Que Es El Derecho

CAPTULO PRIMERO

CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA

I. LA DINMICA DEL DERECHO

La naturaleza del derecho es dinmica en virtud de su objeto; en conse-cuencia, los cambios que se producen en un sistema jurdico deben seranalizados en funcin de su identidad y fuerza normativa. Para ello sepropone tomar como concepto rector el de transicin. La transicin jur-dica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un mismoorden constitucional (cambio de instituciones o modelos constituciona-les), o como creacin de un nuevo orden constitucional. En el primer ca-so las reformas legales pueden tener por objeto el cambio de diseo insti-tucional o de modelo; en el segundo, en cambio, se producira un cambiode sistema jurdico. En ambos casos se produce una transicin en sentidorestringido, como se ver en el segundo captulo; por el momento nica-mente se revisa el caso en que se sustituye la norma fundamental, sobretodo desde el punto de vista formal.

Los procesos de cambio que denotan la dinmica del derecho son dediversa ndole, por lo que no solamente se revisan los procesos de modi-ficacin de la Constitucin a travs de sus reformas, sino tambin de suinterpretacin. Es por ello que al hablar de la dinmica de un sistema ju-rdico debe considerarse no solamente su procedimiento de creacin ymodificacin, sino tambin las reglas que regulan la introduccin y eli-minacin de sus normas. En consecuencia, deben analizarse procesos ta-les como la reforma, la interpretacin y mutacin de las normas en elmarco de un modelo dinmico de sistema jurdico que permite distinguiren el tiempo entre distintos conjuntos de normas.

El objetivo del presente captulo es elaborar el marco conceptual yterico de anlisis de las transiciones desde la perspectiva jurdica, por loque este captulo se centra nicamente en los fundamentos tericos delos elementos de identificacin de las mismas.

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La transicin desde la teora del derecho explica solamente cier-tos aspectos o efectos del fenmeno en cuestin. La dogmtica jurdicatiene su propia lgica y racionalidad, por lo que cuestionarnos en fun-cin de sta, si el sistema jurdico enfrenta una transicin o un cambio dediseo institucional,1 explica solamente una parte de la realidad que aqudenominamos transicin.

Como esquema formal explicativo no puede responder a todas las pre-guntas que implica un proceso de transicin, pero s resolver algunas du-das en relacin con los cambios de sistema jurdico.

La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: una, amplia,se refiere a cambios en las formas de Estado, por ejemplo el trnsitodel Estado absoluto al Estado de derecho; la otra, restringida, se caracte-riza por el cambio de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin dela norma primera.2

II. LOS FUNDAMENTOS DEL SISTEMA JURDICO

1. El derecho

Qu es el derecho? La respuesta de Hans Kelsen,3 por ejemplo, seenfoc a la coercibilidad, por lo que sostuvo que la sancin coactiva erael elemento definitorio del derecho. Pero si bien, sin lugar a dudas, setrata de un elemento caracterstico y de gran relevancia, no se puede de-cir que la coaccin como sancin sea el nico elemento que determina aun sistema normativo como jurdico. Su tesis ha sido comentada y criti-cada con mucha frecuencia; no obstante, en general las observacioneshechas se han centrado solamente en ese aspecto, omitiendo los diversospresupuestos de la misma, que permiten vincular a las normas entre smediante la idea de unidad del sistema jurdico, de tal forma que todas ycada una de las disposiciones de un orden jurdico se configuran comouna norma vinculada a una sancin/acto-coactivo. La coaccin es una ca-racterstica del orden jurdico como un todo, no de cada norma; ni Kel-

TEORA DEL DERECHO. CUESTIONES RELEVANTES16

1 Vase Constitucin y diseo institucional, en esta obra.2 Vase infra, apartado III.3 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 52;

Teora general de derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1988, captulo II.

sen mismo pretendi que todos y cada uno de los enunciados normativosprevieran una sancin coactiva.

Un sistema normativo solamente es jurdico si incluye normas queprescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que ha-cerlo. La ausencia de coactividad de un sistema de aplicacin de la nor-ma y de ejecucin de la sancin, as como del establecimiento de un mo-nopolio de la fuerza, eliminara la eficacia del derecho. Estos elementosson caractersticos del derecho, ya que refuerzan el carcter obligatoriodel mismo; de lo contrario, al perder la obligatoriedad, asumiramos quelas conductas deseadas se realizaran voluntariamente, y entonces, o bienpresuponemos una sociedad de ngeles4 o carecera de sentido regularconductas, si stas son cumplidas espontneamente.

Hart,5 por su parte, llega a la conclusin de que la distincin entre de-recho y otros sistemas normativos radica en que el derecho no solamenteprescribe conductas (normas primarias), sino que contiene una serie denormas que se refieren a esas normas y a los rganos de creacin y apli-cacin (normas secundarias). Dentro de esta segunda clase estn: la reglade reconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen alsistema; la regla de cambio, fundamental en virtud de la dinmica del de-recho; y la regla de adjudicacin, que establece los rganos y procedi-mientos de aplicacin. Esta distincin6 entre el tipo de reglas del derechoapunta a su configuracin como un sistema, ms que como un simpleconjunto de normas.

La dinmica como caracterstica del derecho impide alejarse de la rea-lidad; la legitimidad de los cambios es necesaria para producir la convic-cin de su obligatoriedad y eficacia, lo cual le confiere permanencia yfuerza normativa.

En suma, el derecho se puede caracterizar por diversos elementos, co-mo son: las condiciones reguladas del uso de la fuerza; los rganos cen-

CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA 17

4 Vase Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1992, p. 242.

5 Ibidem, pp. 99 y ss.6 A esta teora se pueden formular diversas objeciones, como por ejemplo que en los

sistemas jurdicos normalmente existen varias reglas de reconocimiento, y que a pesardel esfuerzo de Hart y de otros autores, la diferencia entre la regla de reconocimiento, co-mo un hecho o producto social, y la norma hipottica fundamental, presupuesto terico,no es mucha, ya que en ltima instancia se debe aceptar sin cuestionar la validez de laprimera norma.

tralizados que aplican normas a casos individuales porque una norma aslo prescribe, y por la ejecucin de medidas coactivas; pero como todoslos rganos recurren al mismo aparato coercitivo existe un monopolio dela fuerza estatal.

Como conclusin, podemos afirmar que el derecho es normatividadque se configura como un sistema, cuya estructura permite la interrela-cin de sus normas.

A. La norma jurdica

Las normas son los elementos primarios del derecho, que se diferen-cian de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribuidasen razn de su pertenencia a un sistema jurdico.

Es posible distinguir las normas jurdicas de otro tipo de normas pordiversas vas: una es mediante el anlisis estructural de las normas, ya seautilizando los criterios de Fritz Schreier7 o de Henrik von Wright,8 porejemplo, para establecer las relaciones entre las normas e identificar loselementos caractersticos de las proposiciones. Otra es en virtud de suforma o modo de creacin, ms que por referencia al contenido regulado.Las normas no califican al sistema como jurdico aun cuando poseen unaestructura propia que las distingue de las de otros sistemas normativos,en funcin de la consecuencia jurdica que se imputa inexorablemente almaterializarse el supuesto de hecho. Por el contrario, esta estructura pro-pia de la norma jurdica deriva de la pertenencia de la norma a un siste-ma jurdico.

Por lo tanto, la juridicidad de la norma depende de su pertenencia alsistema jurdico; es decir, el anlisis estructural de la norma no basta pa-ra determinar su carcter jurdico, ya que la coercibilidad y la bilaterali-dad9 de la misma derivan del sistema, no de la conducta regulada, dadoque no hay conductas que por s mismas sean jurdicas. As, por ejemplo,no robar puede ser el contenido de un enunciado moral, religioso o jur-dico.


7 Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, Mxico, EditoraNacional, 1975, pp. 145 y ss.

8 Von Wright, Henrik, Norma y accin, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 87 y ss.9 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra,

1977, pp. 15-24.

B. La validez de las normas

De la estructura del sistema jurdico y de su ordenacin conforme alprincipio de jerarqua, siguiendo a Kelsen, y complementado por el crite-rio de distribucin de materias como bien seala De Otto,10 se deri-van los criterios de validez de las normas, que se pueden distinguir de lasiguiente manera:

1) Formal, que establece que la validez de la norma depende del se-guimiento de los procesos de creacin normativa previstos en lanorma superior y de la competencia del rgano emisor de la misma.

2) Material, que implica la adecuacin del contenido de la norma infe-rior al de la norma superior a la que se encuentra jerrquicamentesubordinada, y as sucesivamente, pero en todo caso debe ser con-forme a la norma suprema.

Estas reglas de validez rigen el procedimiento de integracin (crea-cin y derogacin) del sistema jurdico. El criterio de jerarqua presumela existencia de una determinada estructura del orden jurdico donde lavalidez de toda norma, tanto en sentido formal como material, dependede la primera norma. Esto implica considerar dicha estructura como pre-supuesto de la concepcin de esta primera norma como norma suprema.

La jerarqua en su aspecto formal permite asignar rangos distintos alas normas segn la forma que la norma adopte, independientemente desu contenido; por lo tanto, se configuran como reglas de validez produ-ciendo un efecto derogatorio de la norma inferior en caso de contradic-cin con la superior. Es por ello que se le llama fuerza activa a la efica-cia derogatoria de la norma superior, y fuerza pasiva a la resistencia de lanorma superior frente a la inferior.11 Las normas de mismo rango tienenfuerza activa, pero no tienen fuerza pasiva, y por ello pueden ser deroga-das. La derogacin tcita es consecuencia de la contradiccin entre lanorma superior y la norma inferior, o entre los contenidos de normas delmismo rango, aunque debemos tener en cuenta el principio general de


10 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona,Ariel, 1983, pp. 88-91.

