Ejecutivo siempre que lo ha solicitado ha obte-nido las facultades legislativas delega-das. Aún más, la fricción se presenta hacia el final del período presiden-cial en ambos casos, en tanto que el ejercicio de las facultades legislativas mediante Decretos de Urgencia parece darse de modo constante, esto es, sin tener necesariamente relación directa

con el incremento de la fricción Pre-sidente-Partido. Aunque esta vincula-ción del Ejecutivo con la mayoría par-lamentaria puede explicar de otro mo-do el abuso de los Decretos de Urgen-cia, toda vez que precisamente por ella el Parlamento no está muy interesado en ejercer un control constitucional sobre el Ejecutivo. No falta razón a quienes sostienen que los Decretos de Urgencia sólo serán regulados por un Parlamento opositor.

Entonces, se debe buscar explica-

ciones más profundas en la estructura misma del ordenamiento jurídico. Si existe un consenso en el ejercicio in-constitucional de los Decretos de Ur-gencia, ¿por qué el sistema jurídico no los repulsa? Se advierte que el tema ha originado un debate en el que abun-da el cuestionamiento al ejercicio de funciones legislativas ordinarias que asume el Poder Ejecutivo mediante los Decretos de Urgencia. También se co-noce una que otra acción de amparo contra la aplicación de normas de ca-rácter de ley establecidas en los De-cretos de Urgencia. Pero ni el debate ni las acciones de amparo resienten el funcionamiento del sistema así impues-to por la realidad: las normas de los Decretos de Urgencia continúan apli-cándose. Los dos casos citados por Humberto Medrano se aplican cotidia-namente y han terminado siendo acep-tados por el sistema y todos sus usua-rios. Entonces, teóricamente el ejerci-cio es cuestionado, pero en la prácti-ca se le acepta y funciona.

30 En el gobierno del Arq. Fernando Belaúnde, el partido gobernante Acción Popular sólo tenía mayoría en la Cámara de Diputados, pero en alianza con el Partido Popular Cris-tiano obtuvo también la mayoría absoluta en la Cámara de Senadores. El Partido Aprista Peruano, partido gobernante en el gobierno del Dr. Alan García, contó desde el inicio del gobierno con mayoría absoluta en las dos Cámaras sin necesidad de alianza alguna.

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Sin duda a ello contribuye la falta de regulación y es razonable y desea-ble esperar que con una necesaria e inmediata regulación sobre el ejercicio de los Decretos de Urgencia, el uso inconstitucional de esta modalidad se restrinja severamente. Pero mientras esta regulación se dicta, ya el sistema jurídico ha presenciado un ejercicio permanente y masivo de funciones le-gislativas por parte del Poder Ejecuti-vo. Se acepte o no, ésta es una cons-tatación de la realidad y ella moldea el sistema jurídico y lo retroalimenta para definiciones futuras. Este es tam-bién un segundo punto que dejamos pendiente para el diseño y análisis de la propuesta de reforma.

Por último, habrá que ubicar en la

realidad el funcionamiento del ejerci-cio de las facultades legislativas dele-gadas. Como se recuerda, el Art. 188 de la Constitución permite al Congre-so “... delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante de-cretos legislativos, sobre la materia y por el término que especifica la ley autoritativa...”. Sin embargo, recien-temente el Congreso al delegar estas facultades legislativas viene innovan-do la modalidad que el proyecto del P o d e r E j e c u t i v o c u e n t e c o n u n “... previo informe favorable de una Comisión Bicameral Especial integra-da por las Comisiones de Economía y Finanzas de la Cámara de Diputados y del Senado de la República...”.31 El texto del Art. 188 de la Constitu-ción no somete el ejercicio de la fun-ción legislativa delegada a ningún otro requisito y pareciera que tampoco a ningún control previo, aunque al regu-lar las funciones presidenciales agre-

ga el requisito de “dar cuenta al Con-greso”, según está normado en el in-ciso 10 del ya citado Art. 211, lo que en todo caso supone un control pos-terior y no previo.

