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Protección al consumidor financiero

Avances y retos del sector asegurador

Claudia Vásquez septiembre 2012

Agradecimientos especiales a Patricia Jaramillo Salgado, Luis Eduardo Clavijo y María José Vargas, por sus opiniones y sugerencias, las cuales fueron valio-sas para el desarrollo y culminación del presente documento.

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1. IntroduccIón

La necesidad de proteger los derechos de los consumidores es relativamente nueva y obedece al surgimiento del Estado Social de Derecho,el cual se basa en el bienestar de los ciudadanos y la primacía del interés general sobre el particular.

Dentro del marco de protección a los derechos de los ciudadanos, surge el Derecho del Consumo como una nueva disciplina que incorpora el Derecho Civil, Comercial, Ad-ministrativo, Penal y Procesal, en la cual se estudian, entre otros, los siguientes aspectos: contratos de adhesión, cláusulas abusivas, conocimiento de las cláusulas del contrato de manera anticipada, requisitos mínimos de calidad de los bienes ofrecidos, regulación de publicidad y ofertas, procedimientos especiales para atender las solicitudes de los consu-midores y buscar su efectiva protección, creación de instituciones o entidades estatales para proteger los derechos de los consumidores, establecer deberes a los productores y proveedores de bienes y servicios y sancionar a quienes no garanticen el cumplimiento de los derechos de los consumidores.

Con la expedición de la Ley 1480 de 2012, Colombia busca cumplir con los más altos estándares internacionales en materia de protección al consumidor, sin embargo, en cuanto a la protección al consumidor financiero, desde la Ley 45 de 1990, se estableció como uno de los principios orientadores “tutelar los derechos de los tomadores de los asegurados y crear condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurador”1.Este escrito pretende dar una visión de lo que a nivel legislativo se ha desarrollado en Latinoamérica y Colombia en la protección al consumidor financiero, con la finalidad de realizar un aporte de derecho comparado con el tratamiento de protección al consumidor.

2. La proteccIón aL consumIdor en eL debate InternacIonaL

Una primera discusión internacional sobre la necesidad de proteger a los consumidores se llevó a cabo el 15 de marzo de 1962, cuando el Presidente de Estados Unidos John F. Kennedypresentó suMensaje especial al Congreso sobre protección de los intereses de los consumidores, en el que propuso una lista de derechos de los consumidores,resaltando losderechos a la seguridad, a ser informados, a elegir y a ser oídos.El mensaje del presi-dente de los Estados Unidos fue contundente ymarcó la tendencia internacional hacia la necesidad de darle protección al consumidor.

1 Artículo 29 de la ley 45 de 1990.

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Por su parte, en Europa el tema también era discutido, puesto que desde el Tratado de Roma de 1957 se hacía referencia al consumidor. Sin embargo, como expresa Álvarez Larrondo (2009),solo hasta 1973:

La Asamblea Consultiva del Consejo deEuropa expidió la Resolución 543/73 la que contenía la Carta de Proteccióna los Consumidores; para el año de 1975 el Consejo de la Comunidad Europea expidió la Resolución delCon-sejo que contenía el Programa Preliminar de la ComunidadEconómica Europea para una política de protección e información a los consumidoresque sirvió de directriz para el futuro desarrollo normativo de protección a losconsumidores estableciendo cinco categorías de derechos básicos: derecho a laprotección de la salud y la seguridad, derecho a la información y a la educación,derecho a la protección de los legítimos intereses económicos, derecho a la reparaciónde los daños, y el derecho a la representación (Álvarez Larraondo, 2009).

La trascendencia política y económica de la protección de los derechos del con-sumidor hacía que las medidas adoptadas por los Estados fueran de tipo administrativo y penal, sin embargo,solían rezagarse debido a la velocidad con la que las relaciones de comercio cambiaban y las nuevas tecnologías abrían paso a relaciones comerciales mucho más expeditas, en donde el consumidor comenzaba a verse desprotegido.

Otro gran problema surgía de la disparidad en materia de protección al consumidor entre países desarrollados y países en vía de desarrollo, afectandoasí el comercio interna-cional.Como señala Ricardo Paris (2000),

En 1977, para darle una solución a esta situación, el Consejo Económico y Social de la ONU solicitó al Secretario General que preparara un estudio sobre el tema, especialmente referido a las leyes vigentes en los distintos países, y que realizara consultas con los países asociados, con el objeto de elaborar una serie de orientaciones generales para armonizar dicha protección a nivel global. En 1983 el Secretario General presenta el proyecto de Directrices ante el Consejo y luego de largas negociaciones es aprobado el documento definiti-vo por la Asamblea General de la ONU el 9 de abril de 1985 (Resolución Nº 39/248)” (Piris, 2000).

