Públicos y privados El acto administrativo: Concepto, elementos

Temario General de la ESTT - OEP 2011Grupo de Materias Generales

Elaborado en 2011

TEMA 24

LOS ACTOS JURIDICOS DE LA ADMINISTRACION: PÚBLICOS Y PRIVADOS. EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, ELEMENTOS Y CLASES.

1. Los actos jurídicos de la Administración: actos públicos y privados.

2. El acto administrativo: concepto, elementos y clases.

2.1.Concepto.

2.2.Elementos.

2.2.1. Sujeto.2.2.2. Objeto o contenido del acto administrativo.2.2.3. Causa y fin del acto.2.2.4. La forma.

2.3.Clases.

2.3.1. Actos generales y concretos.2.3.2. Actos impugnables e inimpugnables.2.3.3. Actos discrecionales y reglados.2.3.4. Actos simples y complejos.2.3.5. Actos unilaterales y plurilaterales.2.3.6. Actos expresos, tácitos y presuntos.2.3.7. Actos definitivos o resolutorios y de trámite.

3. La motivación y la notificación de los actos administrativos.

3.1.La motivación.

3.2.La notificación.

3.2.1. Notificación.3.2.2. Publicación.

Autor : David Llorente Rey Tema 24. Página 1 de 22


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1. LOS ACTOS JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN: ACTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS.

En términos generales, puede hablarse de dos grandes categorías de actos jurídicos de la Administración Pública:

a) Los actos de la Administración sometidos al Derecho común. Cuando la Administración no actúa como tal sujeta a su régimen especial y en ejercicio de una potestad administrativa, sino como cualquier otro sujeto de Derecho, sus actos no son administrativos, sino civiles, mercantiles, laborales, etc., según el Derecho a que estén sujetos.

b) Los actos de la Administración sometidos al Derecho Administrativo. Son los auténticos actos administrativos. Son los actos jurídicos de la función administrativa, o, en frase de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la “actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo” (art. 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Para Kormann, del catálogo total de los actos realizables por las Administraciones Públicas, se podía hacer una clasificación en cuatro grupos:

1º Actos de naturaleza jurídico-privada. Los realiza la Administración, pero en ellos no tiene ciertamente la menor parte el Derecho público. La aplicación de éste se limita a aquellas normas que regulan los presupuestos bajo las cuales la Administración puede concluir determinados negocios jurídicos.

2º Un segundo grupo viene dado por los actos de pura ejecución. Son, más que actos, actuaciones materiales. No es lo mismo la orden de detención dictada por una autoridad que la detención efectiva del criminal.

3º Los actos de la Administración con carácter de negocios jurídicos que suponen la admisión en Derecho administrativo de la categoría del negocio jurídico elaborada por el Derecho Civil.

4º Los actos de la Administración para la actuación del Derecho que son, por oposición a los negocios jurídicos, aquellas actuaciones permitidas con efectos jurídicos independientes de la voluntad del que actúa. La diferencia con los anteriores radica fundamentalmente en que las diferencias de estos actos son siempre los queridos por la ley, con independencia de la voluntad del órgano administrativo que actúa.

Para Kormann solamente serían actos administrativos los examinados en los grupos 3º y 4º.



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Garrido Falla, por el contrario, no encuentra ningún inconveniente en que el concepto de acto administrativo o por mejor decir la actuación de la Administración como derecho público abarque tanto los actos generales como los concretos. La actuación pública no debe reservarse sólo a los actos que consisten en declaraciones de voluntades sino que debe acoger también ciertas declaraciones de juicio, conocimiento y deseo, realizadas por la Administración, y que tienen efectos jurídicos.

La falta de unidad en el régimen jurídico de los actos de la Administración Pública no es una cuestión nueva que haya surgido con el Derecho Administrativo de nuestros días. Ya los juristas de la época del Estado-Policía construyeron la famosa doctrina del Fisco, merced a la cual fue posible someter al Derecho una parte de la actividad estatal, en tiempos en que el divorcio entre Estado y Derecho era casi absoluto. Advenido el Estado de Derecho con los principios de sumisión de la Administración a la ley y de fiscalización jurisdiccional de los actos administrativos, la distinción entre unas y otras actuaciones del Estado va a perdurar en forma análoga. El problema es ahora distinto, puesto que al surgir los Tribunales administrativos independientemente de los civiles, la cuestión que se plantea es la relativa a determinar el ámbito de competencias de cada uno de ellos; es decir, cuáles son los actos del Estado fiscalizables por los Tribunales Administrativos y cuáles otros son de la competencia de la Jurisdicción Civil ordinaria.