¿Estamos frente a una mutación cons-

titucional impuesta por la práctica? Del texto de las normas que delegan la facultad legislativa pareciera que no. En efecto, si la potestad legisla-tiva reside originariamente (según el modelo diseñado en la Constitución) en el Poder Legislativo, es éste quien decide las modalidades bajo las cuales acepta desprenderse de parte de esta potestad para delegaría en el Poder Ejecutivo. De este modo, el Art. 188 al establecer que el ejercicio de la de-legación de facultades debe circunscri-birse a la materia y por el plazo se-ñalado en la ley autoritativa, sólo es-tá indicando los “requisitos mínimos” para delimitar el ejercicio de la dele-gación, pero en modo alguno se debe interpretar que esos son los “únicos requisitos”. No obstante, si ese ejer-cicio se encuentra sometido a un “con-trol posterior” del Congreso, es muy razonable entender que la práctica constitucional establezca un control previo, precisamente por la interme-diación del informe previo de la cita-da Comisión Bicameral.

Sin embargo, la práctica diseña un

funcionamiento distinto al simple con-trol previo. El caso que es ya de do-minio público es la discusión en torno al Impuesto al Valor del Patrimonio Predial. Como se conoce, la Base Im-ponible del Impuesto resulta del auto-avalúo que el contribuyente realiza de su propiedad predial, aplicando los

31 Véase por ejemplo Art. 38 de la Ley de Financiamiento del Presupuesto del Sector Público para 1989, Ley N° 24971.

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aranceles de terrenos y precios unita-rios de construcción establecidos por el Consejo Nacional de Tasaciones, a los cuales se les aplica una Tabla de Depreciación que conjuga tres crite-rios: antigüedad del predio, estado de conservación y materiales de construc-ción empleados. Conjugando estos cri-terios, la Base Imponible para 1989 se incrementaba respecto del valor esti-mado en el año anterior entre 22 a 37 veces, frente a una inflación en el mis-mo período de sólo 17 veces. En ri-gor, el incremento entre 22 a 37 veces del valor de los predios no tenía na-da de irregular y todo parece indicar que se había seguido los criterios téc-nicos usualmente aceptables en la ma-teria. Lo que ocurre es que compara-da con la inflación de sólo 17 veces, el incremento del valor de los predios parecía desmesurado. Habrá que indi-car que la inflación se determina por el incremento de Indices de Precios al Consumidor establecidos por el Insti-tuto Nacional de Estadística que inte-gra una “canasta de productos”, la ma-yoría de ellos de primera necesidad (alimentación, vestido y vivienda) y que durante el ejercicio en cuestión tuvieron precios controlados y subsi-diados por el gobierno. En tal virtud, al ponderar el incremento de precios de esta “canasta”, la inflación de los “productos básicos” se oficializa como la “inflación” real, de modo tal que no debe llamar la atención que deter-minados bienes, como los predios, ten-gan una inflación específica mayor que la “inflación promedio de productos básicos”, como es el caso.

Al incrementarse de ese modo, en-

tre 22 y 37 veces el valor de los pre-dios, se incrementó también en esa me-dida la Base Imponible del Impuesto

y surgió un debate y una presión para que el régimen se modificase o, en su defecto, se redujera el impuesto. No falta razón a quienes sostienen que el Impuesto al Valor del Patrimonio Pre-dial es un impuesto patrimonial y que la lógica de estos tributos patrimonia-les es suponer que el contribuyente tiene o está en aptitud de tener adi-cionalmente una renta. Si ese no fue-se el supuesto, todo impuesto al patri-monio sería un impuesto confiscatorio porque el contribuyente se vería obli-gado a enajenar parte de su patrimo-nio, año a año para pagar el impues-to, hasta enajenar totalmente su pro-piedad, lo que violaría el principio que no existe impuesto confiscatorio. Pues bien, bajo el supuesto de la existencia o la posibilidad que exista una renta adicional, se argumentó que las rentas provenientes de los predios (arrenda-mientos) eran rentas controladas por el gobierno. Para la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO), en el período julio l985-febrero 1989 la in-flación era de 16,000%, en tanto que la renta de arrendamiento se había in-crementado en ese mismo período en sólo 660%. En tal virtud, o el Gobier-no liberalizaba los contratos de arren-damiento, permitiendo que los pro-pietarios establecieran una renta con-forme al mercado (esto es, conforme a los demás índices de precios) o rea-justaba el impuesto. Adicionalmente, el Impuesto al Valor del Patrimonio Predial es renta municipal y el Gobier-no al decretar una posible reducción del impuesto, estaba restando recursos presupuestales a los Gobiernos Lo-cales, lo que suponía bien una trans-ferencia de estos recursos o una nego-ciación que fue lo que realmente ocu-rrió.