11 Idem.

que solamente un acto del mismo rango y procedente de la misma fuentepuede modificar a otro.12

La distribucin de materias es un criterio de ordenacin horizontal delorden jurdico que complementa y corrige al de jerarqua formal, y co-rresponde a un criterio de ordenacin puramente vertical. El primero serefiere bsicamente a que la relacin entre las normas depende de sucontenido, lo cual se materializa a travs de la distribucin competencialy la reserva de ley. De tal modo que si atendemos a dichos criterios, lavalidez de las normas dependera no solamente de su jerarqua, sino tam-bin de su contenido, lo cual debe servir para la resolucin de conflictosentre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas.

Por lo tanto, la validez es un atributo de las normas jurdicas que per-tenecen a un sistema jurdico en funcin del cual son obligatorias y apli-cables. A pesar de los criterios de validez mencionados, debemos recor-dar que la validez de las normas se presume,13 ya que la nulidad ipso iureno es posible en un sistema regido por los principios de legalidad y segu-ridad jurdica. Se trata ms bien de un presupuesto de interpretacin quepermite la resolucin de los casos y la aplicabilidad de las normas.

2. Concepto de Constitucin

La Constitucin es considerada por la doctrina como la norma fundan-te del sistema jurdico, razn por la cual es preciso comenzar por el an-lisis de esta norma y de sus propiedades para poder revisar el sistema ju-rdico y sus caractersticas.

Como presupuesto del anlisis es preciso partir de un concepto deConstitucin; aqu se opta por el de Kelsen,14 ya que parte de la concep-cin del derecho como un sistema escalonado en el que la norma supe-rior determina los contenidos y procedimientos de creacin de las nor-mas inferiores. De esta forma ser ms fcil explicar las peculiaridadesdel sistema jurdico en su funcionamiento y la relacin de sus normas.

Entre los presupuestos del anlisis se encuentra la afirmacin de quela Constitucin es la primera norma positiva del sistema porque estable-


12 Dez-Picazo, Luis Mara, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp.122 y ss.

13 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 3, pp. 189 y ss.14 Ibidem, pp. 129-212.

ce los procesos y rganos de creacin de las normas inferiores, as comosus contenidos: obligatorios, prohibidos o permitidos. La Constitucin esas el parmetro de validez formal y material del sistema jurdico.

Otro presupuesto de partida es que la Constitucin es una norma, locual se traduce en la posibilidad de reconocer que produce efectos jurdi-cos. Por lo mismo es necesario determinar su posicin, que no puede serotra que ser la norma suprema del sistema jurdico de la cual derivan ca-denas de validez de produccin normativa, como sostuvo Kelsen. Parahacer posible lo anterior, es necesario establecer que el cumplimiento delos preceptos constitucionales es obligatorio y, por lo mismo, su infrac-cin es antijurdica.

La supremaca de la norma fundamental radica en el hecho de que es labase sobre la cual descansa el sistema jurdico de un Estado, legitimandola actividad de los rganos estatales y dotndolos de competencia.

En sentido jurdico, el trmino Constitucin significa que las funcio-nes del Estado estn sujetas a las normas constitucionales que se configu-ran como su fundamento y lmite de validez de su ejercicio. La Constitu-cin se identifica en el sistema jurdico principalmente por su relacincon la normatividad, producto del ejercicio de las facultades legislativasdelegadas en los rganos constituidos, es decir, como creacin normati-va. En este caso, la delegacin significa que un Congreso o un Parlamen-to, aun cuando ejerce funciones constituyentes de reforma, carece depoderes originarios, lo cual impide la reforma total de la norma funda-mental.15 Consideramos que no se puede hablar de poderes originarios amenos que se haga referencia al pueblo en s, ya que los rganos consti-tuidos no tienen ms facultades que las atribuidas por la Constitucin, eincluso as quedan limitadas las facultades soberanas del pueblo.

A. Contenido mnimo de la Constitucin

En virtud de su operatividad, la Constitucin debe ser considerada co-mo un sistema normativo al que est sujeta la creacin de normas, y enfuncin de la unidad del sistema jurdico es considerada no solamentecomo la norma suprema, sino tambin la base del sistema mismo.

Conforme a los criterios formales de jerarqua establecidos, es fcildeterminar la posicin de la Constitucin en el sistema jurdico, ms pro-


15 Vase Interpretacin y reforma: dialctica o dilema?.

blemtico es determinar cul es su contenido debido. Loewenstein16

enuncia los elementos fundamentales mnimos de una Constitucin ensentido material:

l) La diferenciacin y asignacin de funciones estatales a diferentesrganos para evitar la concentracin de poder.

2) Los mecanismos de cooperacin de los detentadores de poder, dis-tribucin y limitacin del poder poltico mediante dispositivos einstituciones en forma de frenos y contrapesos.

3) Los mecanismos que eviten bloqueos entre los detentadores de po-der autnomos para impedir que en caso de no cooperar, se resuel-va el impasse por sus propios medios.

4) Un mtodo de reforma racional que evite la ilegalidad, la fuerza ola revolucin.

5) El reconocimiento a la autodeterminacin individual (es decir, a de-rechos fundamentales) y su proteccin frente a los detentadores depoder.

Aparentemente, Loewenstein enuncia los elementos indispensablespara que una Constitucin garantice el libre desarrollo poltico de unEstado, pero en el sentido formal la Constitucin es para este autor sim-plemente un documento escrito y unificado por normas fundamentalesy dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.17 Perola Constitucin no necesita ser escrita, aun cuando, como afirma Hesse,...el efecto estabilizador y racionalizador de la ley fundamental se vepotenciado cuando sta es escrita.18

Es caracterstico del derecho regular sus modos de creacin y modifi-cacin, por lo que la Constitucin, al ser la norma suprema del orden ju-rdico, no puede ser esttica, ya que esto conducira a su ineficacia. Ladinmica del derecho se traduce en la necesidad de admitir la posibilidadde que la norma fundamental cambie. Es propio de su fuerza normativapoder adecuarse a nuevas situaciones; sin embargo, dicha fuerza se con-solida en su permanencia. La fuerza normativa19 de la Constitucin se re-


16 Loewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 153 y 154.17 Ibidem, pp. 149 y 152.18 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales, 1983, p. 22.19 Ibidem, pp. 59-84.

fiere a su capacidad de adaptacin a los cambios que se dan en la reali-dad que regula; es decir, si la Constitucin pretende ser la norma fundantede un sistema jurdico debe contemplar la posibilidad y los procedimien-tos para su modificacin. No obstante, la norma suprema tiene vocacinde permanencia atemporal y, en la medida en que sea modificada lo me-nos posible, mayor ser su fuerza normativa, dado que sta es una condi-cin de su eficacia.

Para Carl Schmitt,20 la Constitucin de un Estado contiene dos elemen-tos: la proteccin a la libertad individual frente al Estado y un elementopoltico del que procede la forma de gobierno. Agrega que, a su vez, lalibertad se deduce de dos principios: el de distribucin, en virtud del cualel poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competenciascircunscritas (conocido como divisin de poderes), y el principio de or-ganizacin, que pone en prctica el de distribucin (frenos y controlesrecprocos).

Lo anterior debe complementarse con los derechos fundamentales, yaque stos constituyen una forma especial de relacin entre los particula-res y el Estado, que en ocasiones se traduce en una obligacin de absten-cin o no intervencin para la autoridad, y en otras en un deber de pres-tacin por parte del Estado.

B. Objeto y fin de la Constitucin

Si pensamos establecer un esquema de anlisis en relacin con lastransiciones, vale la pena recordar que Ferdinand Lasalle21 sealaba quela Constitucin es la suma de los factores reales de poder de un pas. Di-chos factores son decisivos para estructurar y permitir el funcionamientode un Estado, as como para mantener vigente el sistema jurdico, puestoque participan en su creacin.

La Constitucin en su acto fundacional, al ser promulgada, refleja losfactores de poder que llevaron a su elaboracin. Pero conforme transcu-rre el tiempo, la norma fundamental cambia por disposicin de un rga-no reformador (rganos constituidos que operan de manera especial), ale-


20 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1981, pp. 139y ss.

21 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribucio-nes Hispnicas, 1987.

jndose de la realidad que le dio origen. Asimismo, cambian los factoresreales de poder, por lo tanto, slo de manera limitada podemos identifi-car a la Constitucin con los factores reales de poder; de lo contrario severa afectada su fuerza normativa y, por ende, su permanencia, al tenerque adecuarse constantemente a una realidad cambiante, por lo que nopodra sostenerse tampoco la seguridad jurdica que la norma fundamen-tal debe proporcionar.

En todo caso, vale la pena mencionar que segn Hesse,22 la Constitu-cin se define en virtud de su objeto pretendido, y que adems una Cons-titucin vigente es la de un orden histrico concreto y por lo tanto indivi-dual. Para l, la Constitucin es el orden jurdico fundamental de lacomunidad,23 que contiene los principios rectores de acuerdo con loscuales se debe formar la unidad poltica. Por lo tanto, los elementos fun-damentales de la norma suprema se encuentran vinculados a la dinmicadel derecho y a la posibilidad de reformar la Constitucin.

