¿puede celebrarse un referendum en cataluña?

24 Nº 42 – EL CRONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

¿Puede celebrarse un referéndum

en cataluña?

I. El catalanIsmo polítIco sIEmprE ha sIdo confEdEral

el secesionismo viene de lejos. sería un error situar en el pasado reciente las raíces del actual proceso secesionista, dirigido por el actual gobierno catalán, tanto si aludimos a la última década como a los treinta y cinco años de democracia constitucional. los motivos de fondo no están, como se dice muchas veces, ni en determinadas renuncias durante la transición política, ni en la disconformidad de los nacionalistas con el desarrollo del proceso autonómico, ni en la reacción contra la sentencia del tc sobre el estatuto de 2006. no. las verdaderas causas las encontramos mucho más atrás, en los mismos orígenes del ca-talanismo político, a finales del siglo XIX y principios del XX. es entonces cuando se configura una ideología nacionalista que permanece en la base de los acontecimientos actuales. el inde-pendentismo no es reciente.

en efecto, el nacionalismo catalán que comienza en aquella época abarca todo el espectro ideológico, con grupos, partidos y personalidades que se sitúan en la derecha o en la izquierda, como conservadores o como progresistas, incluso muy conser-vadores o muy progresistas, pero con un factor común que los une y que es característico de todo nacionalismo: al ser cata-luña una nación, debe ser cataluña, y no españa, el ámbito principal de actuación de sus partidos políticos.

el catalanismo político se configura, pues, como transversal a todos los partidos catalanes, lo cual implica que éstos deben

ser de estricta obediencia catalana, independientes de los par-tidos de ámbito español. cualquier partido que se aparte de esta regla será considerado, en cierta medida, como ilegítimo, como un intruso en cataluña, porque sus actuaciones son con-sideradas como injerencias indebidas que obedecen a intereses externos a cataluña. en el lenguaje de estas últimas décadas, a estos partidos se les suele denominar “sucursalistas”, apelati-vo claramente peyorativo que ha sido utilizado frecuentemente contra el Psc, a pesar de ser un partido distinto al PsOe, y todavía con mayor encono contra el PP de cataluña, integrado en el PP nacional.

¿cuáles son las ideas básicas de ese marco mental que denomi-namos “catalanismo político”, cuyas ideas, según los postulados nacionalistas, deben ser transversales a todos los partidos catala-nes? sin pretender ahondar en un debate demasiado complejo, a nuestro modo de ver la ideología catalanista pivota, desde sus inicios, sobre dos grandes ejes que, basándose en los proyectos, en otros aspectos totalmente antagónicos, de almirall y torras i bages, serán objeto de una síntesis divulgadora por parte de Prat de la riba en su obra “la nacionalitat catalana”. estos dos grandes ejes son, primero, la crítica al estado centralista y la exigencia de un poder político autónomo para cataluña; segun-do, la consideración de cataluña como nación dotada de una identidad propia muy distinta a la nación española. estos dos ejes son lo suficientemente ambiguos como para que den lugar a interpretaciones muy diferentes. esta es la razón por la cual se suele distinguir entre un catalanismo progresista (que se recla-ma de la tradición que comienza en almirall) y un catalanismo conservador (cuyo más influyente ideólogo es Prat de la riba). Veamos con algo más de detenimiento ambos ejes.

Francesc de carreras*

* Profesor de derecho constitucional

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la idea parte de una vieja cuestión muy debatida en la historia del pensamiento político: ¿el hombre es un ser social o un ser individual? aristóteles, santo tomás, marx o la doctrina social de la Iglesia – entre otros -, mantiene que el hombre es un ser social porque está determinado por el ámbito en el que nace y habita: familia, ciudad, clase social, estado. Hobbes, locke y toda la tradición contractualista liberal consideran, desde una óptica normativista, que los hombres son libres e iguales y que el derecho debe regular sus relaciones tratándolos como in-dividuos. la disputa actual entre liberalistas y comunitaristas, entre derechos individuales y colectivos, todavía se mantiene, sustancialmente, en parecidos términos.

Pues bien, todo el catalanismo es comunitarista en su ver-sión nacionalista: la nación determina al individuo, el ser determina el existir. como decía Prat de la riba y ha repe-tido en numerosas ocasiones Jordi Pujol: “ser nosotros, ésa es la cuestión: ser catalanes”. Para estos padres del catala-nismo, la lengua y la historia, son los principales elemen-tos que configuran la personalidad del pueblo catalán, cuyo “espíritu nacional” se manifiesta en el arte, la literatura, el derecho, el pensamiento, es decir, en todas las facetas de la vida. la nación, pues, ya “era”, ya “existía”, des los más remotos tiempos. faltaba el estado cuya misión principal debe consistir en preservar la identidad de la nación, de aquello que es natural, hacer que se respeten y conserven sus rasgos básicos con el fin de evitar el perverso contagio con el exterior que puede desfigurarlos. cataluña, en esa concepción metafísica, “era” desde siempre: pero necesitaba un estado – por supuesto plurinacional y, por consiguiente, confederal - para “seguir siendo”.

Primero, existe unanimidad en la crítica al estado centralizado es-pañol y en la necesidad de un modelo de organización territorial políticamente descentralizado. en cuanto a este segundo aspecto, el sector mayoritario del catalanismo histórico siempre ha pro-puesto una amplia autonomía política dentro de españa. aho-ra bien, ¿en qué debía consistir esta autonomía? esta autonomía debía ser la consecuencia de un pacto entre cataluña y españa, dos naciones distintas y, por tanto, con igual derecho a ser sobera-nas, es decir, dos naciones configuradas no en sentido meramente cultural sino en sentido político, originariamente soberanas cuya unión, en consecuencia, debía ser en todo caso reversible.

este modelo pactista entre naciones políticas – es la idea de españa como estado plurinacional - se parece más a una confe-deración que a un estado federal. en aquellos primeros años de siglo XX la distinción entre confederación y federación no era tan clara como en la actualidad, a pesar de la evolución federa-lista de eeuu, de la trágica guerra civil a que dio lugar y de la claridad con la que el tribunal supremo norteamericano hubie-ra ya proclamado que la federación norteamericana constituía una “unidad indestructible”. es decir, que en el primer gran estado federal, se había distinguido muy claramente la confe-deración y la federación. Pero el catalanismo político siempre ha rechazado formar parte de españa si el modelo de estado no reconocía la plurinacionalidad, en el sentido de doble sobera-nía, tal como hemos indicado.

el segundo eje básico consistía en considerar que cataluña, desde el punto de vista de la identidad, es una comunidad dis-tinta a españa. es una constante del catalanismo contraponer la nación como “ente natural” y el estado como “ente artificial”.

Monumento a Rafael Casanova


¿Puede celebrarse un referéndum en cataluña?

así pues, el nacionalismo catalán, desde sus orígenes, ha sido confederal y contrario a todo federalismo1. los que se procla-man federales, en general todo el catalanismo progresista, en-tienden la palabra federación en el sentido de confederación, como unión de naciones soberanas que pactan libremente y que, también libremente, pueden revocar este pacto porque en todo momento conservan la soberanía. en esta idea, aunque a la constitución se la llame así, su naturaleza jurídica está más próxima a un tratado que a la idea moderna de constitución, tal como se entiende a partir de la revolución francesa, es decir, como ley suprema derivada de la voluntad de un poder consti-tuyente formado por todos los ciudadanos.