La doctrina francesa, a lo largo del siglo XIX, arbitró como primera solución la famosa distinción entre los actos de autoridad y actos de gestión del Estado. La crisis de la distinción es una consecuencia de las profundas transformaciones de la Administración y el Derecho desde fines del siglo XIX. La jurisprudencia francesa comenzó a consagrar que el concepto clave del Derecho Administrativo fuese en adelante el de servicio público. Si antes podía decirse que la existencia del servicio público era la consecuencia de que la Administración actuaba para la satisfacción de necesidades públicas, hoy nos encontramos con que la utilización de los medios jurídicos de Derecho Público o Derecho Privado no se corresponde exactamente con aquella distinción. Por lo que se hace difícil encontrar un criterio apriorístico con el que determinar cuándo una actividad administrativa debe estar regida por el Derecho Público y cuándo por el Derecho Privado, por lo que ha de contraerse la investigación a buscar un criterio que nos sirva a posteriori para decidir si tal relación jurídica en que intervenga la Administración es o no de Derecho Público. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1998, en su artículo 1.1, establece que los “Juzgados y Tribunales del orden Contencioso-Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo”. Lo cual, naturalmente, no resuelve la cuestión, puesto que no señala el criterio para descubrir cuándo se da tal sujeción al Derecho Administrativo.

Habrá que estar, como advierte Garrido Falla, a lo que se deduzca en cada caso del tipo de acto realizado por la Administración Pública:



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a) Actos y contratos que la Administración realiza como persona jurídica privada. No están sometidos a la fiscalización contencioso-administrativa, por regla general. Las mayores dificultades se han suscitado en materia contractual por las dificultades que entraña calificar el contrato de civil o administrativo.

b) Actos administrativos con efectos jurídico-privados. Comprendería actos emanados de órganos administrativos con efectos inmediatos sobre el estado civil de las personas o sobre derechos civiles en general y actividad administrativa cuyo resultado es la constitución o condicionamiento de relaciones jurídicas entre particulares, sustituyendo autonomía de las partes por normas de derecho impositivo. El primer grupo no comprendería actos sometidos a la fiscalización contenciosa, aunque no es unánime la doctrina. En cambio, por lo que se refiere a los actos administrativos que presuponen o constituyen relaciones entre particulares, la solución debe ser diversa, al existir una relación jurídico-pública posible entre uno de esos particulares y la Administración.

2. EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, ELEMENTOS Y CLASES.

2.1. CONCEPTO.

De entre las diversas nociones doctrinales que tratan de delimitar el concepto de actos administrativos, cabe distinguir las tres direcciones siguientes:

a) En un sentido amplio, son actos administrativos las declaraciones de voluntad de la Administración destinadas a producir efectos jurídicos. Este concepto abarca todas las manifestaciones de la voluntad administrativa, por lo que autores que no siguen esta posición prefieren llamar a estos actos “actos de la Administración”.

b) En una noción más restringida se limita el uso de la expresión a las declaraciones de voluntad de la Administración productoras de efectos jurídicos subjetivos; con lo que se exceptúan los actos reglamentarios, ya que éstos crean normas generales.

c) Y por último, según la opinión más extendida, se consideran actos administrativos no sólo las declaraciones de voluntad de la Administración, sino todas las manifestaciones anímicas de la misma destinadas a producir efectos jurídicos subjetivos. Sólo se excluyen las actividades materiales, por no tener carácter jurídico.

A esta dirección corresponde la definición de Zanobini: “Es acto administrativo cualquier declaración de voluntad, de deseo, de juicio o de conocimiento, realizada por un sujeto de la Administración Pública en el ejercicio de una potestad



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administrativa”. García de Enterría añade que esta potestad debe ser distinta de la potestad reglamentaria, porque para él acto administrativo y reglamento son instrumentos jurídicos distintos.

Desglosemos la definición dada de acto administrativo para su mejor comprensión. Así:

• Expresión de un simple juicio es todo acto consultivo (arts. 82 y 83 de la LRJPAC), o un informe, o una rendición de cuentas, o los actos de intervención y fiscalización financiera realizados por la Intervención General de la Administración del Estado, resolución de recursos o peticiones, actos de aprobación en general, actividad disciplinaria o sancionatoria, etc.

• Son expresiones de deseo las propuestas o las peticiones de un órgano (o de un ente) a otro.

• Manifestaciones de conocimiento son los actos certificantes, los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de títulos, documentos, actos o trámites y el levantamiento de actas o la referencia de órdenes verbales o los actos de información o de comunicación (art. 58 y ss. de la LRJPAC).

En todo caso lo realmente importante es delimitar el conjunto de actos sometidos al régimen jurídico administrativo, ya que hay que admitir que tan actos administrativos son los generales como los concretos, pues unos y otros están sometidos a los dos principios fundamentales de dicho régimen:

1. Sumisión a la ley y a las normas jerárquicas superiores.

2. Posibilidad de una fiscalización jurisdiccional para hacer efectiva dicha sumisión.

En el mismo sentido se pronuncia Entrena Cuesta, quien considera el acto administrativo como un “acto jurídico realizado por la Administración con arreglo al Derecho Administrativo”, entendiendo que una declaración de voluntad producirá efectos jurídicos y será acto administrativo tanto si tiene un destinatario determinado o determinable y agota su eficacia con una sola aplicación, como si no ocurre así, esto es, si tiene carácter “normativo”, concluyendo que no existe por ello obstáculo en calificar a los reglamentos de actos administrativos.