Las directrices de la ONU se dirigieron a lograr estándares homogéneos de protec-ción al consumidor a través de un decálogo de derechos que debería ser incorporado en las legislaciones de cada uno de los países miembros, con la finalidad de que se atendieran

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verdaderamente las necesidades legítimas de los consumidores. Los derechos a los cuales hace alusión la Resolución 39/248 de 1985 son:

• “Protección de los consumidores frente a los riesgos para la salud y su seguridad.• La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores.• El acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer

elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual.• La educación del consumidor.• La posibilidad de compensación efectiva al consumidor.• La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores,

y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones” (Piris, 2000).

Así las cosas, surge una tendencia internacional en la necesidad de definir quiénes se encuentran en la categoría de “consumidores” para efecto de plantear políticas públicas tendientes a su protección, y es precisamente en este momento cuando el concepto de consumo toma relevancia definiéndose como el“uso, adquisición o disfrute de bienes o servicios finales para la satisfacción directa de una necesidad (tanto de personas naturales o jurídicas)” (Manzano Chavez, 2008), diferenciándose de la relación de producción, entendida como aquella que “usa también bienes o servicios para la obtención de nuevos bienes o servicios” (Manzano Chavez, 2008).Vale la pena resaltar que aunque inicialmen-te se intentó distinguir el consumidor del cliente2, usuario o beneficiario3, actualmente se consideran consumidores tanto los clientes, como los usuarios o beneficiarios.

La definición de consumidorfue acogida por Colombia en el nuevo Estatuto de Protección del Consumidor,Artículo 2,Ley 1480 de 2012, al señalar que:

Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las rela-ciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía…4.

Adicionalmente, la Ley 1328 de 2009establece que el consumidor financiero es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas.Con esta definición,

2 Cliente es un sujeto que ingresa al mercado al pagar un precio, tasa o tarifa por un bien o servicio (intermedio o final). (Manzano Chavez, 2008)

3 “Un usuario, es una persona que hace uso de un bien o servicio público, pagando un precio, tasa o tarifa, e incluso en algunos casos recibe el producto en forma gratuita. A este último se le define como beneficiario”. (Manzano Chavez, 2008)


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el espectro de aplicación de la protección de sus derechos es tan amplio que se protege incluso a quien se encuentra en la fase previa a la adquisición de los productos o servicios prestados por la entidad financiera, es decir, quien consulta sobre un producto o servicio es también objeto de protección de sus derechos como consumidor.

Dentro de las causas que sustentan la protección especial a los consumidores se encuen-tran el hecho de ser quienes afrontan desequilibrios relacionados con su capacidad económica al momento de contratar, la ausencia de conocimiento específico en el producto que compran, su bajo nivel de educación y su escaso poder de negociación frente a los productores de bienes y servicios. Por estas razones, las políticas de Estado tienden a garantizar como mínimo:

• “Derecho a productos seguros, que refiere a laprotección frente a productos dañinos para la saludy la vida.

• Derecho a la información, manifestado en la posibilidad de acceder a información esencial del bien o servicioen la rotulación y publicidad de estos, así como en la-protección frente a información fraudulenta, falaz oengañosa.

• Derecho a ser escuchado, lo que implica la posibilidad deun trato justo y expedito en las cortes administrativaso especializadas en el tema.

• El reconocimiento delos intereses y necesidades de los consumidores en laformu-lación de políticas públicas

• Derecho a resarcimiento, refiere a la posibilidad derecibir una reparación en caso de lesiones o daños queresulten del uso de bienes defectuosos (o intrínsecamente dañinos) o de servicios incompetentes.

• Derecho a educación de los consumidores, refiere ala posibilidad de adquirir conocimientos y habilidadesnecesarias para actuar en una economía de mercado” (Manzano Chavez, 2008).

El contrato es una figura que permite flexibilidad en comparación con la ley y mani-fiesta el acuerdo de voluntades; este comienza a impactar el desarrollo de los derechos de protección al consumidor a tal punto que se ha considerado por algunos como “eje de la Nova Lex Mercatoria” (Álvarez Larraondo, 2009), porque las “transformaciones jurídicas se logran no ya por leyes, sino a través del contrato. Es que el contrato entre particulares sustituye la ley… Porque la ley, atenta contra las las características de la economía con-temporánea, se muestra inepta para respaldar al sistema económico” (Álvarez Larraondo, 2009). Por encontrarnos en una economía cada vez más universal, se crean empresas multinacionales y trasnacionales, lo que exige las proformas de contratos que permitan desarrollar modelos contractuales uniformes, los cuales “no tienen nacionalidad pero sí una función esencial: unificar el derecho dentro de la unidad de los mercados” (Álvarez

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Larraondo, 2009). Son estos modelos uniformes de contrato el bien más importante de una empresa para competir en el ámbito internacional, pero a su vez son el riesgo más claro para los consumidores, pues los contratos proforma, formularios o de adhesión son utilizados no solamente en las relaciones de comercio, sino también en las de consumo, como ejemplo de ello, se encuentran los contratos de trasporte y de seguros.

