OBJETIVO MODIFICA EL CÓDIGO SANITARIO Y EL CÓDIGO PENAL CON EL OBJETO

DE DESPENALIZAR LA ACCIÓN DESTINADA A PRODUCIR UN ABORTO POR

“RAZONES TERAPÉUTICAS”

TRAMITACIÓN 2º Trámite constitucional (Discusión en general)

ORIGEN DE LA INICIATIVA Mensaje Presidencial

NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 119 del Código

Sanitario, contenido en el número 1 del artículo 1° del

proyecto, tienen el carácter de normas orgánicas

constitucionales por incidir en las atribuciones de los

tribunales de justicia.

A la vez, el ya referido inciso sexto tiene el carácter de

norma de quórum calificado, por versar sobre una de las

materias a que alude el inciso segundo del artículo 8°

URGENCIA Suma

COMISIÓN Salud / Constitución Legislación y justicia / Hacienda

SUGERENCIA DE VOTACIÓN RECHAZAR

Proyecto de ley que regula la interrupción voluntaria del embarazo en 3 causales

Boletín 9895-11

Nota: este informe se ha construido recogiendo los aportes de la discusión pública de distinos actores en medios de

comunicación social, en documentos especializados y presencialmente en las comisiones legislativas del primer y

segundo trámite constitucional

i. Origen de la iniciativa y estado de tramitación Primer trámite Constitucional Este proyecto fue ingresado el 31 de enero de 2015. Se encuentra en segundo trámite constitucional. Fue aprobado en la comisión de salud de la Cámara el día 17 de septiembre de 2015 y probado por la comisión de constitución, legislación y justicia de la misma Corporación el día 9 de marzo de 2016. Fue aprobado en la comisión de hacienda el día 14 de marzo de 2016. Fue despachado en primer trámite constitucional el 17 de marzo de 2016. Segundo trámite constitucional Respecto de su discusión en general, el 28 de septiembre de 2016 fue aprobado en la comisión de salud del Senado, el 18 de enero de 2017 fue aprobado en la comisión de constitución y el 25 del mismo mes fue aprobada la idea de legislar en la sala del Senado. El 5 de junio del presente año fue despachado de la comisión de salud del Senado en su discusión en particular. Lo propio ocurrió el 3 de julio respecto de la comisión de constitución y el 11 de julio en relación a la comisión de hacienda de la cámara alta. El proyecto tiene urgencia suma.

Descripción y estructura del proyecto de ley

ii. Estructura del proyecto de ley El proyecto de ley contiene 4º artículos permanentes y un transitorio

Artículo 1º Modifica el código sanitario

(agregando los nuevos artículos 119, 119 bis, 119 ter, 119 quáter)

Número 1)

Sustituye el art. 119 del código sanitario

Establece las 3 causales, requisitos del consentimiento, autorizaciones sustitutivas y programa de acompañamiento

Inciso 1 Establece las 3 casuales a través de los cuales se podrá interrumpir un embarazo: 1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida; 2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal (nueva redacción de comisión de constitución); 3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación.

Inciso 2 Requisitos para que la mujer manifieste el consentimiento.

Inciso 3 Situación del consentimiento mujer que ha sido judicialmente declarada interdicta por causa de demencia.

Inciso 4 Situación respecto de la niña menor de 14 años (Régimen de autorizaciones de representante legal y autorización sustitutiva por parte de los tribunales de justicia).

Inciso 5 Situación respecto de niña menor de 14 años o la mujer declarada interdicta por causa de demencia cuya solicitud de autorización podría generar maltrato físico o psíquico u otas situaciones, donde se podrá requerir al juez la autorización sustitutiva.

Inciso 6 Regulación de la autorización judicial sustitutiva.

Inciso 7 Situación de menor de 18 años y mayor de 14 de años respecto de la información que deberá ser entregada a su representante legal.

Inciso 8 Situación respecto de niña menor de 18 y mayor de 14 años cuya solicitud de autorización podría generar maltrato físico o psíquico u otas situaciones, donde se podrá prescindir de la autorización y se informará

al adulto responsable que ella señale.

Inciso 9 Situación respecto a menor de 18 y mayor de 14 en relación a posible maltrato físico y psíquico, el director del establecimiento hospitalario deberá informar al tribunal de familia para que adopte las medidas de protección que la ley establece.

Inciso 10 (Deber de información)

Obligación del prestador de salud de informar características de la prestación médica según ley 20.584 (de derechos y deberes de los pacientes) y también del programa de acompañamiento.

Inciso 11 (programa de acompañamiento)

La mujer tendrá derecho a un programa de acompañamiento, tanto en su proceso de discernimiento, como durante el período siguiente a la toma de decisión, que comprende el tiempo anterior y posterior al parto o a la interrupción del embarazo (incluirá acciones de acogida y apoyo biopsicosocial ante la confirmación del diagnóstico y en cualquier otro momento de este proceso).

Inciso 12 Programa de acompañamiento en relación a la causal 2) (inviabilidad fetal) y los cuidados paliativos que el caso exija.

Inciso 13 Regulación del programa de acompañamiento a través de un Decreto de los ministerios de salud y hacienda. Este decreto establecerá los criterios para la confección de un listado de instituciones sin fines de lucro que ofrezcan apoyo adicional al programa de acompañamiento.

Inciso 14 Situación en que el programa de acompañamiento no sea ofrecido en los términos regulados en esta ley, se podrá recurrir a la instancia de reclamo de la ley de derechos y deberes de los pacientes y prohibición de discriminación arbitraria en el proceso de acompañamiento según la ley 20.609 (ley Zamudio)

Número 2) Se incorpora un artículo 119 bis Requisitos para aplicación de las 3 causales y deber de confidencialidad

Inciso 1 Requisito para la causal 1) (riesgo de la vida de la madre) se deberá contar con el respectivo diagnóstico médico.

Inciso 2 Requisitos para la causal 2) (patología incompatible con la vida extrauterina). Se deberá contar con dos diagnósticos médicos especialistas (cambio en la redacción de la comisión de constitución). Todo diagnóstico deberá constar por escrito y realizarse en forma previa.

Inciso 3

Requisitos para la causal 3) (violación), el equipo de salud confirmará la concurrencia de los hechos que lo constituyen y la edad gestacional.

Inciso 4 Deber de denuncia obligatoria sólo para el caso de eventual delito de violación a niñas menores de 18 años. Debe efectuarla los jefes de los establecimientos hospitalarios o clínicas particulares y notificar al Servicio Nacional de Menores de acuerdo a las normas del artículo 175 y 200 del Código Procesal Penal.

Inciso 5 Situación de una mujer mayor de 18 para el caso de eventual delito de violación. Si no ha denunciado la violación deberán poner en conocimiento del Ministerio Público este delito.

Inciso 6 (agregado en la comisión de constitución) En todos los casos anteriores se respetará el principio de confidencialidad en la relación entre médico y paciente.

Inciso 7 Voluntariedad de la comparenciencia de la víctima en el procedimiento penal no pudiendo requerir las medidas de apremio (comunicaciones del ministerio público y citaciones.

Número 3)

Se incorpora un artículo 119 ter Requisitos de la objeción de conciencia

Inciso 1 Objeción de conciencia del médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo y de todo el personal profesional al que corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la intervención (objeción ampliada en comisión de constitución). La objeción de conciencia es de carácter personal (prohibición de objeción de conciencia institucional)

Inciso 2 Obligación del profesional objetante de informar al director del establecimiento.

Inciso 3 Imposibilidad de oponer objeción de conciencia cuando no exista otro médico cirujano que pueda realizar la intervención si estamos en la hipótesis del riesgo de la vida de la madre o el vencimiento del plazo en caso de la causal de violación.

Artículo 2º Modifica el código penal

Número 1)

Se reemplaza el artículo 344 del

Código Penal

La mujer que, fuera de los casos previstos por la ley, causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio

Número 2) Modificaciones al

artículo 345

Esta propuesta fue rechazada por la comisión de constitución. La proposición consistía en agregar un inciso segundo que dijera que No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario.

Número 3) Agrega un artículo

345 bis

Tanto la comisión de salud como de constitución acordaron eliminar la propuesta de la Cámara de agregar un artículo 345 bis que sancionare penalmente a quien facilitare o proporcionare a otro cualquier órgano, tejido o fluido humano proveniente de aborto o interrupción del embarazo. Sanción penal accesoria para el médico.

Artículo 3º Modifica la ley 19.451 (sobre trasplante y donación de órganos)

Modifica el artículo

13 bis

A esta norma, que sanciona con presidio menor en su grado mínimo la extracción de órganos de un cadáver sin cumplir con las disposiciones de esta ley, se le incorpora que quien destine, en cualquier momento, con ánimo de lucro o para fines distintos de los autorizados en esta ley, órganos, tejidos o fluidos humanos provenientes de una intervención propia de la interrupción del embarazo

Artículo 4º Modifica el código procesal penal

Letra a)

Modifica la letra d) del artículo 175 del código procesal penal

Está referido al deber de denuncia. Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales de la salud, están obligados a denunciar las señales de un eventual delito, con excepción de la mujer que, fuera de los casos previstos por la ley causare su aborto o consistiere que otra persona se lo cause, inclusive si es para causar su deshonra.