Por tanto, la tradición mayoritaria del catalanismo político ha sido confederal, no federal. Y la confederación exige que la soberanía resida en cataluña para, en su caso, pactar con españa. todo ello está presente en el debate constituyente de 1931 y, sobre todo, en el proceso de aprobación del estatuto de autonomía de 1932, clave para entender la posición de los nacionalistas catalanes en estos en estos treinta y cinco años de autonomía2.

la coincidencia general en estos dos ejes básicos del cata-lanismo político no impide distinguir en su seno entre dos tendencias. Primera, la que da prioridad a colaborar con el gobierno de españa para contribuir a la dirección de la polí-tica española. es la posición de la lliga liderada por cambó entre 1917 y 1931 o la de convergència con la “operación reformista” de miquel roca Junyent en la segunda mitad de los años ochenta. segunda, el catalanismo que no quie-re participar en la política española porque sabe que a la meta final será configurar a cataluña como un estado inde-pendiente, única forma de alcanzar la “plenitud nacional”.

ejemplos de esta tendencia los encontramos en las actitudes políticas de macià en 1931, más tarde de companys en 1934 y la actual de artur mas que proclama el “derecho a decidir” de los catalanes.

derecho a decidir que, contrariamente a los que dicen los na-cionalistas, no es el derecho a llevar a cabo una consulta sino a separarse de españa por voluntad propia y sin el necesario acuerdo de la otra parte. es decir, el derecho a decidir que se in-voca está basado en una concepción confederal del estado au-tonómico. esta concepción estaba implícita en la convergència dirigida por Jordi Pujol desde los inicios de la actual Generalitat ya que, si bien dio soporte parlamentario a diversos Gobiernos de españa fue para defender intereses exclusivamente catala-nes, no para colaborar lealmente en la construcción del estado autonómico. la política pujolista ha dado sobradas muestras de sintonizar mucho más con la tendencia separadora que con la colaboracionista. en estas décadas de autonomía se ha de-dicado astutamente a preparar el salto a la independencia o, cuando menos, a una posición singular de cataluña dentro de españa. al cabo de los años, esta es la situación en la que hoy nos encontramos.

II. cataluña no tIEnE dErEcho a dEcIdIr

una primera cuestión a plantear es intentar encontrar un signi-ficado jurídico al término “derecho a decidir”. la verdad es que rastreando en los ordenamientos jurídicos que pueden ser de aplicación en españa (el interno, el de la ue y el internacional) no encontramos ninguna formulación de tal derecho, con lo cual hay que presumir su inexistencia. Intentemos averiguar la razón por la cual no existe.

al invocar el derecho a decidir los nacionalistas catalanes no se refieren al derecho de sufragio que, efectivamente, presupone la facultad de todos los ciudadanos de participar mediante el voto en las decisiones políticas, tanto como poder constituyen-

1 Véase ll. duran i Ventosa, Regionalisme i Federalisme, la magrana, barcelona, 1993; y a. roVira i Virgili, Nacionalisme i federalisme, ed. 62, barcelona, 1982. aparentemente contrapuestos, llegan a las mismas conclusiones. 2 Véase J. muñoz Machado, Informe sobre España, crítica, barcelona, 2012, cap. II.

Valentì Almirall


Francesc de carreras

te como poderes constituidos, utilizando los mecanismos que prevé nuestra democracia. ahí, sin duda, el ciudadano deci-de o contribuye a decidir. es más, si el ciudadano no tomara decisiones políticas estaríamos en un sistema que de ninguna manera podría ser calificado como democrático. Por tanto, es cierto que depositar el voto en una de las diversas elecciones que el ordenamiento prevé (nacionales, autonómicas, munici-pales o europeas) supone que el ciudadano contribuye a deci-dir la composición de los órganos representativos correspon-dientes en cada uno de estos ámbitos. también es cierto que en los escasos supuestos de referéndum previstos en nuestra constitución, y ahora también en los estatutos recientemente aprobados, así como en el ámbito local de acuerdo con la ley de bases que regula esta esfera de poder, también el ciudadano decide al responder a la pregunta que se le formula.

ahora bien, el sentido que se quiere dar al término derecho a decidir por parte del gobierno de la Generalitat y en las reso-luciones del Parlamento de catalunya, no es asimilable a esta forma de ejercer la democracia, representativa o directa. Para ellos, con la invocación de este supuesto derecho, se pretende que los ciudadanos de una determinada comunidad autónoma, en este caso cataluña, puedan decidir unilateralmente por ma-yoría si quieren seguir formando parte de españa o constituirse como estado independiente. es decir, el término derecho a de-cidir enmascara lo que en el mundo del derecho internacional se denomina derecho a la autodeterminación de los pueblos.

el derecho internacional prevé, como es sabido, el derecho de autodeterminación para situaciones en las cuales la población de un territorio perteneciente a un estado está discriminada en sus derechos respecto al resto de sus ciudadanos, tal como es el caso de los territorios colonizados respecto a la metrópoli. el derecho de autodeterminación que garantiza el derecho internacional no tiene nada que ver con el principio de las nacionalidades del siglo XIX de acuerdo con el cual a cada nación, entendida en sentido cultural o étnico – o racial, o tradicional, o lingüístico –, le correspondía un estado propio, un estado soberano. Por el contrario, la actual justificación del derecho de autodetermi-nación la encontramos hoy en un principio consubstancial al de democracia como es la igualdad de derechos de todos los ciuda-danos. sólo en ese caso puede invocarse tal derecho.

desde este punto de vista, nadie medianamente bien informado puede pretender que los ciudadanos de cataluña están discrimi-nados. la constitución garantiza la igualdad de derechos de los ciudadanos españoles en muy diversos preceptos, especialmente en los artículos 1.1, 9.2, 14, 139 y 149.1.1º. desde el punto de vista que nos interesa, es meridianamente claro el art. 139.1 ce: “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del estado”. Por tanto, al no ha-ber discriminación alguna entre ciudadanos españoles, ningún territorio de nuestro estado puede ser titular del derecho de autodeterminación que garantiza el derecho internacional.

esta es la razón de este cambio de denominación: los presu-puestos jurídicos del ejercicio del derecho de autodetermina-ción no pueden darse en cataluña ni en ninguna otra comuni-dad autónoma. así pues, al ejercer tal derecho no se obtendría el objetivo de la independencia ya que, aún cuando se alcanzara en un referéndum la mayoría requerida, el resultado carecería

de toda validez jurídica en el ámbito internacional al incumplir el derecho que lo regula y el pretendido estado catalán desgaja-do de españa no sería reconocido por las demás naciones. Por tanto, el objetivo que se pretende al emplear el término “dere-cho a decidir”, en lugar de “derecho a la autodeterminación”, es obviar los requisitos necesarios para ser titular del mismo.

ahora bien, si el derecho a decidir no es el mero ejercicio del voto en las elecciones o referendos previstos en la constitución, ni tampoco el derecho a la autodeterminación de los pueblos, ¿en qué fundamentan este derecho a decidir que tanto invocan? lo fundamentan en un difuso principio democrático en el que previamente un determinado demos (en este caso, el pueblo de cataluña entendido como el conjunto de ciudadanos con de-recho a voto en las elecciones autonómicas) tiene capacidad para decidir sobre cualquier materia sin restricción alguna, in-cluyendo la delimitación de sus fronteras. como precedente de autoridad se invoca el dictamen del tribunal Internacional de Justicia sobre la declaración unilateral de independencia de Kosovo, emitido en julio de 2010, cuando de la lectura del mismo se desprende fácilmente que el supuesto de hecho – las circunstancias por las que el Parlamento de Kosovo proclama la independencia - no es para nada comparable con la situación de cataluña y, por tanto, los razonamientos expuestos en el dictamen no justifican su carácter de precedente.