Sin embargo, para otro sector de la doctrina (González Pérez y García de Enterría), las disposiciones reglamentarias no son actos administrativos, pues no son expresión de la función administrativa sino de la función normativa de la Administración. La distinción se basa en un criterio ordenamentalista en cuanto que los Reglamentos forman parte del ordenamiento jurídico, mientras que los actos administrativos no.



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Por último, cabe indicar que el concepto de acto administrativo también puede delimitarse negativamente.

Así, quedan excluidos del concepto de acto administrativo, además del reglamento por las razones apuntadas:

a) Las meras operaciones materiales realizadas por la Administración, ya que si bien indirectamente pueden producir efectos jurídicos por ejemplo, el deber de indemnizar perjuicios causados, tales efectos no derivan de ellos de forma directa.

b) Los actos no emanados de la Administración stricto sensu, esto es:

Los “actos políticos de gobierno”, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, toda vez que cuando el Consejo de Ministros dicta esta clase de actos deba entenderse como algo distinto de la Administración. Estos actos pese a no tener la consideración de actos administrativos, no se excluyen del ámbito de actuación de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Los actos de los administrados, aunque produzcan efectos jurídicos conforme a Derecho Administrativo por ejemplo, la toma de posesión de un funcionario.

c) Los actos sometidos al régimen jurídico privado, que están sometidos por su naturaleza a la jurisdicción ordinaria (art. 3 de la LJCA).

2.2. ELEMENTOS.

González Pérez define los elementos o requisitos del acto administrativo como “aquellas circunstancias o conjunto de circunstancias que deben darse en un acto para que produzca todos sus efectos”, es decir, para que el acto no resulte inválido, o válido pero irregular.

Si bien todos los autores coinciden en subrayar la importancia que, dentro de la teoría del acto administrativo, tiene el estudio de sus elementos, a la hora de enumerar en concreto cuáles son nos proporcionan muy diversas clasificaciones, aunque en muchos casos las discrepancias obedecen más a razones terminológicas que de fondo.



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En general, se suelen mencionar como elementos del acto administrativo: el sujeto, el objeto o contenido, la causa y fin y la forma.

2.2.1. Sujeto.

Por definición el acto administrativo debe ser dictado por un sujeto de la Administración Pública.

A este respecto, el artículo 1.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa determina que se entenderá por Administraciones Públicas:

a) La Administración General del Estado.

b) La Administración de las Comunidades Autónomas.

c) Las Entidades que integran la Administración Local.

d) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales.

2.2.2. Objeto o contenido del acto administrativo.

El contenido del acto administrativo en una acepción amplia se determina por su oposición a la forma del acto, comprendiendo todos los elementos integrantes de lo que, en términos forenses, se denomina el “fondo del asunto”.

Según Garrido Falla y Entrena Cuesta, se distinguen cuatro partes en el contenido del acto administrativo.

a) El contenido esencial.

Es aquel sin el cual el acto no tiene existencia. Por ejemplo: la licencia para edificar deberá contener una declaración facultando para realizar la obra; en el caso contrario, no puede decirse que se ha otorgado dicha licencia.

b) El contenido natural.

Es el que necesariamente forma parte del acto administrativo y sirve para individualizarlo respecto de los demás. Por ejemplo: el contenido natural de la expropiación forzosa es la transferencia coactiva de la propiedad del particular al ente público.

c) El contenido implícito.

Se refiere a aquellas cláusulas no expresas, pero que hay que entender incluidas en el acto porque el ordenamiento jurídico las supone en todos los de la misma especie.



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d) El contenido eventual o accidental.

Es el integrado por aquellas cláusulas que el órgano administrativo puede introducir en el acto, dirigidas a modificar, generalmente restringiendo sus efectos, el contenido esencial del acto. Éstas son las cláusulas accesorias del acto jurídico; en particular, la condición, el término y el modo.

La condición significa el hecho futuro e incierto del cual se hace depender la eficacia de un acto administrativo. Término indica el día desde el cual debe tener eficacia el acto, o desde el cual la eficacia del acto administrativo debe cesar. El modo consiste en una carga impuesta a la persona a favor de la cual se dicta el acto administrativo: por ejemplo, se concede una licencia de construcción con la adición de que habrá de construirse un aparcamiento subterráneo.

El contenido del acto administrativo deberá ser según el artículo 53 de la LRJPAC determinado y adecuado a los fines de aquéllos. Pero además se exigen otros requisitos:

1º Posible: es preciso que la conducta que constituye el objeto del acto administrativo sea de posible realización. El acto de contenido imposible es nulo de pleno derecho (art. 62 de la LRJPAC).

