Qué es la justicia penal, de Salvatore Zappalà

SALVATORE ZAPPALÀQué es la justicia penal internacional

Colección Saber*EDITORIAL PROTEUS

Qué es la justicia penal internacionalSALVATORE ZAPPALÀ

Primera edición: mayo 2010

© Salvatore Zappalà«La giustizia penale internazionale»© Il Mulino© Traducción de Mario Trigo© Para esta edición: Editorial Proteusc/ Rossinyol, 408445 Cànoves i Samalúswww.editorialproteus.com

Depósito legal: ISBN: 978-84-937720-6-2

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Dirección editorial: Miquel Osset HernándezDiseño gráfico de la colección: CanalGràficDiseño editorial: Ana Varela

Introducción [ p.11 ]

La justicia penal en un mundo de Estados [ p.15 ]

Un poco de historiaResponsabilidad penal individual y responsabilidad del EstadoLa justicia penal internacional

Los crímenes internacionales [ p.27 ]

Apuntes de introducciónLos crímenes de guerraLos crímenes contra la humanidadEl genocidioLos crímenes contra la pazEl terrorismo internacional

Los tribunales internacionales ad hoc [ p.79 ]

Los Tribunales de Nuremberg y Tokio¿Una justicia de los vencedores?Los Tribunales de las Naciones Unidas para la ex-Yugoslavia y RuandaComparación entre los Tribunales de Nuremberg y Tokio y los de las Naciones UnidasExperimentos de justicia penal internacionalEl Tribunal Especial Iraquí

Justicia nacional y crímenes internacionales [ p.123 ]

Las obligaciones de los Estados y los crímenes internacionalesLos criterios de competencia de los jueces nacionalesEl principio de universalidadInmunidad, prescripción, amnistía

La Corte Penal Internacional [ p.149 ]

La institución de la CorteLa adopción del Estatuto de RomaLos rasgos fundamentales del EstatutoLa activación de la CorteLa admisibilidad del casoLos actores del proceso internacionalEl desarrollo del procesoEl principio de complementariedad

El futuro de la justicia penal internacional [ p.189 ]

La Corte Penal Internacional como acicate para los EstadosLa institucionalización de la justicia penal internacionalPolítica y justicia: el tribunal y las grandes potenciasRecapitulando

Para saber más [ p.207 ]

A Elena

Introducción

Deportaciones, torturas, violaciones, limpieza étni-ca, asesinato de civiles, heridos o prisioneros de gue-rra, ejecuciones en masa: éstas son las atrocidadesfrente a las cuales la comunidad internacional, que aduras penas consigue encontrar respuestas preventi-vas eficaces, ha elaborado de modo progresivo nor-mas jurídicas para afirmar que determinados com-portamientos son crímenes internacionales y paraordenar que se castigue a los responsables.La justicia penal internacional está formada por

el conjunto de reglas e instituciones que disciplinany organizan el castigo de los individuos responsa-bles de graves violaciones del derecho internacional(crímenes de guerra o contra la humanidad, genoci-dio, agresión). Este conjunto se articula en tres planos normati-

vos interdependientes. En primer lugar, disposicio-nes (internacionales e internas) que definen los crí-

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menes internacionales y prevén el castigo de los res-ponsables. En segundo lugar, reglas relativas a la com-petencia de los jueces nacionales de cada Estado parajuzgar crímenes internacionales. En último lugar,normas de organización relativas a la institución y elfuncionamiento de tribunales internacionales. Sólo en el siglo XX se dan pasos concretos paraorganizar la represión de los crímenes internaciona-les. Estos pasos, sin embargo, se han viso obstaculi-zados, al menos hasta finales de siglo, sobre todopor la dificultad de romper las protecciones de lasque disfrutan los gobernantes de todas las comuni-dades estatales y con las que se escudan recíproca-mente. La dificultad más relevante se encuentra enel hecho de que algunas de estas protecciones,como por ejemplo el principio de no injerencia enlos asuntos internos (según el cual se prohíbe aotros Estados interferir en las cuestiones internas deun Estado) o las normas sobre la inmunidad de losórganos en el «vértice» del Estado (que los defien-den de la jurisdicción de los tribunales extranjeros),también existen (como las normas sobre los críme-nes internacionales) para defender valores esencia-les para la comunidad internacional: la igualdad, laautonomía y la independencia de los Estados. Porlo tanto, se vuelve difícil encontrar el justo equili-brio entre las exigencias de justicia y evitar el riesgo

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Qué es la justicia penal internacional