esta posición es defendida desde la óptica de la filosofía y la ciencia política, no desde la óptica del derecho. es obvio que su formulación prescinde de la idea misma de estado constitucio-nal democrático en el cual debe situarse esta materia dado que este derecho a decidir se formula como un derecho, se entiende que positivo, y por ello debe estar regulado en normas jurídi-cas democráticas, a menos que se invoque como un derecho histórico o natural, o una simple teoría sobre la democracia en abstracto. Por tanto, este hipotético derecho a decidir, basado en teorías políticas pero no en normas, carece de fuerza jurídica y, en consecuencia, no es válido ni aplicable en españa.

desde un punto de vista jurídico interno, la única forma me-diante la cual se autodetermina un pueblo es ejerciendo el poder constituyente, es decir, aprobando una constitución o reformando la existente. Veamos como ello sucede en el caso español.

la idea de estado democrático al que se refiere el art. 1.1 ce no puede desligarse de la idea de estado de derecho, presente también en el mismo precepto. en realidad, ambas vertientes son indeslindables y, a la vez, son expresión de un mismo con-cepto, el de estado democrático de derecho que es la forma de estado que adopta nuestra constitución. el estado de derecho significa, ante todo, que los órganos que ejercen los distintos poderes se expresan mediante normas jurídicas y que éstas normas jurídicas sólo son legítimas si proceden de la volun-tad del pueblo, entendido éste como conjunto de individuos titulares de los derechos de participación política, es decir, de ciudadanos. en definitiva, en un estado de esta naturaleza, el poder, supremo o no, reside en el pueblo y es en la voluntad de este pueblo – expresada mediante el voto - donde reside la legitimidad tanto del poder constituyente como de los poderes constituidos. todo ello está perfectamente claro en la consti-tución española.



en primer lugar, su Preámbulo dice explícitamente que la constitución es expresión de la voluntad soberana del poder constituyente: “la nación española (...) en uso de su sobera-nía proclama su voluntad de (...). en consecuencia, las cortes aprueban y el pueblo español ratifica la siguiente constitución”. el concepto de nación debe aquí interpretarse como pueblo, como conjunto de ciudadanos que ratifican el texto constitu-cional, de acuerdo con lo dicho en su encabezamiento (“sabed: que las cortes han aprobado y el Pueblo español ratificado...)” y en el inciso final del Preámbulo que hemos trascrito. recor-demos que la constitución fue ratificada por referéndum del pueblo español. Por tanto, no cabe – como tampoco en el art. 2 ce – una idea de nación histórica, cultural o identitaria, sino sólo una idea de nación jurídica en la tradición de la declara-ción de derechos francesa de 1789: nación como conjunto de los ciudadanos.

en segundo lugar, el art. 1.2 ce establece: “la soberanía nacio-nal reside en el pueblo español del que emanan los poderes del estado”. este precepto lleva implícito tres aspectos de interés: a) que el pueblo español, en quien reside la soberanía, es el poder constituyente originario; b) que los poderes constituidos (“los poderes del estado”) emanan del pueblo; c) que el pueblo español conserva la soberanía ya que en el precepto se dice “re-side” y no “ha residido”, es decir, el verbo residir está redactado en presente y no en pasado. Por tanto, el poder constituyente sigue vivo a lo largo de la vigencia de la constitución, es decir, la soberanía, en el sentido de poder supremo e indivisible, si-gue residiendo en el pueblo que lo ejercerá como poder cons-tituyente derivado.

en tercer lugar, este poder constituyente derivado, es decir, este poder de reforma, está regulado en los arts. 166 a 169 ce. en estos preceptos se establece que el pueblo, a través de unos procedimientos específicos, puede revisar lo establecido por el poder constituyente originario ya que sigue conservando la soberanía. si no fuera así, si la constitución no hubiera hecho esta previsión, el pueblo ya no sería soberano, ya no sería poder supremo y aquellos ciudadanos que en el momento constitu-yente le dieron su consentimiento, de acuerdo con la regla de la mayoría, condicionarían para siempre la libre decisión de los ciudadanos futuros que no tuvieron ocasión de participar – porque eran menores de edad o no habían nacido todavía - en su aprobación.

ahora bien, una constitución se establece para dar estabili-dad al orden político y social de un país y, así, dado que es la constitución quien funda un estado de derecho, una de sus primeras finalidades es suministrar seguridad jurídica a los ciudadanos, elemento esencial de dicha forma de estado. en consecuencia, este poder constituyente que sigue residiendo en el pueblo es, a la vez, un poder constituido sometido por la constitución a límites procedimentales. ello implica que estos límites no afectan a las reformas de su texto ya que el art. 168 admite la “revisión total”, sino únicamente al procedimiento mediante el cual debe elaborarse y aprobarse la reforma. ello se justifica en la idea misma de estado democrático de derecho. desde la vertiente de estado democrático, limitar el contenido de la reforma sería contradictorio con el precepto que establece que la soberanía sigue residiendo en el pueblo; desde la otra vertiente, la de estado de derecho, no establecer límites pro-

cedimentales a la reforma dejaría al libre arbitrio del legislador ordinario la condición de la constitución como norma estable, poniendo así en peligro la seguridad jurídica.

en consecuencia, la reforma constitucional regulada en el título X de la ce, al prever la posibilidad de una reforma ilimitada, dado que permite la revisión total, aunque establece unos de-terminados cauces para ello, hace perfectamente compatibles la soberanía del pueblo y la seguridad jurídica, en definitiva, el principio democrático y el principio de estado de derecho.

Por tanto, si como decíamos antes el derecho de autodetermi-nación consiste en la capacidad de un pueblo para decidir su constitución, el pueblo español, y sólo el pueblo español, es titular de este derecho siempre que respete el procedimiento establecido. ahora bien, debe subrayarse que el sujeto de este derecho son todos los ciudadanos españoles, es decir, el pue-blo español en su totalidad. en ningún caso una fracción del pueblo español – por ejemplo, el conjunto de ciudadanos de una comunidad autónoma - puede aprobar una reforma cons-titucional, en lógica correspondencia con el hecho de que el sujeto constituyente originario fue la totalidad de ese pueblo. así pues, la autodeterminación, entendida como capacidad de decidir nuestra propia norma fundamental, está desde el punto de vista del derecho interno constitucionalizada, es decir, pre-vista en la misma constitución. ejercer el poder constituyente, originario o derivado, equivale en definitiva a ejercer el derecho de autodeterminación.

siendo así, dada la capacidad ilimitada del poder de reforma, ¿es posible modificar el territorio del estado, es decir, es posible reducirlo tras la secesión de una de sus partes? si la constitu-ción puede ser revisada en su totalidad, de acuerdo con el art. 168 ce, ello parece a primera vista posible. sin embargo, un examen más detallado nos lleva a considerar que el tema es algo más complejo.

la unidad de españa no es un presupuesto de la constitu-ción, aunque una interpretación literal del art. 2 ce nos pue-da confundir. en efecto, el primer inciso de este artículo dice: “la constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española (…)”. algunos autores, mediante una in-terpretación literal y descontextualizada, han considerado que la redacción de este precepto establece que la unidad es un presupuesto de la constitución, con lo cual no puede ser ob-jeto de reforma. no nos parece acertada esta interpretación ya que, como hemos argumentado, toda la constitución puede ser reformada y la expresión “se fundamenta”, producto de la voluntad del constituyente, puede ser modificada en la misma medida que el resto y no es, por tanto, presupuesto de la cons-titución sino parte de la misma. si este inciso – “la indisoluble unidad de la nación española” – fuera irreformable la misma constitución debería advertirlo, como hacen otras constitucio-nes (tales como la alemana, italiana o francesa) respecto alguno de sus preceptos.

ahora bien, ciertamente el territorio español no está definido de manera expresa en el texto constitucional aunque sí de ma-nera tácita según una sencilla interpretación: el territorio del estado español tras la constitución es idéntico al de antes de ser aprobada. sin embargo, la delimitación de este territorio



mediante el establecimiento de fronteras con los países limí-trofes está regulada en tratados internacionales, a veces muy antiguos y, naturalmente, su reforma debe hacerse conforme al derecho internacional, lo cual exige el acuerdo con las demás partes implicadas que, en el caso de cataluña, son francia y andorra.