2º Lícito, es decir, ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, ya que según el apartado d) del artículo 62.1 de la LRJPAC son nulos los actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. Mientras que son anulables los actos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico (art. 63 de la LRJPAC).

2.2.3. Causa y fin del acto.

La causa constituye el porqué del acto, la razón que justifica que un acto administrativo se dicte. La Administración ha de someterse, en todo caso, a una especie de regla de conducta: la necesidad de perseguir el interés público en cada una de sus actuaciones. De ahí el gran acierto de la Constitución al determinar que los tribunales controlarán el sometimiento de la actuación administrativa “a los fines que la justifican” (art. 106.1 de la CE). Por esa vía el fin se erige en un nuevo elemento, nada menos que de rango constitucional, del acto administrativo: éste deberá encaminarse al logro de aquella finalidad que determinó el otorgamiento de la potestad ejercitada.

Según Garrido Falla, así como el elemento causal se determina con la contestación a la pregunta “¿por qué?”, el elemento fin del acto administrativo es la respuesta a la pregunta “¿para qué?”. Y así como la realización de actos de Derecho Privado por los particulares no responde a exigencias objetivas de la ley, sino a los motivos extrajurídicos que animan a cada sujeto, en cambio el acto administrativo se dirige siempre a una finalidad objetivamente determinada: el interés público o el



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interés del servicio público. En cada acto administrativo el fin viene dado, pues, por una especial manifestación del interés público. Así, por ejemplo, el fin del nombramiento de un funcionario es proveer una vacante; el fin de unas oposiciones, elegir el más apto, etc.

Como decíamos anteriormente, el acto deberá encaminarse al logro de la finalidad que determinó el otorgamiento de la potestad ejercitada. Si no ocurre así, al separarse el acto de su elemento teleológico, estará viciado de “desviación de poder”, vicio legal que consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico; por ejemplo, una finalidad recaudatoria utilizando un poder de policía, supuesto muy normal en la jurisprudencia a propósito de las tasas municipales de inspección de aparatos e instalaciones industriales, inspección sólo justificable por efectivas razones de seguridad y no con un fin fiscal. En este sentido el artículo 63 de la LRJPAC declara que son anulables los actos de la Administración que incurran en desviación de poder.

El acto administrativo, pues, en cuanto ejercicio de una potestad, debe servir, necesariamente, a un fin, e incurrirá en vicio legal si se aparta de él o pretende servir una finalidad distinta, aun cuando se trate de otra finalidad pública.

2.2.4. La forma.

En su acepción estricta la expresión “forma” se entiende referida al modo de declaración de una voluntad ya formada, actuando como medio de transporte de dicha voluntad del campo psíquico al campo jurídico, a efectos de asegurar su prueba y de permitir el exacto conocimiento de su contenido.

Con relación a los actos administrativos, la expresión “forma” abarca el conjunto de formalidades y trámites a través de los cuales la voluntad administrativa se configura; esto es, el procedimiento de formación de dicha voluntad.

En este sentido amplio Garrido Falla distingue:

La forma de integración de la voluntad administrativa o procedimiento administrativo, y

La forma de la declaración de la voluntad administrativa o forma de exteriorización.

Veámoslas:a) Forma de integración.

La sumisión del actuar administrativo a un determinado procedimiento ha pasado a ser en nuestro Derecho una exigencia constitucional [art. 105 e) de la CE]. El procedimiento sería un modo de producción de un acto por aplicación de normas jurídicas superiores a ese acto. El acto administrativo no puede ser



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producido de cualquier manera, a voluntad del titular del órgano a quien compete tal producción sino que ha de seguir para llegar al mismo un procedimiento determinado. De este modo, el procedimiento administrativo aparece como una ordenación unitaria de una pluralidad de operaciones expresadas en actos diversos realizados heterogéneamente por varios sujetos u órganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa autonomía, se articulan en orden a la producción de un acto decisorio final.

El procedimiento es, pues, un cauce necesario para la producción de actos administrativos. Así, el artículo 53 de la LRJPAC dice: “Los actos administrativos se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido”.

b) Forma de exteriorización.

Como regla, los actos administrativos se producirán o consignarán “por escrito”. A veces, sin embargo, cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma de expresión o constancia, podrá emplearse la fom1a verbal e incluso la mímica. Se citan como ejemplos de forma verbal las órdenes jerárquicas y algunas órdenes expedidas por la policía de seguridad, por ejemplo: la disolución de una reunión, bien mediante signos acústicos o visuales o mediante las señales gráficas en esta materia (direcciones prohibidas, prohibición de aparcamiento de vehículos, etc.).

Cuando el acto procede de determinados órganos, la forma escrita deberá adaptarse a unos “moldes” predeterminados en el ordenamiento jurídico, que constituyen el medio de jerarquizar los actos a que se aplica. Así, tratándose de la Administración del Estado:

a) Adoptarán la forma de Decreto las disposiciones normativas del Consejo de Ministros y sus resoluciones, cuando así lo exija alguna disposición. Los Decretos serán expedidos por el Rey y refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes (arts. 62, 64, 82, 85 y 86 de la CE).

b) Las disposiciones y resoluciones de los Ministros, adoptarán la forma de “orden” e irán firmadas por el titular del departamento.