El mismo Hesse24 sostiene que la Constitucin se define a partir de sufinalidad y su funcin, siendo la primera garantizar la formacin y man-tenimiento de la unidad poltica, y seala que la Constitucin fundacompetencias, creando as poder estatal conforme a derecho.25 A con-trario sensu, se podra afirmar que si la norma suprema no cumple con elfin de mantener el orden poltico, su misin ha concluido y se justificarauna ruptura del sistema; esto podra resultar extremo. Por ello, la inter-pretacin adecuada debe ser que se revise el equilibrio de fuerzas que laConstitucin prev y se proceda a un nuevo diseo institucional va re-forma.

En consecuencia, la Constitucin debe ser modificable, dado que seconfigura como la norma jurdica fundamental que contiene los elemen-tos mnimos de organizacin y convivencia del Estado. Su contenidoesencial se puede reconducir a las categoras de derechos fundamentales,divisin del poder y control de la constitucionalidad.

As, la Constitucin puede ser definida, de acuerdo con su finalidad,como la norma jurdica que organiza y determina el ejercicio del poderpoltico, garantizando la libertad individual. Por ltimo, la funcin de la


22 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, pp. 5 y 6.23 Ibidem, p. 16.24 Ibidem, p. 9.25 Ibidem, p. 20.

Constitucin es posibilitar y garantizar el funcionamiento de un Estadomediante la racionalizacin del ejercicio y limitacin del poder.

C. Proceso de creacin

De acuerdo con la teora clsica, la Constitucin es un acto de volun-tad del poder constituyente y la explica como un acto poltico. En el fon-do, dicho acto de voluntad no es sino la imposicin de la Constitucinpor un grupo en el poder, generalmente a travs de una revolucin.26

El poder constituyente, entendido como rgano, tiene una nica fun-cin, que es otorgar una Constitucin; una vez cumplida sta, desapare-ce, puesto que no se trata de una funcin de gobierno.

El rgano constituyente se rene normalmente por convocatoria o enforma espontnea, y se puede encontrar limitado por reglamentos, por elderecho internacional o por situaciones polticas, sociales, morales; nin-guna de las limitaciones anteriores puede ser calificada como jurdica ensentido estricto, ya que son condicionamientos polticos. En ocasiones,adems de darse una Constitucin se otorgan algunas leyes, pero de cual-quier forma desaparece el Constituyente despus de crear la Constitucin.A pesar de la existencia de lineamientos o reglas de trabajo, no se puededecir que la labor del rgano creador sea conforme a derecho, ya que seencuentra en un periodo que podramos llamar intersistemas, donde elsistema vigente est por perder su validez y eficacia, y el nuevo no ha si-do creado, por lo tanto, no puede predicarse de l ni siquiera legitimidad.

El poder constituyente es un poder originario, creador del sistema ju-rdico. Un rgano con facultades ilimitadas respecto de su actuacin ytemporalmente limitado. Como tal, carece de funciones de gobierno, y ge-neralmente su actuacin se rige de acuerdo con una norma determinadaque se otorga a s mismo o que el titular del Poder Ejecutivo efectivo enese momento expide para tales efectos.

El poder constituido, en cambio, se conforma por el conjunto de rga-nos previstos en la Constitucin, cuya actuacin comienza con la vigen-cia de la misma. Sus artculos transitorios tienen el efecto de producir latransicin (como cambio) del poder constituyente al constituido. El de-nominado poder constituyente permanente es un rgano que se integra


26 Vase infra, apartado V.

solamente para la reforma de la Constitucin; por lo tanto, ni ejerce sufuncin de manera permanente ni se le puede denominar constituyente.El sistema ya ha sido fundado y solamente verifica modificaciones a laConstitucin a travs de las funciones atribuidas por el rgano constitu-yente mediante delegacin.

La diferencia fundamental entre poder constituyente y constituido esla fuente de sus potestades; otra diferencia es que este ltimo es un rga-no limitado en su actuacin a las atribuciones que le fueron concedidaspor la Constitucin, que se configuran como formas de organizacin ju-rdica y mecanismos de gobierno de la sociedad.

Por eso la doctrina considera al poder constituyente un fenmeno po-ltico que no gobierna, y al poder constituido un fenmeno jurdico cuyafuncin primordial es gobernar.

D. Supremaca y supralegalidad de la Constitucin

Hemos hecho apenas una breve mencin de la supremaca material dela Constitucin como parte de su esencia, derivada del hecho de que todoel sistema jurdico se construye en funcin de ella, y que hace la distribu-cin de las competencias. Por ello, necesariamente es superior a los rga-nos creados y a las autoridades investidas por ella.

La supremaca formal, en cambio, se refiere a su forma de elabora-cin, entendida sobre todo como el establecimiento de procesos de revi-sin de la norma constitucional. Esto conlleva a la distincin entre normafundamental y ley ordinaria, y por lo mismo podramos decir que la for-ma de la norma, es decir su proceso de creacin o modificacin, determi-na su naturaleza de constitucional.

As, podramos agregar que la supremaca formal se convierte en unrefuerzo de la supremaca material.27 Por lo tanto, en el caso de una nor-ma escrita la forma constitucional lleva aparejada la supremaca, es de-cir, todo lo que est en la Constitucin es supremo; pero no solamenteeso, sino que es igualmente supremo. Es decir, todas las normas de laConstitucin tienen el mismo rango, a menos que la propia Constitucinhaga una diferenciacin expresa respecto de sus contenidos, establecien-do distintos medios de proteccin para su ejercicio.


27 Aragn Reyes, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad cons-titucional, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 50, marzo-abril de 1986.

Al hablar de la Constitucin como norma suprema de un orden jurdi-co no solamente nos referimos a su posicin en el mismo, sino tambin,y sobre todo, a su eficacia y su fuerza derogatoria. Es por ello que la va-lidez de las dems normas del sistema jurdico depende de ella.

Si de la Constitucin en principio no podemos predicar validez ensentido estricto, debido a que no existe una norma superior a ella que es-tablezca ni el procedimiento de su creacin ni la forma de configurar elrgano competente para elaborarla, tendremos que recurrir entonces alconcepto de eficacia para determinar que es una norma vlida y que debeser obedecida, pues no podemos presuponer su validez ni apelar a laexistencia de una norma superior no escrita.

Su validez depende, por otra parte, de su legitimidad, no tanto la de lanorma fundamental como la del rgano constituyente. El origen de unaConstitucin puede ser pacfico o violento, pero de cualquier forma, co-mo dice Lasalle, debe reflejar los factores reales de poder vigentes parapoder establecerse legtimamente. La legitimidad ser presupuesto de suvalidez y su consecuencia ser la eficacia.

La Constitucin, por su origen y su posicin jerrquica, es fuente pri-maria del sistema jurdico; es fuente de fuentes. Por lo tanto, las normasconstitucionales tienen eficacia directa por lo que a su operatividad se re-fiere, puesto que no requieren de desarrollo legislativo para producirefectos jurdicos. Admitir lo contrario supondra que la norma funda-mental no es suprema, por estar subordinada a un rgano constituidocambiante; es decir, su eficacia no puede depender de la expedicin deleyes por rganos creados por ella misma.

Que la Constitucin tenga eficacia directa significa que los rganosque aplican el derecho deben tomarla como premisa de su decisin, tantoal aplicar como al interpretar las normas; esto permite el control de laconstitucionalidad. Pero sta no es la nica consecuencia, dado que si laConstitucin tiene eficacia directa, adems de ser norma sobre normas,ser norma aplicable, y adems de ser fuente de produccin normativa estambin fuente del derecho.28

La normatividad de la Constitucin, o en otros trminos su positividadcomo norma jurdica, no puede tener su fundamento en ella misma. Enefecto, podemos referirnos a dos criterios bsicos para identificar la nor-matividad: el primero su pertenencia al sistema jurdico y el segundo su


28 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 10, pp. 76 y ss.

jerarqua normativa. En el caso de la Constitucin solamente es aplicableel segundo por las razones mencionadas en cuanto a su modo no jurdicode creacin, y a su cualidad de norma.

Una de las caractersticas de la normatividad de la Constitucin es queconstituye el parmetro de validez de las dems normas del sistema jur-dico, por lo que la supremaca constitucional implica la subordinacindel orden jurdico a la Constitucin. La supremaca tiene dos aspectos: lasuperioridad poltica y la supremaca legal o supralegalidad.29

La supralegalidad es la cualidad que le otorga a la norma constitucio-nal su procedencia de una fuente de produccin y modificacin jerrqui-camente superior a la ley, la cual se configura as en la garanta jurdicade la supremaca. Toda Constitucin debe procurar transformar su supre-maca en supralegalidad, con lo cual determina la operatividad de lasnormas del sistema. Se podra decir que la legitimidad o pretensin de le-gitimidad de la supremaca de la norma fundamental se manifiesta a tra-vs de la supralegalidad.

Ahora bien, la nica forma en que la supralegalidad puede ser garanti-zada es mediante el establecimiento de un procedimiento especial de re-visin o reforma de la Constitucin. Esto, sin embargo, no quiere decirque la rigidez sea una condicin necesaria de la supralegalidad.