El uso de estas nuevas formas contractuales en las que se manifiesta la voluntad, pero el consumidor únicamente puede aceptar las condiciones del contrato, adquiere dimensiones aun mayores en la actualidad, pues ahora se puede contratar a través de operadoras telefónicas, máquinas expendedoras de contratos y por internet, situación en la cual no solamente es imposible negociar las condiciones contractuales, sino también tener la oportunidad de con quién hacerlo, haciendo que la única posibilidad sea aceptar las condiciones establecidas. Por ello, el derecho a la información y las estrategias de educa-ción a los consumidores adquieren un rol preponderante en la protección de sus derechos.

El desafío para el derecho es aceptar el cambio de paradigma y darle al consumidor todos los medios posibles para proteger sus derechos, el tema está en cómo hacerlo. Márques ha expresado la fórmula para que el derecho afronte el reto que la sociedad de hoy le impone, señalando que:

En procura del equilibrio contractual en la sociedad de consumo moderna, el derecho destacará el papel de la ley como limitadora y como verdadera legitimadora de la autonomía de la voluntad. La ley pasará a proteger determinados intereses sociales, valorizando la confianza depositada en el vínculo, las expectativas y la buena fe de las partes contratantes. Los conceptos tradicionales como los del negocio jurídico y de la autonomía de la voluntad permanecerán, más el espacio reservado para que los particulares autoregulen sus relaciones será reducido por normas imperativas como las del propio Código de Defensa del Consumidor. Es una nueva concepción del contrato en el Estado Social, en el que la voluntad pierde la condición de elemento nuclear surgiendo en su lugar un elemento extraño a las partes, más básico para la sociedad como un todo: el interés social. Habrá un intervencionismo cada vez mayor del Estado en las relaciones contractuales, en el intento de compatibilizar el antiguo dogma de la autonomía de la voluntad con las nuevas preocupaciones de orden social, con la imposición de un nuevo paradigma, el principio de buena fe objetiva (Álvarez Larraondo, 2009).

En desarrollo de la protección al consumidor en la sociedad de hoy, la buena fe obje-tiva adquiere el papel más destacado, ya que es necesario hacer una nueva interpretación de la misma, tendiente a cumplir las siguientes funciones: 1.Ser fuente de nuevos deberes especiales de conducta durante el vinculo contractual (deberes anexos); 2.Causa limita-

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dora del ejercicio, hoy abusivo, antes lícito, de los derechos subjetivos y, 3. elemento de interpretación de los contratos (Álvarez Larraondo, 2009). Dentro de los nuevos deberes tenemos el de información al consumidor; dentro del segundo planteamiento tenemos la prohibición de las cláusulas abusivas, y en el tercerose presenta que la interpretación de todo contrato debe hacerse atendiendo a la buena fe y a favor del consumidor.

Surgen así algunos interrogantes, tales como: ¿es necesario tratar al consumidor como la parte débil de la relación de consumo?, ¿el consumidor es siempre la parte débil de la relación de consumo?,¿ la híperprotección a los derechos del débil consumidor es necesaria?,¿ la tendencia internacional está cambiando frente a la forma de proteger a los consumidores?, ¿se justifica la extrema protección a los derechos del consumidor?, ¿cuál es la finalidad de la extrema protec-ción de los derechos del consumidor?,¿la buena fe es el principio de interpretación contractual? Y ¿aplicar la interpretación a favor del consumidor es una protección efectiva a sus derechos?

3. comparacIón InternacIonaL

La protección al consumidor no es un tema ajeno en la comunidad internacional. Por el contrario, se ha destacado la necesidad de que las personas catalogadas dentro del concep-to de “consumidor” gocen de la protección de sus derechos, ya que estos lineamientos le permitirán al Estado contar con las herramientas necesarias para controlar la calidad de los bienes y servicios ofrecidos por el sector empresarial.

El análisis en derecho comparado permite conocer las normas y procedimientos que definen los estándares internos de cada país, pero también hace posible definir la tendencia que internacionalmente ha sido adoptada en relación con la protección de los derechos del consumidor financiero, por ello, realizaremos una mirada a la experiencia internacional sobre este tema.