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Conforme a las facultades delegadas en la Ley de Financiamiento,32 el Poder Ejecutivo aprobó en Consejo de Ministros un proyecto de Decreto Legislativo que reducía las tasas del impuesto, de modo tal que implicaba una reducción promedio del 50% del impuesto en los casos de predios por valor de hasta 150 Unidades Impositi-vas Tributarias (UIT), reduciendo só-lo en un 25% el impuesto aplicable so-bre el exceso a dicho valor. En el se-no de la Comisión Bicameral sobrevi-no el debate. Los Gobiernos Locales, encabezados por el Alcalde Metropo-litano Dr. Jorge Del Castillo cuestio-naron el proyecto del Poder Ejecuti-vo. No importa para este caso que el Alcalde Metropolitano sea integrante del partido gobernante, no se trataba de un problema intra-partido, sino de un evidente conflicto de intereses en-tre el Gobierno Central y los Gobier-nos Locales, el primero por corregir un desajuste producido por su política de controlar las rentas de predios y los segundos por preservar sus fuen-tes tributarias de financiamiento. El Alcalde Metropolitano, con asesoría pública de Armando Zolezzi, argumen-tó también que la reducción del 50% era razonable para los estratos más bajos de la base imponible, esto es, para los predios de menor valor, pero que no era razonable que igual reduc-ción se practicara mecánicamente para todos los estratos. Debatido el tema,

la Comisión Bicameral no emite ningún “informe previo” aprobando o recha-zando el proyecto, sino asume inicia-tiva legislativa y, extraoficialmente nombra una Comisión integrada por el Alcalde Metropolitano y el Ministro de Vivienda (quien en representación del Poder Ejecutivo era el encargado de defender el proyecto en la Comi-sión) para que elaboren un nuevo pro-yecto. Este último introduce rebajas selectivas en el impuesto, así los pre-dios de hasta 10 UIT tendrían una re-baja del 50% en el impuesto, los de valor hasta 40 UIT un 40%, los de va-lor hasta 100 UIT un 30%, los de va-lor hasta 150 UIT un 20% y los de mayor valor, ninguna rebaja.33 Este es el proyecto finalmente aprobado por la Comisión Bicameral y remitido al Poder Ejecutivo para su promulga-ción como Decreto Legislativo.

Este no fue un comportamiento ais-

lado generado por el debate del Im-puesto al Valor del Patrimonio Pre-dial. Ha sido ya una constante en el debate de otros tributos establecidos por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas, citando los que tengo información confiable directa: el Impuesto al Patrimonio Neto Personal y la regulación de la UIT. En todos ellos se advierte que la Comisión Bi-cameral no se reduce a emitir un in-forme sobre el proyecto del Poder Eje-cutivo, sino que se convierte en una

32 Las facultades delegadas permitían “reestructurar, simplificar y modificar la legislación referida a impuestos patrimoniales”. En diciembre de 1988 cuando se otorgaron, fueron pensadas en función del Impuesto al Patrimonio Neto Personal, sin embargo, la norma permitió al Poder Ejecutivo afrontar el debate en marzo de 1989 sobre la reducción del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial.

33 Al 27 de marzo cuando se entrega para impresión el presente articulo no se había aún publicado el texto oficial del Decreto Legislativo, de modo tal que la referencia se hace sobre la base de la discusión en la Comisión Bicameral, recogida en los medios de comunicación.

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instancia de control y negociación. En efecto, no sólo se controla si el pro-yecto del Poder Ejecutivo se ajusta “a la materia y al plazo” señalado en la ley autoritativa, sino que es una ins-tancia de negociación de las partes in-volucradas. Los integrantes de la Co-misión reciben a estas personas, como es el caso del Alcalde Metropolitano, hacen suyas sus observaciones y vía un “veto” no oficializado se fuerza al Poder Ejecutivo a una negociación. En-tonces más que una instancia previa de control, esta Comisión Bicameral es en rigor una instancia de producción legislativa, una etapa intermedia en-tre el Poder Legislativo (que retiene la potestad tributaria) y el Poder Eje-cutivo (que ha recibido por delega-ción esta facultad legislativa). En es-te camino intermedio, nadie parece te-ner la facultad legislativa plena. No la tiene el Parlamento porque la ha delegado y, aun cuando retiene toda su potestad legislativa no se reúne pa-ra el debate. Tampoco la tiene plena-mente el Poder Ejecutivo porque re-quiere de la negociación en la Comi-sión Bicameral y tampoco la tiene la Comisión Bicameral, porque ella sólo puede forzar la negociación mediante el veto mas no legislar. 3. LA PROPUESTA: EL ANALISIS