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Introducción

de que se creen mecanismos mediante los cuales sepueda desacreditar a los órganos soberanos delEstado y, en consecuencia, al propio Estado. Secomprende mejor que, ante la exigencia de castigara los responsables de actos de tortura y masacres deciviles, también se establezcan garantías para laindependencia y autonomía de los Estados. La deli-cadeza de la esfera de actuación en la que se inter-viene hace que sea una cuestión al rojo vivo. Esto escierto tanto a nivel nacional como internacional:las relaciones entre justicia y política siempre hansido (y serán) objeto de contrastes irresolubles.Sigue siendo de actualidad, en otros términos, loque uno de los maestros del derecho penal italiano,Francesco Carrara, señalaba hace más de un siglo ensu famoso Programa de justicia penal: «la justicia yla política no nacieron hermanas. Cuando la políti-ca entra por la puerta del templo, la justicia escapaasustada para regresar al cielo».Y, sin embargo, es cierto que los crímenes inter-

nacionales no los cometen sólo generales, Ministros,Jefes de Gobierno y Jefes de Estado, sino tambiénsimples soldados, empleados, funcionarios de base eincluso particulares. A pesar de ello, es evidente que,cuando se habla de justicia penal internacional, nosreferimos a un sector de la vida pública en el que,muy a menudo, los comportamientos criminales se

cometen en nombre del poder estatal o al menoscon la tácita aprobación de las autoridades. Paraentendernos, procesar al general Augusto Pinochetsignifica implicar en un proceso judicial a todoChile. Pensar en un proceso contra Ariel Sharon sig-nifica sentar en el banquillo al Estado de Israel.Procesar a un líder político por crímenes internacio-nales es de todo menos fácil o algo que se pueda darpor descontado. Cuando se consigue siempre es des-pués de fuertes presiones políticas, financieras ymilitares, siendo necesaria a veces una verdaderaguerra. Por quedarnos con un ejemplo reciente, elproceso a Saddam Hussein es la consecuencia de laderrota militar de Iraq y de la caída del régimen deBagdad.


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La justicia penal en un mundo de Estados

UN POCO DE HISTORIA

A pesar de algunas experiencias históricas anterio-res, se sitúa convencionalmente el comienzo delproceso de afirmación de la responsabilidad indivi-dual por violaciones graves del derecho internacio-nal en el final de la Primera Guerra Mundial. Conel Tratado de Paz de Versalles del 28 de junio de1919, los Estados vencedores impusieron que elgobierno alemán reconociese «a las potencias alia-das el derecho de llevar ante sus tribunales milita-res a los acusados de haber cometido actos contra-rios a las leyes y costumbres de la guerra» (art. 228,punto 1). En realidad, en contra de lo dispuesto, losprocesos por los crímenes de guerra no se desarro-llaron efectivamente ante tribunales militares delas potencias aliadas, sino que se dejaron bajo lajurisdicción del Tribunal Supremo de Leipzig

(1921), ante el cual, en realidad, se condenó a unnúmero exiguo de personas (de alrededor de 900presuntos responsables de crímenes de guerraseleccionados inicialmente por los Aliados, sólo 12fueron después efectivamente sometidos al juiciodel Tribunal; de éstos, 6 fueron absueltos y 6 decla-rados culpables). Las potencias aliadas también habían manifesta-

do su intención de procesar al emperador GuillermoII «por ofensa suprema contra la moral internacio-nal y la santidad de los tratados» (art. 227, punto 1).Con tal fin, el Tratado de Paz preveía la instituciónde un tribunal especial, compuesto por «cinco jue-ces, nombrados uno a razón de cada una de las si-guientes potencias: esto es, los Estados Unidos deAmérica, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón» (art.227, punto 2). Sin embargo, el proceso no tuvo nuncalugar, ya que el gobierno de los Países Bajos, donde elemperador se había refugiado, manifestó su inten-ción de no extraditarlo, y en realidad los Estados ven-cedores no volvieron a solicitar nunca la extradicióncon especial intensidad.A este respecto es interesante señalar que insig-

nes juristas de la época se opusieron a esta idea.Pensemos, por ejemplo, en la postura de VittorioEmanuele Orlando, en la época Presidente delGobierno italiano, que a pocos meses de la redac-


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ción del Tratado de Paz, en abril de 1919, había afir-mado lo siguiente:

si tengo que expresar mi convencimiento personal,considero que no tenemos derecho alguno a infli-gir un castigo […] Hasta hoy los jefes de Estado hansido siempre considerados en sus acciones comorepresentantes de comunidades. Es de hecho lacomunidad la responsable de sus errores; es el pue-blo el que sufre el castigo […] se establecería unprincipio completamente nuevo si buscásemos cas-tigar, en su condición de individuo, a un hombreque ha actuado como un órgano de la comunidad.