3.1Estados Unidos

Este país ha sido pionero en la protección al consumidor; la institución encargada de su aplicación es la Comisión Federal de Comercio (FTA, por sus siglas en inglés), creada en 1914, la cual comenzó a proteger al consumidor de manera casi incidental, pues esta función derivaba de su rol como reguladora de la actividad comercial y vigilante de la aplicación de prácticas comerciales desleales.

El desarrollo de la protección de los derechos del consumidor en los Estados Unidos tiene origen legal, pero debido a que su sistema normativo es basado en el common law, su desarrollo ha sido eminentemente jurisprudencial.

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Se encuentra a la vanguardia en protección de derechos del consumidor, a tal punto que:

El pasado 23 de febrero de 2012, la Casa Blanca de los Estados Unidos de América (EUA) dio a conocer la Declaración de los Derechos de Priva-cidad de los Consumidores como parte de un amplio proyecto emprendido por la administración del Presidente Barack Obama, el Congreso estadou-nidense, la Comisión Federal de Comercio, los grupos de consumidores y la industria de ese país, para generar un marco de protección a la privacidad de los consumidores y la promoción de la innovación en la economía global digital.La referida Declaración pretende servir como base para convocar a las compañías de Internet y a los consumidores a desarrollar códigos de conduc-ta que se apeguen a ella, y para la promulgación de una legislación sobre la protección de los derechos a la privacidad de los consumidores. Los derechos de los consumidores que se reconocen en la Declaración son los siguientes: control individual, transparencia, respeto del contexto, seguridad, acceso y exactitud, recopilación enfocada y responsabilidad, lo anterior dirigido a la protección de datos personales5.

Debido a la dinámica del mundo moderno, al uso generalizado de la informática, el surgimiento de las redes sociales y la circulación constante de información a niveles cada vez más acelerados, la Declaración de los Derechos de Privacidad de los Consumidores, solicita a las compañías continuar con:

La implementación del sistema Do Not Track, propuesto también en el borra-dor del Reporte sobre la Privacidad de 2010. Este sistema consiste en un registro que permite a los consumidores elegir qué información personal pueden recopilar las compañías y cómo utilizarla. Para ello, se pensó en un mecanismo que pudiera servir en todos los sitios, que fuera fácil de usar, y que permitiera a los consumidores limitar la cantidad de información recabada en línea, haciendo que los proveedores se vean obligados a respetar las decisiones tomadas por los consumidores mediante dicho sistema. Entre los logros obtenidos por grandes empresas de Internet están los siguientes:

Microsoft desarrolló un sistema que permite a los usuarios de In-ternet Explorer prevenir el rastreo de su información por las diferentes compañías y sitios.

5 www.consumidor.gob.mx

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Mozilla introdujo un control de privacidad en su navegador Firefox, que ya utiliza un número significativo de usuarios.

Apple incluyó un control similar en su navegador Safari (Álvarez Larraondo, 2009).

La reciente crisis financiera hizo que en lugar de expedirse un estatuto de protección al Consumidor Financiero se propusieran la creación de la Agencia Federal de Protección al Consumidor Financiero (Consumer Financial Protection Agency CFPA) o de una oficina especializada dentro de la entidad Consumer Financial Protection Bureau, -FED- (Rodriguez Azuero, 2010), la cual tendría que:

• Regular y supervisar todas las instituciones financieras en materia de protección al consumidor financiero.

• Fomentar el desarrollo de estudios en materia de protección al consumidor que permitirá una mayor profundización en la regulación en la materia.

• Poner fin a la posibilidad de realizar arbitraje regulatorio (Rodriguez Asuero, 2010).

Dentro de las funciones de la agencia de protección al consumidor financiero en mención se encuentran: crear un portal de Internet y una línea telefónica para atender todas las quejas y reclamos de los consumidores financieros; establecer una base de datos en la que se reporte y haga seguimiento de los reclamos que realicen los consumidores financieros en contra de cada entidad financiera, y regular y supervisar las plataformas utilizadas para la negociación de préstamos entre personas naturales (person 2 person loans),esta cuenta con tres clases de facultades: regulatorias, de inspección y sancionatorias

La reforma regula minuciosamente la estructura y forma de nombrar yremunerar los funcionarios de la Agencia de Protección al Consumidor ode la oficina especializada que se establezca teniendo como órganos la Junta de Supervisión para la Protección al Consumidor Financiero –contemplada únicamente para la Agencia de Protección al Con-sumidor Financiero–, la Junta de Asesoría para la Protección al Consumidor Financiero y oficinas dentro de la agencia.

