Citar ABELEDO PERROT N: 0003/015379Derechos reales ~ Dominio ~ Restricciones y lmites ~ Restricciones a la disposicin material ~ Relaciones devecindad en generalAutor: Puerta de Chacn, AliciaTtulo: rbol daoso a distancia antirreglamentaria: erradicacin o preservacin en el inters pblico?Fecha: 20/4/2011Publicado: SJA 20/4/2011SUMARIO:I. Lanormaencuestin.-II. El casolitigiosoencuestin.-III. Criteriosinterpretativosdel art. 2628.-IV.Restricciones legales al dominio en el inters pblico y en el inters privado de los vecinos.- V. La cuestin deldao.- VI. ConclusinI. LA NORMA EN CUESTINEl fallodictadopor losintegrantesdelaC. Civ. Com. FamiliayCont. Adm. VillaMara, Crdoba, porunanimidad, revoca la sentencia del inferior en la parte que desestima la pretensin de los actores deerradicacindel rbol existenteenel inmueblevecino. Cadavoto, condistintofundamento, ingresaenelanlisis interpretativo del polmico art. 2628 Ver Texto , CCiv., y si corresponde su aplicacin al caso sometido adecisin. Este precepto, contenido en el Ttulo VI del Libro III relativo a las restricciones y limitaciones deldominio en el inters privado de los vecinos, dispone: "El propietario de una heredad no puede tener en ellarboles sino a distancia de tres metros de la lnea divisoria con el vecino, sea la propiedad de este predio rsticoo urbano, est o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino adistancia de un metro".La norma tiene por finalidad evitar los inconvenientes que puede ocasionar al vecino del inmueble contiguo lacadadelashojasoramas, lasombra, humedad, etc. Perolafijacindelasdistanciasmnimasquedebenguardar las plantaciones tanto en los inmuebles urbanos como en los rurales trae ms dificultades que ventajas.El excesivo reglamentarismo del codificador en esta materia puede que colisione con restriccionesadministrativas y tambin con otras disposiciones del ordenamiento civil. Los conflictos que se puedenpresentar entre los vecinos por causa de las plantaciones pueden ser diversos. Es factible que el rbol guarde ladistancia reglamentaria y, sin embargo, provoque molestias al vecino que excedan la normal tolerancia; o bien,que la plantacin no respete la distancia mnima pero que no cause molestia o perjuicio alguno. En el caso tradoa comentario, la especie arbrea -palo borracho- transgrede la disposicin legal y adems la prueba rendida en lacausaacreditalos daos queprovocaal inmueblevecino; noobstantelasolucindel juezaquo-quienconsidera no probado el dao- entiende que la preservacin de la especie satisface el inters pblico que tutelala normativa municipal.El abanico de situaciones fcticas que se pueden presentar ha motivado que la norma en cuestin se interpretecon distintos alcances y matices. Se debate si ella dispone una prohibicin absoluta o relativa; si su aplicacin sejustifica en mayor medida respecto de inmuebles privativos edificados ubicados en zonas urbanas; si se requierela existencia del dao cierto al vecino o potencialidad de producirlo; o si debe prevalecer el inters pblico depreservacin de ciertas especies arbreas que disponen las normas administrativas. Precisamente el fallo que seanotaabordaestaproblemticacondistintasconsideracionesenlosvotosdelosintegrantesdeltribunal.Envirtuddelasdesinteligenciasqueacarrealainterpretacindel artculotranscripto, sepostulalareformasinestablecer distancias mnimas para las plantaciones (1).II. EL CASO LITIGIOSO EN CUESTINLa sentencia de primera instancia que revoca la Cmara desestima la pretensin ejercida por la propietaria y losocupantes del inmueble vecino (un hijo de la propietaria actora y su esposa) que solicitan la erradicacin delrbol plantado en el inmueble del demandado a distancia antirreglamentaria, por causa