Es una consecuencia fundamental de la supralegalidad que una Cons-titucin rgida no puede ser modificada por una ley ordinaria, lo cual pre-supone la existencia de diferentes fuentes de produccin para la Consti-tucin y la ley, esto es, rganos distintos: poder constituyente frente apoderes constituidos. El procedimiento de reforma constitucional es, ju-rdicamente hablando, un elemento esencial de la norma fundamental,que adems de confirmar su fuerza normativa se configura como un me-canismo de control de poder en los casos en que el rgano reformador seintegra por diversos rganos constituidos que se renen para realizar esafuncin.

En conclusin, la supremaca de la norma fundamental radica en elhecho de ser la base sobre la cual descansa el sistema jurdico de unEstado, legitimando as la actividad de los rganos estatales y dotndolosde competencia. Es la cualidad poltica de toda Constitucin como con-junto de reglas fundamentales esenciales para la perpetuacin de la for-ma poltica. La Constitucin, entendida como norma jurdica, deriva su


29 Aragn Reyes, Manuel, op. cit., nota 27.

superioridad poltica de esta supremaca y de la supralegalidad. Por elloes el trmino de referencia en materia de transicin restringida y diseoinstitucional.

III. EL SISTEMA JURDICO30

1. Concepto

En este apartado explicaremos las razones por las cuales hemos utili-zado los trminos sistema y orden no como sinnimos, sino de ma-nera intencionalmente diferenciada. Concebir al derecho como sistemajurdico significa que sus elementos se interrelacionan para formar unaunidad, lo cual es indispensable para entender su funcionamiento; estosupone una estructura que determina su operatividad. Para el estudio delas transiciones, la distincin entre sistema jurdico y orden jurdico nospermitir explicar el cambio formal o ad extra por cambio de norma fun-damental de un sistema, y diferenciarlo de los cambios internos de un or-den jurdico determinado que pueden implicar cambios de diseo institu-cional. La diferencia entre sistema jurdico y orden jurdico se explicamediante la diacrona de la vigencia de las normas que integran al prime-ro; es decir, las normas se localizan e identifican no slo por su operati-


30 A continuacin se propone un mecanismo de anlisis que permite determinar loscasos en que existe un cambio de sistema, basado en lo expuesto por Alchourrn y Buly-gin (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires,Astrea, 1993). Sin embargo, me alejar de la terminologa utilizada por ellos, invirtiendolos trminos orden y sistema. Esto se debe principalmente a la nocin de sistema queanalizan, a los modos de operacin y a las propiedades atribuidos al sistema. Fundamen-talmente porque el sistema es dinmico, y en mi opinin no puede ser relativizado tem-poralmente como afirman dichos autores. Es ms bien el orden jurdico el que se podraidentificar en un momento temporal definido.

Adems, establecen cinco clusulas que permiten explicar el significado de la defi-nicin de orden, pero que corresponden a la idea de sistema elaborada a partir de la con-cepcin tradicional de sistema. Estas clusulas ayudan a determinar la pertenencia de lasnormas y a establecer criterios de validez en funcin de la unidad del sistema, principal-mente si hemos de estimarlo como dinmico. Pero no podemos atribuir este carcter alorden, ya que si se define como un conjunto de normas vigentes en un momento histri-co, no puede cambiar, sino que es sustituido por otro; as, los rdenes jurdicos formanparte de la secuencia que integra el sistema. El sistema, en cambio, es dinmico y susnormas permanecen en l, se producen cambios, pero sigue formando la misma unidad amenos que su norma primaria sea sustituida.

vidad a travs del tiempo, sino por la posibilidad de aplicacin de una novigente. Esto se debe a que la bsqueda de la norma aplicable se puedehacer del momento de la toma de decisin (judicial o administrativa) ha-cia el pasado hasta el momento de los hechos, o conforme a disposicionesno existentes en el momento de los hechos pero vigentes en el momentode la resolucin, segn sean ms favorables. En el sistema se incluyen,por tanto, no solamente las normas que pertenecen, sino tambin las quehan pertenecido al mismo, vlidas o no, derogadas o no, vigentes o no.

Es por ello que se debe distinguir entre pertenencia31 y aplicabilidad.Al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas que han sido emiti-das conforme a lo prescrito por el propio sistema, sus consecuencias l-gicas. En cambio, la aplicabilidad de las normas depende de la determi-nacin temporal del caso y del orden jurdico vigente (OJ1) tanto en elmomento de los hechos (T1) como en el de la emisin de la resolucin(T2) por parte de la autoridad competente (OJ2), el cual se refiere a unconjunto distinto de normas. Esto se debe principalmente al carcter es-ttico del orden jurdico y al hecho de que no siempre se aplican normasvigentes en (T2), ni tampoco necesariamente normas vlidas del ordenjurdico (OJ2). Esto ltimo puede ser consecuencia tambin de defectosformales o materiales de las normas, mismas que pueden ser anuladas deun orden jurdico determinado, mas no eliminadas del sistema, puestoque ya han formado parte de l.

La derogacin de una norma no afecta su pertenencia al sistema, peros su aplicabilidad, puesto que deja de formar parte de los rdenes jurdi-cos sucesivos a partir de su derogacin, produciendo adems un cambiode orden si se trata de una norma jurdica general.

Podramos afirmar que el sistema es el continente de todas las normasque son o han sido vigentes, y que los rdenes jurdicos diferenciadostemporalmente son los contenidos del mismo. Existen normas que semantienen vigentes de un orden a otro, mientras que otras desaparecen oreaparecen en tiempos distintos. El trnsito de un orden a otro de las nor-mas no derogadas lo enuncian Alchourrn y Bulygin como clusula de


31 Se han intentado establecer diversos criterios de pertenencia, como por ejemplo elformal-estructural (Kelsen), el del legislador soberano (Austin), el reconocimiento de r-ganos primarios (Raz). Otra posibilidad es hacer referencia a una norma fundamental(Kelsen) que simultneamente sirva para distinguir entre diversos sistemas jurdicos; obien, la regla de reconocimiento de Hart (como prctica social).

supervivencia,32 en virtud del cual el nuevo orden hereda gran parte de susnormas.

La idea de sistema se funda en una concepcin lineal de tipo horizon-tal, en la cual podemos ir hacia adelante y hacia atrs para la determina-cin de la norma aplicable al caso. El principio regulador es la dinmica;el sistema se crea y recrea, modificndose de conformidad con los proce-dimientos que el mismo prev. Pero como las normas no son eliminadassino acumuladas al mismo, la nica forma de conocer el grupo de nor-mas vigentes en un momento determinado es adicionando a esta cons-truccin el concepto de orden jurdico, que permite identificar las nor-mas vigentes en un momento temporal especfico.

En este orden de ideas, distinguiremos as sistema jurdico y orden ju-rdico, diciendo que el primero es la sucesin infinita de rdenes jurdi-cos, los cuales se diferencian entre s por el conjunto de normas que losconforman. El cambio de un orden a otro se produce en el momento enque se da el cambio de una sola norma jurdica general del sistema, yasea por creacin o derogacin. El criterio identificador de las normas deun sistema es el de pertenencia, el cual no se ve afectado ni por la vali-dez ni por la vigencia de las normas. Podramos imaginarlo de la siguien-te manera en la grfica continua.

SISTEMA JURDICO

El sistema jurdico solamente se puede diagramar de la forma anterior,ya que en virtud de los constantes cambios no podemos especificar su


OJ1

SJ

T2

OJ2

T1

32 sta es la clusula de supervivencia que establece la continuidad y permanencia delas normas no derogadas de un orden a otro. Alchourrn y Bulygin, Introduccin a lametodologa..., cit., nota 30.

contenido normativo, porque se producira una confusin derivada de larepeticin de algunas normas y la sustitucin de otras.

Una interrogante que frecuentemente ocupa el quehacer de los dogm-ticos es si un sistema jurdico puede operar hacia el pasado, es decir, in-cluso antes del establecimiento de su norma fundamental. Considero quelo anterior debe responderse afirmativamente, ya que es correlativo a lapropia y especial naturaleza de la Constitucin que su vigencia inicie enun momento determinado, pero que opere hacia el pasado en relacincon actos ocurridos con anterioridad a su promulgacin, as como haciael futuro de manera indefinida.

Un problema distinto es la forma en que un sistema puede ser indivi-dualizado. Se han adoptado diversas posturas al respecto. Pensamos quela respuesta no se puede obtener si se adopta una posicin reduccionista.Es necesaria una posicin integral que es posible si se aceptan diversoscriterios, por ejemplo el hecho de que existan normas reconocidas comovlidas y vinculantes por los rganos obligados a su aplicacin, as comopor la posibilidad de ejecutar medidas coactivas, y por la independenciade sus rganos respecto de los rganos primarios de otros sistemas.

Una cuestin distinta es la existencia del sistema, que depende princi-palmente de su eficacia,33 es decir, del hecho de que sus normas sean ge-neralmente observadas y aceptadas por los rganos aplicadores, por lossujetos a quienes se aplican, y por la posibilidad de accionar el monopo-lio de la fuerza estatal.

El sistema jurdico es calificado como vlido en virtud de su eficaciay legitimidad.34 La relacin entre validez y eficacia podra describirse dela siguiente manera: cuando el rgano competente afirma la validez de unanorma (su adecuacin formal y material al sistema jurdico) se establece,desde la perspectiva interna,35 su obligatoriedad, lo cual significa prede-cir que ser aplicada por los tribunales, es decir, denota su eficacia desdela perspectiva externa.