3.2Unión Europea

El desarrollo de la Unión Europea en materia de protección al derecho del consumidor ha sido uno de los grandes retos que se asumieron por parte de los estados miembros, toda vez que esta se compone por 25 países que hablan20 lenguas diferentes y cuyas tradiciones jurídicas son diametralmente opuestas como lo son el common law y el sistema romano

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germánico. Podría pensarse que estas particularidades hubieran obstaculizado el desarrollo de políticas uniformes en materia de protección del consumidor, sin embargo,en el año 1986, con el Acta Única Europea, los derechos de los consumidores comienzan a ser parte de las políticas comunitarias basadas en un nivel de protección elevado.

Dentro de la Unión Europea existe un desarrollo legal y jurisprudencial importante en la protección de los derechos del consumidor. La primera norma que hizo referencia al concepto de consumidor fue el Convenio deBruselas de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resolucionesjudiciales en materia civil y mercantil, hoy en día reglamento 44/2001, en la cual se indica que: consumidor es aquel que celebra un con-trato ajeno a su actividad profesional, concepto acogido en la Unión Europea y plasmado en diversas directivas6. La más reciente Directiva en relación a temas de protección al consumidorestablece que este es toda persona física que en contratos regulados por la citada Directiva “actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión” (Diaz-Granados Ortiz, 2012).

En este orden de ideas, el consumidor es la persona física que contrata para satisfacer sus necesidades personales, sociales, económicas y familiares, y excluye del concepto a las personas jurídicas. En la directiva 90/314 no se hace expresa alusión a la persona física, por lo que podría entenderse que es posible que las personas jurídicas sean objeto de protección de derechos de consumidor, tal como expresa Villalba Cuéllar (2009):

El derecho comunitario y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea han sido claros en que estas no pueden ser consideradas consumi-dores. Los argumentos de la Corte sobre este punto están claramente expre-sados en el caso Cape-Idealservice, el cual considera que ese desequilibrio en la relación contractual que se presenta entre personas físicas no tiene lugar cuando se trata de personas jurídicas, pues estas no se encuentran en posición de inferioridad. Sin embargo, algunas directivas han admitido indi-rectamente su inclusión en el concepto, al no referirse específicamente a las personas físicas. Igualmente, en algunos aspectos del derecho del consumo, se admite la aplicación de la norma a las personas jurídicas, obre todo en materia de publicidad Engañosa. En efecto, se ha concluido que en el ámbito comunitario nada se opone a que los Estados miembros puedan extender la protección del derecho del consumo a las personas morales, de acuerdo con la interpretación de la directiva 93/13 de abril 5 de 1993 sobre cláusulas

6 85/577/CE, 87/102/CE, 90/314/CE, 93/13/1993, 97/7/1997, 98/6/ CE, 1999/44/CE, 2000/31/CE, 2002/65/CE Reglamento 178/2002, 2005/29/CE, y 2011/83/UE.

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abusivas, que dispone…Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección pueden adoptar o mantener disposiciones más estrictas” (Villalba Cuellar, 2009).

En sentencia del 14 de marzo de 1991, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-ropea expresó que la directiva 85/577 “no se opone a que una legislación nacional sobre los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales extienda la protección que ella establece a los comerciantes”.

No podemos olvidar que el reglamento 1924/2006 en sus considerando 16 toma como referencia:

al consumidor medio que está normalmente informadoy es razonable-mente atento y perspicaz, teniendo en cuenta factores sociales,culturales y lingüísticos, según la interpretación que ha hecho de este conceptoel Tribunal de Justicia, pero incluye disposiciones encaminadas a impedir laexplotación de consumidores cuyas características los hacen especialmentevulnerables a las declaraciones engañosas. En los casos [en] que una declaraciónse dirija especialmente a un grupo particular de consumidores, como los niños,es deseable que el impacto de la declaración se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo.

Con esta nueva perspectiva, la concepción del consumidor ignorante de lo que contrata queda a un lado y se involucra el concepto del grupo de consumidores que re-quieren de una protección especial, atendiendo a la máxima en derecho de que la igualdad se predica entre iguales.

Se abandona la concepción del consumidor ignorante y se crea a partir de esta jurisprudencia la del consumidor medio incluyéndolo en la Directiva 2005/29 y en el Reglamento 1926 de 2006,reiterándose tal posición en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Consejo Europeo (TJCE),, a través de la sentencia Mars del 11 de noviembre de 1993, en la cual el tribunal, ante una cuestión prejudicial que se le planteó consideró que: “en efecto, los consumidores razonablemente informados deben saber que no existe necesariamente un nexo entre el tamaño de las menciones publicitarias relativas a un aumento de la cantidad del producto y la importancia de dicho aumento”.