Hasta la primera mitad del siglo XX se admitía elprincipio de que se pudiera procesar por crímenesde guerra a los soldados y oficiales enemigos, peroquedaba más o menos exento el personal político-civil; además, escapaban a la represión los crímenescometidos por el aparato de poder estatal contra suspropios ciudadanos. Sólo después de la SegundaGuerra Mundial, y en particular como reacción algenocidio de los judíos (y de los gitanos), obtuvo unconsenso fuerte y renovado la idea de afirmar la res-ponsabilidad penal de los individuos que asumenlos cargos políticos más altos del Estado, incluso porlos crímenes cometidos contra ciudadanos de sumisma nacionalidad, y se llevó a la práctica de forma


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concreta con la institución de los tribunales milita-res internacionales (los Tribunales de Nuremberg yTokio) que procesaron a los líderes de la Alemanianazi y el imperio japonés. Después de la Segunda Guerra Mundial, dentro

de la Organización de las Naciones Unidas, se leencargó a la Comisión de Derecho Internacional laredacción de un proyecto de código de los crímenesinternacionales y el estatuto de una Corte PenalInternacional. Sin embargo, el profundo choqueideológico entre el bloque occidental y el soviético,que marcó la segunda mitad del siglo XX, impidiódurante casi cincuenta años que se llevase ese pro-yecto a la realidad. Sólo a partir de los años 90 (trasla caída de los regímenes comunistas de Europa delEste) el cambio en el clima político permitió que seretomase el hilo de estas negociaciones, llevando, en1998, a la creación de la Corte Penal Internacional.

RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL Y RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO

La responsabilidad penal del individuo por críme-nes internacionales es una novedad que se introdu-jo en el ordenamiento internacional durante elsiglo XX y representa una ruptura con los mecanis-


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mos tradicionales de funcionamiento del derechointernacional y su estructura.En el ordenamiento internacional, los actores

principales son los Estados, que son entes colecti-vos (esto es, que representan a las colectividadesque componen su conjunto, de modo unitario eindiferenciado) y personas jurídicas (sujetos que,según un adagio clásico, a decir verdad hoy supera-do, delinquere non potent: no pueden cometer crí-menes sancionables desde el punto de vista penal).En consecuencia, también las formas de responsa-bilidad por el incumplimiento de obligacionesderivadas de normas internacionales han sido tra-dicionalmente colectivas y no tienen rasgos pena-les. Además, se aplican mediante instrumentoscomo las retorsiones (la interrupción de las relacio-nes diplomáticas, por ejemplo), las represalias (elincumplimiento de un tratado comercial o deayuda económica, por ejemplo), etcétera, con loscuales el Estado víctima de una infracción de lasnormas internacionales tiende a obligar al Estadoal que considera responsable de ésta a interrumpir-la y a reparar los daños causados.La responsabilidad penal individual constituye

en el derecho internacional una excepción y se haafirmado como instrumento de relación de lacomunidad internacional ante violaciones gravísi-


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mas de valores fundamentales. Se puede aplicarjunto al sistema tradicional, típico del derechointernacional. Por norma, en el ordenamiento internacional, es

el Estado (en su papel de ente colectivo que repre-senta a la colectividad nacional) el que es responsa-ble de todas las acciones que se puedan remontarhasta sus órganos, y es también responsable en aque-llas hipótesis en las que asuma como propias lasacciones de particulares. Asimismo, en estas hipóte-sis, el Estado es responsable cuando haya omitido suobligación de tomar medidas preventivas eficaces.En todos los casos, aún así, en el derecho internacio-nal tradicional es el Estado el que asume la respon-sabilidad de estos comportamientos.Un ejemplo que puede servir para ilustrar mejor

las posibles formas de la responsabilidad de unEstado en el ordenamiento internacional es el casode los rehenes estadounidenses en Teherán de 1980.Un grupo de estudiantes islámicos había tomado alasalto la embajada estadounidense en Teherán ysecuestrado a un grupo de diplomáticos estadouni-denses. La Corte Internacional de Justicia, al plante-ársele la cuestión, declaró la responsabilidad de Iránen dos momentos distintos. En un primer momen-to, era responsable sólo por el hecho de no haberimpedido que se asaltase la embajada; Irán había


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incumplido el deber de dar la protección adecuada alas sedes diplomáticas de países extranjeros. En unsegundo momento, sin embargo, al manifestar elayatolá Jomeini la opinión favorable del gobiernosobre la acción de los estudiantes, según la Corte, elEstado iraní, en su máximo nivel, había asumido elcomportamiento de esos «militantes», que eranparticulares; la consecuencia era la responsabilidaddel Estado también por aquellos actos. En el caso de los crímenes internacionales, por lo

general nos encontramos ante acciones realizadaspor individuos que asumen una posición claramen-te definida en el aparato estatal y que en no pocasocasiones actúan sobre la base de instrucciones ofi-ciales (incluso cuando sean soldados rasos, siguetratándose, aun siendo el último eslabón de la cade-na, de órganos del Estado). Ahora bien, lo que asume importancia para el

derecho internacional es que, cuando una determi-nada conducta haya sido mantenida por un funcio-nario público (o por un funcionario de hecho, ocuando el Estado asuma la conducta de un particu-lar) el Estado al que pertenece responde por ella: elacto se imputa al Estado. El particular que la ha lle-vado a cabo, normalmente, no se considera respon-sable dentro del ordenamiento internacional, yaque se trata de una acción realizada por un indivi-