La falta de “forma” establecida para la exteriorización de un acto administrativo debe considerarse como “vicio” de dicho acto, y en cuanto a las consecuencias que éste va a comportar, los autores entienden que si se trata de falta absoluta de forma se produce la nulidad absoluta de dicho acto (propiamente no es que el acto sea nulo, sino que, en este caso, ni siquiera existe, pues no ha llegado a ex teriorizarse). Cuando se trata de simple irregularidad (existe “forma” pero no todos los requisitos que se exijan), se producirá una mera “anulabilidad” o nulidad relativa del acto.

A este respecto, el artículo 63.2 de la LRJPAC sienta la regla general de que “el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales para alcanzar un fin o dé lugar a la indefensión de los



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interesados”. Las irregularidades formales que no cumplan estas características ni siquiera van a comportar la posibilidad de la anulación del acto. Se tratará entonces de las llamadas “irregularidades no invalidantes” (art. 63.3 de la LRJPAC).

2.3. CLASES.

La doctrina suele clasificar los actos administrativos, atendiendo a los siguientes criterios:

a) Por la extensión de sus efectos jurídicos: actos generales y concretos.

b) Por la posibilidad de su fiscalización por la jurisdicción contencioso-administrativa: impugnables o inimpugnables.

c) Por razón de las facultades utilizadas al dictarlos: actos discrecionales y reglados.

d) Por razón de los sujetos intervinientes: simples y complejos, unilaterales y plurilaterales.

e) Por la forma de su producción: expresos, tácitos y presuntos.

f) Por razón de los efectos jurídicos de su contenido: actos definitivos y de trámite.

Examinaremos detalladamente cada una de las categorías de actos citados: 2.3.1. Actos generales y concretos.

Se entiende por acto administrativo general, según Ranelletti, aquella declaración de la Administración Pública que mira abstractamente a una pluralidad de personas (por ejemplo, una relación de funcionarios o de expropiados, o casos indeterminados o indeterminables) y por acto concreto la misma declaración cuando mira a una o más personas o casos individualmente determinados o determinables.

Para un gran sector de la doctrina, sólo los segundos, los que contienen una declaración concreta, son actos administrativos; pero siguiendo la opinión más moderna sustentada hoy en nuestro Derecho por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 25 y 26), nada autoriza a excluir de tal calificación a los actos generales; por el contrario, el régimen jurídico-administrativo es igualmente aplicable a unos y otros, si bien las características de los mismos hacen que la regulación positiva de los actos administrativos generales goce de cierta especialidad legislativa.

2.3.2. Actos impugnables e inimpugnables.



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Esta clasificación carece de validez apriorística y universal siendo necesario conocer el Derecho positivo vigente en cada país en un momento determinado para poder aplicarla correctamente.

En nuestro país la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 exceptúa de su propia competencia general (art. 3):

a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración Pública.

b) El recurso contencioso-disciplinario militar.

c) Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración Pública, y los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración.

d) Los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.

En cambio, la Ley no recoge ya, entre estas exclusiones, la relativa a los llamados actos políticos del Gobierno, a que se refería la Ley de 1956.

En principio, todos los “actos administrativos” son impugnables, primero en vía administrativa y después en la contenciosa. Cuando ya no es susceptible de recurso alguno (salvo el de revisión), el acto se convierte en firme. La firmeza del acto se produce:

a) Porque ya se han utilizado todas las posibilidades de impugnación existentes, o b) Porque se han dejado transcurrir los plazos para interponer los recursos posibles.

2.3.3. Actos discrecionales y reglados.

La actividad administrativa puede dividirse en dos grandes grupos: aquella que en el Estado de Derecho constituye la norma general por estar expresamente regulada y determinada por el principio de legalidad o sumisión a la ley y que se denomina reglada, y aquella otra en que, por defecto de normas jurídicas, no hay lugar a la aplicación de tal principio y se llama, por tanto, actividad discrecional.

Sin embargo, la discrecionalidad no es un concepto tan amplio como a primera vista pudiera parecer, ya que para poder hablar de esta clase de actividad es necesario que se den los siguientes supuestos que señala Garrido Falla:



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1. Que se dé ausencia de reglamentación legal en una determinada materia.

2. Que, por otra parte, en relación con la misma, no pese sobre la actuación administrativa un principio prohibitivo.

3. Que de la estructura lógica de la norma se desprenda una posibilidad de elección administrativa o atribución de discrecionalidad.