En la sentencia, Gut Springenheide, el TJCE declaró que “para determinar si una mención en el etiquetado —cuyo objetivo era incentivar las ventas de huevos—, podía

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inducir a error al comprador, debía tomarse como referencia la expectativa que con res-pecto a dicha mención se presumiera en un consumidor medio; es preciso tener en cuenta la expectativa que se presumía en un consumidor medio, normalmente informado y ra-zonablemente atento y perspicaz. Igualmente, es de recordación la sentencia Darbo del 4 de abril de 2000, en la cual el tribunal ratifica que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no podría ser inducido a error por la mención “puramente natural” inscrita en la etiqueta de una mermelada, por el motivo que el producto alimenticio incluye la sustancia pectina en la lista de ingredientes que la componen” (Morais Carvalho, 2006).

Ahora bien, en cuanto a los sectores destinatarios de las normas generales de protección alconsumidor, traemos a colación la reciente Directiva 2011/83/UE, que consagralas normas de derechos de los consumidores en Europa, de la cual se excluyenexpresamente los servicios financieros y seguros, entre otros (artículo 3). En talvirtud, conforme a la norma europea a la que hemos hecho referencia, los serviciosfinancieros y de seguros se regirían exclusivamente por las normas especialessobre la materia y en ningún caso, ni siquiera suplementariamente, por las normasgenerales del derecho del consumo. Así las cosas, podemos indicar que las normas de protección al consumidor financiero en el maco de la Unión Europea son:

• Directiva 2002/65/CE Relativa a la Comercialización a Distancia de Servi-cios Financieros. En ella se establecen los siguientes aspectos principalmente:

La información que debe recibir el consumidor previa lacelebración de cual-quier contrato financiero.Los soportes que deben mantener los proveedores deservicios financieros con respecto a los contratos financierosa distancia. Laprohibición de la prestación de servicios no solicitados porel consumidor financiero al proveedor de servicios. La Directiva establece que el consumidor deberá prestar suconsentimiento para recibir información no solicitada por partedel proveedor de servicios financieros. Se establecen como obligaciones de los proveedores deservicios financieros informar que clase de recursos extrajudiciales tiene el consumidor financiero para la reclamaciónde sus derechos. La Directiva establece que los Estados miembro podráninvertir la carga de la prueba” (Rodriguez Asuero, 2010).

• Directiva 2004/39/Ce Relativa a los Mercados de Instrumentos Financiero, en la cual se especifica lo siguiente:

Regula la información que debe ser suministrada al inversionista. Adicio-nalmente, establece la obligación delas empresas de inversión de informar al cliente cuando considera que determinadoservicio o instrumento no es

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adecuado para su perfil. Las obligaciones que incumban al proveedor de serviciosfinancieros en materia de información que se le debe entregar al consumidor (Rodriguez Asuero, 2010).

• Libro Blanco de la Comisión Europea, donde se expresa que: La Comisión garantizará la presencia de los usuarios de servicios financieros en los comités consultivos de la comisión. Aunque es obligación de los Estados miembro la educación de los consumidores, la Comisión deberá promover la cooperación y convergencia de los Estados miembros en materia de educación del consumidor. La Comisión se propone publicar un boletín periódico en el que expondrá losaspectos más importantes de sus trabajos en curso para los usuarios/consumidores. Se propone también crear un grupo permanente de representantes de losconsumidores de toda Europa, en el seno del cual se examinarán lascuestiones relativas a los servicios financieros que revistan un interés particular para los consumidores (Rodriguez Asuero, 2010).

• Directiva 2008/48/Ce Directiva Europea de Crédito de Consumo: En la misma se indica:

“Es aplicable para los contratos de crédito mayores a doscientos (200) euros e infe-riores a setenta y cinco mil (75.000) euros. Regula principalmente la información que le debe ser suministrada al consumidor financiero. Le es aplicable tanto a enti-dades financieras como a personas naturales que realicen préstamos.Establece como obligación en materia de protección al consumidor,evaluar la solvencia crediticia del deudor. De esta forma, las entidadesfinancieras deben velar por que el consumidor financiero no incurra en un endeudamiento excesivo” (Rodriguez Asuero, 2010).

3.3 Latinoamérica

En América Latina la influencia de España7 y Portugal8 fue significativa en el avance de la

7 Artículo 51 de su Constitución de 1978: 1.Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2.Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquellos, en los términos que la Ley esta-blezca. 3.En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.