La realidad ha impuesto exigencias que desnaturalizan el principio de le-galidad tal como ha sido diseñado en la Constitución. Entonces ¿qué sentido tiene el principio de legalidad? Si el problema se reduce sólo a la normati-vidad existente, el principio de legali-dad está precisado en la Constitución, de modo tal que bastaría una enmien-

da constitucional para cambiar al titu-lar de la potestad tributaria. De este modo, si constitucionalmente el Poder Ejecutivo fuese el nuevo órgano legis-lativo, se habría adecuado el modelo a la realidad, ya no habría más pro-blema respecto de los Decretos de Ur-gencia, la materia tributaria sería re-gulada mediante Decretos Legislativos y sólo sería necesario establecer nue-vos mecanismos para un control políti-co del Poder Legislativo (que, dicho sea de paso, debería cambiar de de-nominación). Sin embargo, esta op-ción violenta lo que es una tradición constitucional y lo que parece ser la conciencia generalizada en materia tri-butaria.

Propongo otra vía de análisis: re-

pensar el principio de legalidad. Hay que advertir que el principio no es válido en sí mismo, sino que su legiti-midad y validez dependen de lo que intenta cautelar. En efecto, Héctor Vi-llegas, citado por Armando Zolezzi, sostiene que el principio “... es sólo una garantía formal de competencia en cuanto al órgano productor de la norma, pero no constituye, en sí mis-mo, garantía de justicia y razonabili-dad en la imposición...”.34 En esta perspectiva, desde una lógica total-mente positivista, nada puede garanti-zar ni la justicia ni la razonabilidad en la imposición. Como adelantaran el mismo Armando Zolezzi y Humberto Medrano, más que principios que rijan la tributación, se trata de “recomen-daciones” al legislador cuya violación no podría resultar finalmente ampara-da por los órganos jurisdiccionales.

De lo que se trata, en consecuencia,

es que el principio de legalidad recu-

34 Zolezzi 1986, p. 24.

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pere lo que fue su intención primige-nia: la de control de la Administra-ción. Cuando surge el principio en el siglo XIII a raíz de la ya citada Carta Magna, los Barones ingleses estable-cieron el principio de legalidad para evitar que el monarca estableciera tri-butos sin su consentimiento. El princi-pio se refuerza en el siglo XIX en el que todas las democracias occidentales se debaten en la disyuntiva de adop-tar las ideas de la Revolución France-sa o restaurar la monarquía absoluta. En esa coyuntura, la dualidad entre los gobernados (El Pueblo Soberano) y la Administración no elegida (La Monarquía) se resuelve mediante mo-narquías constitucionales, en las que el verdadero poder se traslada del Rey al Parlamento y la ley parlamen-taria se convierte en símbolo de esa solución política, vertebrando todo el sistema jurídico. De ahí que la función legislativa resida en el Parlamento, como instancia “representativa” del Pueblo Soberano.

En este contexto, el principio de le-

galidad es una respuesta del pueblo frente a una Administración no elegi-da por él, para evitar la imposición ar-bitraria del tributo. El principio es igualmente válido y aplicable cuando el Poder Ejecutivo (en concreto, el Presidente de la República) tampoco es elegido por el pueblo, como son los casos en que es elegido por un Cole-gio Electoral. Pero cabe la pregunta sobre si esta misma connotación del principio de legalidad es aplicable en democracias en las que, como la pe-ruana, el Presidente de la República es igualmente elegido por el Pueblo, “... por sufragio directo y por más de

la mitad de los votos válidamente emi-tidos...” y que además “... es el Jefe del Estado y personifica a la Na-ción...” conforme a los Arts. 201 y 203 de la Constitución