de los perjuicios que lescausa la cada de hojas, flores y frutos y la expansin de las races que levantan la vereda. El juez de gradoentiendequeelperjuicioinvocadonohasidoprobadoyqueresultarelevantepreservaresaespeciearbrea-palo borracho- de inters municipal y encarga al municipio (que no es parte en el juicio) a que en ejercicio de lafacultad que le concede la ordenanza 5718 realice tareas de limpieza, desmalezamiento y desagote de la piletadel terreno del accionado, autorizndolo para su ingreso. En lo que respecta a las costas del juicio, las imponepor su orden.rbol daoso a distancia antirreglamentaria: erradicacin opreservacin en el inters pblico?Copyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 1Los actores apelan el fallo, se agravian de: 1) la negativa de la tala del palo borracho y 2) la imposicin decostas por el orden causado. Respecto de la primera cuestin, la propietaria del inmueble afectado argumenta lafalta de aplicacin al caso del art. 2628Ver Texto , CCiv., y la omisin de valoracin de la prueba rendida en lacausa(fotografasyconstatacinjudicial)queacreditaeldaocontinuoqueprovocaasuinmuebleelrbolplantadoamenor distanciadelapermitidalegalmente. Por suparte, losapelantesocupantesdel inmuebleafectado(servidores delaposesin) sealanqueresultainaplicablelaproteccinlegal fijadapor el entemunicipal local respectodeciertas especies arbreas, enfuncindequelas plantaciones enpropiedadesparticulares se rigen nicamente por las disposiciones del Cdigo de fondo, concretamente por el art. 2628VerTexto del citado ordenamiento. En lo que respecta a la imposicin de las costas por su orden, los recurrentesafirman que es el demandado quien debe responder por las costas generadas en ambas instancias, por la falta decumplimiento de sus obligaciones de mantenimiento y limpieza del inmueble en cuestin y porque la extraccindel rbol slo puede conseguirse por la va judicial pues escapa de la actuacin del municipio.El tribunal de alzada por unanimidad acoge el recurso de apelacin interpuesto por los actores, cada voto porsus propios argumentos. La sentencia revoca el pronunciamientodel inferior enla parte que rechaza lapretensin de erradicacin del rbol y condena a la parte demandada a la extraccin del mismo en el trmino dediezdas,bajoapercibimientodeautorizaralaactoraparaquerealicedichatareaacostadelademandada.Tambin impone a la accionada cargar con las costas del juicio por resultar objetivamente vencida.III. CRITERIOS INTERPRETATIVOS DEL ART. 2628La situacin de las plantaciones que no respetan las distancias fijadas por la ley pero que no originan perjuiciosprovoca diferencias de opinin respecto de la solucin que se debe tomar en caso de oposicin.a) La postura estricta defendida por la doctrina clsica en el derecho nacional afirma que este precepto estableceuna prohibicin absoluta(2); basta acreditar el hecho objetivo de la infraccin para reclamar que los rboles uotras plantaciones seretiren, sinquecorrespondaaveriguar si irroganperjuicioonoaquienreclamalaaplicacin del precepto legal (3). Esta postura entiende lapidariamente que instituir la tolerancia a una infraccinlegal importa convertir en letra muerta las normas contenidas en el Ttulo VI del Libro 3 del Cdigo. El voto delDr. Olcese del fallo que se glosa adopta esta posicin, con la salvedad de que la distancia se debe tomar desde eldimetro y no desde el centro del tronco.b) La otra tesis, que se denomina flexible, ha ganado terreno en la doctrina(4) y en la jurisprudencia(5). Estaposicin interpreta el art. 2628VerTexto en consonancia con el art. 1071VerTexto del mismo ordenamiento ycalifica"abusiva"lademandaquepretendelaremocindelosrbolesexistentesjuntoal murodivisorio, amenor distancia de la