8 Constitución Política de Portugal: Título III (Derechos y deberes económicos, sociales y

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protección de los derechos de los consumidores, a tal punto que en varias constituciones se han consagrado de manera expresa mecanismos de protección a estos derechos o han establecido unmarco económico en la Constitución, lo que permite que se sustraigan normas que reconozcan la protección a los derechos de los consumidores a partir de la interpretación de la misma. Con base en ello, la gran mayoría de los estados latinoameri-canos han expedido un estatuto de Protección al Consumidor, en donde claramente se establecen el concepto de consumidor y la relación de consumo.

3.3.1 ArgentinaEn 1958, se incluyó de manera expresa la protección a los consumidores a través de la Constitución de la provincia de Chaco. Posteriormente, en el artículo 42 de la Consti-tución Política de 1994, se consagraron los deberes y garantías de los consumidores, así:

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en larelación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; auna información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de tratoequitativo y digno… a la educación para el consumo…

En el artículo 43 de la Constitución se amplía a los usuarios y consumidores la potestad de usar el derecho de amparo, siempre que no exista otro medio judicial idóneo y expedito, lo que podrá interpretarse como la elevación a derecho fundamental la pro-tección de los derechos delconsumidor.

La mixtura del derecho argentino en tener una constitución basada en el derecho anglosajón y los códigos de tendencia greco-romana, permitieron que laLey 26.361 de 2008 (Ley de Defensa del Consumidor), incorporara una sanción “ejemplificadora” o daño punitivo, para aquellos que vulneren los derechos de los consumidores. Como resultado de ello, en Argentina se han producido dos fallos de importante trascendencia, ya que aplican la figura de daño punitivo, el primero corresponde al de Justicia de Rosario, “donde condenaron a una fábrica de automóviles y a una concesionaria a pagar unos $300 mil pesos a una clienta por las fallas que presentó un vehículo cero kilómetros que había comprado

culturales), Capítulo I (Derechos y deberes económicos), artículo 60:1.Los consumidores tienen derecho a una calidad de los bienes y servicios consumidos, a una formación e infor-mación, a una protección de la salud, seguridad y de sus intereses económicos, al igual que a una reparación de daños. 2. La publicidad será reglamentadapor la ley, siendo prohibidas todas las formas de publicidad oculta, indirecta o dolosa. 3. Las asociaciones de consumidores y las cooperativas de consumo tienen derecho, en los términos de la ley, al apoyo del Estado y a ser oídas sobre las cuestiones que sean relativas a la defensa de los consumidores.

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hace cinco años”;el otro, en el cual“un juez de primera instancia condenó a la demandada a entregar una botella de la bebida que había adquirido el consumidor, más daño moral y los daños punitivos que estimó en $2.000.000… La Cámara de Apelaciones de Córdoba revocó parcialmente el fallo contra la Cervecería y maltería Quilmes a quien le habían aplicado una multa desproporcionada en concepto de daños punitivos” (Menella, 2012).

En Argentina no hay un tratamiento especial al consumidor financiero, incluso parte de la doctrina ni considera su existencia, y actualmente se aplican las normas de protección a todos los consumidores, sin discriminación de calidades de consumidores.

3.3.2 BoliviaEn la constitución boliviana no se encuentra expresamente una norma que establezca la protección a los derechos de los consumidores, sin embargo, como explica López Camargo (2003):

De la lectura de algunos artículos de lamisma podemos concluir que las autoridades bolivianas no están exentas del deber deproveer a los consu-midores de la protección necesaria para el disfrute de sus derechos (López Camargo, 2003).

Máxime cuando la constitución le otorga al Estado las herramientas necesarias para intervenir en el mercado.En este sentido,en el artículo 7 se establece que los derechos de los consumidores son derechos colectivos.

Este país se caracteriza por ser el único de Latinoamérica que no cuenta con legis-lación especial de protección a los derechos del consumidor. Solamente hasta el mes de septiembre de 2011, se comenzó el debate en el Congreso para expedir la Ley de Protección al Consumidor. No se presenta un tratamiento especial en la protección de derechos del consumidor financiero.

3.3.3 BrasilDe acuerdo con la Constitución de Brasil:

“En el Título De los Derechos y Garantías Fundamentales, Capítulo De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos, la Constitución Brasileña en su artículo 5° consagra,entre otros, el derecho a la igualdad y su garantía, para lo cual elabora una lista sobrelos términos mediante los cuales el Estado garantizará este y otros derechos. Es asícomo en el numeral romano XXXII de esa lista dispone que el Estado promoverá, en laforma de la ley, la defensa

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del consumidor, consagración que resulta ser unreconocimiento de que el consumidor es la parte débil del mercado…Aunado al desequilibrio técnico o del conocimiento en quese encuentra el consumidor, justifican la necesidad de la defensa del consumidor comouna forma de restablecer el equilibrio y hacer efectivo el derecho a la igualdad yconstituyen las probables razones por las que el constituyente brasileño hizo ese reconocimiento Constitucio-nal…El Artículo 48 de las Disposiciones Transitorias incluyó la obligación alParlamento de aprobar un Código de Defensa del Consumidor plasmado en la Ley Nº8078 de 11 de septiembre de 1990.