Se sugiere también que el principio

de legalidad no sea el único rector de la tributación. Para José Pedro Mon-tero, “... la nueva concepción, moder-na en sus formulaciones y dinámica en sus análisis, permite apreciar que el fenómeno tributario no es ya una eter-na oposición entre acreedor y deudor del tributo, sino que se trata de un procedimiento en el que participan con distintas posiciones y funciones, todo lo que tiene que ver con la apli-cación del tributo... Junto con esta re-valorización del hecho imponible tam-bién se reconoce como elemento legiti-mante para el cobro del tributo, el principio de capacidad contributiva. De modo tal que la conjunción de ambos criterios, se presenta en la concepción moderna, como elementos necesarios para valorar la exacción tributaria. De este modo, el tributo será legítimo cuando el hecho imponible se presen-te idóneo para revelar la existencia de capacidad contributiva en el suje-to señalado para contribuir..”.35

Se cuestiona, en consecuencia, que

el principio de legalidad se reduzca solamente a su aspecto formal, el de materia reservada a ley del Parlamen-to y se revalora más bien su aspecto material, el de constituir una modali-dad de control de los administrados sobre la Administración. Consciente también que la “capacidad contributi-va” mas que un principio es una “re-comendación” al legislador, es necesa-rio igualmente, se revalore la concep-

35 Montero 1985, p. 9.

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ción del proceso de creación del tri-buto, como un “procedimiento en el que participan distintas posiciones y funciones”, como la mejor garantía pa-ra que la justicia y razonabilidad se plasmen en el tributo.

Vale también recordar que el prin-

cipio de legalidad, en el contexto cons-titucional, tiene validez también como expresión de la teoría de la división de poderes Conforme a ella, cada ór-gano del Estado (Legislativo, Ejecuti-vo y Judicial) tendría también en for-ma exclusiva, aunque no excluyente como se mencionó, una función (legis-lativa, administrativa y jurisdiccional). Sin embargo, el Parlamento (Poder Legislativo) no tiene como única fun-ción la de legislar, ni ésta debe resul-tar la más importante. Si conforme a la doctrina clásica, el Parlamento se concibe como un nexo entre el poder (que reside en el pueblo) y la admi-nistración (Poder Ejecutivo), su fun-ción primordial es la de representación precisamente de ese poder y ella se ejerce también y más funcional y eficazmente en los tiempos modernos a través del control. Así concebido el principio y así contrastado con la rea-lidad, importa más que la función le-gislativa sea un proceso en que lo rele-vante sea la conjunción de la iniciativa legislativa, la discusión y deliberación de la norma tributaria antes que la precisión sobre en quién reside en úl-tima instancia la competencia legislati-va. De modo tal que la teoría clásica de la “división de poderes” tampoco se reduce a asignar al Poder Legisla-tivo la función legislativa, sino más propiamente la de un control político de la actividad del Poder Ejecutivo.

Pero el problema no es sólo teóri-

co . Es muy pel igroso para la v ida

constitucional del país que un modelo diseñado en la Constitución no se apli-que en la realidad, o que la misma Constitución no prevea mecanismos pa-ra solucionar los “impases” que se pue-dan presentar. Se recuerda que en los gobiernos donde la Constitución anterior estuvo plenamente vigente, el conflicto de poderes no fue resuel-to. Son los casos de los gobiernos del Dr. José Luis Bustamante (1945-1948) y del primer gobierno del Arq. Fer-nando Belaúnde (1963-1968). En tales gobiernos, el Poder Ejecutivo no contó con mayoría parlamentaria y en la Cons-titución no se establecieron mecanismos para superar los “impases” del “em-pate de poder” entre uno y otro órgano. No es anecdótico citar que precisamente los golpes de Estado que derrocaron a esos gobiernos legítimamente elegidos para sustituirlos por dictaduras milita-res, esgrimieron entre otros hechos el “vacío de poder”. Estos “impases” aun no se producen en el período de vi-gencia de la nueva Constitución por-que en los dos gobiernos en los que ha estado vigente, el Partido Gober-nante ha tenido mayoría parlamenta-ria. En un supuesto distinto, la rela-ción entre el Poder Ejecutivo y el Po-der Legislativo podría tener intensida-des de conflicto muy fuertes, sobre to-do en lo que se refiere al ejercicio de la función legislativa.