Por tanto, en conclusión, el “derecho a decidir”, en el sentido que se utiliza en el debate político catalán, es un término legal-mente inexistente. si lo que se quiere con este término es aludir al derecho de autodeterminación de los pueblos, reconocido en el derecho internacional, cataluña no puede ser sujeto del mis-mo porque no reúne ninguno de los requisitos para serlo. si lo que se quiere decir es que el ordenamiento interno lo permite, podría ser verdad, en una determinada interpretación, sólo en el sentido de que la constitución puede ser reformada en su totalidad mediante el procedimiento previsto en el art. 168 ce que requiere, en todo caso, un referéndum en el que participen todos los ciudadanos españoles.

III. El puEblo catalán no Es sobErano

de esta falsa premisa sobre el significado del presunto “derecho a decidir” provienen muchos de los errores y contradicciones posteriores. el primero está contenido en la “declaración de so-beranía y del derecho a decidir del pueblo de cataluña” apro-bado por la resolución 5/X del Parlamento de cataluña, con fecha 23 de enero de 2013. esta resolución consta, además de un Preámbulo, de nueve principios. sólo examinaremos con un cierto detalle el primero, que contamina de inconstitucionali-dad toda la declaración. dice así: “el pueblo de cataluña tiene, por razones de legitimidad democrática, carácter de sujeto po-lítico y jurídico soberano”.

es obvio que se trata de una declaración deliberada y abier-tamente inconstitucional ya que rompe uno de los preceptos estructurales básicos de nuestra norma suprema: allí donde la constitución dice (art. 1.2) que la “soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del estado”, uno

de estos poderes del estado, el Parlamento de cataluña, sos-tiene que “el pueblo de cataluña tiene (…) carácter de sujeto político y jurídico soberano”. Por tanto, según la declaración, cataluña no tiene derecho a la autonomía – como se deduce del art. 2 de la constitución y, de manera bastante confusa, del art. 2.4 del estatut - sino que, dado que es un pueblo soberano, tiene derecho a la independencia.

el choque de fondo con la constitución no puede ser más evi-dente: recordemos todo lo dicho en el epígrafe anterior. Y en-cima, este primer principio de la declaración se justifica “por razones de legitimidad democrática”, lo cual ya es el colmo: un texto con un contenido tan flagrantemente inconstitucional y, por tanto, aprobado a sabiendas de que se desprecian principios y reglas constitucionales básicas, se justifica por razones de una supuesta “legitimidad democrática”. se olvida que la idea de estado de derecho presupone que los ciudadanos están some-tidos, al igual que los poderes públicos, a las normas que éstos aprueban ya que, en conocida frase de rousseau, obedecer a las normas “no es más que obedecerse a sí mismos” y por eso son ellos, los ciudadanos, quienes les deben dar su consentimiento. este es, en definitiva, el orden democrático representativo en el cual sólo aquello que es legal es democráticamente legítimo ya que sólo las leyes limitan las libertades de las personas, estable-ciendo sus derechos y deberes, y determinan las competencias de los poderes.

ante esta situación, cabe preguntarse: ¿es jurídicamente admi-sible que un órgano público como es el Parlamento de cataluña pueda formular una declaración tan obviamente inconstitucio-nal sin que ningún otro órgano público pueda reaccionar para restablecer el derecho conculcado? naturalmente, si tales afir-maciones sobre la soberanía de cataluña fueran pronunciadas por personas físicas o jurídicas, por políticos o comentaristas, por asociaciones y hasta por partidos políticos, no se plantearía ningún problema ya que, en su condición de personas priva-das, estarían amparados por el derecho a la libertad de expre-sión. de hecho, cada día se formulan declaraciones de este tipo por parte de personas individuales o asociaciones del tipo que sean, como es propio de una sociedad libre. Pero éste no es el

Francesc Cambò



caso: el Parlamento catalán ha aprobado una declaración cuya forma jurídica es la de resolución - en concreto, la resolución 5/X –, en virtud de las facultades que le confiere su reglamento en los arts. 145 a 147.

¿Puede ser recurrida ante el tc una resolución, presuntamente anticonstitucional, de un poder público como es el Parlamen-to? el art. 161.2 de la constitución establece que “el Gobier-no podrá impugnar ante el tc las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las comunidades autónomas”, lo cual comportará automáticamente la suspensión del acto im-pugnado. Por tanto, esta vía jurisdiccional, desarrollada en los arts. 76 y 77 de la lOtc parece ser de aplicación a este caso. sin embargo, algunos han sostenido que la declaración no tie-ne efectos jurídicos sino meramente políticos y, por tanto, no es recurrible ante órgano jurisdiccional alguno. Veamos.

el Parlamento de cataluña es un poder público, por tanto vin-culado al derecho, y sus competencias están determinadas por normas jurídicas, en particular por el estatuto de autonomía dentro del marco de la constitución. también las personas, fí-sicas o jurídicas, estamos vinculados al ordenamiento aunque de forma distinta. en efecto, las personas gozamos de libertades que se concretan en los derechos fundamentales establecidos en la constitución. las leyes, cauce a través del cual se desarrollan estos derechos fundamentales, establecen límites al ejercicio de estas libertades porque el ejercicio de la libertad de cada uno no debe vulnerar la libertad de los demás en virtud del principio de igualdad, según el cual todas las personas son iguales en de-rechos y ante la ley. las personas tienen, pues, libertades, pero los poderes públicos no: los poderes públicos tienen competen-cias, es decir, facultades legislativas, ejecutivas o judiciales sobre determinadas materias en el ámbito establecido por la ley. en derecho suele decirse que las personas están vinculadas “nega-tivamente” a la ley mientras que los poderes públicos están vin-culados de manera “positiva”: las personas pueden hacer todo

aquello que la ley no prohíbe, los poderes únicamente aquello para lo cual la ley los habilita. la relación de la ley con las per-sonas y con los poderes no es, pues, la misma.

el Parlamento de cataluña es un poder público. en consecuen-cia, de acuerdo con lo expuesto, no tiene total libertad de actua-ción sino sólo dentro del ámbito de competencias establecidas por la ley. el Parlamento aprueba esta declaración de conteni-do tan claramente inconstitucional mediante una resolución, es decir, mediante un acto parlamentario formal regulado en los artículos 145 y 146 del reglamento de la cámara catalana y, por tanto, sujeto a los límites que el derecho establece.