permitida por la ley, si ellos no causan daos, molestias o inconvenientes para el fundolindero.Enestaorientacinsemanifestuntrascendentefallodel Tribunal SupremodeCrdoba(6) queunificladoctrina divergente de las Cmaras de dicha jurisdiccin en lo que respecta a la aplicacin de este artculo. Alrespectodijo: "El art. 2628esunodelospocos, enlaextensacasusticapropugnadaporlasrelacionesdevecindad, en que el codificador silenci la finalidad prctica del acortamiento del seoro. Empero, tal ausenciano puede ser entendida como olvido o negacin de aquel principio rector: `ejercicio normal del derecho'queinspir toda la trama vincular entre titulares de fundos colindantes... La demanda de retiro de rboles o arbustospor la mera violacin de las distancias reglamentarias, sin invocacin de algn dao cierto, riesgo o peligro dedaos, molestia de cierta intensidad, inconveniente de envergadura, etc., no merece ser aceptada por ausencia dela causa originadora del derecho pretenso...".Cabe sealar que el fallo del a quo que se revoca reconoce el criterio adoptado por el Superior Tribunal de suprovincia, que admite la procedencia de la pretensin de erradicacin del rbol cuando provoca dao al fundolindero. Sin embargo, en el caso concreto a resolver, estima que no ha sido acreditado el perjuicio invocado. Lasolucinqueadoptacontemporizalasubsistenciadelaespecie-paloborracho-conlastareasdelimpieza,desmalezamientoydesagotedelapiletadel terrenodel accionado, medidasque-curiosamente-encargaalmunicipio, que no interviene en el pleito, a fin de que las realice en ejercicio de sus atribuciones, y lo autoriza aingresar al inmueble del demandado. Esta medida no fue objeto de agravio por los apelantes.En la alzada, los votos de los Dres. Coppari y Caivano objetan acertadamente la omisin del juzgador de nohaber valorado la prueba aportada por la actora (constatacin judicial y fotografas no objetadas) que demuestrade manera contundente y convincente que los daos inferidos a los actores existen y resultan de tal entidad quesuperan lo que es esperable que los vecinos soporten en aras de la normal convivencia social. En consecuencia,conectan la norma del art. 2628 Ver Texto con las que rigen el deber de reparar los daos injustamente causados yque enla litis conlleva la necesidadde extraer la cosa causante del dao. El votodel Dr. Caivano, enrbol daoso a distancia antirreglamentaria: erradicacin opreservacin en el inters pblico?Copyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 2oportunidad de pronunciarse sobre la imposicin de costas, tambin seala el obrar antisocial y desaprensivo deldemandado, que dio lugar -justificadamente- al reclamo judicial.IV. RESTRICCIONES LEGALES AL DOMINIOENEL INTERS PBLICOYENEL INTERSPRIVADO DE LOS VECINOSOtrodelosaspectosinteresantesaconsiderarenelfalloeslacompatibilidaddelanormativamunicipaldeproteccin de las especies arbreas con las normas civiles.Los apelantes se agravian por la aplicacin de las normas municipales que restringen la tala de esas especiesarbreas, en el entendimiento de que las plantaciones en propiedades particulares se rigen nicamente por lasdisposiciones del Cdigo de fondo.Este razonamiento es equivocado. Los votos de los Dres. Coppari y Caivano no aceptan la queja en este puntoporque la interpretacinque postulandel art. 2628 Ver Texto nose contrapone conlodispuestopor lasordenanzasmunicipalescuyoacatamientoesfundamental parapropenderal desarrollodelasrelacionesdevecindad.En efecto, es factible conciliar la normativa que tutela los recursos naturales con los principios y lasdisposiciones del Cdigo Civil Ver Texto .Cabe sealar que este ordenamiento reconoce las restricciones regidas por el derecho administrativo (art. 2611)Ver Texto . Sibienelcodificadorexplicaenlaglosadeestanormaquelasrestriccionesadministrativassonextraas al Cdigo Civil, algunas restricciones civiles tambin tienen en miras el inters general, por ejemplo:las que limitan la libre transmisin de los bienes (arts. 2612Ver Texto , 2613Ver Texto y 2614)Ver Texto , las queobligan a los propietarios ribereos de los ros y canales que sirven a la comunicacin por agua a dejar una calleo camino pblico (arts. 2639Ver Texto y 2640)Ver Texto y las relativas al uso y goce de las aguas pblicas (arts.2641 Ver Texto a 2646) Ver Texto . Adems, las restricciones "vecinales" del ordenamiento civil se establecen en elinters particular, pero como parte integrante del rgimen de los derechos reales, tienen como fundamento el"ordenpblico"; ellas operanrecprocamente entre los vecinos conla finalidadde mantener la pacficaconvivencia social y se sustentan en el principio de solidaridad social.Es ciertoqueenlaactualidadseregistraunnotorioavancedel derechopblicoatravs deincontablesrestricciones administrativas previstas por leyes provinciales, ordenanzas municipales y demsreglamentaciones que emanan del ejercicio del poder de polica; basta considerar las limitaciones establecidaspor las leyes que regulan el uso del suelo, la planificacin y la zonificacin, los cdigos de edificacin, las leyesdeaguas, los cdigos rurales, etc., normativaespecial quellegaamodificar granpartelas disposicionescontenidas enel TtuloVI del CdigoCivil Ver Texto. La problemtica de las restricciones al dominioinmobiliario se inscribe en el gran fenmeno del urbanismo; se habla del derecho urbanstico (7) como una ramaque se encapsula dentro de una rbita mucho ms amplia, que es la del derecho ambiental (art. 41 Ver Texto , CN)(8).Desdeestaptica, resultaindiscutidoqueel intersgeneral seimponesobreel intersparticular, perodeningunamaneralarestriccinadministrativapuedelegitimareldaoalparticular.Determinarlamedidadellmite no es tarea fcil, pues en muchos casos los contornos no estn perfectamente perfilados. Los jueces debenjuzgar la razonabilidad del poder reglamentario estatal dado que la intensidad de la restriccin -aun fundada enel inters pblico- puede lesionar la sustancia del derecho.Losdosvotosaludidosingresanenestacuestin. El Dr. Coppari afirmaque"antelaconstatacindedaocierto, riesgo o peligro de daos, molestias de cierta intensidad, inconvenientes de envergadura, el juez debeadoptar las medidas que correspondan. En el mismo sentido, el Dr. Caivano expresa que "la existencia de daooperjuicio, olaposibilidadpotencialdesuocurrencia, debesermeritadacomoelementodeconviccindeimportancia relevante".La ordenanza municipal puede genricamente preservar la especie arbrea -palo borracho- pero si en concretosetratadeunacosadaosaopotencialmentedaosa, ladecisinjudicial deextraerlaafindequeceseelconflicto vecinal no vulnera la norma administrativa.V. LA CUESTIN DEL DAOEs indudable que esta problemtica se enmarca en la responsabilidad objetiva derivada de los daos causadosconlaintervencindelascosas(art. 1113Ver Texto , prr. 2, parte1), sinperjuiciodequeel rbol puedarbol daoso a distancia antirreglamentaria: erradicacin opreservacin en el inters pblico?Copyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 3presentarunriesgopropioderivadodesuvetustezoenfermedad(art. 1113Ver Texto , prr. 2, parte2) (9).Inclusiveenmateriaderestriccionesylmitesal dominio, lacasusticamuestraquepuedecomprometerlaresponsabilidad del Estado por su actividad lcita (10).El juez debe apreciar las particularidades de cada caso en concreto y adoptar las medidas que estimeconvenientes a fin de compatibilizar los intereses en juego, sean pblicos o privados. En tal sentido, las pautasqueestableceel art. 