Marcial Rubio analiza la Constitu-

ción de 1989 para tratar de identifi-car si existen mecanismos para supe-rar dichos “impases” y tiene la impre-sión de que los constituyentes no pre-cisaron una estructuración de poderes políticos funcionales. Por un lado, for-talecieron al Presidente, por otro, no abandonaron la versión original del

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Poder Legislativo como “el primer Po-der del Estado”. A su juicio, dadas las características de nuestro sistema político, sería más razonable adoptar un sistema en que el Congreso fuese fundamentalmente un organismo eficaz de control político, manteniendo re-serva legislativa en ciertos aspectos claves y entregando lo demás a la nor-matividad dada por Decretos Legisla-tivos. Ello permitiría mayor dinamismo en la tarea gubernamental y una es-tructuración más racional de funciones y composición interna de cada órgano. En los “aspectos claves”, respecto de los cuales Marcial Rubio sostiene que debería haber reserva legal, están los derechos humanos y constitucionales, seguridad y defensa nacional, educa-ción, leyes orgánicas del Estado, regla-mentaciones constitucionales, normas penales y tributarias.36

Si bien en el pensamiento de Mar-

cial Rubio la tributación continuaría siendo materia de reserva legal, res-cato de su pensamiento la idea de de-rivar más la función legislativa en el Poder Ejecutivo, reservando al Poder Legislativo la función de control po-lítico. Conforme a estos elementos, ha-bría que debatir la necesidad de una reforma constitucional de la función legislativa en materia tributaria. La idea central es reconocer que el Po-der Ejecutivo ejerce de hecho la mayor parte de la producción legislativa, sea por delegación o por ejercicio de la facultad de dictar Decretos de Urgen-cia. La propuesta mantiene en el Po-der Legislativo la “potestad tributa-ria”, pero recomienda dotar al Poder Ejecutivo de mayores facultades en la

producción legislativa en materia tri-butaria, superando el rol pasivo y se-cundario diseñado en la Constitución. Los términos principales serían los si-guientes: – El Poder Legislativo continuaría te-

niendo la “potestad tributaria” y tendría la función legislativa origi-naria en materia tributaria. Sin em-bargo, siguiendo el modelo francés comentado por Francisco Eguigu-ren37 el Parlamento ejercería esta función de manera exclusiva y ex-cluyente, por tanto no delegable, en los casos de las Leyes-marco en ma-teria tributaria.

Las Leyes-marco serían el Código Tributario y los criterios que debe-ría observar obligatoriamente la pro-ducción legislativa en materia tribu-taria. Es el caso, por ejemplo, de los criterios para establecer incen-tivos, exoneraciones y demás bene-ficios tributarios que inicialmente fueron establecidos por el Decreto Legislativo N° 259. Serían los ca-sos también de las normas conteni-das en las Leyes de Financiamien-to del Sector Público que estable-cen metas fiscales y pautas para las normas tributarias del ejercicio.

Estas Leyes-marco tendrían un ran-go mayor que las demás normas que, aun con rango de ley, pudiese dic-tar el Poder Ejecutivo. Y éste las tendría que observar forzosamente. En caso de incompatibilidad entre una disposición contenida en una Ley-marco y otra norma aun con ran-go de ley, primaría la primera por el principio de jerarquía de las nor-

36 Rubio 1981, p. 200. 37 Eguiguren 1985, p. 141.

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mas. Procesalmente habría que iden-tificar una acción eficaz y fluida pa-ra cuestionar la validez de una nor-ma dictada por el Poder Ejecutivo contraria a estas Leyes-marco. Por-que, en rigor no serían inconstitu-cionales por lo que no seria proce-dente una acción de inconstituciona-lidad, y técnicamente tampoco se-rían ilegales, por lo qua no sería procedente una acción popular. Se trataría de un caso en que dos nor-mas legales se contradicen, pero una de mayor rango que la otra. Es tema para el debate.

– La función legislativa distinta a la

de las Leyes-marco sería un proyec-to de intermediación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Se sugiere reformar la calidad de la ini-ciativa legislativa del Poder Ejecuti-vo, de tal suerte que el proyecto de norma tributaria no se debata en el Congreso sino en el seno de una Comisión Bicameral especializada, como la actualmente diseñada y ac-tuante para “emitir opinión favora-ble” en los casos de delegación de facultades legislativas. Esta Comi-sión Bicameral debiera actuar de modo permanente o transferir sus funciones a la Comisión Permanente del Congreso en época de receso parlamentario. Prefiero lo primero. Sugiero también que esta Comisión tenga facultades para debatir y sus-tituir el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, pero dentro de un plazo breve. Si este plazo vence sin haberse votado el proyecto, el pre-sentado por el Poder Ejecutivo que-daría expedito para su promulga-ción como Decreto Legislativo, al igual que se regula en la actualidad para el proyecto de la Ley de Pre-

supuesto conforme al Art; 198 de la Constitución.