¿es competente el Parlamento catalán, un poder público, para efectuar una declaración sobre una materia de esta naturaleza? en derecho público suele distinguirse entre las competencias de un órgano y sus declaraciones de voluntad. las primeras de-ben estar taxativamente fijadas en la norma correspondiente. las segundas, bastante menos frecuentes, se limitan a declarar determinadas peticiones sobre los que estos órganos no tienen competencia pero que pretenden influir en aquellos que son competentes. con frecuencia se piden cambios legales, consti-tucionales e, incluso, se formulan aspiraciones genéricas sobre materias referentes al ámbito estatal o internacional. ahora bien, estas peticiones formuladas como declaraciones de voluntad de-ben tener lógicamente un límite: que el cambio que se pretende sea llevado a cabo, en su caso, de acuerdo con el procedimiento jurídicamente adecuado. si no fuera así se estaría instando co-meter una actuación antijurídica para la cual ningún órgano está autorizado dado que la ley le vincula de forma positiva.

¿Puede el Parlamento catalán aprobar una resolución que ex-prese su aspiración de transformar catalunya en un estado in-dependiente y soberano? a mi parecer sí, otras veces se han aprobado vagas resoluciones sobre la misma materia, y antes hemos ya dicho que una reforma constitucional podría alcanzar

Francesc Maciá



legalmente este objetivo. sin embargo, el carácter de la presente declaración es muy distinto: no se trata de una petición de este género sino de una resolución asertiva y, por tanto, constitutiva: declara que la soberanía reside en el pueblo de cataluña al que proclama como sujeto político. Y en base a ello, establece en el segundo principio las condiciones de ejercicio del derecho a decidir en el sentido antes dicho, como sabemos un derecho inexistente para una fracción del pueblo español, situándose así al margen de los preceptos que regulan el procedimiento de reforma constitucional.

la declaración, pues, hubiera podido adecuarse a la legalidad si se hubiera limitado, como otras veces, a ser la expresión de un deseo de alcanzar la independencia. la constitución no es un muro impenetrable ya que prevé la reforma, incluso la revi-sión total, al contrario que otras constituciones como la alema-na, francesa o italiana, no digamos ya la de eeuu, irreformable en su totalidad. Por tanto, declarar la reforma de la constitu-ción es algo perfectamente lícito. Pero en esta ocasión se trata de una resolución parlamentaria formalmente regulada en el reglamento de la cámara catalana y, en consecuencia, con un indudable valor jurídico que fue legítimamente recurrida por el Gobierno ante el tc por la vía del 161.2 ce y que, con toda probabilidad, ya que su contenido no ofrece dudas interpreta-tivas, será declarada nula.

además, la declaración instiga a la vulneración de la legalidad porque en su último párrafo, de acuerdo con una de las funciones que otorga a este tipo de resoluciones el art. 145.1 del reglamen-to del Parlamento de cataluña, “anima a todos los ciudadanos y ciudadanas a ser protagonistas activos en el proceso democrático de ejercicio del derecho a decidir del pueblo de cataluña”.

IV. la InVIablE Vía para hacEr una consulta: El art. 150.2 cE

el Informe número 1 del “consell assessor per a la transició nacional”3 lleva por título “la consulta sobre el futur polític de catalunya”. el Informe trata la materia desde distintos en-foques, todos ellos estudiados en detalle. nos limitaremos pri-mero a recordar, con algunas acotaciones, las cinco vías que se consideran posibles y el orden de preferencia que establece el consell, para pasar después a examinar si la vía escogida es jurídicamente idónea.

Previamente, cabe destacar el carácter instrumental que el In-forme atribuye a la consulta dentro del proceso del derecho a decidir. en efecto, resulta sorprendente que el Informe consi-dere a la consulta no tanto como un fin en sí misma sino como un arma de propaganda interna y externa. así, en la pag. 47 del Informe puede leerse4:

“un plebiscito sobre la independencia, aparte de su resulta-do, sitúa a cataluña ante los actores internacionales como un sujeto político con capacidad de tomar decisiones propias y diferenciadas. el proceso de la consulta, por tanto, más allá de su resultado, tiene para cataluña una externalidad positiva en términos de política exterior. además, ante una negativa por parte del gobierno central del Estado a una solución pactada sobre la cuestión de la acomodación o encaje político de Cataluña, el contencioso se visualiza a nivel internacional. la organización de una consulta, con todo lo que implica a nivel organizativo y social, es una muy buena oportunidad para dar a conocer las demandas de cataluña y las respuestas que ha ido recibiendo por parte del estado español a lo largo de la historia y en el período reciente. empujar hacia la celebración de la consulta significa trabajar para presentar nuestro país al mundo, con sus demandas de reconocimiento nacional y de acomodación política dentro de la esfera internacional de los estados y, en definitiva, le da el estatus de sujeto político diferenciado”.

Y en la página siguiente insiste:

“(…) el objetivo primero y fundamental de la Generalitat ha-bría de ser el de conseguir que efectivamente se pudiese con-vocar una consulta y, subsidiariamente, si ello no fuese posible, quedara evidente, de la manera más clara posible, que el Estado es quien se niega a permitirla y que lo hace por motivos políticos, no jurídicos”.

Por tanto, el Informe, quizás algo ingenuamente, nos desvela las intenciones latentes en todo el proceso: dar a conocer a nivel internacional las demandas del actual Gobierno de la Ge-neralitat y demostrar a todos que no hay razones jurídicas, sino sólo políticas, para denegar la consulta por parte del estado. en consecuencia, según los autores del Informe, el proceso hacia la consulta es positivo en sí mismo, tanto si se celebra como si no e, incluso, en el caso de celebrarse, también lo sería aunque el resultado fuera adverso a la independencia.

las cinco vías para llevar a cabo la consulta que propone el In-forme son las siguientes: 1) los referendos regulados y convo-cados por el estado de acuerdo con el art. 92 ce. 2) la delega-ción o transferencia de competencias del art. 150.2 ce. 3) los referendos previstos en la ley catalana 4/2010. 4) las consul-tas de la ley catalana de consultas populares no referendarias. 5) la reforma de la constitución.

dejando de lado la última que, hipotéticamente, podría incluir en el texto constitucional reformado la posibilidad de referen-dos autonómicos, las demás ofrecen viabilidades jurídicas de muy diverso orden. creo que está claro que una consulta sobre esta materia no es posible que tenga cabida en la ley catalana de consultas 4/2010, todavía pendiente de sentencia del tc, ya que supera ampliamente el ámbito de las competencias de la Generalitat. Por otro lado, nada puede decirse sobre la ley ca-talana sobre consultas no referendarias todavía en fase de pro-yecto. Quedan por tanto las dos primeras vías que trataremos con algo más de extensión. sólo añadir que en el Informe se da preferencia, en primer lugar, a las consultas reguladas por las leyes catalanas y, en segundo lugar, a las vía de los arts. 92 ce y 150.2 ce.

3 creado por decreto 113/2013, de 12 de febrero, de la Generalitat de cata-luña. en el art. 1 del decreto se le define como “órgano colegiado de apoyo al Gobierno para el asesoramiento en relación con aquellos aspectos del Plan de Gobierno como la identificación y el impulso de las estructuras de estado y/o aspectos necesarios para llevar a término la consulta”. está adscrito al departamento de Presidencia, está compuesto por catorce miembros y su pre-sidente es carles Viver Pi-sunyer. Hasta la fecha de redacción de este artículo ha aprobado 5 informes. 4 la traducción del catalán y la cursiva son responsabilidad del autor de este artículo.



sin embargo, curiosamente, esta última ha sido la escogida. en efecto, el Parlament de catalunya acordó por mayoría pre-sentar al congreso de los diputados una proposición de ley orgánica que permita a la Generalitat autorizar, convocar y celebrar un referéndum5. dicha proposición de ley consta de un art. único dividido en cuatro apartados que, en síntesis, establecen lo siguiente: a) el tipo de referéndum que se pro-pone tiene carácter consultivo, con lo cual alude claramente a los referendos regulados en el art. 92 ce. b) la materia sobre la cual versa el referéndum debe ser “el futuro político colectivo de catalunya, en los términos que se acuerden con el Gobierno del estado” y con determinadas condiciones. c) estas condiciones son: primera, que se celebre antes de que finalice el año 2014 sin coincidir con períodos electorales (algo prohibido ya por la ley orgánica estatal de modalidades de referendos en su art. 4.2) ni con fechas de alto contenido simbólico político; segunda, la convocatoria debe hacerla el Gobierno de la Generalitat; tercera, el procedimiento y las ga-rantías serán las que establezca la legislación vigente y, en su caso, el decreto de convocatoria.