2618Ver Textoreformadopor laley17711Ver Textoenlos supuestos deinmisionesinmateriales son orientadoras para el juzgador. La primera directriz es que las molestias no deben exceder lanormal tolerancia, si ello acontece corresponde hacer cesar la causa del dao (11).En el fallo bajo comentario, los votos coincidentes de los dos camaristas que ingresan en la valoracin del daocausadoalos actores aseveranquelaconstatacinjudicial ylas fotografas incorporadas al procesosondeterminantes; ellas acreditan el desplazamiento del alambrado vecino tipo olmpico perimetral, inclusoladeados los postes de cemento que lo sostienen; el levantamiento del suelo y la entrada de material a la cocherapor la presin que ejercen las races del "palo borracho"; las flores y hojas que caen del mencionado rbol sobrela vivienda lindera hacen que en el techo se tapen las caeras de desage pluvial y, a consecuencia de ello, seproduzca la acumulacin temporaria de agua y el paso de humedad a la casa. Tampoco resulta indiferente ladesidia del demandado y el estado de abandono en que se encontraba su inmueble, situacin que conlleva lanecesidad de que acte el municipio para realizar las labores de limpieza. Indudablemente estas circunstanciascontribuyenaformarlaconviccindelosmagistradosparadefinirel pleitoconlamedidamsdrstica, laerradicacin del rbol daoso.Diferentes son las circunstancias que motivaron la solucin contraria impuesta por el tribunal marplatense que,por voto mayoritario, confirm la sentencia que rechaz el corte de dos robles de ms de cuarenta aos -quepreexistan a la casa de la actora- e impuso a cargo de ambos litigantes medidas tendientes a la conservacin deesas especies y a la evitacin de las molestias (12). La accionada fue condenada a realizar la cura de los rbolespor profesional idneo a su costa y la actora, a realizar trabajos de impermeabilizacin del muro medianero y acolocar a mayor profundidad los postes del alambrado tejido a fin de evitar el paso de las ramas. Cabe destacarque la prueba pericial sustanciada en este proceso result determinante, el perito dictamin la posibilidad deerradicar las enfermedades que padecan las especies, medida que los demandantes peticionaron en subsidio.VI. CONCLUSINSe ha dicho con razn que el derecho de las relaciones de vecindad es una materia especial llena de vida, lo quese otorga a un vecino se quita a otro u otros. En este tipo de conflictos, el sentenciante no se debe limitar aaplicar ciegamente la ley, debe adoptar las medidas acordes a las particularidades de cada controversia. Esteanlisis exige una visinintegradora del ordenamientojurdico. El art. 2628 Ver Texto, CCiv., debe serinterpretadoenconsonanciaconlosarts. 1071Ver Texto , 2513Ver Texto y2514Ver Texto , quecensuranelejercicio abusivo del derecho de dominio. Si el rbol a distancia antirreglamentaria no acarrea un perjuicio alvecino, no corresponde la erradicacin. A la inversa, si el rbol es una cosa daosa, las molestias exceden lotolerable, cualquiera sea la distancia con el inmueble lindero, se trate de inmueble urbano o rural; y aun cuandoexistainterspblicoenlapreservacindelaespecie, nocorrespondesacrificar al particular afectado. Elderechodedaosdebepresidirelresultadodeestospleitos. Conaciertoelprimerysegundovotodelfalloobjeto de esta glosa se orientan con la mirada totalizadora del derecho.NOTAS:(1) El art. 1922Ver Texto del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 expresa: "El dueo de un inmueble no puedetener rboles, arbustos u otras plantas que causen molestias que excedan la normal tolerancia. En tal caso, eldueo puede exigir que sean arrancados, salvo que se las pueda evitar mediante el corte de ramas. Sin embargo,puede cortar por s mismo las races que penetren en su inmueble".