La característica de los actos discrecionales, cuando se dan los supuestos anteriores, radica en que los Tribunales no pueden subrogarse en la apreciación de los criterios técnicos tenidos en cuenta por la Administración al elegir. Pero ello no quiere decir que dichos actos estén excluidos de fiscalización contencioso-administrativa, ya que todos los actos administrativos tienen por lo menos una nota discrecional, la iniciativa, y un elemento reglado, los fines.

La exposición de motivos de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa “señala una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes”.

2.3.4. Actos simples y complejos.

Se entiende por acto administrativo simple, según Garrido Falla, aquel en cuya emisión interviene un solo órgano administrativo; acto complejo, en cambio, aquel que se produce por la intervención de dos o más órganos administrativos.

Lo normal es que los actos administrativos sean compuestos; es decir, fruto de la participación de varios órganos, e incluso, en ocasiones de varios sujetos, cada uno de los cuales dicta un acto que se dicta con los demás en el acto compuesto en razón a la unidad del fin que tales actos persiguen. La consecuencia de ello es obvia y decisiva: la invalidez de uno solo de los actos que deben mediar para llegar al acto compuesto implicará la invalidez de ese acto en su conjunto.

Garrido Falla excluye del concepto de actos complejos como dudosos:

1. Los actos de los organismos colegiados en los que, no obstante la diversidad de voluntad física, la voluntad administrativa, que se logra a través de un proceso de colaboración, es única. Ejemplo: los acuerdos de los órganos colegiados de las Corporaciones Locales (Ayuntamiento, Pleno o Comisión permanente) son actos simples.

2. Los actos que integran un expediente o procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo es un proceso integrado por declaraciones administrativas en orden a preparar una decisión final. Pero de aquí no debe deducirse que esta última decisión tenga el carácter de acto complejo, pues, entendida así la complejidad, habría que predicar tal carácter de la mayor parte de los actos administrativos. El acto complejo requiere que la intervención de los distintos órganos administrativos tenga lugar precisamente



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en el momento de la resolución de tal modo que precisamente de ésta (y no de los trámites que la prepararon) aparezcan como responsables. Por consiguiente, dice el autor, excluimos los procedimientos administrativos de las categorías de los actos complejos.

3. Los actos sujetos a aprobación por un organismo superior.

2.3.5. Actos unilaterales y plurilaterales.

Esta clasificación responde al criterio de los sujetos participantes en la emisión del acto.

Eisenmann define los actos administrativos unilaterales como actos jurídicos que, siendo obra exclusiva de agentes administrativos, son imputables a una única persona pública, y los plurilaterales como aquellos que crean normas que rigen las relaciones mutuas entre sus actores; o sea, que estatuyen los derechos y obligaciones de los unos respecto de los otros. En otros términos, son actos que crean normas que tienen por objeto a sus propios autores.

No cabe duda de que los actos administrativos por antonomasia son los unilaterales, hasta el punto de que está en discusión la completa admisibilidad de los actos plurilaterales (contratos y convenciones en que intervengan simultáneamente la Administración y los particulares) en el campo del Derecho Administrativo; Zanobini los califica de actos de Derecho Administrativo, pero no son actos administrativos, y entiende que resultan del concurso de un acto de voluntad de una Administración con otro acto de un sujeto diferente que persigue un fin distinto.

Su estudio, en cualquier caso, corresponde por su misma naturaleza al campo de la contratación administrativa.

2.3.6. Actos expresos, tácitos y presuntos.

Por la forma de su producción el acto administrativo puede ser expreso, tácito y presunto. En el primero, existe una clara e inequívoca exteriorización de la declaración de voluntad, de juicio, de deseo, etc. En el segundo falta esta manifestación, pero ante la conducta administrativa se presume racionalmente la existencia de una voluntad que produce efectos jurídicos. Finalmente, en el acto presunto no existe ni una manifestación concreta administrativa ni una conducta a la que se pueda atribuir un determinado valor o sentido en virtud de una interpretación racional. El significado de esta conducta lo fija de forma expresa el ordenamiento jurídico.

2.3.7. Actos definitivos o resolutorios y de trámite.

La distinción toma su base en la circunstancia de que los actos se dictan en el seno de un procedimiento administrativo. En este procedimiento hay una resolución final que es la que decide el fondo del asunto (art. 89 de la LRJPAC), y para llegar a ella ha de seguirse un camino especial, con fases distintas, con intervención de órganos o personas diversas y con actos también diferentes. Estos actos previos a



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la resolución son los que la ley llama “actos de trámite”, que son actos instrumentales de las resoluciones, pues las preparan y hacen posibles.

La doctrina moderna y, especialmente, Giannini, ha puesto de relieve cómo la Administración Pública no actúa normalmente mediante actos aislados, sino a través de “constelaciones de actos”. Esta actuación está integrada por una “cadena” de actos de distinto contenido e importancia que constituyen otros tantos trámites internos a través de los cuales se va formando la voluntad administrativa, la cual adquiere forma “definitiva” mediante el acto resolutorio del expediente. Por ende, sólo el último eslabón de la cadena, el acto resolutorio o definitivo, es externo y contiene la voluntad de la Administración. Los actos de “trámite”, por el contrario, permanecen en la esfera interna de aquélla. Pero revisten una singular importancia, pues así como una cadena resulta inservible si falla un eslabón, también el acto resolutorio resultará viciado si es defectuoso alguno de los actos de trámite de preceptiva intervención para que se integre el acto compuesto.