Hay ciertas condiciones necesarias para la existencia de un sistema ju-rdico, por ejemplo que la validez de sus normas pueda ser comprobada


33 Sobre el significado de la eficacia y su relacin con la observancia y aplicacin,vase Bonifaz Alfonzo, Leticia, El problema de la eficacia en el derecho, Mxico, Po-rra, 1993.

34 Esto se debe a que carece de una norma jurdica positiva fundante de su validez ensentido jurdico.

35 Hart, H. L. A., op. cit., nota 4, pp. 110-112.

conforme a un cierto criterio del sistema, que sean generalmente obede-cidas, as como que las reglas secundarias sean efectivamente aceptadaspor los funcionarios.

La concepcin de Hart36 de la existencia de una regla secundaria dereconocimiento sirve para identificar las reglas primarias de obligacin,que se vinculan a criterios de obligatoriedad para que tanto la autoridadcomo los particulares puedan individualizar al sistema jurdico. El pro-blema consiste en que la regla de reconocimiento generalmente no seformula como tal, sino que se infiere del contenido de una norma fun-dante o de una prctica social; por ejemplo, si la regla de reconocimientoes el poder constituyente, las normas que emite son derecho.

Otro problema radica en la necesidad de aceptar que existe una plura-lidad de fuentes en virtud del sistema de creacin/aplicacin estructuradojerrquicamente; por lo tanto, al admitir la existencia de otras reglas dereconocimiento y de los rganos constituidos con facultades para legis-lar, se establece que la regla de reconocimiento es compleja y no eviden-te. Por lo mismo, la regla de reconocimiento no es eficiente para identifi-car un sistema, al menos no tanto como la norma fundamental.

En todo sistema debe existir un criterio supremo de validez que sirvapara que las reglas identificadas por referencia a l sean reconocidas co-mo parte del mismo. El criterio de jerarqua permite determinar la fuerzay eficacia derogatoria de la norma, pero no establece una potestad legis-lativa sin lmites para ningn rgano, puesto que todas las normas, inde-pendientemente de su posicin y de la relacin de supra o subordinacinderivada de su jerarqua, se encuentran limitadas por el sistema jurdicoy son controlables jurisdiccionalmente. Adems de que el criterio de va-lidez no sirve para identificar un sistema, sino para determinar la aplica-bilidad de las normas.

En relacin con un cambio de sistema jurdico, podemos decir que s-te se verifica cuando cambia su base, es decir, las normas primarias quereconocen los rganos primarios. Esto puede deberse a una decisin po-ltica de cambio o a un movimiento armado, como podra ser una revolu-cin, o a un golpe de Estado, es decir, por actos de violencia que se tra-duzcan en el cambio de los rganos primarios.37


36 Ibidem, pp. 99 y ss.37 En el caso de cambio de rganos primarios no es indispensable que se convoque a un

congreso constituyente; sin embargo, hacerlo se traducira en un elemento de legitimidad.

En cualquiera de los casos se verifica un cambio de sistema; sin em-bargo, aun en el remoto caso de que la nueva Constitucin se fundamen-tase en la anterior o en cualquier otra norma de ese sistema, tendramosque hablar de una ruptura. Esto se debe a que desde la perspectiva jur-dica parece formalmente imposible que el fundamento de validez delnuevo sistema sea el sistema derogado, puesto que implica una contra-diccin lgica; su fundamento de validez es presupuesto. Por lo que suvalidez depende ms de su legitimidad y eficacia que de su procedimien-to de creacin.38

Por el contrario, no hay un cambio de sistema cuando las modificacio-nes, sin importar su grado, se dan por la va de la reforma, incluso si semodificara el procedimiento de reforma mismo. La consecuencia de loanterior sera un cambio de orden dentro del mismo sistema, ya que elcriterio de pertenencia, por referencia a la primera norma, no ha sido mo-dificado ni sta ha sido sustituida.

2. El orden jurdico

El concepto de orden jurdico nos ayuda a explicar el cambio materialo ad intra del sistema, ya que se refiere a una modificacin de las normassin que haya cambio de sistema. El criterio identificador de las normas deun orden es el de vigencia.

A diferencia del sistema, el orden jurdico es sincrnico, pues se refie-re al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momen-to determinado, por lo que el orden jurdico se refiere a las normas vi-gentes en ese especfico momento.

Es una concepcin de tipo vertical que puede traducirse en seguridadjurdica, ya que establece cules son las normas vigentes en una fechaespecfica. Cada vez que se produzca un cambio en el sistema jurdicoestaremos hablando de un nuevo orden, puesto que el conjunto de nor-mas ha variado y, por lo tanto, corresponde a un momento distinto. Estosirve para identificar las normas conforme a las cuales un hecho jurdicodebe ser resuelto.


38 Estos criterios, sin embargo, no son normativos sino polticos, y dependen de di-versas cuestiones fcticas.

Podramos definir al orden jurdico como el conjunto de normas apli-cables en un momento determinado a uno o varios casos especficos. Pa-ra la aplicacin e interpretacin de las normas tambin se debern tomaren consideracin las formas relacionales establecidas para el sistema, pe-ro solamente entre las normas vigentes en el momento especfico.

Los criterios ordenadores de un orden jurdico son los de jerarqua ydistribucin de materias. Se trata de un modelo esttico, ya que al cam-biar una sola norma general estaramos hablando ya de otro orden jurdi-co. El criterio de identificacin de las normas puede ser el de valideztemporal, en el sentido de vigencia, a diferencia del caso del sistema quees dinmico. Cada orden jurdico comparte normas con los rdenes ante-riores; si no todas, s la mayora. En cualquier caso, todos los rdenescomparten la norma primera constitutiva del sistema, ya que aun cuandosta sufra cambios, sigue siendo la misma.

El orden jurdico se puede diagramar como un rbol o cadena de nor-mas que inicia con la norma fundamental y que contina con las demsdisposiciones secundarias de conformidad con los criterios de jerarqua ydistribucin de materias establecidos. Cada nuevo orden se traduce en unesquema ligeramente distinto, pero comparte la misma norma primera ascomo las normas que no han sido derogadas, ya que se trasladan autom-ticamente al siguiente orden jurdico en virtud del principio de supervi-vencia.

As, por ejemplo, podramos diagramar un orden jurdico determinado(OJ1):

ORDEN JURDICO


Constitucin

Ley Ley Ley

Reglamento Reglamento ReglamentoReglamento Reglamento

Decreto Acuerdo

Acuerdo

Manual deprocedimientos

Circular

Norma tcnica

De conformidad con lo anterior, cabe sealar que el sistema solamentecoincide con el orden jurdico en un primer momento, es decir, en el desu creacin, al entrar en vigor la norma fundamental. Al darse el primercambio, la coincidencia termina e inicia el conteo de los sucesivos rde-nes jurdicos que integran un sistema jurdico determinado.

Si podemos decir que en un primer momento se pueden identificar porsu contenido el sistema y el primer orden jurdico, tambin podemosafirmar que el inicio de un sistema jurdico puede ser determinado, perono su fin. Esto se debe a la vigencia atemporal de su primera norma, aun-que excepcionalmente pueden ser creadas con una vigencia determinada.

Intencionalmente no hemos utilizado el trmino indefinido, sino atem-poral, para significar por decirlo de alguna forma su vigencia desdesiempre hasta siempre. El fin se puede establecer a posteriori, mediantela identificacin de una nueva norma fundante que produzca un cambiode sistema.

3. Distincin entre sistema jurdico y orden jurdico

La naturaleza dinmica del derecho hace necesario distinguir entresistema jurdico y orden jurdico. La idea de distinguir entre las normasque pertenecen al sistema y las aplicables en un momento determinadono es nueva. Por ejemplo, Raz39 hace la distincin entre sistema jurdicoy sistemas jurdicos momentneos, cuya existencia supone; es similar ala distincin entre orden y sistema jurdico hecha por Alchourrn y Bu-lygin, y a la que se propone en este trabajo.

La distincin entre sistema y orden es relevante, pues permite separarla totalidad de las normas que forman el derecho de un Estado de las nor-mas vigentes en un momento especfico, sin por ello crear la idea de quese trata de un sistema que opera con diversos subsistemas. Asimismo,permite identificar los cambios de sistema y distinguirlos de las modifi-caciones del sistema que no implican una sustitucin de su base.

El sistema debe entenderse como la totalidad de las normas que se co-rrelacionan en virtud de la unidad que integra la estructura deductiva apartir de un axioma especfico, es decir, la Constitucin, y de conformi-


39 Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico, Mxico, UNAM, 1982.

dad con determinados criterios que lo ordenan. ste se compone por unasecuencia de conjuntos de normas vigentes en cada momento histri-co, definidos temporalmente por los cambios en el conjunto de las nor-mas jurdicas generales. En consecuencia, el orden jurdico es cada unode esos conjuntos de normas vigentes en un momento especfico.

En sntesis, la distincin entre sistema y orden jurdico permite descri-bir al primero como la sucesin en el tiempo de los rdenes jurdicos deun Estado.

La Constitucin es el punto de partida o axioma del sistema; esto sedebe a que su validez no es cuestionable. Esta primera norma determinala forma en que las normas se agregan o eliminan del sistema por la au-toridad competente. El criterio relacional/deductivo consiste en que lasreglas de creacin normativa de un orden jurdico estn determinadas porel contenido del orden anterior, las normas derogadas dejan de pertene-cer al nuevo orden (pero no al sistema) y las consecuencias lgicas de lasnormas vlidas pertenecen tambin al orden, as como al sistema, de talforma que se puede determinar qu normas pertenecen al orden jurdicoy, por lo tanto, son vlidas y aplicables en un momento determinado.