Letra b)

Modifica el artículo 200 del código procesal penal

Exceptúa de la obligación de denuncia de lesiones corporales por parte de toda persona a cuyo cargo se encontrare un hospital u otro establecimiento de salud con excepción de la mujer que, fuera de los casos previstos por la ley causare su aborto o consistiere que otra persona se lo cause, inclusive si es para causar su deshonra.

Artículo transitorio

El mayor gasto fiscal que irrogue la aplicación de esta ley, en su primer año presupuestario, se financiará con cargo a los recursos que se consulten en la Partida 16 “Ministerio de Salud” de la ley de Presupuestos respectiva. No obstante, el Ministerio de Hacienda, con cargo a la Partida Presupuestaria del Tesoro Público, podrá suplementar dicho presupuesto en la parte del gasto que no se pudiera financiar con tales recursos. Para los años siguientes se contemplará el financiamiento en las leyes de Presupuestos.

iii. Análisis del articulado del proyecto y sugerencia de votación

Inciso uno (se sugiere rechazar y hacer reserva de constitucionalidad)

“Artículo 119. Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo por un médico

cirujano, en los términos regulados en los artículos siguientes, cuando:

1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su

vida.

2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida

extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.

3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación.

Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no

hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación.

Argumentos para refutar la causal 1)

- Chile posee la tasa más baja de mortalidad materna de región y una de las más bajas del

mundo, incluyendo los países que tienen legislación a favor del aborto, 18 por cada

100.000 nacidos vivos, según el informe de la Comisión de Constitución de la Cámara.

- El mensaje del proyecto menciona 54 casos de de madre muertas en 2012, pero no

justifica si una ley de aborto realmente habría evitado esas muertes. De hecho, se alude

sus muertes a la falta de una tratamiento, el cual podría haberse practicado igualmente

bajo la legislación actual.

Falacias de las cfras de los egresos hospitalarios

- El Minsal cifró en 32.000, los abortos producidos al año, en base a todas las mujeres que

salen de un centro hospitalario y cuya ficha médica registra un aborto. Sin embargo, no se

puede decir que ese es el número de abortos producidos en un año, toda vez que esa cifra

incluye abortos espontáneos y abortos provocados, en primer lugar.

Artículo 1º nº 1 del proyecto de ley

Modifica el código sanitario agregando un nuevo artículo 119

- Además de incluir abortos espontáneos, dentro de esta cifra se incluyen los abortos

ectópicos, malformaciones genéticas y molares. Todos tratados con la legislación vigente.

- No obstante las cifras que el mismo Minsal ha dado, según la Ministra de Salud la ley de

aborto alcanzaría a cubrir apenas unos 2.550 casos, es decir, el 1% de todas las

embarazadas y 30.000 casos menos de los abortos, que según el Minsal se producen al

año.

Es falso que no se pueda interrumpir un embarazo con la legislación vigente por estar penada

por ley

- Hoy día existen protocolos médicos en Chile que se hacen cargo del principio del “doble

efecto”, es decir, interrumpir el embarazo en determinadas circuntancias para salvar la

vida de la madre, dejando como consecuencia no querida sino enevitable, la muerte del

producto de la concepción

- Tanto es así, que los protocolos médicos (guías clínicas) para situaciones como la

preeclampsia, embarazo ectópico, mola hidatiforme, cáncer de cuello uterino, etc,

contemplan la aplicación de este principio ético.

No hay médicos condenados por interrumpir un embarazo cuando haya estado en riesgo la vida

de la madre

- No se persigue legalmente a los médicos que hayan practicado estos tratamientos, de

hecho, no hay médico acusado ni condenado en Chile por aplicar la interrupción del

embarazo aplicando la lex arti.

- Entre 2003 y 2014, en la región metropolitana solo hay 4 sentencias en contra de médicos,

todas condenatorias. Sin embargo, en ninguno de los casos hubo riesgo de la vida de la

madre. De hecho, ese era el argumento bajo el cual se les condenó, el que hayan abortado

maliciosamente.

- En el resto del país la cifra es parecida, hay 5 sentencias condenatorias, y todas por haber

abortado maliciosamente, no por tratar a una madre con riesgo vital.

No es verdad que existía aborto en Chile antes de la reforma de 1989

- No es verdadero que entre 1931 y 1989 haya existido aborto en Chile. Lo que había era

normativa tendiente a regular precisamente el principio del doble efecto, esto es, el sanar

la vida de la madre y tener como efecto secundario y no querido el fallecimiento del hijo.

- la razón de su derogación no fue la de prohibir en estos casos el tratamiento médico de la

madre, sino que evitar su abuso y una incorrecta interpretación de ella.

Realidad de las patologías

- La mayoría de las patologías de muerte materna no son predecibles durante la evolución

del embarazo y otras se presentan de manera sorpresiva en mujeres sin riesgo, por lo que

se podrían dar dos panoramas: o bien un abuso en torno a esta causal, o bien la

inoperancia de ella, puesto que no habría un diagnóstico ni tratamiento en base a ella.

- La lex artis ha zanjado los posibles problemas en torno a esta causal hace mucho tiempo.

Sin embargo, se parte de la base de que el médico siempre tiene dos pacientes, la madre y

el hijo. Y que por lo tanto, toda acción debe estar referida a intentar salvar a ambos. Sin

embargo, en aquellos casos en que se requiere de una intervención que signifique el

término del embarazo, siempre que sea con el fin de salvar la vida de la madre, el

tratamiento se ha llevado a cabo.

Argumentos para rechazar la causal 2)

Dificultad para determinar saber el verdadero impacto de las patologías.

- De acuerdo a la estimación del Ministerio de salud (que constan en los informes de la

comisión de salud y constitución, el número de muertes por alteraciones estructurales

incompatibles con la vida extrauterina en el país, asumiendo un número de partos anuales

de 250.000, sería alrededor de 500 casos anuales, según prevalencias por patologías. Estas

estimaciones serían concordantes con las cifras analizadas entre los años 2004 y 2012, que

mostraron un promedio de 465 casos/año de niños menores de 28 días de vida que

fallecen por malformaciones incompatibles con la vida. Sin embargo, hay una serie de

enfermedades congénitas o genéticas que se consideran incompatible con la vida, pero

que tienen una sobrevida muy variables, que va desde horas o incluso pueden ser años.

- Los casos de inviabilidad fetal para la vida extrauterina no significan una patología materna

a tratar, por lo que la interrupción del embarazo no tiene justificación del punto de vista

médico en estos casos, ni significan un riesgo para la madre.

- Se calcula que al año hay unos 500 embarazados cuyo gestante viene con malformaciones

de mal pronóstico, lo que representa el 0.2% de todos los embarazados al año, sin

embargo, nunca se puede tener certeza de cuánto sobreviva el feto.

Responsabilidad frente al error ecográfico

- El Doctor Jorge Becker señaló en la comisión de salud de la Cámara y del Senado que

respecto de la segunda causal cabe mencionar un problema práctico que está dado por la

forma de control prenatal en Chile y la posibilidad de ecografías por especialistas

competentes. Argumentó que algunos doctores mencionan grupos de patologías letales

que se diagnostican entre las 11 y 14 semanas, pero eso no corresponde a la realidad de la

salud pública en Chile, tal vez en un pequeño grupo de clínicas privadas de Chile, se haga

rutinariamente este examen.

- -Si bien cada vez es menos frecuente, aún existe el error ecográfico. El diagnóstico de

certeza se da una vez después del parto. Así, podrían haber casos de un diagnóstico de

malformación letal que interrumpa el embarazo en base a un error médico.

- Existen todavía, casos de diagnósticos de malformación letal que viven normalmente sin

daños neurológicos.

Capacidad de la red asistencial en Chile de poder dar efectiva respuesta a esta causal

- En El Doctor Becker citó que el único estudio “grande” sobre diagnóstico prenatal, que lo

realizó el Servicio de Salud Sur oriente de la Región metropolitana, de 1999, en base a

30.000 ecografías, demostró un sensibilidad diagnóstica de malformaciones de apenas un

50%. Por lo mismo, podría producirse la situación en donde un paciente con un hijo

malformado sin diagnóstico prenatal, que podría haber abortado, o al revés, al realizar la

autopsia de un feto supuestamente malformado, se confirme que no había tal

malformación o ésta no era letal.

- El Doctor Becker señaló que La experiencia europea en base a esta causal, demuestra dos

panoramas: los médicos cada vez quieren hacer menos ecografías obstétricas por miedo a

tener consecuencias legales, o bien un sobre diagnóstico para evitar pasar algo por alto.