¿es jurídicamente posible delegar esta competencia? Vamos a examinarlo desde dos puntos de vista.

a) la constitución atribuye al estado la competencia exclusi-va en materia de “autorización para convocatoria de consultas populares por vía de referéndum”. la redacción de este precep-to, y la práctica institucional, indica que cualquier referéndum debe ser autorizado por el estado siempre que otro ente no es-tatal (comunidades autónomas o municipios) quiera proceder a celebrarlo en virtud de sus competencias.

la proposición de ley aprobada por el Parlamento de cataluña no solicita que le sea delegada, en virtud de los arts. 149.1.32 ce y 150.2 ce, una autorización sino todas las facultades ejecutivas que tiene atribuidas el estado sobre esta materia, es decir, convocatoria y celebración, facultades que el esta-do no puede delegar porque no están comprendidas en el art. 149.1.32 ce. en otras palabras, si la Generalitat tuviera com-petencias para celebrar este referéndum quizás podría solicitar al estado que, mediante el procedimiento del art. 150.2 ce, le delegara las competencias estatales de autorizar dicho referén-dum. Pero lo que no puede hacer el estado, ni por este proce-dimiento ni por ningún otro, es delegar una competencia a la que el art. 149.1.32 ce no se refiere, es decir, la competencia de convocar y celebrar referendos consultivos de acuerdo con el art. 92 ce.

esta propuesta del Parlamento de cataluña es tan absurda como lo sería si pidiera que el estado le delegara las compe-tencias del tc o de la corona, que tampoco están incluidas en el art. 149.1 ce. si el art. 149.1.32. ce sólo se refiere a autorizar es que únicamente está contemplando la posibilidad que otros entes no estatales tengan competencias propias en materia de convocatoria y celebración de referendos. con lo dicho creo que ya se resuelve la cuestión jurídica que plantea

la inconsistente iniciativa del Parlamento catalán. sin embar-go, quizás tengan interés algunas consideraciones sobre los lí-mites del art. 150.2 ce, un precepto sobre el cual apenas hay jurisprudencia constitucional relevante y ha sido escasamente estudiado por la doctrina.

b) el art. 150.2 ce establece: “el estado podrá transferir o de-legar en las comunidades autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”. en ninguna de las constituciones federales figura un precepto similar, seguramente porque introduce elementos de incertidumbre en el reparto competencial que pueden dar lugar a notorios desequilibrios en el reparto de poderes que lleguen a desfigurar el diseño constitucional de un estado con dos niveles de gobierno.

la práctica institucional española ha aplicado el art. 150.2 ce, principalmente, en dos sentidos. en primer lugar, para igualar competencias en el supuesto de estatutos de autonomía que carecían de las mismas y, por tanto, el titular era el estado, bien porque no habían sido asumidas por la comunidad autónoma en su estatuto debido a que lo impedía la vía por la cual había accedido a la autonomía o por alguna otra causa, bien porque el estado era competente en esta materia en virtud de la cláusula residual del art. 149.3 ce. en segundo lugar, se ha utilizado el art. 150.2 ce por razones de eficacia y eficiencia del sistema en su conjunto o de las competencias de una comunidad en concreto.

dentro del primer grupo, la igualación de competencias, nos encontramos con la lO 11/1982 (lOtraca) y la lO 12/1982 (lOtraVa), mediante las cuales, por las circunstancias políti-cas del momento, las comunidades de canarias y Valencia, que aprobaron sus estatutos por los procedimientos del art. 143 y 146 ce, estaban temporalmente limitadas a que asumieran sólo competencias en las materias fijadas en el art. 148.1 ce. Por razones distintas, pero similares, los acuerdo autonómicos de 1992 tuvieron, entre otras consecuencias, la aprobación de la lO 9/1992 por la cual se transfería un listado muy amplio de competencias a las comunidades que sólo tenían atribui-das las del 148.1 ce para acelerar que ejercitasen las mismas mientras reformaban sus estatutos. asimismo, por razones algo distintas, la lO 16/1995 y la lO 6/1999 trasfirieron competen-cias a Galicia por no haberlas asumido el estatuto gallego de 1981 y obviando así el complicado trámite de su reforma por la exigencia de referéndum. Por último, la lO 2/1996, tras la stc 124/2003, ha quedado limitada a transferir a baleares las competencias de ejecución de comercio interior. en ninguno de estos casos se han transferido o delegado competencias re-servadas en exclusiva al estado en virtud del art. 149.1 ce.

dentro del segundo grupo están las que responden a razones de eficacia y eficiencia en el funcionamiento de los poderes públi-cos. tenemos sólo dos ejemplos. el primero, la lO 5/1987, en relación con el transporte por carretera y por cable, de carácter general para todas las comunidades, con un objeto muy limitado que se justifica por razones funcionales de eficiencia. el segun-do ejemplo es la lO 6/1997 de transferencia de competencias ejecutivas en materia de tráfico a la comunidad autónoma de cataluña que se justifica también por razones funcionales dado

5 resolució 479/X del Parlament de catalunya, per la qual s’acorda de pre-sentar a la mesa del congrés dels diputats la Proposició de llei orgànica de delegació a la Generalitat de catalunya de la competencia per a autoritzar, convocar i celebrar un referéndum sobre el futur polític de catalunya.



el carácter de policía integral que tienen los mossos d’esquadra en cataluña y que la diferencia de las demás comunidades au-tónomas, a excepción de País Vasco y navarra. este es el único caso en el cual la materia es competencia atribuida al estado por el art. 149.1.21 ce y se utiliza el art. 150.2 ce para transferirla a una comunidad, ya que el País Vasco y navarra la asumieron en sus estatutos respectivos en razón de los derechos históricos.

examinados estos casos, la doctrina ha suministrado los si-guientes criterios fundamentales para interpretar el art. 150.2 ce6. Primero, se trata de un procedimiento excepcional y ex-traordinario de atribución de competencias. el motivo lo ex-plica montilla martos al sostener razonablemente que “una vez alcanzado el techo competencial del art. 149.1 ce por las dis-tintas ccaa, el art. 150.2 ce no puede seguir empleándose para incrementar la autonomía política, ya sin techo competen-cial, so riesgo de adentrarnos en una dinámica de vaciamiento competencial paulatino del estado”7. segundo, el inciso “por su propia naturaleza” debe interpretarse en el sentido de que el contenido de la transferencia y delegación no debe ser contra-rio a ninguna otra norma o principio constitucional. tercero, una vez se han igualado las competencias de todas las comuni-dades autónomas, estas leyes del art. 150.2 ce deben tener ca-rácter funcional, basarse en argumentos de eficacia y eficiencia del sistema en su conjunto, no en motivos de conveniencia u oportunidad, es decir, en motivos políticos.