Fundamental para la distincin entre sistema y orden jurdico son las re-glas competenciales, los procedimientos de creacin normativa, la crea-cin de rganos constituidos (la superacin del principio de divisin delpoder y su sustitucin por el de distribucin funcional), as como un de-terminado contenido axiolgico que puede definirse como derechosconstitucionales, es decir, el contenido de la Constitucin.

La idea de sistema significa la organizacin que permite que para cadacaso exista una solucin, lo cual se vincula con los principios de comple-titud y coherencia, eliminando el problema de las lagunas en el derechoal permitir, mediante la interpretacin, integrar el orden jurdico aplica-ble, recurriendo a otros preceptos del sistema.

Por ltimo, podramos decir que todo cambio en un orden jurdico(por la creacin o derogacin de una norma) se traduce en una modifica-cin del sistema y en una sustitucin del orden jurdico vigente por susubsecuente. En otras palabras, los rdenes jurdicos no son modifica-bles, sino sustituibles por el siguiente eslabn que conforma la cadena derdenes que integra al sistema jurdico.


IV. REFORMA DE UNA CONSTITUCIN40

1. El procedimiento de reforma constitucional y sus lmites

El procedimiento de reforma y sus reglas se traducen en la posibilidadde adaptacin de la Constitucin, norma fundante de un sistema y princi-pio de significacin de sus normas, a los cambios en la realidad que re-gula. Sin embargo, un procedimiento tan relevante por la posibilidad dealterar el significado total del sistema debe estar limitado.

Es propio de las Constituciones rgidas la previsin de un procedi-miento especial de reforma que asegure su permanencia y el consenso enlas modificaciones a la norma fundamental. Las flexibles, en cambio,pueden modificarse de acuerdo al procedimiento legislativo ordinario.

Por lo que se refiere al rgano reformador, ya mencionamos que unavez aprobada la Constitucin desaparece el poder constituyente y se inte-gra un conjunto de rganos llamados poderes constituidos, uno o algunosde los cuales tendrn la facultad para modificar la Constitucin.

Una primera tipologa considera que una Constitucin puede tener dosclases de lmites a sus reformas: explcitos o textuales, llamados tambinclusulas de intangibilidad, o bien lmites implcitos. La existencia deestos ltimos slo puede ser inferida indirectamente, a veces como con-secuencia lgica de los preceptos del sistema constitucional consideradoen su conjunto; otras por sealamiento expreso de la Constitucin, alenunciar en forma genrica la inmutabilidad de ciertos derechos o deter-minados principios.

Hay quienes afirman que la Constitucin puede ser reformada porprocedimientos jurdicos, incluso en su totalidad, para evitar una rupturadel sistema jurdico e incluso una revolucin. Sin embargo, esta afirma-cin indica una confusin entre las funciones y carcter del poder consti-tuyente, el cual desaparece una vez logrado su cometido, y el poder re-formador, que slo existe cuando es convocado a realizar alguna reformay no puede realizar salvo aquello para lo que fue instituido.

El problema de determinar si el poder revisor o constituyente per-manente tiene lmites para reformar la Constitucin, es una cuestin di-fcil de resolver. Si aceptamos que existen decisiones polticas funda-


40 Cfr. Huerta, Carla, Sobre la reforma a la Constitucin, Liber ad honorem SergioGarca Ramrez, Mxico, UNAM, 1998, t. I.

mentales41 que por su condicin son inmodificables, en realidad nohabra lmites materiales al poder de reforma, sino un impedimento talque petrificara tcnicamente a la norma fundamental. Es decir, paramodificar esas decisiones se tendra que sustituir la Constitucin porotra. El problema de las mencionadas decisiones, adems de la deter-minacin de sus criterios de identificacin, es que existiran determina-dos preceptos que por ser considerados como tales no podran ser modi-ficados. Para cambiarlos sera necesario otorgar una nueva Constitucin.

Otra tipologa relativa a los lmites a la reforma constitucional, que sepuede combinar con la mencionada anteriormente, se refiere a los lmitesorgnicos o procedimentales y materiales. Los primeros son los que esta-blecen una serie de requisitos y procedimientos para la reforma. Porejemplo el artculo 135 de la Constitucin mexicana, que prev la apro-bacin por las dos terceras partes del Congreso y por la mayora de laslegislaturas locales, el cmputo de los votos por el Congreso o la Comi-sin Permanente, y la promulgacin de la reforma.42 Por su parte, los l-mites materiales implican la existencia de reglas que prohben expresa-mente la modificacin de algunos o todos los preceptos constitucionales,o bien un contenido considerado como esencial o fundamental, intocablepor su valor.

Las tipologas anteriores suponen que existen limitaciones a las atri-buciones del poder reformador. En la otra cara tenemos la tesis de la ili-mitabilidad, la cual no rompe con el principio de seguridad jurdica nicon el sistema de control de la constitucionalidad de los actos de los po-deres pblicos que deben ser limitados y controlados. En efecto, la cons-titucionalidad y la seguridad jurdica permanecen garantizadas por losrganos que conforman el rgano reformador y por el cumplimiento delprocedimiento prescrito en la Constitucin para su reforma. Esta tesispermite un ms amplio control jurdico de las reformas y una mejor eva-luacin de los cambios de diseo institucional.

La Constitucin mexicana, por ejemplo, no contiene lmites materialesexplcitos ni implcitos que se deduzcan de los preceptos contenidos en


41 Schmitt, Carl, op. cit., nota 20, pp. 119 y ss.42 Al procedimiento de reforma constitucional son aplicables supletoriamente los ar-

tculos 71 y 72 constitucionales en lo que corresponde, por ejemplo, al derecho de inicia-tiva; por otra parte, no cabe considerar como aplicable la regulacin del veto, puesto queste no es procedente en virtud de que por las disposiciones del artculo 135 el mismoqueda automticamente superado.

la Constitucin misma. El nico lmite previsto es el establecido en el ar-tculo 135, y se trata ms bien de un lmite formal, ya que materialmentehablando, incluso este precepto puede ser modificado a travs del propiorgano y procedimiento que prev.

Para delimitar el alcance de una transicin en sentido restringido, esdecir el cambio de sistema jurdico, de un cambio ad intra del mismo pormodificacin de sus normas, debemos distinguir, como hace la doctrina,entre una reforma y una adicin. Reformar consiste en introducir o supri-mir un enunciado normativo que altera el significado de la Constitucin,modificando la o las normas que contiene. Adicionar, en cambio, consisteen introducir un enunciado que no altere lo que podramos denominar elncleo fundamental de la norma constitucional. Por lo tanto, si una re-forma implica una modificacin del texto de las normas constitucionalesvigentes, la reforma total de la Constitucin sera un desbordamiento dela naturaleza de la funcin reformadora que se asimilara a la del consti-tuyente, y una extralimitacin de facultades del rgano reformador, puesno estara modificando el texto normativo constitucional sino sustituyn-dolo. En otras palabras, una reforma total producira de hecho una transi-cin en sentido restringido, puesto que difcilmente podemos sostenerque se trata de la misma norma fundante, ni siquiera de que oper la mis-ma regla de reconocimiento. Pero definitivamente la norma primera esotra, si no por su forma, s por su contenido.

Relacionado con la propia dinmica del derecho est la relacin refor-ma/interpretacin, ya que dependiendo de las formalidades establecidasy del rango y eficacia que se le atribuya a esta ltima, se puede produciruna modificacin del orden y del sistema jurdicos. Esto se debe a que lareforma es un proceso formal de adecuacin de la norma o de integracindel derecho, mientras que la interpretacin representa el camino paralelopara la integracin material del sistema, produciendo una modificacin.

2. La mutacin constitucional

Para la doctrina alemana la mutacin43 consiste en la posibilidad de al-terar el sentido de la norma constitucional sin modificar el enunciado lin-


43 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, p. 25. Para Jellinek, el cambio de interpretacinproduce una mutacin en la Constitucin. Jellinek, Georg, Reforma y mutacin de laConstitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 16.

gstico; es decir, conservando el mismo texto, la norma recibe otro sig-nificado.

El fundamento de la mutacin es la necesidad poltica de realizacin yevolucin del Estado; la incorporacin de la realidad a la regulacin. Esuna forma de racionalizar, estabilizar y limitar el poder que asume laConstitucin; la mutacin produce un cambio en el interior del preceptoconstitucional. Pero la posibilidad de mutacin no es ilimitada; la norma-tividad de la Constitucin es uno de sus lmites. Sin embargo, el proble-ma radica en que se trata de un lmite genrico y difcil de precisar. Otrolmite es el texto de la Constitucin, porque no se puede forzar el sentidode las palabras que conforman el enunciado normativo y la disposicinconstitucional no puede ser modificada, sino va reforma.

La interpretacin debe mantener vigente la relacin entre derecho yrealidad constitucional y permitir el cumplimiento de las funciones de laConstitucin. Cuando esto no es posible mediante la interpretacin, pro-cede la reforma, que confiere mayor claridad de significado a la Consti-tucin y refuerza su normatividad.

En resumen, la mutacin constitucional es la modificacin del conte-nido de la Constitucin mediante su interpretacin con efectos generalespor los rganos competentes, sin que se produzca una alteracin de sutexto.