Según un estudio chileno de 2013, el CERPO, hospital Dr. Tisné, en base a una muestra de

7.000 pacientes con sospecha de malformación, solo confirmó el 16% con malformación

congénita.

- En la comisión de constitución del Senado se modificó la redacción y se agregó que el

diagnóstico debe efectuarse por dos médicos especialistas. No obstante, la viabilidad

práctica de este diagnóstico es cuestionable, ya que según cifras de la Superintendencia de

Salud, sólo 51 médicos en todo el país cuentan con esta especialización, de los cuales 43

trabajan en Santiago, 2 en la Región del Biobío, 2 en la Región del Maule y 1 en la Región

de Los Ríos. A ellos se sumarían 3 médicos que aun no han sido incorporados a la red de

salud.

- A este respecto, el Presidente del Colegio Médico, Enrique Paris señaló que este sería "un

hecho preocupante para dar cumplimiento a la ley", y agregó que "no es fácil redestinar a

los médicos desde un servicio de salud a otro, por lo que se debe implementar un sistema

eficiente de derivación de los casos" (Fuente: Diario la Tercera, 07 de junio de 2017)

Confusión entre interrupción del embarazo y parto prematuro (feticidio)

- La primera y segunda causal no ponen un límite de edad gestacional por lo que se

entiende que un embarazo puede ser interrumpido hasta el trabajo de parto, como en

legislaciones de otros países que estan redactadas de igual forma.

- En caso de que se decida la interrupción del embarazo después de las 22 semanas, ya

estamos hablando de un parto prematuro y el feto podría nacer vivo. Aquí aparece la

figura del feticidio, para que el feto nazca muerto y se evite un problema para el médico o

la paciente que ya había decidido el aborto. Se da fundamentalmente respecto de esta

causal, precisamente porque los diagnósticos sobre la sobrevida del feto son muy

inciertos, y van desde horas hasta años a veces.

- El feticidio, que no se menciona en ninguna ley de aborto en el mundo, se practica

inyectando cloruro de potasio en el corazón del feto para producirle un paro cardiaco, y

como las legislaciones pro aborto no la mencionan, se practican con normalidad en base a

esta causal.

Argumentos para rechazar la causal 3)

Dificultad de obtener las cifras reales

- A pesar de reconocerse la falta de registros o cifras sobre esta causal, se habla de un 10%

de probabilidad de embarazo en caso de violación. Sin embargo, la mayoría de los estudios

la cifran en torno al 1%. Por ejemplo, de una serie de 3.500 casos estudiados de violación

tratados durante 10 años por el Hospital de San Pablo de Minniapolis, no se registró

ningún embarazo.

Esta es una de las causales más usadas para coaccionar a la mujer a abortar

- No obstante, se ha justificado esta causal, bajo el pretexto de defender el libre derecho de

no poder obligar a la madre a llevar su embarazo, se desconoce que bajo esta causal es

precisamente donde más se coacciona a la mujer a abortar. Así, por ejemplo, en EE.UU se

estima que alrededor del 64% de los abortos fueron bajo coacción a la madre.

El proyecto no va a disuadir que existan clínicas clandestinas

- Este proyecto de ley no impide en forma alguna, que clínicas clandestinas sigan funcionando, lo que específicamente en esta causal se torna relevante en el caso de las violaciones intrafamiliar.

Esta causal introduce un plazo arbitrario

- Respecto del plazo, cabe mencionar que se atiende a distintos argumentos, todos

arbitrarios, para decir desde qué momento se puede hablar de ser humano. Sin embargo,

la única consideración, en base a argumentos objetivos, es el momento de la concepción,

dada la singularidad del embrión y el proceso evolutivo que éste inicia. Así lo ha

establecido también el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la misma Ley 20.120,

sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana

(aprobada en el primer gobierno de la Presidenta Bachelet), que en su artículo 1° dice:

"Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de

la concepción...".

El drama adicional de la mujer que es violada

- Cabe mencionar, respecto de esta causal, la inconveniencia de someter a una mujer

violada, a otro drama adicional que es el de decidir sobre el aborto de su hijo producto de

esa violación. Si bien el proyecto de ley establece un sistema de apoyo, bastante ambiguo,

al momento de la decisión, a la madre se le deja absolutamente sola.

RESERVAS DE CONSTITUCIONALIDAD EN RELACIÓN A LAS 3 CAUSALES

Se efectúan reservas de constitucionalidad del artículo 1º número 1º del proyecto de ley, en

cuanto se establecen las 3 causales para interrumpir el embarazo. Dicho nuevo artículo 119 del

código sanitario es inconstitucional pues vulnera las siguientes garantías:

1) Artículo 19 Nº1 El derecho a la vida y a la protección de la vida y de la integridad física y

psíquica de la personas.

• La historia fidedigna de la constitución estableció que “el derecho a la vida excluye y hace

ilícito el aborto” (Sesión número 84).

• La Constitución asegura el derecho a la vida a “todas las personas”, sin exclusión alguna, y

sin otorgar ningún criterio discriminatorio respecto del núcleo fundamental de protección.

De manera que tal como lo ha reconocido el tribunal constitucional y corte suprema, el

titular de esta garantía lo es desde el momento en que se produce la concepción.

2) Artículo 19 Nº 1 inciso segundo; respecto del mandato a legislador de que proteja la vida del

que está por nacer.

• En efecto, la Constitución es clara en mandatar al legislador un deber de protección

respecto del no nacido, sin precisar desde cuando un no nacido es sujeto de protección

como “nasciturus”. Esto implica que la constitución mandata al legislador a efectuar una

protección eficaz desde que la persona es concebida, de manera tal que cualquier

proyecto de aborto directo provocado, colisiona con esta prohibición constitucional

expresa.

3) Artículo 19 Nº2, respecto de la “igualdad en la ley”, puesto que en Chile no hay persona ni

grupo privilegiado.

• La Constitución protege a todas las personas por igual, y respecto de derechos esenciales

como es el caso de la vida, no hay situación de una persona merezca la titularidad del

derecho a la vida en desmedro de otra que, por motivos accidentales, como una

enfermedad o algún trastorno físico o psíquico, se estime que no esté en condición de

gozar del derecho a la vida.

4) Artículo 19 Nº 2 respecto a la prohibición de diferencias arbitrarias.

• La Constitución otorga un mandato expreso al legislador prohibiendo la discriminaciones

arbitrarias, esto es, aquellas sin fundamento racional.

• Cuando hablamos de dignidad, estamos hablando de un atributo esencial del que gozan

todas las personas por le hecho de ser tales. En este sentido, sostener que el producto de

la concepción, al contener una cierta enfermedad o al ser producto de una violación, tiene

en algunos casos el derecho a la vida y en otros casos no, es introducir un criterio de

discriminación no contemplado en la constitución de 1980.

• Además, esta discriminación, que propone el proyecto de ley, al decir que hay ciertos

productos de la concepción “mas preferibles que otros”, se opone al texto constitucional

expreso pues la constitución “asegura a todas las personas el derecho a la vida”. En ese

sentido, introducir “categorías de dignidad” es inconstitucional.

5) Artículo 19 Nº 26, pues las 3 causales del aborto impiden disfrutar de la esencia del derecho a

la vida

• La constitución garantiza a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales

que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta

establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los

derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre

ejercicio.

• En este sentido, el hecho que se complemente una legislación, como es el caso del

derecho a la vida, pues por mandato constitucional se debe proteger la vida del que está

por nacer, no puede significar afectar los derechos en su esencia. En este caso, se afecta el

derecho a la vida en su esencia de manera evidente, por lo que es inconstitucional

6) Artículo 19 Nº 16 Libertad de trabajo y libertad de conciencia

• En todas aquellas hipótesis del proyecto de ley, en la que obliga por alguna circunstancia a

un médico objetor de conciencia practicar el aborto de todas maneras, en especial en el

número 3) del artículo 1º del proyecto, se atenta contra la libertad de trabajo de estos

médicos al ser obligados a desempeñar una labor que no quieren desempeñar. El practicar

un aborto no puede ser considerado una carga pública sino que afecta esencia en

desempeño del trabajo del médico.

• En ese sentido, el constituyente también protegió la libertad de conciencia, en el artículo

19 Nº6, por lo que aquella parte del artículo en la cual los médicos se verían en la

obligación de practicar el aborto, sería inconstitucional.

Inciso segundo (se sugiere rechazar)

En cualquiera de las causales anteriores, la mujer deberá manifestar en forma expresa, previa y por escrito su voluntad de interrumpir el embarazo. Cuando ello no sea posible, se aplicará lo dispuesto en el artículo 15, letras b) y c), de la ley Nº 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos siguientes. En el caso de personas con discapacidad sensorial, sea visual o auditiva, así como en el caso de personas con discapacidad mental psíquica o intelectual, que no hayan sido declaradas interdictas y que no puedan darse a entender por escrito, se dispondrá de los medios alternativos de comunicación para prestar su consentimiento, en concordancia con lo dispuesto en la ley Nº 20.422 y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Este inciso requiere ser rechazado pues está directamente relacionado con las tres causales de

interrupción de embarazo establecidos en el inciso anterior. La votación debe ser concordante con

un eventual requerimiento al Tribunal Constitucional.