si desde estos parámetros analizamos la materia que el Par-lamento de cataluña, en su proposición de ley, pretende que se transfiera, podemos ver la inadecuación de la misma a los criterios expuestos.

recordemos que en la proposición de ley se pide la delegación a la Generalitat de la competencia para autorizar, convocar y celebrar un referéndum sobre el futuro político de cataluña. en el contenido de la propuesta ya hemos dicho que el tipo de referéndum que se plantea es el consultivo, como no puede ser de otra manera ya que la constitución sólo admite, además de éste, el de ratificación de reformas constitucionales o estatuta-rias, que no es el caso. el art. 149.1.32 ce atribuye al estado competencia exclusiva para “autorizar la convocatoria de con-sultas populares por vía de referéndum”. Por tanto, de nuevo, si no hubiera sido suficiente la argumentación antes expuesta, la pregunta a plantear es: ¿puede delegarse la competencia de autorizar un referéndum consultivo?.

el art. 92 ce que regula el referéndum consultivo, dice así: “1. las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos. 2. el referéndum será convocado por el rey, mediante propues-ta del Presidente del Gobierno, previamente autorizado por el congreso de los diputados. 3. una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta constitución”. si todo lo dicho antes acerca de las leyes de transferencia o dele-gación es correcto, hay suficientes razones jurídicas – sin nece-sidad de entrar a considerar las políticas - para que el congreso desestime la pretensión del Parlamento de catalunya. este tipo de leyes, como hemos dicho, una vez igualadas las competencias en los estatutos, sólo deben ser utilizadas con carácter excepcional y por razones de eficiencia o eficacia para el buen desempeño de las competencias respectivas del estado y de las comunidades autónomas. en caso contrario, como ya hemos advertido, se corre el riesgo de que una mayoría parlamentaria circunstancial, por ra-zones de oportunidad y conveniencia política ajenas al buen fun-cionamiento de las instituciones, es decir por razones partidistas, pueda descompensar el reparto constitucional de competencias al transferir o delegar al estado sus competencias exclusivas.

6 Véase por todos, J. a. Montilla Martos, “las leyes orgánicas de transferencia y delegación. configuración constitucional y práctica política”, tecnos, ma-drid, 1998; y del mismo autor, el comentario al art. 150 ce del volumen m. e. casas BaaMonde y m, rodríguez-Piñero (dirs.), “comentarios a la constitución española”, fundación Wolsters Kluwer, madrid, 2009, pp. 2504-2517. 7 J. a. Montilla Martos, “comentarios”, cit. en nota anterior, p. 2513.

Lluís Companys



es cierto que en el mismo art. 150.2 ce figura un límite ma-terial a la transferencia de competencias y el requisito de que el estado conserve facultades de control sobre las mismas. el límite está en que las facultades sobre las materias estatales transferidas o delegadas – es decir, las competencias del estado – deberán “por su naturaleza” ser susceptibles de transferen-cia o delegación. se trata, como es evidente, de un límite muy difícil de precisar si lo aplicamos siempre a casos concretos ya que, a excepción de competencias imprescindibles para el fun-cionamiento regular del estado, siempre podrían encontrarse razones para que las demás, aisladamente consideradas, fueran transferidas o delgadas a las comunidades. ahora bien, si en un caso aislado esto podría no afectar necesariamente al equili-brio de poderes diseñado en la constitución, la acumulación de competencias transferidas de forma indiscriminada, con toda seguridad descompensaría gravemente el equilibrio de poderes constitucionalmente establecido.

sin duda, el inciso “por su naturaleza” indica que uno de los lími-tes es la no vulneración de normas constitucionales. ahora bien, si no se pueden vulnerar normas constitucionales concretas, con más razón aún tampoco se pueden vulnerar las decisiones cons-titucionales de fondo implícitas en el reparto de competencias. es por esta razón que los poderes políticos deben considerar como excepcionales, y sólo fundadas en razones de eficiencia, las transferencias o delegaciones de competencias del estado. Por su parte, el tribunal constitucional, garante de la división de poderes, debe interpretar de forma estricta el inciso “por su natu-raleza” entendido en el sentido que le hemos atribuido.

refuerza esta interpretación la cláusula del art. 150.2 ce in fine, en la cual se prescribe que la ley de transferencia deberá prever formas de control reservadas al estado. se trata de una caute-la que muestra a las claras la desconfianza del constituyente por el peligro que puede suponer una mala utilización de estas competencias extra-estatutarias. una razón de más para que se recurra a ellas sólo en casos excepcionales y únicamente con el objetivo de hacer más eficaz el funcionamiento del estado autonómico. en cualquier caso, el objeto de la delegación que la Generalitat pretende no responde en absoluto a estas razones sino a las opuestas: solucionar un problema político por un procedimiento reservado únicamente para solucionar proble-mas de eficiencia y eficacia.

Por último, esta proposición de ley que plantea el Parlamento catalán es una palpable confesión de que la Generalitat no con-fía en sus propias competencias sobre consultas referendarias, es decir, está convencida de que no puede efectuar la consulta utilizando la legislación catalana dado que el objeto del referén-dum desborda con mucho sus propias competencias. Por esta razón, probablemente, no ha optado por aquellas vías que pre-fería el Informe del consell assessor sino por combinar confu-samente las que situaba en último lugar.

V. ¿hay una Vía posIblE?

Para el caso español, las soluciones políticas dadas a las pre-tensiones independentistas de Quebec respecto de canadá encierran enseñanzas que nos pueden ser útiles. en efecto, el tribunal supremo del canadá emitió el 20 de agosto de 1998

un dictamen a raíz de la consulta que le formuló el Gobierno federal respecto de la validez y efectos de un hipotético refe-rendo secesionista en Quebec. en dicho dictamen, considerado en general como riguroso y equilibrado, el tribunal llegó a las siguientes conclusiones8.

en primer lugar, argumentó de forma exhaustiva que ni la fe-deración de canadá ni la Provincia de Québec tenían derecho alguno, en virtud del derecho internacional o del interno, a decidir la secesión de una de las provincias. en segundo lugar, el alto tribunal consideró que en el supuesto de que en una parte del territorio se celebrara un referendo y se formulara una pregunta “clara” y se obtuviera un resultado también “cla-ro” favorable a la independencia del territorio en cuestión, el Gobierno federal no podía ignorar el resultado y tenía el deber de entablar negociaciones con las autoridades de la provincia afectada. en tercer lugar, la legalidad de la eventual secesión de una provincia requeriría la modificación de la constitución de canadá. en cuarto lugar, la cámara de los comunes, represen-tante de los ciudadanos del canadá, debe encargarse de deter-minar si la pregunta y la mayoría son “claras”.

tras este dictamen, el Parlamento canadiense aprobó la ley de la claridad9 que, sustancialmente, establece las bases que de-ben limitar la actuación de la cámara de los comunes para de-terminar este último aspecto: cuándo la pregunta y la mayoría serán claras.