Sin embargo, habría que prever qué ocurriría si el proyecto una vez vo-tado es rechazado, o si no alcanza la mayoría que se establezca para ser aprobado, o si el proyecto sus-titutorio establecido por la misma Comisión es observado por el Poder Ejecutivo. Creo que en ninguna de las hipótesis el proyecto debiera convertirse en Decreto Legislativo. El asunto es clarísimo en caso que la Comisión lo rechace o no lo aprue-be y es consecuencia inevitable en el caso que el Poder Ejecutivo cues-tione u observe el proyecto sustitu-torio. En estos casos, el impase de-be ser resuelto en favor del Poder Legislativo. Habría que diseñar, no obstante, algún mecanismo de insis-tencia, sea ante la misma Comisión o ante el Congreso en pleno, aun-que reconozco que no es ésta una solución eficaz. Aún más, creo que cualquier mecanismo que intente re-solver un “impase” entre los dos poderes, beneficiaría a uno frente al otro. De ahí que la eficacia de la sugerencia no debiera estar en preanunciar la solución “en abstrac-to” del conflicto en favor de uno u otro Poder, sino en forzarlos a una negociación al interior de la Comi-sión Bicameral.

Lamentablemente, el problema del “impase” entre los dos poderes no está suficientemente resuelto en la Constitución. Parte del problema está en que el Presidente de la Re-pública y los Senadores y Diputados no están sujetos a “mandato impe-rativo” según el Art. 176 de la Cons-titución, de modo tal que el control de los ciudadanos sólo se verifica

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con cada nueva elección. Para Mar-cial Rubio el problema radica en que el impase no tiene modo de ser re-suelto porque el Presidente de la República no puede disolver el Con-greso, sino sólo a la Cámara de Di-putados y luego que ésta le haya censurado o negado confianza a tres Consejos de Ministros, conforme al Art. 227 de la Constitución. Sostie-ne Marcial Rubio que aún con esta facultad, el impase puede subsistir, toda vez que el impase puede ha-berse producido en la Cámara de Senadores que es colegisladora con la de Diputados y que, en este su-puesto, no hay facultad para disol-ver también a la Cámara de Senado-res. De otro lado, también sostiene Marcial Rubio que la Cámara de Di-putados puede censurar o negar confianza a diversos Ministros, sin hacerlo a todo el Consejo de Minis-tros, con lo que el supuesto consti-tucional para la disolución no ope-raría. Continúa sosteniendo Marcial Rubio que el impase tampoco se re-suelve por la vía de la censura de un Consejo de Ministros, porque es-to no supone un cambio de política del Poder Ejecutivo, ya que el Pre-sidente de la República no sólo es Jefe de Estado sino también Jefe de Gobierno. “... En relación a esto úl-timo, sería importante considerar una separación entre Jefe de Esta-do y Jefe de Gobierno en el Poder Ejecutivo, dando atribuciones políti-cas importantes al Primer Ministro y, por tanto, haciéndolo responsable de la conducción del país, lo que da-ría mayor sentido a la censura mi-nisterial. Un Congreso Unicameral

contribuiría a estos propósitos, sim-plificando la tarea legislativa, dan-do mayor coherencia a la institución de la disolución y permitiendo una relación más armónica entre los dos poderes políticos...”.38 De modo tal que el “impase” entre los dos pode-res es un problema mucho mayor y no es posible resolverlo sólo para materia tributaria. En rigor, reque-riría de una modificación constitu-cional mucho mayor de lo que se re-quiere para una reforma de la fun-ción legislativa en materia tributaria como la que se sugiere.

– Para que el control político de esta

Comisión Bicameral sea eficaz, de-bieran establecerse mecanismos de publicidad del proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, de tal suer-te que los contribuyentes involucra-dos, las instituciones representati-vas y otras instancias de Gobierno puedan presentar observaciones a esta Comisión Bicameral. Creo que la publicidad del debate de la for-mación de la norma tributaria es la mejor garantía de control. Entiendo que habrá que desechar aquella po-sición que sostiene que la norma tri-butaria debe permanecer “oculta” hasta su promulgación para evitar situaciones de elusión tributaria. Técnicamente siempre habrá posibi-lidad de eludir la norma tributaria porque es técnicamente imposible que el supuesto de la norma prevea toda la riqueza de la realidad. Aún más, como ya es usual, la falta de debate público de la norma tributa-ria determina que ésta se promul-gue sin la certeza (claridad) que debiera tener y con diversos vacíos

38 Rubio 1981, p. 200.

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que no pueden ser llenados en “vía de interpretación” dado precisamen-te la reserva legal en materia tri-butaria. Estas deficiencias por au-sencia de debate contribuyen más a la evasión tributaria que el posible “sobre aviso” al contribuyente. En todo caso, es mejor diseñar un mo-delo que tienda a la certeza y a la seguridad jurídica en materia tribu-taria, formando un sistema jurídico cada vez menos imperfecto.