Inciso tercero (Se sugiere rechazar)

Si la mujer ha sido judicialmente declarada interdicta por causa de demencia, se deberá obtener la autorización de su representante legal, debiendo siempre tener su opinión en consideración, salvo que su incapacidad impida conocerla

Este inciso requiere ser rechazado pues está directamente relacionado con las tres causales de

interrupción de embarazo establecidos en el inciso anterior. La votación debe ser concordante con

un eventual requerimiento al tribunal constitucional

Inciso cuarto (se sugiere rechazar y hacer reserva de constitucionalidad)

Tratándose de una niña menor de 14 años, además de su voluntad, la interrupción del embarazo deberá contar con la autorización de su representante legal, o de uno de ellos, a elección de la niña, si tuviere más de uno. A falta de autorización, entendiendo por tal la negación del representante legal, o si éste no es habido, la niña, asistida por un integrante del equipo de salud podrá solicitar la intervención del juez para que constate la ocurrencia de la causal. El tribunal resolverá la solicitud de interrupción del embarazo sin forma de juicio y verbalmente, a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a la presentación de la solicitud, con los antecedentes que le proporcione el equipo de salud, oyendo a la niña y al representante legal que haya denegado la autorización. Si lo estimare procedente, podrá también oír a un integrante del equipo de salud que la asista.

Esta norma tiene por objeto dotar de una regulación la niña menor de 14 años. Esta norma

contiene varios defectos y es claramente contraria a la constitución. La autorización es requisito

sólo respecto de uno de los representantes legales a elección de la niña.

- En relación al derecho preferente y el deber de los padres para educar a sus hijos según se

dispone en el artículo 19 nº 10 de la constitución política. Este es un derecho y un deber

preferente que se entrega a ambos padres, y no sólo al que la menor elija, por lo que

claramente una norma de esta naturaleza pugna contra un principio básico en materia

familiar.

- La discriminación arbitraria. El legislador, con esta disposición, discrimina sin motivo

aparente a uno de los dos padres, por lo que nos encontramos en la hipótesis de la norma

que establece que el legislador no podrá establecer diferencias arbitrarias (Artículo 19 nº 2)

Respecto de la autorización subsidiaria, que es la que puede dar el juez cuando el representante

legal deniegue la solicitud o no éste representante no fuere habido, se habilita a que la menor,

asistida por un integrante del equipo de salud puede solicitar la intervención del juez para

constante la ocurrencia de la causal. A pesar que en la comisión de constitución se aprobó que el

representante legal pueda concurrir a este procedimiento, éste no deja de ser discriminatorio al no

exigírsele la comparecencia de ambos representantes, si los hubiere.

Esta norma es consistente directamente con las 3 causales de aborto por lo que se sugiere rechazar

la votación. Es importante recordar que el Gobierno fue reticente a la intervención de los tribunales

pues los asesores comentaron en la comisión de salud que no existe certeza de que existan los votos

para aprobar esta iniciativa por tener quórum especial.

Inciso 5 (se sugiere rechazar) Cuando a juicio del médico existan antecedentes para estimar que solicitar la autorización del representante legal podría generar a la menor de 14 años, o a la mujer judicialmente declarada interdicta por causa de demencia, un riesgo grave de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad, se prescindirá de tal autorización y se solicitará una autorización judicial sustitutiva. Para efectos de este inciso la opinión del médico deberá constar por escrito.

Este inciso requiere ser rechazado pues está directamente relacionado con las tres causales de

interrupción de embarazo establecidos en el inciso anterior. La votación debe ser concordante con

un eventual requerimiento al tribunal constitucional

Inciso 6 (se sugiere rechazar y hacer reserva de constitucionalidad)

La autorización judicial sustitutiva regulada en los incisos anteriores será solicitada al juez con competencia en materia de familia del lugar donde se encuentre la menor de 14 años o la mujer declarada judicialmente incapaz por causa de demencia. El procedimiento será reservado y no será admitida oposición alguna de terceros distintos al representante legal que hubiere denegado la autorización. La resolución que deniegue la autorización será apelable y se tramitará según lo establecido en el artículo 69, inciso quinto, del Código Orgánico de Tribunales.

Esta norma es importante. Si bien es cierto, la votación debe ser coherente en el sentido que se

encuentra íntimamente vinculadas a las 3 causales, esta norma fue corregida de manera

importante en la comisión de constitución. Tiene importantes defectos:

- Primero, el juez competente es aquel del lugar donde la menor de 14 años se encuentre,

esto altera de cierta forma las normas generales de competencias en relación al domicilio

de la persona.

- Se corrigió la norma pues si bien en la comisión de salud se había rechazado la posibilidad

de toda oposición de terceros, la comisión de constitución permitió que pudiese formular

oposición el representante legal que denegó la autorización. Con todo, esta norma sigue

discriminando arbitrariamente en el caso que existan dos representantes, por lo que

también se recomienda hacer la reserva de constitucionalidad en razón de los mismos

argumentos del inciso 4º)

Inciso 7 (Rechazar y hacer reserva de constitucionalidad)

La voluntad de interrumpir el embarazo manifestada por una adolescente de 14 años y menor de 18 deberá ser informada a su representante legal. Si la adolescente tuviere más de uno, sólo se informará al que ella señale.

- Esta norma tiene dos defectos, en primer lugar, cambia el régimen de la autorización (que

es aplica a las menores de 14 años) por uno de “mera información”. Esto evidentemente

atenta contra la garantía y el derecho que tienen los padres para educar a los hijos. Este es

un derecho y un deber preferente que se entrega a ambos padres, y no sólo al que la

menor elija, por lo que claramente una norma de esta naturaleza pugna contra un

principio básico en materia familiar.

- En segundo lugar, la discriminación sigue siendo arbitraria. El legislador, con esta

disposición, discrimina sin motivo aparente a uno de los dos padres, por lo que nos

encontramos en la hipótesis de la norma que establece que el legislador no podrá

establecer diferencias arbitrarias (Artículo 19 nº 2)

Inciso 8 (rechazar) Si a juicio del equipo de salud existen antecedentes que hagan deducir razonablemente que proporcionar esta información al representante legal señalado por la adolescente podría generarle a ella un riesgo grave de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad, se prescindirá de la comunicación al representante, y en su lugar se informará al adulto familiar que la adolescente indique y, en caso de no haberlo, al adulto responsable que ella señale.

Esta norma tiene varios defectos jurídicos.

- El legislador le entrega el análisis de circunstancias de contexto jurídico al equipo médico, cuando el interés superior del niño –aunque el texto no utiliza este concepto- es un concepto jurídico.

- Lo lógico es que el equipo médico, en su defecto el director del establecimiento, deban poner en antecedentes en el tribunal de familia que se tomen las medidas adecuadas. Este es un elemento que fue considerado por la Cámara de Diputados y eliminado en el segundo trámite constitucional.

- Este sentido, es una norma que está orientada en cierta medida a la impunidad.

Inciso 9 (aprobar) En el caso de que la adolescente se halle expuesta a alguno de los riesgos referidos en el inciso anterior, el jefe del establecimiento hospitalario o clínica particular deberá informar al tribunal con competencia en materia de familia que corresponda, para que adopte las medidas de protección que la ley establece.

Si bien es cierto, no es fácil en los hechos distinguir una situación si pertenece a la hipótesis del inciso anterior o no, esta es una norma que recoge el principio general del derecho en orden de proteger el interés superior del niño.