En efecto, cada “resolución administrativa” viene a poner fin a un expediente o procedimiento, constituido, a su vez, por una serie de actos que, al faltarles carácter resolutorio, se denominan actos de tramitación o, simplemente, “trámites”. Surge así una distinción fundamental entre “actos-trámite” y “actos principales o definitivos”, según el papel que el acto desempeña en un expediente o procedimiento. Según Garrido Falla, los primeros son, naturalmente, actos internos y los segundos, actos externos.

Entre los actos administrativos de tramitación, el citado autor considera los dictámenes o consultas y las propuestas.

a) Los dictámenes o consultas. Son declaraciones de juicio que emiten determinados organismos técnicamente cualificados de la Administración Pública, a los efectos de ilustrar la voluntad del órgano de decisión.

b) Las propuestas. Son proyectos de resolución que un órgano inferior o un órgano consultivo elevan al órgano de competencia decisoria. Son redactados por el órgano administrativo con competencia para la tramitación del asunto, una vez que en el expediente se han resumido los datos y elementos de juicio necesarios, incluso la audiencia del interesado; pero preceden, en cambio, a los dictámenes de la Asesoría Jurídica y, en su caso, del Consejo de Estado.

Ahora bien, el que una “resolución” o acto definitivo ponga fin a un expediente o procedimiento, no significa que ponga fin a la vía administrativa. No todos los actos definitivos ponen fin a la vía administrativa, sino sólo aquellos contra los que no cabe recurso administrativo de alzada.

El artículo 109 de la LRJPAC establece que “ponen fin a la vía administrativa”:

a) Las resoluciones de los recursos de alzada.

b) Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refiere el artículo 107.2.



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c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario.

d) Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca.

e) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento”.

La disposición adicional 15.ª de la LOFAGE establece:

“Ponen fin a la vía administrativa, salvo lo que pueda establecer una ley especial, de acuerdo con lo dispuesto en las letras c) y d) del artículo 109 de la LRJPAC, los actos y resoluciones siguientes:

1. Los actos administrativos de los miembros y órganos del Gobierno.

2. En particular, en la Administración del Estado:

Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado, en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares.

Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director General o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal.

3. En los organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado:

Los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa”.

La modificación del artículo 107 de la LRJPAC por Ley 4/1999, de 13 de enero, no permite mantener la distinción entre actos definitivos y de trámite en cuanto a la impugnación en vía administrativa y contenciosa, de forma tajante como en la redacción derogada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya que la posibilidad de interponer por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición se predica al admitirse “contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos”. En tanto que “da oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento”.

3. LA MOTIVACIÓN Y LA NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Antes de concluir el tema, debemos abordar el tema de la motivación y notificación de los actos administrativos.



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3.1. LA MOTIVACIÓN.

Considerado como uno de los elementos del acto administrativo, el concepto de motivo no es claro ni está universalmente admitido por la doctrina. De un lado se presta a equívocos por razón de que con el mismo nombre se conoce uno de los requisitos de la forma del acto administrativo; y de otro, sus relaciones con el concepto de “causa” son mucho más oscuras en el Derecho Público que en el Derecho Privado. Mientras que los motivos son normalmente irrelevantes en Derecho Privado, en Derecho Público deben ajustarse (y esto es requisito de validez del acto) al interés general.

Pero lo que conviene analizar en relación con este tema es el determinar si es o no necesaria la motivación de los actos administrativos. Esto es, si es preceptivo que la manifestación externa del acto incluya la exposición de las razones que han movido al órgano a tomar la decisión que, en última instancia, implica todo acto.

Al respecto parece conveniente resaltar ya que la regla general en nuestro Derecho es el carácter meramente facultativo de dicha “motivación”, salvo en los supuestos expresamente señalados en el artículo 54 de la LRJPAC:

“1. Serán motivados con sucinta referencia de hecho y fundamentos de derecho:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.

c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de esta Ley.

e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos.

f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

2. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.”



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3.2. LA NOTIFICACIÓN.

Para que los actos que afecten a los derechos e intereses de los particulares sean jurídicamente eficaces frente a los mismos es necesario que se les comunique.

La comunicación es el medio de llevar a conocimiento de los administrados el contenido de los actos administrativos. La LRJPAC distingue dos formas de comunicar los actos: la notificación y la publicación. La primera se utiliza cuando el acto se dirige a una persona o a un conjunto de personas determinadas. La segunda cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas. De la notificación vamos a ocuparnos a continuación, teniendo en cuenta que el desarrollo de la Administración electrónica, operado por la Ley 11/2007, de 22 de junio y el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, que la desarrolla, ha influido notablemente en la tradicional regulación de la notificación, en los términos que posteriormente veremos.