Para que la pregunta sea clara, la ley establece que el criterio debe ser que la población entienda de forma meridiana que los resultados de la consulta determinarán si la Provincia seguirá formando parte de canadá o se convertirá en un estado inde-pendiente. añade la ley que este supuesto no se cumpliría si la cuestión planteada incluyera, además de la secesión, un man-dato de negociación que no implicara necesariamente dejar de formar parte de canadá o que ofreciera también otras posibili-dades, tales como un acuerdo político y económico. en ambos casos la pregunta resultaría ambigua y el Gobierno de canadá no tendría obligación alguna de entablar negociaciones con las instituciones de la Provincia.

una vez que la cámara considere que la pregunta reúne los re-quisitos necesarios debe determinar también cuál es el porcen-taje de voto y la participación requerida para que la mayoría deba ser considerada también como clara. a este respecto, las principales cuestiones a determinar por la cámara son: pri-mero, la mayoría de votos válidos a favor de la secesión que, en todo caso, debe ser una mayoría cualificada; segundo, el porcentaje de electores que participan en la votación para dar validez al resultado. en el caso de que estas condiciones se cumplan, inevitablemente se requiere la reforma de la consti-tución de canadá tras unas negociaciones en las que se trate, especialmente, el reparto del activo y el pasivo correspondien-te a las respectivas haciendas y patrimonios, las modificacio-

8 el dictamen fue publicado en castellano por la revista Cuadernos Constitu-cionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, num. 24, universitat de València, 1998, pags. 129-180. la traducción y apunte introductorio corren a cargo de carMen chacón Piqueras y agustín ruiz roBledo. un excelente comentario al dictamen, situándolo en su contexto histórico y político, en Juan María BilBao uBillos, “la secesión de Quebec”, Cuadernos de Alzate, num. 21,9 Clarity Act / Loi de clarification, véase http:/laws-lois.justice.gc.ca



nes fronterizas, los derechos, intereses y reivindicaciones de los pueblos autóctonos, así como la protección de los derechos de las minorías.

en definitiva, canadá es un estado federal, por tanto, un es-tado unitario, en el cual la soberanía reside en el conjunto del pueblo y no en las provincias que lo componen, pero el legislador estatal, con el respaldo del tribunal supremo, ha aprobado una ley que establece un procedimiento mediante el cual, excepcionalmente, una provincia puede separarse de la federación y constituirse en estado propio.

el dictamen y la ley canadiense ofrecen indudables enseñan-zas para el caso de españa. en algunos aspectos la coinci-dencia entre ambas situaciones es total. Por ejemplo, también en españa ni el derecho internacional ni el derecho interno amparan el derecho de autodeterminación de una parte del territorio. las razones que arguye el tribunal supremo de canadá también valen para españa. Por esto decíamos antes que el llamado derecho a decidir, equivalente al derecho de autodeterminación, no existe en nuestro ordenamiento. Pero también puede ser de aplicación a españa la filosofía de fondo con la que el dictamen y la ley enfocan una solución al pro-blema suscitado10.

en efecto, si bien los gobiernos de las comunidades autónomas no pueden convocar referendos sobre esta materia porque, aún en el caso de que tengan competencias para convocar consultas siempre es dentro del marco de sus competencias - y decidir sobre su secesión, por su naturaleza, no entra en su ámbito -, el Gobierno puede proponer referendos consultivos de acuerdo con el art. 92 ce que ya hemos examinado.

no cabe duda que la materia de la que tratamos es de espe-cial trascendencia. Pero alguna duda puede suscitar si la con-sulta debe plantearse a todos los ciudadanos españoles o bien también puede ser planteada a una parte de los mismos. a mi modo de ver nada impide que el referendo se celebre sólo en una parte del territorio estatal ya que lo decisivo en este art. 92 ce es el supuesto habilitante para la convocatoria del referen-do, es decir, la especial trascendencia de la materia sometida a consulta, motivo por el cual se decide llevarla a cabo. Por tanto, si para alcanzar las finalidades que pretende el Gobierno con dicho referéndum consultivo lo adecuado es que su ámbito territorial sea una parte del mismo, el inciso “todos los ciuda-danos” no debe ser necesariamente entendido como todos los ciudadanos “españoles” (término este último que no figura en el art. 92 ce) sino, simplemente, todos los ciudadanos censa-dos en el territorio en cuestión.

en todo caso, está claro que, dado su carácter consultivo, el referendo no es jurídicamente vinculante. ahora bien, tampoco cabe duda alguna que su resultado compromete al Gobierno, es decir, lo vincula políticamente. Y ello es clave, como veremos, para que el elector conozca el valor de su voto y se tome en serio la consulta.

tras estas bases de partida, el referéndum consultivo debería ser la primera etapa – quizás la única – de un proceso en tres fases. empecemos por la primera. ¿Qué debe averiguar el refe-réndum consultivo? simplemente cuál es la voluntad de los ca-talanes respecto de la independencia. Para ello debería efectuar una pregunta clara sobre sus deseos en esta cuestión: ¿quiere usted que cataluña se separe de españa y se convierta en un estado independiente?.

antes de la celebración del referéndum las partes implica-das deberían acordar tres requisitos. en primer lugar, dar suficientes garantías para que tenga lugar un debate público en el que todas las opiniones puedan ser exhaustivamente escuchadas en segundo lugar, el Gobierno y la Generalitat deberían ponerse de acuerdo en tres criterios para inter-pretar el resultado de la votación: primero, quórum míni-mo de participación; segundo, porcentaje de votos a favor de la independencia que se consideren necesarios para ex-presar una voluntad suficientemente mayoritaria; tercero, compromiso entre los gobiernos y los partidos implicados de respetar la coherencia entre las condiciones pactadas y los resultados obtenidos. además, en el caso de no alcan-zar los mínimos señalados, los partidos que han apoyado la secesión deben comprometerse a no volver a plantear la cuestión en un determinado período de tiempo, por ejem-plo una generación, entre 20 o 25 años. la intención de todo ello sería dar seriedad a todo el proceso y hacer que el resultado fuera políticamente vinculante: así los electores serían conscientes de la importancia decisoria de su voto. aquí terminaría la primera fase.

la segunda fase consistiría, primero, en interpretar el resultado conforme a estos criterios. si el quórum de participación no se hubiera alcanzado o la mayoría favorable a la independencia tampoco, el proceso habría terminado. si ambos resultaran po-sitivos, se debería llegar a la conclusión de que, como reflejo de esta amplia voluntad mayoritaria, los ciudadanos de catalunya desean separarse de españa.

esta conclusión conduciría a una tercera fase: el inicio de la re-forma constitucional para que la separación de catalunya fuera posible. en este período, antes de llegar a tramitar la reforma, se deberían negociar cuestiones tales como la determinación y el subsiguiente reparto de activos y pasivos de los bienes pú-blicos, la renegociación de las fronteras (materia en la que de-bería participar también francia), la posición de españa ante la comunidad internacional respecto de una futura cataluña independiente, las garantías por parte de cataluña de que está dispuesta a firmar determinados tratados internacionales que garanticen el pleno disfrute de derechos por parte de los nue-vos ciudadanos catalanes que hasta ahora han sido españoles, el respeto a las minorías, etc.

un referendo consultivo celebrado en estas condiciones, al per-mitir aclarar cuál es la voluntad de los ciudadanos catalanes respecto a la independencia de cataluña por procedimientos democráticos, tendría la gran virtud de apaciguar el actual cli-ma de tensión cívica, robustecer la legitimidad de nuestra de-mocracia constitucional y reforzar la confianza en el estado de derecho al reconducir por vías jurídicas de naturaleza consti-tucional el enfrentamiento político. v

10 Para un tratamiento muy completo de todo lo que exponemos en este apar-tado, véase JoseP Mª castellà andreu, “democracia, reforma constitucional y referéndum de autodeterminación en cataluña”, en enrique ÁlVarez conde y clara souto galVÁn (dir.), El Estado autonómico en la perspectiva del 2020, IdP, universidad rey Juan carlos, madrid, 2013.

¿puede celebrarse un referendum en cataluña?

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