Inciso 10 y al 14 (deber de información y programa de acompañamiento rechazar y reserva de constitucionalidad)

El prestador de salud deberá proporcionar a la mujer información veraz sobre las características de la prestación médica, según lo establecido en los artículos 8° y 10 de la ley N° 20.584. Asimismo, deberá entregarle información verbal y escrita sobre las alternativas a la interrupción del embarazo, incluyendo la de programas de apoyo social, económico y de adopción disponibles. La información será siempre completa y objetiva y su entrega en ningún caso podrá estar destinada a influir en la voluntad de la mujer. No obstante lo anterior, el prestador de salud deberá asegurarse de que la mujer comprende todas las alternativas que tiene el procedimiento de interrupción, antes de que este se lleve a cabo, y de que no sufra coacción de ningún tipo en su decisión. En el marco de las tres causales reguladas en el inciso primero, la mujer tendrá derecho a un programa de acompañamiento, tanto en su proceso de discernimiento, como durante el período siguiente a la toma de decisión, que comprende el tiempo anterior y posterior al parto o a la interrupción del embarazo, según sea el caso. Este acompañamiento incluirá acciones de acogida y apoyo biopsicosocial ante la confirmación del diagnóstico y en cualquier otro momento de este proceso. En caso de continuación del embarazo, junto con ofrecer el apoyo descrito, se otorgará información pertinente a la condición de salud y se activarán las redes de apoyo. Este acompañamiento sólo podrá realizarse en la medida que la mujer lo autorice, deberá ser personalizado y respetuoso de su libre decisión. En el caso de concurrir la circunstancia descrita en el número 3) del inciso primero, se proveerá a la mujer de la información necesaria para que pueda presentar una denuncia. En la situación descrita en el número 2) del inciso primero, el prestador de salud proporcionará los cuidados paliativos que el caso exija, tanto si se trata del parto como de la interrupción del embarazo con sobrevivencia del nacido. Las prestaciones incluidas en el programa de acompañamiento a las mujeres que se encuentren en alguna de las tres causales, serán reguladas por un decreto de las autoridades a que se refiere la letra b) del artículo 143 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 2006. Asimismo se establecerán los criterios para la confección de un listado de instituciones sin fines de lucro que ofrezcan apoyo adicional al programa de acompañamiento, el que deberá ser entregado de acuerdo al inciso décimo primero. En el caso de que el acompañamiento no sea ofrecido en los términos regulados en este artículo, la mujer podrá recurrir a la instancia de reclamo establecida en el artículo 30 de la ley N° 20.584. Ante este reclamo, el prestador de salud deberá dar respuesta por escrito dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde el día hábil siguiente a su recepción y, de ser procedente, adoptar las medidas necesarias para corregir las irregularidades reclamadas dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, contado desde la notificación de la respuesta. Si la mujer presentare un reclamo ante la Superintendencia de Salud, de ser procedente según las reglas generales, ésta deberá resolverlo y podrá recomendar la adopción de medidas correctivas de las irregularidades detectadas, dentro de un plazo no superior a treinta días corridos. Sin perjuicio de lo anterior, toda mujer que hubiere sido discriminada arbitrariamente en el proceso de acompañamiento podrá hacer efectiva la acción de no discriminación arbitraria contemplada en los artículos 3° y siguientes de la ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación.

Este artículo ha generado muchas polémica pues consagra el llamado “programa de

acompañamiento”. La redacción de esta norma contiene importantes defectos e

inconstitucionalidades.

Sobre el programa de acompañamiento mismo

- Según el Ejecutivo, la población beneficiada sería el Fondo Nacional de Salud. La

proyección del Gobierno del 2.550 casos al año según el informe de la comisión de

hacienda. Según el gobierno esta cifra se desglosaría en lo siguiente:

• Mortalidad materna: 50 casos al año

• Alteración de carácter letal: 500 casos al año

• Embarazos por violencia sexual: 2.000 casos al año

Compartimos los argumentos de la Fundación Chile Unido, presentes en distintas fases de la

tramitación.

- Actualmente, el presupuesto presentado para el proyecto no contempla fondos que se

destinen a la difusión del programa de acompañamiento que se propone, de modo que se

puede concluir que esta no sería una prioridad para el Ejecutivo.

- Se ha comprobado a través de una serie de campañas a nivel nacional elaboradas tanto

por entidades públicas como privadas - por ejemplo las que incentivan el uso de cinturón

de seguridad o aquellas sobre los efectos negativos del tabaco -, que éstas sí logran

generar un impacto en la población y que cumplen un rol fundamental en la efectividad de

las mismas.

- El programa contempla diversos mecanismos de acceso. Uno de ellos es la línea telefónica

"Salud Responde". No existe claridad si se trata de una línea gratuita o no, ya que en caso

de tener un costo, perjudica a las mujeres de menores ingresos, constituyendo una

barrera de acceso.

- El programa cuenta con 10 sesiones de apoyo psicológico, 3 visitas domiciliarias, 5 talleres

de apoyo grupal, y folletos informativos. La suficiencia de este acompañamiento es

altamente cuestionable, tanto cuantitativa como cualitativamente. El número de sesiones

de apoyo psicológico es bajo, no se contempla un acompañamiento integral y no existe

claridad sobre el tiempo en el cual éste se extendería. Además, al ser un programa

estandarizado, resulta difícil comprender cómo éste se ajustaría a las necesidades de cada

mujer en un tema tan delicado como éste.

- El programa sólo contempla la derivación hacia servicios públicos e instituciones de

adopción. Claramente esto cubre sólo algunas de las aristas en las cuales la mujer requiere

de asistencia, no atendiendo una serie de necesidades que se derivan de una situación de

vulnerabilidad como la que aquí se intenta tratar.

Críticas en el ámbito presupuestario

- En cuanto al presupuesto presentado por los Ministerios de Hacienda y Salud, se estima

que éste sería insuficiente para asegurar un acompañamiento eficaz.

- Según las cifras estimadas por la Fundación Chile Unido utilizando los valores FONASA

2016 Modalidad Libre Elección y Modalidad Atención Institucional, el programa de

acompañamiento tendría un valor de $1.177.993 por persona, o bien $602.643 por

persona, respectivamente; cifras que difieren profundamente de los $250.350 por persona

en los casos de la primera causal, $723.570 por persona en los casos de la segunda causal

y $168.458 por persona en los casos de la tercera causal.

En relación al diseño jurídico y a posibles inconstitucionalidades

- En todas las normas sanitarias que regulan prestaciones de salud, desde la ley GES

(19.669), pasando por la ley de ISAPRES, el régimen general de garantías en salud (DFL

Nº1 de 2005) o la ley Ricarte Soto, las prestaciones concretas están regulados en

instrumentos de menor rango legal como son los Decretos. Sin embargo, los criterios

generales del ámbito de las prestaciones están en normas de rango legal.

- En las exposiciones que se han hecho en todas las comisiones que han estudiado el

proyecto, el Ejecutivo ha detallado una serie de prestaciones, sistemas y subsistemas que

relacionan todo el programa de acompañamiento, pero no hay ningún criterio en el

proyecto de ley que indique prestaciones mínimas que deba tener el programa de

acompañamiento. El proyecto solo establece como criterios

• Tiene que ser un acompañamiento biopsicosocial

• Debe constar en un decreto supremo

- El proyecto debiera indicar explícitamente criterio del tipo: participación de especialistas

(psiquiatría y medicina materno fetal), si se otorgará vía atención institucional o libre

elección, niveles de cobertura financiera en la red pública, etc.

- En la comisión de constitución del senado se aprobó una indicación que cambia bastante

la naturaleza del programa de acompañamiento pues se agregó que el programa no sólo

comprende el tiempo posterior al parto o la interrupción del embarazo, sino que también

el programa debe ser “anterior” a la decisión. ¿qué modificaciones presupuestarias se van

a incorporar? Esto pues evidente que el programa va cambiar.

Inconstitucionalidad relativa a la participación de privados en la gestión del programa de

acompañamiento

- El inciso 13 del nuevo artículo 119 del proyecto de ley establece que “las prestaciones

incluidas en el programa de acompañamiento a las mujeres que se encuentren en alguna

de las tres causales, serán reguladas por un decreto de las autoridades a que se refiere la

letra b) del artículo 143 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de

2006. Asimismo se establecerán los criterios para la confección de un listado de

instituciones sin fines de lucro que ofrezcan apoyo adicional al programa de

acompañamiento, el que debera ser entregado de acuerdo al inciso décimo primero.”

- En esta materia, queda de manifiesto que existe una discriminación entre las personas que

pueden ser parte del programa de acompañamiento. La constitución establece en el

número 9) del artículo 19º que “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de

las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en

la forma y condiciones que determine la ley”.

- No hay razón para que el Estado no permita la participación de particulares en igualdad de

condiciones tal como lo establece el artículo 1 inciso final de la constitución. Es deber del

Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,

propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los

sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de

oportunidades en la vida nacional.

- Esto evidentemente demuestra el carácter arbitrario de este texto lo que contraviene el

artículo 19 nº 2 de la constitución en cuanto a la prohibición de establecer diferencias

arbitrarias.