– Conforme a la propuesta, ya no sería

necesaria la delegación de facul-tades legislativas al Poder Ejecuti-vo. Porque, aún sin reconocerle fa-cultades legislativas originarias, la propuesta sugiere una enmienda constitucional para un mecanismo que formaliza la realidad. Confor-me a ella, el principio de legalidad redefinido se continuaría expresan-do no en su aspecto formal que re-quiere una ley del Parlamento, si-no en lo que es esencial al princi-pio: constituir un mecanismo de con-trol. Este control se da en el seno de la Comisión Bicameral y con el debate público que también se su-giere. Queda por resolver el pro-blema si el Poder Legislativo retie-ne función legislativa sobre los asun-tos distintos a las Leyes-marco. Si reducimos la función legislativa del Poder Legislativo a las Leyes-marco, la función legislativa cotidiana en materia tributaria sería de modo ori-ginario, competencia conjunta de Po-der Ejecutivo y de la Comisión Bi-cameral especial. Entiendo que esta idea sería un exceso de reforma y disminuiría mucho la “potestad tribu-taria” que la propuesta le continúa reconociendo al Poder Legislativo. Por ello, estimo que el Poder Le-

gislativo debería gozar de competen-cia legislativa para todos los asun-tos tributarios, de tal suerte que po-dría crear cualquier tributo y, sin duda, modificar, suspender, derogar o conceder exoneraciones y otros beneficios aún sobre tributos o ma-terias establecidas por el Poder Eje-cutivo. No obstante, hay que prever la posibilidad también de un conflic-to entre el Poder Legislativo de un lado, y el Poder Ejecutivo con la Comisión Bicameral de otro. Para evitar que un Poder derogue la nor-ma que el otro hubiese establecido, sería recomendable establecer de-terminadas reglas para solucio-nar posibles “impases”, ciertamente otorgando prelación al Parlamento. Una regla podría establecer una vi-gencia mínima de las normas tribu-tarias dadas por el Parlamento, un año por ejemplo, de tal suerte que dictada una norma por el Parlamen-to, el Ejecutivo no podría remitir a la Comisión Bicameral ninguna nor-ma que contradiga lo dispuesto por el Parlamento, al menos dentro del plazo que se fije. Dentro del plazo, sólo el Parlamento podría modificar sus propias normas tributarias.

– Así diseñado un nuevo modelo de

función legislativa, el Poder Ejecu-tivo tendría mayor fluidez para, pre-via negociación con la Comisión Bi-cameral que se sugiere, poder legis-lar en materia tributaria. Que se privilegia el rol del Poder Ejecuti-vo como legislador (aun con la figu-ra de intermediación de una Comi-sión Bicameral) es de vital impor-tancia si se considera que la tribu-tación ya no se concibe sólo como un sistema de recaudar fondos (recur-sos patrimoniales) de los contribu-

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yentes, sino también como un ins-trumento de política económica, rol que definitivamente corresponde al Poder Ejecutivo. La garantía de los contribuyentes (el principio de le-galidad) se materializa en la instan-cia de control y negociación que constituye la Comisión Bicameral. En el contexto de la propuesta, la fun-ción legislativa en materia tributaria cotidiana (diferente a las Leyes-marco) es derivada de la potestad tributaria originaria que continuaría residiendo en el Poder Legislativo.

– Por último, conforme a las nuevas facultades que tendría el Poder Eje-cutivo, tampoco sería necesario que éste continuara ejerciendo inconsti-tucionalmente la modalidad de los Decretos de Urgencia. Una vez que se reglamenten debidamente, como lo requieren Luis Hernández y Ar-mando Zolezzi, estos Decretos de Urgencia sólo debieran ser utiliza-dos para casos extraordinarios, de emergencia, y de modo temporal.

Lima, marzo 1989.

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