A. Interpretacin

La interpretacin representa el camino paralelo a la reforma para la in-tegracin material del sistema jurdico, produciendo su modificacin. Eltrmino interpretacin es ambiguo, ya que se refiere tanto al procedi-miento como al producto. Como resultado, es la determinacin del mar-co jurdico y el conocimiento de las posibilidades que el mismo confiere.

La Constitucin es elemento fundamental del sistema jurdico, por serla norma suprema. Es el sistema de significaciones jurdicas que determi-na las conductas jurdicas. Por su posicin en el esquema de organiza-cin jerrquico predomina sobre el resto del ordenamiento y se configuracomo parmetro de interpretacin.

En consecuencia, la Constitucin es la norma cuyos contenidos ofre-cen la mayor indeterminacin. sta puede resultar de una mala formula-


cin lingstica o de deficiencias por parte del legislador que presumi-mos racional.44

El juez deber siempre tomar en cuenta los siguientes presupuestos: elderecho opera como un sistema de normas, lo cual se traduce en queexiste un criterio conforme al cual se determinan las relaciones entre lasmismas. El criterio que permite la ordenacin y relacin de las normas esel de jerarqua, y se complementa con el de distribucin de materias.Conforme a estos criterios, la norma primaria u ordenadora del sistemaes la Constitucin, ya que prev los procedimientos de creacin de lasdems normas del orden jurdico y sus relaciones; asimismo, establecelos rganos creadores de normas y sus competencias.

Lo anterior no es sino la idea de sistema, que permite interpretar y en-tender las normas que lo conforman de acuerdo con las propiedades for-males que permiten su anlisis, interpretacin y aplicacin. stas son lacompletitud, la coherencia, la consistencia y la independencia45 que de-ben calificar a todo sistema jurdico. La posibilidad de entender al siste-ma como una unidad implica que sus elementos se interrelacionan y quesu significado no es independiente del resto del sistema. En otras pala-bras, las normas jurdicas no pueden comprenderse aisladamente; su sig-nificado depende de los modos relacionales, consecuencia de las propie-dades del sistema jurdico antes sealadas.


44 La construccin de un sistema desde la perspectiva terica requiere de la acepta-cin del supuesto del legislador racional, el cual opera conforme a los siguientes presu-puestos: que su actuacin se presume como la de un sujeto individual, permanente, razo-nable; opera como una nica regla de reconocimiento; conoce todo el sistema. Tambinconoce todas las circunstancias, es omnisapiente y omnipotente. Como vemos es casi undios. Nino seala que debe ser coherente (refirindose a consistente); justo; omnicom-prensivo (todas las situaciones posibles son reguladas); finalista (tiene un objetivo); eco-nmico (no es redundante); operativo (las normas sern aplicadas); preciso (su utiliza-cin del lenguaje es perfecta), y cumple con una nica funcin: legislar.

De lo anterior podemos deducir que el legislador racional como presupuesto teri-co puede cumplir solamente dos funciones: ser premisa (ideal) de la tarea legislativa,operando como mecanismo de control preventivo de las normas; y tambin ser presu-puesto de interpretacin y anlisis dogmtico. Su objetivo primordial es optimizar la apli-cacin de la ley, es decir, incrementar la eficacia y por lo mismo la permanencia de unsistema jurdico. De alguna manera se convierte en una presuncin en favor del legisla-dor, a efecto de que se pueda realizar una interpretacin razonable y congruente de lasnormas con el resto del sistema jurdico. Vase Nino, Carlos Santiago, Consideracionessobre la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85 y ss.

45 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa..., cit., nota 30, pp. 145 y ss.

El intrprete analizar enunciados normativos contenidos en los textosjurdicos y el resultado de la interpretacin realizada por los rganoscompetentes sern otros enunciados normativos. En el caso de una sen-tencia, la interpretacin se integra a la norma interpretada como parte dela misma, de tal forma que adquiere automticamente la misma fuerza yrango que la norma interpretada.

B. Jurisprudencia

El trmino jurisprudencia presenta el mismo problema de ambigedadque el de interpretacin, ya que se refiere tanto al procedimiento de suelaboracin como al resultado del mismo.

Respecto de la elaboracin del contenido de la jurisprudencia, la inter-pretacin depende de la labor legislativa solamente en la medida en quela ley determina el procedimiento de elaboracin de jurisprudencia, y enque sta se configura como el objeto de su actividad. La jurisprudenciapermite determinar el significado de una norma confiriendo as seguridadjurdica en la medida en que permite un grado de certeza en la aplicacinde las normas.46

La jurisprudencia es tambin el proceso de interpretacin y argumen-tacin que deben realizar los jueces para establecer el significado de unanorma. Uno de los principales problemas es que el sistema jurdico noestablece reglas de interpretacin. Normalmente slo determina los rga-nos facultados, la obligatoriedad de la interpretacin y enuncia los lmi-tes para la misma, como el artculo 14 de la Constitucin mexicana, quese configura como un derecho fundamental. El segundo problema esque la dogmtica ha reconocido que no es posible establecer una lista deprincipios interpretativos que permitan sealar en cada caso la respuestacorrecta. La funcin de la doctrina en materia de interpretacin y de ar-gumentacin es orientadora.

La jurisprudencia es un instrumento que permite llenar las lagunas deun sistema jurdico determinado. Por lo que podemos afirmar que cadacaso tiene una solucin dentro del sistema jurdico. As, el proceso deaplicacin de las normas permite determinar su significado; esto confiere


46 Sobre la certeza en relacin con la interpretacin vase Aarnio, Aulis, La tesis dela nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Doxa,Madrid, nm. 8, 1990, pp. 23-38.

certidumbre sobre su aplicacin, eliminando la arbitrariedad, lo cual re-dunda en una mayor seguridad jurdica. El intrprete debe siempre tomaren cuenta su responsabilidad al crear la jurisprudencia, por lo que la jus-tificacin de sus resoluciones es fundamental, y sta debe ser en todoslos casos coherente con el sistema jurdico.

La mutacin de la que hablbamos anteriormente, entendida comonorma jurdica general que establece el significado de una norma y se in-tegra a ella, adquiriendo as su rango y eficacia derogatoria, produce uncambio en la norma y en su aplicabilidad. Por lo tanto, aun cuando elenunciado normativo no haya sido alterado, el orden jurdico s se ha vis-to afectado. Los casos especficos se resolvern de manera distinta por lamutacin de la norma; en consecuencia se produce un cambio de ordenjurdico.

V. TRANSICIN EN SENTIDO RESTRINGIDOY DISEO INSTITUCIONAL

La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: como cambiodentro de un mismo orden constitucional (cambio de instituciones o mo-delos constitucionales), o como trnsito a un nuevo orden constitucional.En el primer caso estaramos hablando de un conjunto de reformas lega-les tendentes al cambio de diseo institucional; en el segundo, de unatransicin en sentido restringido.

1. Reforma

En relacin con los cambios de sistema y en el sistema, podemos decirque el procedimiento de reforma constitucional analizado permite la ve-rificacin de transiciones ad intra, manteniendo la paz y el orden socia-les.

Una transicin en sentido restringido puede deberse a una gran refor-ma pactada en relacin con el cambio de la forma estatal o de gobierno,con la que el pueblo y los rganos de poder estn conformes o mayor-mente de acuerdo. Estos procesos rara vez pueden llamarse jurdicos y lanegociacin se da generalmente en un plano poltico. Existen casos en losque el cambio de sistema se da mediante reformas que se prevn en do-


cumentos jurdicos emitidos por las autoridades competentes. De cual-quier forma, estas reformas jurdicas acaban en el otorgamiento de unanueva Constitucin y, por ende, en un cambio de sistema.

Pero se no es el proceso comn para el caso de un cambio de siste-ma, sino que generalmente se verifica por medio de la violencia, atentan-do contra el sistema jurdico establecido y a travs de conductas califica-das como delictivas por el sistema.47

Si la norma fundamental es el elemento a partir del cual se puedeconstruir un sistema jurdico, y el cambio se da en la mayora de los ca-sos por un hecho revolucionario y no una norma jurdica, podramos de-cir, por lo tanto, que la transicin en sentido restringido se encuentra nosolamente vinculada a la sustitucin de esa norma, sino a la prdida desu eficacia y al hecho de que la norma fundante del nuevo sistema ha si-do legitimada mediante la aceptacin y observancia por parte tanto delos gobernados como de los nuevos gobernantes.

Con el otorgamiento de una nueva Constitucin surge un nuevo siste-ma jurdico, y las normas del sistema anterior (normas preconstituciona-les) que no contravengan a la nueva Constitucin generalmente sonaceptadas e integradas al nuevo sistema. Por el contrario, las que contra-vengan a la Constitucin pierden su validez por inconstitucionalidad so-brevenida.48

No solamente desde la perspectiva de la derivacin formal del dere-cho, sino tambin de la lgica, el fundamento legal de una norma bsicano puede ser una disposicin del sistema anterior que la nueva Constitu-cin est destruyendo. La Constitucin, a diferencia de las normas de unorden jurdico, no tiene su norma fundante en su propio sistema,49 ya quepor lo general el procedimiento que se sigue para su otorgamiento no esconstitucional.

En el caso de nuestro sistema jurdico, el cual desde 1917 ha sufridoconstantes y permanentes reformas en numerosas materias, su estructura


47 El xito determina la calificacin jurdica de las revoluciones. Si fracasan, su sig-nificacin es jurdico-penal; si triunfan, tienen relevancia jurdico-poltica. Zippelius,Reinhold, Teora del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra, 1989, p. 136.