Se recomienda el rechazo de los incisos 1, 2, 3, 6 y 7. (Sugerimos hacer reserva de

constitucionalidad en relación al inciso tercero)

“Artículo 119 bis. Para realizar la intervención contemplada en el número 1) del inciso primero del artículo anterior, se deberá contar con el respectivo diagnóstico médico. En el caso del número 2) del inciso primero del artículo referido, para realizar la intervención se deberá contar con dos diagnósticos médicos en igual sentido de médicos especialistas. Todo diagnóstico deberá constar por escrito y realizarse en forma previa. En el caso del número 3) del inciso primero del artículo 119, un equipo de salud, especialmente conformado para estos efectos, confirmará la concurrencia de los hechos que lo constituyen y la edad gestacional, informando por escrito a la mujer o a su representante legal, según sea el caso, y al jefe del establecimiento hospitalario o clínica particular donde se solicita la interrupción. En el cumplimiento de su cometido, este equipo deberá dar y garantizar a la mujer un trato digno y respetuoso. En los casos en que la solicitante sea una niña o adolescente menor de 18 años, los jefes de establecimientos hospitalarios o clínicas particulares en que se solicite la interrupción del embarazo procederán de oficio conforme a los artículos 369 del Código Penal, y 175, letra d), y 200 del Código Procesal Penal. Deberán, además, notificar al Servicio Nacional de Menores. Tratándose de una mujer mayor de 18 años que no haya denunciado el delito de violación, los jefes de establecimientos hospitalarios o clínicas particulares deberán poner en conocimiento del Ministerio Público este delito, con la finalidad de que se investigue de oficio al o los responsables. En todos los casos anteriores se respetará el principio de confidencialidad en la relación entre médico y paciente, adoptándose las medidas necesarias para resguardar su aplicación efectiva. En el proceso penal por el delito de violación, la comparecencia de la víctima a los actos del procedimiento será siempre voluntaria y no se podrá requerir o decretar en su contra las medidas de apremio contenidas en los artículos 23 y 33 del Código Procesal Penal.”.

Los 3 primeros incisos están en directa relación con las causales de interrupción del embarazo. Hay

aspectos que llaman la atención:

- Respecto al número 2) (causal de inviabilidad fetal), en la comisión de constitución hubo

una importante indicación referida a la segunda causal. Esto ya que en el proyecto

aprobado por la Cámara de Diputados y también por el senado, cuando estamos en

presencia de malformaciones incompatibles con la vida extrauterina, se requería la

Artículo 1º nº 2 (Reforma al código Sanitario)

Número 2) Nuevo artículo 119 bis

ratificación del diagnóstico por un médico que contara con las habilidades requeridas (un

especialista en medicina materno fetal). Pero en la comisión de constitución se aprobó

una indicación del Senador Araya en donde se requiere la ratificación de “dos diagnósticos

de dos médicos especialistas”. Esto evidentemente debe tener una incidencia

presupuestaria en la red pública de salud ya que si el público objetivo del programa es el

FONASA, tenemos que ver la realidad de la red pública de salud en materia de

especialistas.

- Esta situación fue derechamente soslayada por las autoridades del Ejecutivo. Creemos que

es necesario analiza seriamente si era necesario un nuevo informe financiero.

- En el caso de la causal 3), el tema es especialmente delicado pues se le confía al equipo

médico derechamente la constatación de la causal de violación. La violación en nuestro

ordenamiento jurídico es un delito, por lo tanto la constatación de los hechos constitutivos

de delito, le corresponde al Ministerio Público y no a un equipo de salud. Esta es una

norma derechamente inconstitucional pues vulnera la norma del artículo 83 inciso

primero de la constitución en cuanto a que el Ministerio Público es el órgano

constitucional que detenta la iniciativa exclusiva para investigar hechos constitutivos de

delito.

Posición de la Corte Suprema sobre la tercera causal En este sentido, la Corte Suprema en su informe generó severas críticas a cómo se aplica la causal

3) Sobre la tercera causal, la Corte Suprema realizó ciertas observaciones, en especial con respecto

al Artículo 119 bis en cuanto al requisito de una evaluación e informe previo de un equipo de salud

especialmente conformado para determinar la concurrencia de los supuestos que constituyen la

causal.

- En primer lugar, la Corte señala que la utilización del concepto de violación y la

persecución penal del delito. Al respecto señala que si bien un equipo médico puede

determinar la agresión cuando existan señales físicas del hecho o circunstancias

fácilmente observables, puede ocurrir que en caso de producirse una persecución penal,

ésta arroje conclusiones disímiles a aquellas derivadas de informes elaborados por el

grupo interdisciplinario antes mencionado.

- En segundo lugar, critica la falta de determinación de quiénes serán las personas que

conforman dicho equipo médico. Asimismo, no se señala si se trata de una instancia

administrativa o si se genera en cada establecimiento de salud, ni las especialidades de los

médicos que la conformen. La Corte finalmente agrega que parece llamativo el hecho de

que no se admita, al menos expresamente, algún tipo de reclamación sobre su contenido,

particularmente cuando se niegue la concurrencia de la causal.

Objeción de conciencia (rechazar y efectuar reserva de constitucionalidad)

“Artículo 119 ter. El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de las causales descritas en el inciso primero del artículo 119 podrá abstenerse de realizarlo cuando hubiese manifestado su objeción de conciencia al Director del establecimiento de salud, en forma escrita y previa. De este mismo derecho gozará el resto del personal profesional al que corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la intervención. En este caso, el establecimiento tendrá la obligación de reasignar de inmediato otro profesional no objetante a la paciente. Si el establecimiento de salud no cuenta con ningún facultativo que no haya realizado la manifestación de objeción de conciencia, deberá derivarla en forma inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objeción. El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deben asegurar la atención médica de las pacientes que requieren la interrupción de su embarazo en conformidad a los artículos anteriores. La objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso puede ser invocada por una institución. Si el profesional que ha manifestado objeción de conciencia es requerido para interrumpir un embarazo, tendrá la obligación de informar de inmediato al Director del establecimiento de salud que la mujer requirente debe ser derivada. En el caso de que la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable, invocando la causal del número 1) del inciso primero del artículo 119, quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá excusarse de realizar la interrupción del embarazo cuando no exista otro médico cirujano que pueda realizar la intervención. Tampoco podrá excusarse si es inminente el vencimiento del plazo establecido en la causal del numeral 3) del inciso primero del artículo 119.

La objeción de conciencia en la tramitación de este proyecto de ley

- Tal como ha señalado Ángela Vivanco, la objeción de conciencia es el derecho que le asiste

a una persona de poder excepcionarse del cumplimiento de una ley vigente, al constituir

su cumplimiento un atentado grave contra los valores y creencias de la persona. El

proyecto de ley siempre tuvo la consideración a la objeción de conciencia.

- El proyecto de ley presentado por el Gobierno, estableció la posibilidad de oponer

objeción de conciencia para que el médico cirujano que fuera requerido para interrumpir

el embarazo en cualquiera de las 3 causales se abstuviera de ello. Se introdujo a través de

un artículo 119 ter nuevo en el Código Sanitario.

Artículo 1º nº 3 (Reforma al código Sanitario)

Nuevo artículo 119 ter

- Después del primer trámite constitucional en la Cámara, el artículo quedó regulado de la

siguiente manera: La objeción de conciencia se encuentra permitida sólo para el médico

cirujano, y cuando lo hubiese manifestado al Director del establecimiento de salud en

forma escrita y previa. En ese caso, el establecimiento deberá derivar a la paciente con

otro médico cirujano que no haya opuesto dicha objeción. La objeción de conciencia no

podrá ser opuesta cuando no exista otro médico que pueda llevar adelante la intervención

y se encuentre en peligro la vida de la madre (causal 1).

- En la comisión de salud del Senado se establecieron 2 puntos de discusión: Por una parte,

si la objeción de conciencia podría ser extendida a más profesionales del equipo médico y,

por otra, si la objeción podría ser opuesta de manera institucional por el establecimiento

de salud a fin de que en dicho establecimiento no se lleve adelante la interrupción del

embarazo.

- Los Senadores de la nueva mayoría rechazaron las indicaciones de los Senadores Van

Rysselverghe y Chaúan en orden a que la objeción pueda ser opuesta por “el médico

cirujano y el personal sanitario que fuere requerido para practicar o colaborar con la

interrupción del embarazo”. Además, dicha indicación postulaba que “ningún

establecimiento de salud puede ser obligado a la realizar la interrupción del embarazo.”

También fue rechazada la indiación de la senadora Goic, Araya y Pizarro en orden a

permitir que la objeción de conciencia pudiera ser opuesta por “el resto del personal

profesional que corresponde desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico

durante la intervención”.

- En la comisión de Constitución, a instancia del Senador Pedro Araya, se aprobó la

extensión de la objeción de conciencia a todo el personal profesional que se encuentre al

interior del pabellón.

La objeción de conciencia institucional en el derecho comparado

El constitucionalista Arturo Fermandois expuso en la comisión de constitución del senado que

consagrar el derecho a la objeción de conciencia institucional para el caso de leyes de aborto o

“interrupción del embarazo”, es una garantía que el legislador ha establecido en varios países del

mundo,1 por mencionar algunos:

• Estados Unidos. Bajo la “Church Amendment”, de 1973, la objeción de conciencia

institucional se admite en los hospitales privados, si se contempla en sus estatutos la

prohibición estatutaria de realización de abortos dentro de sus instalaciones.

1 Ver Alvaro Ferrer, Informe sobre la Libertad religiosa y de conciencia frente al proyecto de ley de aborto en

Chile, 2015 (documento inédito), citado en el primer informe de la comisión de constitución, p. 59.

• Argentina. La Ley N° 25.673, de 2003, dispone en su artículo 10° que las instituciones

privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud

podrán, con fundamento en sus convicciones, exceptuarse de la realización de abortos en

sus instalaciones.