(2) Machado, Jos O., "Exposicin y comentario del Cdigo Civil" Ver Texto , t. 7, p. 27; Salvat, R., "Tratado dederecho civil argentino. Derechos reales", t. II, p. 382, n. 1128. Los citados autores adoptan la postura de losjuristas franceses citados en la nota del artculo.(3) Sup. Corte Bs. As., 2/7/1946, "Casella, Rodolfov. Paz, MarcelinoI.", JA1946-III-820, connotadesaprobatoria de Spota, Guillermo G., "El abuso del derecho y los derechos incausados". Conf. C. 1 Civ. yCom. La Plata, sala 2, 24/10/1972, "D'Angelo, Guillermo v. Garca de Landerreche, Vida y otro", ED 47-144, yC. Civ. Com. Crim. y Garantas Penal Pergamino, 20/4/1999, "Barcel, Jaime O. v. Palermo, Jos s/suc. y otro",rbol daoso a distancia antirreglamentaria: erradicacin opreservacin en el inters pblico?Copyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 4LL Bs. As., 1999, p. 611. En estos casos, el tribunal sustent esta postura no obstante que se comprobara laexistencia de daos en el inmueble vecino ocasionados por las plantas.(4) Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Derechos reales" Ver Texto , vol. I, p. 422; Mariani de Vidal,Marina, "Curso de derechos reales", t. 2, p. 27; Llambas, Jorge J. y Alterini, Jorge H., "Cdigo CivilVer Textoanotado", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 436; Papao, Ricardo; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A. yCausse, Jorge R., "Derecho civil. Derechos reales", t. I, p. 227; etc.(5) C. Nac. Civ., sala C, 13/12/1965, "Sinpoli, Guillermo y otro v. Doorh de Salaberry Bercetche, Ida", ED15-864, con nota aprobatoria de Spota, Alberto G., "Restricciones al dominio y abuso del derecho". Tambincambia la postura de la Sup. Corte Bs. As., 23/8/1985, "Fregonese, Carlos A. v. Puyou, Carlos" Ver Texto, LL1986-B-420.(6)Trib. Sup. Just. Crdoba, salaCiv. yCom., 30/5/1991, "BisiodeGotusso, MaraT. v. ZurbriggendeCastaeda, Lidia", LLC 1991-772.(7) Scotti, Edgardo O., "Contenido, caracteres y principios del derecho urbanstico", en "Derecho yplaneamiento urbano", Ed. Universidad, 1983, p. 75; Beraitz, Miguel ., "Problemas jurdicos del urbanismo",Ed. Abeledo-Perrot, 1972, p. 39; Lpez Mesa, Marcelo J., "El derecho de dominio y su status actual (De nuevosobre las limitaciones urbansticas al derecho de dominio)" Ver Texto , JA 2000-IV-1174.(8) Uslenghi, AlejandroJ., "El Municipioylaproblemticadel derechourbansticoactual", RevistadeDerecho Pblico, 2005-1, Derecho Municipal (parte 2), Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 218.(9) Conf. Alterini, Jorge H., "El derecho de daos en los lmites del dominio", en "Responsabilidad por daosenel tercermilenio", obraenhomenajeal profesorDr. AtilioAnbal Alterini, Ed. Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1997, ps. 830 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, Ada, comentario del artculo 1113Ver Texto , en "CdigoCivil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", Zannoni, Eduardo A. (dir.); Kemelmajer deCarlucci, Ada (coord.), vol. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, 37, p. 512.(10) Flah, Lily, "Resarcimiento de las restricciones y lmites del dominio provenientes de la actividad lcita delEstado", LL 1989-D-53.(11) Puerta de Chacn, Alicia, comentario del art. 2618 Ver Texto , en "Cdigo Civil y leyescomplementarias...", cit., 2007, 6 y 17, p. 51.(12) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 18/11/1997, "Quintan S.A. v. Mujica, Jos M.", JA 1999-I-320 VerTexto , con nota "Dao ambiental y relaciones de vecindad" sin mencin de autor.rbol daoso a distancia antirreglamentaria: erradicacin opreservacin en el inters pblico?Copyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 5