48 En el caso de Mxico, si una de las normas del sistema jurdico anterior es aplicadasiendo contraria a la Constitucin vigente puede ser impugnada por va de amparo, yaque la Constitucin prev la posibilidad de privar de validez a las normas que la contra-vengan, y esto incluye a aqullas que han sido cooptadas del sistema anterior.

49 La norma fundante no es una norma jurdica, vase supra II, 2, B.

fundamental se ha mantenido. As, podemos observar que la primeranorma ha subsistido, pero solamente en los ltimos aos se ha habladode transicin, sobre todo en cuestiones electorales. Por lo tanto, existeen este discurso un valor subyacente que no es evidente, como podra serla democracia como fuente de legitimidad. Jurdicamente, estaramos ha-blando de cambios de diseo institucional ms que de transiciones ensentido restringido.

2. Revolucin

La revolucin es, en sentido jurdico, segn Zippelius,50 la modifica-cin extralegal de los principios fundamentales del orden constitucionalexistente, o bien un cambio de Constitucin. De cualquier forma, la ile-galidad es inherente a la revolucin.

La determinacin de los cambios en un sistema se da en funcin de laposible identificacin de ciertos elementos constantes o relevantes parauna sociedad determinada, es decir de los elementos fundamentales quecalifican a un sistema jurdico, o como Schmitt los denominaba, de lasdecisiones polticas fundamentales.

La destruccin de un sistema por la derogacin de su Constitucin yla supresin del poder constituyente en que se basaba, ya sea por el de-rrocamiento de una monarqua y su sustitucin por un gobierno demo-crtico por ejemplo, es una de las formas de transicin en sentido restrin-gido. Otra posibilidad es la supresin de la Constitucin vigente, peroconservando el poder constituyente en que se basaba, como en el caso deun golpe de Estado.51

Sin embargo, la Constitucin tiene una voluntad de permanencia, ypor ello prev un procedimiento para su reforma. Como la Constitucinno puede permitir o justificar su infraccin, ya que esto significara des-conocer el Estado de derecho, se establece su inviolabilidad. Pero comoHeller52 deca, no hay ninguna forma de inviolabilidad de la norma cons-titucional que pueda detener una revolucin, ni divisin de poderes queimpida conflictos, o en trminos ms simples, no hay frmulas jurdicas


50 Zippelius, Reinhold, op. cit., nota 47, p. 136.51 Schmitt, Carl, op. cit., nota 20, pp. 105 y ss.52 Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1978,

p. 278.

que mgicamente impidan la destruccin del sistema, puesto que sola-mente son principios de derecho.

Es caracterstica de la Constitucin su inviolabilidad, entendida comola posibilidad que tiene de permanecer vigente a pesar de ciertos cambiospolticos que puedan darse en un pas. Tomemos por ejemplo el caso deuna revolucin: si fracasa, no se produce la sustitucin de la primera nor-ma; tampoco hay cambio de sistema, ya que gracias a la previsin de suinviolabilidad se presume como constante la vigencia de la Constituciny, por ende, ilcitos los actos contrarios a la norma fundamental que severificaron durante el periodo de insurreccin. Por el contrario, si la re-volucin triunfa, se expide una nueva Constitucin y se produce un cam-bio de sistema; todos esos actos ya no pueden ser calificados como ilci-tos por ser fundantes del nuevo sistema, y el sistema anterior ha perdidosu vigencia por lo que no pueden ya ser sancionados.

La permanencia del nuevo sistema, o por decirlo de otra forma, la efi-cacia de la inviolabilidad de una Constitucin, no depende de factores ju-rdicos sino sociales y polticos, es decir, de la medida en que pueda legi-timarse el nuevo sistema jurdico, as como de la eficacia que dentro deun periodo de tiempo razonable logre, pero sobre todo de la estabilidadque produzca.

3. Ruptura del sistema jurdico

Se puede decir que hay cambio de sistema cuando hay una ruptura,la cual se encuentra vinculada a la vigencia y eficacia de la norma funda-mental; no as en el caso de una reforma, ya que sta es propia de la di-nmica del derecho.

Una Constitucin pierde su vigencia cuando todo el sistema pierdeeficacia por haber sido sustituida por otra Constitucin; ms bien, es elsistema jurdico mismo el que pierde eficacia y es sustituido por otro.Los efectos jurdicos de la extincin son la sustitucin de la norma su-prema, la creacin de un nuevo sistema jurdico y la derogacin de todaslas normas creadas conforme al sistema anterior (se permite la supervi-vencia de aquellas normas que no contravengan al sistema nuevo, leyes yreglamentos preconstitucionales, y normas que no hayan sido de rangoconstitucional). Los efectos polticos son la ruptura del rgimen poltico,la modificacin del orden establecido, la sustitucin del gobierno y laconformacin de un nuevo orden social.


En el caso de una ruptura se produce una tensin relevante entre la le-gitimidad de un sistema jurdico y la inviolabilidad de la Constitucin.Esto se debe a que, como mencionbamos, si una nueva Constitucin ca-rece de legitimidad, y por lo mismo de un mnimo de eficacia, opera elprincipio de inviolabilidad restaurando su vigencia interrumpida. Por lotanto, nunca hubo cambio de sistema y opera la Constitucin de maneracuasi-retroactiva respecto de los actos realizados durante la supuestasuspensin, reputndolos como actos ilegales y sancionndolos confor-me al sistema cuya vigencia siempre ha sido mantenida en virtud de laficcin de la inviolabilidad.

Cuando no se da el cambio de sistema, sino de orden jurdico, no esta-mos ante una transicin en sentido restringido, sino probablemente anteun cambio de diseo institucional. El cambio se puede manifestar a tra-vs de la relacin establecida entre la interpretacin y la jurisprudenciacon la reforma, siempre y cuando no exista una revolucin. Como tal, nohabra ni ruptura ni cambio de sistema jurdico, puesto que en esa situa-cin, la transformacin producida en el sistema debe entenderse comocambio o evolucin. Por ejemplo en el caso del principio de divisin depoderes, que ya no implica la existencia de tres rganos gobernantes, si-no que significa una distribucin funcional. O en la modificacin de losprocesos de eleccin de gobernantes, sustituyendo mecanismos autorita-rios por otros de carcter democrtico.

Lo que hasta ahora hemos denominado transicin en sentido restringi-do es lo que se configura como una ruptura del sistema mediante la susti-tucin de la Constitucin. Los nuevos contenidos generalmente reflejanun cambio en la conformacin del Estado, pero sobre todo en los modosde integracin del gobierno. En la mayora de las ocasiones, las rupturasson provocadas por reclamos derivados del abuso del poder por parte dela autoridad, a efecto de reivindicar diversos derechos fundamentales,por lo que forman parte esencial del nuevo sistema jurdico algunos de-rechos innovadores o que pretenden una regulacin totalmente distinta,adems de su garanta jurdica.

VI. CONCLUSIN

Hemos analizado dos tipos de transiciones: una denominada amplia,que describe, por ejemplo, el proceso de evolucin de un Estado absolu-


to a un Estado de derecho, el cual se configura no solamente por losprincipios de legalidad y seguridad jurdica, sino fundamentalmente porel establecimiento de sistemas jurdicos fundados en una Constitucinque como norma suprema prev derechos fundamentales y divisin depoder. La transicin en sentido restringido, en cambio, se caracteriza porel cambio de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin de la normaprimera. Como parte de la operatividad del sistema, analizamos la facul-tad de reformarlo y se estableci que en el caso de modificaciones rele-vantes en un sistema jurdico, stas deben ser descritas ms como cam-bios de diseo institucional que como transiciones.

A partir de la incorporacin de mecanismos internacionales y sistemasjurdicos globalizados, percibimos un nuevo aspecto de las transicio-nes, como en el caso de la Unin Europea, o Constituciones que subordi-nan su supremaca a algunos tratados; se trata de un tipo distinto de tran-sicin hacia un nuevo modo de operatividad de los sistemas jurdicos.

La Constitucin y los cambios en y del sistema jurdico determinan elefecto y alcance de las denominadas transiciones. En los casos en queuna nueva Constitucin es otorgada se produce una transicin en sentidorestringido, por lo que sta es identificada por el aspecto formal.

Por otra parte, cuando se habla de un cambio en las instituciones deconformidad con un determinado criterio valorativo o la orientacin de lasnormas jurdicas, pero sin cambiar la forma estatal o de gobierno, se tratams bien de un cambio de diseo institucional. El arreglo o diseo insti-tucional es correlativo al aspecto cualitativo, ms que al cuantitativo, deuna o varias reformas al sistema jurdico en funcin de un criterio o va-lor. Sin embargo, si la primera norma es preservada, no hay cambio desistema, y por lo tanto, a pesar de las transformaciones sufridas por el sis-tema, no podemos hablar de una transicin en sentido restringido, sinosolamente de reformas al sistema.

El derecho es un instrumento de conformacin social y debe respon-der a las necesidades de la colectividad regulada y a la realidad imperan-te. La dinmica propia del derecho hace indispensable el anlisis de lastransiciones tanto desde la perspectiva procedimental como de conteni-dos. Las transiciones en sentido jurdico revelan la evolucin o tendenciade un sistema jurdico hacia el mejoramiento de la regulacin de las rela-ciones jurdicas.


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