• Francia. Las clínicas privadas tienen derecho a oponerse institucionalmente a la realización

de abortos voluntarios en sus instalaciones. (Code de la santé publique, art. L.2212-8.).

Estamos, en suma, ante una institución expresamente reconocida en el Derecho Comparado.

Inconstitucionalidad de la norma propuesta en constitución en relación a la imposibilidad de deducir objeción de conciencia institucional. En este artículo, desde luego se generan 3 inconstitucionalidades:

- Infringe de manera específica y concreta respecto de tres garantías constitucionales:

libertad de conciencia y culto (art. 19 N° 6, CPR), derecho de asociación (art. 19 N° 15,

CPR) y libertad de enseñanza (art. 19 N° 11, CPR);

- Esta, disposición como está escrita, en cuanto sigue manteniendo una hipótesis de

obligatoriedad en casos excepciones, vulnera el artículo 19 nº 6 de la Constitución en

cuanto hace inaplicable la objeción de conciencia aún cuando ésta haya sido opuesta en la

forma que prescribe la ley.

- Además, una norma como esta puede influir de manera decisiva en materia en la libertad

de enseñanza en virtud del artículo 19 Nº 11 pues existirán campus clínicos universitarios

en los cuales, a pesar de pertenecer por ejemplo a establecimientos confesionales, se les

obligará a practicar interrupciones del embarazo más allá de su ideario.

- Esto, además, vulnera el artículo 19 nº 16 al impedir la libertad de trabajo, pues el artículo

finalmente puede obligar a médicos a realizar un tratamiento abortivo en caso muy

excepcionales aun cuando oponga la objeción de conciencia.

- Finalmente, creemos que no hay fundamento racional para impedir que las organizaciones

tales como establecimientos privados de salud no puedan oponer la objeción de

conciencia institucional. La libertad de asociación, consagrada en el artículo 15, como el

mandato de protección de la autonomía que debe darse a los cuerpos intermedios a partir

de los cuales se estructura la sociedad –de acuerdo al artículo 1º de la carta fundamental-

son fundamentos para que éstos puedan tener un ideario en el cual ciertas conductas o

prestaciones no sean llevadas a cabo. Además, existen o pueden existir instituciones de

salud confesionales, lo que hace que la objeción de conciencia basada en la libertad de

conciencia y culto del artículo 19 nº 6 deba extenderse a todo tipo de instituciones que

puedan ser declaradas confesionales.

Prohibición de publicidad (aprobar)

Artículo 119 quáter. Queda estrictamente prohibida la publicidad sobre la oferta de centros, establecimientos o servicios, o de medios, prestaciones técnicas o procedimientos para la práctica de la interrupción del embarazo en las causales del inciso primero del artículo 119. Lo anterior no obsta al cumplimiento de los deberes de información por parte del Estado ni a lo dispuesto en el parrafo 4º del título II de la ley N° 20.584.”.

El proyecto original no contemplaba ninguna norma que prohibiera la publicidad de oferta de

abortos. En el primer trámite esta indicación fue propuesta por el Diputado Nicolás Monckeberg

pero fue declarada inadmisible por el presidente de la comisión. Fue aprobada en la sala de la

Cámara finalmente y se incorporó al proyecto de ley.

Creemos que esta norma, si bien es cierto se encuentra en el contexto de las 3 causales, es una

norma positiva por cuanto impide que se lleve adelante una desnaturalización de las causales. La

norma no tiene sanción específica, por lo que habrá que recurrir a las normas del artículo X del

código sanitario.

Mantiene las sanciones al aborto “malicioso” (Aprobar propuesta comisión de constitución)

“Artículo 344. La mujer que, fuera de los casos previstos por la ley, causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.”

Esta norma, lo que hace es mantener la actual estructura del artículo 344 del código penal por cuanto deja la sanción penal al aborto malicioso, situación que se encuentra fuera de las 3 causales. La Camara de Diputados había agregado un 3 inciso a esa norma indicando que “No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario.” Dicha norma fue eliminada por considerarlo la comisión de constitución como redundante.

Artículo 2º del proyecto de ley Reforma al código penal

Número 1) Nuevo artículo 344 del código penal

Artículo 1º nº 4 (Reforma al código Sanitario)

Nuevo artículo 119 quáter

Mantiene las sanciones al médico que causare aborto “malicioso” (Aprobar propuesta comisión

de constitución) La comisión de salud del Senado había aprobado una norma que reemplazaba el artículo 345 del código penal de la siguiente forma:

Texto Código penal Texto propuesto por comisión de salud del Senado

Texto aprobado por constitución del Senado

Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado

“Artículo 345.- El facultativo que abusando de su oficio causare el aborto o cooperare a él, incurrirá en las penas señaladas en el art 342 aumentadas en un grado, o en dos grados si se acreditara habitualidad.” “No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario.”

Rechazar propuesta de salud y dejar el artículo tal como está.

- Debemos recordar que esta norma se encuentra fuera de las tres causales de despenalización, por lo que es absolutamente dejar vigentes estatutos para el aborto malicioso.

- Los Senadores en la comisión de constitución estimados que esta norma era defectuosa por dos motivos: la primera, porque el inciso segundo es una norma redundante e innecesaria. En segundo lugar, porque el concepto de “habitualidad” propuesto en la comisión de salud es un concepto completamente ajeno a nuestro derecho y al lenguaje del código penal.

- Además, esta norma lo que hacía era agregar una situación fáctica adicional para poder

sancionar al médico que concurriera al aborto malicioso: la habitualidad. En ese caso, se aumentaría la pena en dos grados, pero no sancionaba al médico si es que no había habitualidad.

Artículo 2º del proyecto de ley Reforma al código penal

Número 2) modificaciones la artículo 345 del código penal

Eliminó sanciones al que facilitares o proporcionado a otros restos de la interrupción del embarazo (rechazar la propuesta de constitución y salud para mantener el de la Cámara)

Indicación para evitar situaciones como la ocurrida con Planned Parenthood El proyecto de ley en su articulado original no contenía normas con miras a evitar que existiese algún tipo de comercio relativo a los restos del producto de la concepción. Propuesta aprobada por la Cámara de Diputados.

Propuesta aprobada por la comisión de Salud del Senado.

Propuesta aprobada por la comisión de Constitución del Senado.

3. Incorpórase el siguiente artículo 345 bis: “Art. 345 bis. El que facilitare o proporcionare a otro cualquier órgano, tejido o fluido humano proveniente de aborto o interrupción del embarazo, será penado con presidio menor en su grado máximo, y en el caso de los facultativos médicos se impondrá la pena accesoria de inhabilitación especial del ejercicio de la profesión durante el tiempo de la condena. Cuando la conducta señalada en el inciso anterior fuere realizada por un facultativo médico en los casos de interrupción del embarazo autorizados por tribunales, la pena se aumentará en un grado y se impondrá la accesoria de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión.”.

Eliminar el artículo Eliminar el artículo

Artículo 2º del proyecto de ley Reforma al código penal

Número 3) Nuevo artículo 345 bis del código penal

- Esta es una norma que fue introducida a iniciativa de la Democracia Cristiana en la

comisión de salud de la Cámara por la cual se buscaba evitar que en Chile hubiera

situaciones como las que se conocieron en Estados Unidos a partir de la organización

Planned Parenthood.

Planned Parenthood, el escándalo de 2015 y la relación con Chile

- Planned Parenthood (IPPF) —o Paternidad Planificada— es una organización que se

dice promover "la salud sexual y reproductiva". Sin embargo, su principal actividad es

proporcionar servicios de aborto, contando con más de 600 clínicas en Estados Unidos.

Entre 2014 y 2015 la transnacional realizó 323.999 abortos, los que pueden llegar a costar

hasta US$ 1.500, es decir, cerca de un millón de pesos chilenos

- En agosto de 2015, estalló la polémica luego que un grupo antiabortista hiciera públicos

unos videos en los que aparecen algunos de sus altos ejecutivos supuestamente

discutiendo con un lenguaje gráfico la venta de órganos y tejidos de fetos abortados.

Además, en las grabaciones con cámara oculta llevadas a cabo por The Center for Medical

Progress, los representantes de Planned Parnthood aparentemente hablan de modificar la

forma en la que llevan a cabo las interrupciones de los embarazos para obtener

determinados órganos.

- El Congreso de Estados decidió investigar esta situación. A través una comisión

investigadora la Cámara de Representantes estableció el posible incumplimiento de leyes

estaduales y federales lo que derivó en una solicitud para suprimir los 500 millones de

dólares que esta entidad recibía de fondos públicos que esta entidad recibía al año. El

Presidente de los EEUU decidió vetar el proyecto de ley que terminaba con esos fondos.

- En sus informes financieros, Planned Parenthood explicitó que hacía transferencias a

diversas organizaciones en Chile. En 8 años transfirió más de 90 millones de pesos a

APROFA (el 78% de las transferencias), Miles, Fondo Alquimia y Red de salud de Mujeres

latinoamericanas y del caribe.