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duo en el papel de órgano del Estado (la personajurídica «Estado» es única; al igual que nosotrosactuamos gracias a nuestros miembros, los Estadosactúan mediante sus funcionarios: sus órganos). Laconclusión, por lo tanto, es que cuando el órganodesarrolla una determinada conducta, ésta se atri-buye al Estado; el Estado, y no el órgano, respondepor las posibles consecuencias. En el campo de los crímenes internacionales, sin

embargo, este mecanismo se acompaña de la lógicarepresiva propia del derecho penal, que cae dentrodel ordenamiento del Estado. De este modo, res-ponden por la conducta tanto el Estado (según losmodos y formas tradicionales) como el individuo, anivel personal (quien, sobre la base de su responsa-bilidad, podrá sufrir una condena penal). Se puededecir que, de algún modo, se rompe la unidad de lapersona jurídica «Estado». Esto es, se quebranta lacoraza de la pertenencia a un cuerpo único. Esta esla revolución provocada al adoptarse la noción deresponsabilidad penal individual en el ordenamien-to internacional: los miembros de un gobierno queadoptan leyes basadas en la discriminación racial(étnica o religiosa), el comandante militar que orde-na disparar a civiles, el soldado que cumple esaorden, el policía que interroga a un prisioneromediante torturas o el fiscal que ignora las denun-


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cias contra ese funcionario; todos ellos se vuelvenresponsables personalmente de estos actos a los ojosdel ordenamiento internacional, que «entra» enlos ordenamientos estatales y le impone a los indivi-duos que se abstengan de algunos comportamien-tos bajo pena de ser responsables de crímenes inter-nacionales.A este propósito, podemos tomar prestadas las

palabras del Tribunal de Nuremberg: «los indivi-duos tienen deberes […] que trascienden la obliga-ción nacional de obediencia impuesta por cadaEstado». Porque

los crímenes contra el derecho internacional loscometen hombres, no entes abstractos, y las nor-mas del derecho internacional se pueden aplicarde modo coercitivo sólo castigando a los indivi-duos que cometen esos crímenes […]. Quieninfringe las leyes de la guerra no puede gozar deinmunidad cuando actúa respetando la autoridaddel Estado si el Estado, al autorizar la acción, vamás allá de la competencia que le concede el dere-cho internacional.

Por lo tanto, un individuo-órgano puede ser cas-tigado aún cuando la legislación interna de suEstado permitiese o incluso obligase a un determi-nado comportamiento; también son destinatarios


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de estas mismas obligaciones internacionales lossimples ciudadanos, aún cuando no cumplan fun-ciones oficiales.

LA JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL

El ordenamiento internacional se ha ido dotandoprogresivamente de reglas que prohíben determi-nados comportamientos y ordenan que se puedacastigar a los individuos que los llevan a cabo (véaseel Capítulo 2). De nada valdrá el hecho de queéstos hayan considerado que estaban simplementecumpliendo con su deber al obedecer a lo dictadopor su ordenamiento nacional. El sistema de la jus-ticia penal internacional se ha desarrollado hastaahora en referencia a tres áreas del derecho interna-cional. En primer lugar, en relación con las gravesviolaciones del derecho internacional humanitario,esto es, de las normas que regulan el desarrollo delos conflictos armados (los denominados crímenesde guerra). En segundo lugar, respecto a violacio-nes de la paz y de la seguridad internacionales (crí-menes contra la paz o agresiones). Y, en últimolugar, con referencia a las normas sobre la tutela delos derechos humanos fundamentales (crímenescontra la humanidad y genocidio). Nada nos impi-


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de pensar que, con el tiempo, también la infracciónde otras normas internacionales (como, por ejem-plo, la contaminación del medio ambiente) puedadar lugar a un sistema de represión internacionalanálogo al de los crímenes internacionales.Para el conjunto de los crímenes internacionales,

de modo general, corresponde a los Estados proce-der a su represión dentro del marco de su ordena-miento interno, tanto ejerciendo las funciones nor-males de «control» de su territorio (y de sus ciuda-danos) como por el interés de la comunidad interna-cional (véase el Capítulo 4). Pero para reaccionarante la frecuente inercia de las autoridades naciona-les, se ha pasado a organizar la represión también anivel internacional con la creación de órganos espe-cíficos: los tribunales penales internacionales (deNuremberg y Tokio, los Tribunales para la ex-Yugoslavia y Ruanda y la Corte Penal Internacional).


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