3.2.1. Notificación (arts. 58 y 59 de la LRJPAC).

3.2.1.1. Actos que se notifican.

Habrán de notificarse a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses (art. 58.1).

3.2.1.2. Plazo y contenido de la notificación.

La notificación deberá ser cursada en el plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente (art. 58.2).

Las notificaciones que no contengan los requisitos señalados no producirán sus efectos propios.

No obstante, el párrafo 3 del mismo artículo 58 prevé la subsanación de las notificaciones defectuosas al establecer que: “Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda”.

3.2.1.3. Forma y lugar donde se notifica.

Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la



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fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente (art. 59.1).

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad (art. 59.2).

Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento (art. 59.4).

Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el artículo 59.1 de la ley, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio, en el “Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia”, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores (art. 59.5).

Conforme al artículo 24 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, las Administraciones Públicas crearán registros electrónicos para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones.

Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007 (reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos). Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.



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El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se

produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran 10 días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la LRJPAC y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la LRJPAC, excepto en los casos previstos en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007.

Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso (art. 28 de la Ley 11/2007).

3.2.1.4. Naturaleza de la notificación.

Sobre la naturaleza de la notificación podemos decir, con Entrena, que no forma parte del acto, si no que es un nuevo acto, condicionante de la eficacia de los actos administrativos que afecten directamente a los administrados. Por eso, el acto no notificado válidamente (refiriéndonos siempre a los actos administrativos concretos o no normativos, pues los normativos no requieren notificación, sino publicación) no produce efectos, aunque esta regla debe matizarse:

1. Si la notificación contiene el texto íntegro del acto y omite lo relativo a los recursos, el acto será eficaz, pero no comenzará el cómputo de los plazos para recurrir.

2. Si se indica un recurso inapropiado y éste es ejercitado por el interesado, conservará siempre su derecho a interponer el recurso pertinente, porque el error administrativo no debe perjudicarle.

3. La infracción del plazo de 10 días para efectuar la notificación constituye una mera irregularidad de la misma, que no afecta a su validez (art. 63.3 de la LRJPAC).

3.2.2. Publicación (art. 60 de la LRJPAC).

La publicación es la forma normal de comunicar los actos administrativos que tengan por destinatarios a una pluralidad indeterminada de sujetos.



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Según el artículo 60 de la LRJPAC “los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente”.

Por su parte, el apartado 6 del artículo 59 añade dos casos en que la Administración puede utilizar la publicación como medio de comunicar los actos administrativos, al señalar que la publicación sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:

a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medio de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

Por lo demás, la publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que el apartado 2 del artículo 58 de la ley exige respecto del contenido las notificaciones; siendo también aplicable a la publicación lo establecido en el punto 3 del mismo artículo respecto de las notificaciones defectuosas (art. 60.2).

Finalmente, en los supuestos de publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán publicarse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especificándose solamente los aspectos individuales de cada acto (art 60.2 in fine).

En este tema, a modo de conclusión, hemos analizado los elementos más relevantes del acto administrativo y sus clases. El acto administrativo es una figura elemental en la construcción del derecho administrativo y en el quehacer cotidiano de todas las Administraciones Públicas. En el caso de la DGT nos encontramos ejemplos evidentes de actos administrativos: un permiso de circulación, un número de matrícula, un permiso de conducir, una autorización de funcionamiento de una autoescuela, una sanción... Todos son actos definitivos enmarcados dentro de un procedimiento administrativo precedente; como actos administrativos de trámite podemos citar la realización de una prueba para la obtención del permiso de conducir correspondiente (una prueba teórica por ejemplo), acto de trámite pero cualificado ya que su realización (el apto) condiciona el seguir avanzando en el procedimiento administrativo de obtención del acto finalizador del mismo, en este caso, el permiso de conducir de la categoría correspondiente.

También como novedad y como consecuencia del auge de la administración telemática a raíz de la Ley 11/2007, citamos que desde el 25/11/2010 es posible la notificación de sanciones de tráfico en la dirección electrónica vial (dev) para



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aquéllas personas que interesen disponer de una dev y con carácter general la publicación de edictos por sanciones de tráfico en el tablón edictal de sanciones de tráfico (testra), en este caso para todos los supuestos de notificaciones incorrectas de sanciones en un domicilio físico, las cuales ya no se notificarán ahora para poder continuar el procedimiento vía boletín oficial (el BOP normalmente) y tablón de anuncios del último Ayuntamiento donde tuvo residencia el infractor , sino que será suficiente con su publicación en el testra. Al testra y a la dev se accede por la página web de la DGT, aunque, como hemos dicho y solo para el caso de la dev, esta se debe solicitar previamente.


Públicos y privados El acto administrativo: Concepto, elementos

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