Versión del Gobierno en relación a este artículo.

- De acuerdo a la versión del Gobierno -en el artículo 3º del presente proyecto, que

modifica la ley 19.451 sobre trasplante y donación de órganos-, la posibilidad de utilizar

los tejidos o fluidos humanos proveniente de aborto o interrupción del embarazo tiene

una sanción adecuada en dicho artículo, no siendo necesario crear una nueva figura penal

al respecto.

- Lo anterior es falso, toda vez que el artículo 345 bis nuevo que fue rechazado en las

comisiones de salud y constitución, establecían no sólo una pena mayor que laa que

recomendó el Ejecutivo por la vía de lay de trasplante sino además una pena accesoria

para el médico de inhabilitación del ejercicio de la profesión, lo que parece más acorde a

disuadir un ejercicio malicioso de la lex artis con fines de lucro sobre los resultados de la

interrupción del embarazo. En cambio, agregar la sanción en el artículo 13º bis de la ley de

trasplantes sólo establece una pena de presidio menor en su grado mínimo.

Sanciones contenidas en la propuesta de nuevo artículo 345 bis aprobado en la Cámara y rechazado en las comisiones de salud y constitución del Senado.

Sanciones contenidas en el artículo 13 bis de la ley 19.451 sobre trasplante y donación de órganos.

Conducta sancionada: -facilitar o proporcionare a otro cualquier órgano, tejido o fluido humano proveniente de aborto o interrupción del embarazo. -El caso de los facultativos médicos se impondrá la pena accesoria de inhabilitación especial del ejercicio de la profesión durante el tiempo de la condena.

Conducta sancionada: -quien destine, en cualquier momento, con ánimo de lucro o para fines distintos de los autorizados en esta ley, órganos, tejidos o fluidos humanos provenientes de una intervención propia de la interrupción del embarazo -No hay mención para el caso de los facultativos médicos.

Presidio menor en su grado máximo, y en el caso de los facultativos médicos se impondrá la pena accesoria de inhabilitación especial del ejercicio de la profesión Cuando la conducta señalada fuere realizada por un facultativo médico en los casos de interrupción del embarazo autorizados por tribunales, la pena se aumentará en un grado y se impondrá la accesoria de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión

presidio menor en su grado mínimo

- Se sugiere rechazar el artículo y mantener el de la Cámara.

Se sugiere aprobar

Artículo 13 bis de la ley 19.451 Texto aprobado en el proyecto de ley Artículo 13 bis.- El que extraiga órganos de un cadáver con fines de trasplante sin cumplir con las disposiciones de esta ley será penado con presidio menor en su grado mínimo. En igual sanción incurrirá quien destine dichos órganos a un uso distinto al permitido por la presente ley o el Código Sanitario. La infracción a las normas contenidas en el artículo 3º bis se sancionará con una multa de veinte a cincuenta unidades tributarias mensuales.

Intercálese, en el inciso primero del artículo 13 bis de la ley N° 19.451, a continuación del punto aparte, que pasa a ser coma, la siguiente oración: “así como quien destine, en cualquier momento, con ánimo de lucro o para fines distintos de los autorizados en esta ley, órganos, tejidos o fluidos humanos provenientes de una intervención propia de la interrupción del embarazo

Este artículo, y en concordancia con lo descrito en el punto anterior, creemos que la regulación es

insuficiente en relación a lo aprobado en la Cámara. Con todo, es evidente que como esta norma

busca sancionar prácticas reñidas con los fines de la ley, por lo que se sugiere aprobar.

Artículo 3º del proyecto de ley Reforma a la ley 19.451 que establece normas sobre trasplantes y donación de órganos

Excepción de deber de denuncia en caso de abortos no contemplados en las nuevas causales del

proyecto de ley (Se sugiere rechazar y hacer reservas de constitucionalidad)

Norma actual contenida en el artículo 175 del

código procesal penal

Norma aprobada en el proyecto de ley

Artículo 175.- Denuncia obligatoria. Estarán

obligados a denunciar:

d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o

de clínicas particulares y, en general, los

profesionales en medicina, odontología, química,

farmacia y de otras ramas relacionadas con la

conservación o el restablecimiento de la salud, y

los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas,

que notaren en una persona o en un cadáver

señales de envenenamiento o de otro delito, y

Artículo 200.- Lesiones corporales. Toda persona

a cuyo cargo se encontrare un hospital u otro

establecimiento de salud semejante, fuere

público o privado, dará en el acto cuenta al fiscal

de la entrada de cualquier individuo que tuviere

lesiones corporales de significación, indicando

brevemente el estado del paciente y la exposición

que hicieren la o las personas que lo hubieren

conducido acerca del origen de dichas lesiones y

del lugar y estado en que se le hubiere

encontrado. La denuncia deberá consignar el

estado del paciente, describir los signos externos

de las lesiones e incluir las exposiciones que

hicieren el afectado o las personas que lo

hubieren conducido.

a) Intercálase, en la letra d) del inciso primero del

artículo 175, entre las palabras “delito,” e “y”, la

siguiente frase: “con excepción de aquellos

establecidos en los incisos primero y segundo del

artículo 344 del Código Penal”, y

b) Intercálase, en el inciso primero del artículo

200, entre la forma verbal “encontrado” y el

punto seguido, que pasa a ser coma (,), la

siguiente frase: “con excepción de los delitos

establecidos en los incisos primero y segundo del

artículo 344 del Código Penal”.”.

Artículo 4º del proyecto de ley Reforma a las normas del Código Procesal Penal artículo 175 y 200

Introducidas en la comisión de constitución

- La Comisión de constitución del Senado, introdujo un nuevo artículo 4º en el proyecto que

busca modificar dos normas del Código Procesal penal que dicen relación con el deber de

denuncia y cuyo efecto contribuye derechamente a la impunidad.

Lo que hace la norma del proyecto, al estar referida no al artículo 119 nuevo del código

sanitario, sino al artículo 344 del código penal, es eximir el deber de denuncia a todo tipo

de aborto, incluso el malicioso, ya que el encabezado del artículo 344 está referido a

“fuera de los casos permitidos por la ley”.

- De esta manera, esta norma va mucho más allá y extrapola la eximición de deber de

denuncia a toda hipótesis de aborto. Eso claramente se encuentra fuera de las ideas

matrices del proyecto por lo que consideramos relevante hacer la reserva de

constitucionalidad en virtud del artículo 69 de la Constitución.

Rechazar

Artículo transitorio.- El mayor gasto fiscal que irrogue la aplicación de esta ley, en su primer año

presupuestario, se financiara con cargo a los recursos que se consulten en la Partida 16 “Ministerio de

Salud” de la ley de Presupuestos respectiva. No obstante, el Ministerio de Hacienda, con cargo a la

Partida Presupuestaria del Tesoro Público, podrá suplementar dicho presupuesto en la parte del gasto

que no se pudiera financiar con tales recursos. Para los años siguientes se contemplará el

financiamiento en las leyes de Presupuestos.

Artículo transitorio Mayor gasto

Consideraciones constitucionales generales

- El artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República asegura “a todas las

personas” el derecho a la vida.

- Además, esta garantía es explícita, al igual que el código civil, en mandatar al legislador a

que proteja esta vida pues dice “la ley protege la vida del que esta por nacer”.

- En la historia constitucional se dejó en claro que “persona” es todo individuo de la especie

humana y nos hallamos en presencia de ella desde la concepción.

- La constitución no hace distingos a la hora de la protección jurídica respecto de

“categorías de personas” (sanas o enfermas, viables o no viables, etc.) a la hora de otorgar

protección jurídica.

El Tribunal constitucional ha declarado que el embrión tiene un estatuto jurídico de

protección

- El Tribunal Constitucional, a propósito del fallo sobre la píldora del día después, de 18 de

abril de 2008, estableció que:

“La singularidad que posee el embrión, desde la concepción,

permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace

acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho

y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni

menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya

goza en cuanto persona”

La Corte Suprema también ha declarado que el embrión es sujeto de protección jurídica

- A propósito también de la discusión de la píldora del día después, en el año 2001, el

máximo Tribunal dictaminó que:

Anexo

Consideraciones Constitucionles Generales

“El que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su

desarrollo prenatal, pues la norma constitucional no distingue–

tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a

constituirse en persona con todos los atributos que el

ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere

ninguna discriminación”

Normas que expresamente protegen la vida desde su inicio en Chile

- Ley 20.120, sobre investigación científica en el ser humano: en su artículo 1º dice que ésta

ley tiene por finalidad proteger la vida desde el momento de la concepción.

- Código de ética del colegio de abogados: en su artículo 8 mandata a los doctores a tener

respeto de la vida humana desde su concepción hasta su término. Además dice que

“toda intervención médica realizada durante los nueve meses de gestación deberá velar

siempre por el mejor interés de la madre y del hijo”.