El Código de Defensa del Consumidor es aplicado a todas las relaciones de con-sumo incluidas las del sector financiero. Sin embargo, a través de la Resolución CMN 2.878/2001, se establecieron normas particulares para garantizar la protección de los derechos de los clientes de bancos, especialmente aquellas que se refieren a la calidad de los servicios, trato justo, reparación y no discriminación entre clientes y no clientes, es decir, usuarios. La entidad encargada de conoce de los conflictos de los consumidores es el Departamento Nacional de Protección y Defensa del Consumidor, Procon.

3.3.4 ChileEn la Constitución chilena no se encuentra norma expresa de protección al consumidor; el tema se regula a través de la Ley 19.496. En el año 2011, se expidió la Ley 20.555 sobre protección de los derechos de los consumidores, la cual modifica la Ley 19.496, incluyendo al consumidor financiero. En esta se dota de atribuciones en materia financiera al Servicio Nacional del Consumidor, por lo que, a partir del mes de marzo de 2011, se estableció el Servicio de Protección al Consumidor Financiero de Chile (SERNAC Financiero), para recibir los reclamos de los consumidores financieros que tengan qué ver con cobros ina-propiados, cambios unilaterales a contratos, dificultades en la terminación de servicios, tarifas abusivas de cobranza extrajudicial y publicidad engañosa o incorrecta.

3.3.5 EcuadorLa protección del consumidor se encuentra expresamente señalada en la Constitución ecuatoriana de 1998 en el numeral 7 del Artículo 23, en donde se:

…consagran unas categorías de derechosbásicos de los consumidores, como son el derecho a escoger y disponer libremente debienes y servicios de óptima calidad, el derecho a tener información adecuada y verazsobre su contenido y características… de manera expresa el Artículo 92 prevé reserva

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legal para el establecimiento de sistemas deprotección para los consumi-dores, de responsabilidad de comercializadores (públicos yprivados), y del deber estatal de promover la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios” (López Camargo, 2003).

Atendiendo a las normas constitucionales de protección al consumidor:

El Congreso Nacional en Coordinación con la Defensoría del Pueblo y la Tribuna Ecuatoriana de Consumidores y Usuarios, promulgó la actual Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, la misma que fue aprobada el 10 de Julio del año 2000 (Regalado Regalado).

Con respecto a las normas de protección al consumidor financiero, en Ecuador se expidió por la Superintendencia de Bancos y Seguro en el año 2010,la Resolución JB-2010-1482 o Código de Derechos de Usuario Financiero, pretendiendo dar equidad a las relaciones de usuarios y las entidades financieras. Se determina que el defensor del cliente es la primera instancia para garantizar los derechos de los consumidores financieros; se señalan como derechos del consumidor financiero los siguientes: educa-ción financiera, información de productos y servicios, elegir con libertad los servicios financieros, acceso a productos, obtener servicios y productos de calidad, información documental, protección y derecho a reclamar. En el mismo, se establece el procedimiento para elevar las reclamaciones.

3.3.6 GuatemalaLa Constitución Política de Guatemalahace mención expresa a las obligaciones del Estado en la defensa de este colectivo. Latécnica utilizada es el reconocimiento de los derechos denominados como básicos, que asu vez es una copia incompleta de los artículos 51 y 60 de las constituciones de Españay Portugal, respectivamente. Así, en el artículo 96 se reconoce la “necesidad deejercer un control de calidad de los pro-ductos alimenticios, farmacéuticos, químicos y detodos aquellos que puedan afectar la salud y el bienestar de los habitantes”. Con los fundamentos constitucionales en el año 2003 se expidió el Decreto número 006-2003–Ley del consumidor y usuario–,en ella no se estableció la protección al consumidor financiero de manera especial, pero en el año 2009 se abrió el debate para estudiar la necesidad de proteger de manera especial al consumidor financiero. A la fecha, no ha sido expedida ninguna norma relacionada con el tema.

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3.3.7 MéxicoLa Constitución mexicana ha tenido un importante desarrollo en la protección de los derechos del consumidor. El Artículo 28 prohíbe los monopolios y las prácticas de este tipo, pero también consagra expresamente –y prevé sanción–, para actos que a mundial-mente han sido considerados violatorios de losderechos de los consumidores. Estos actos, quea nuestro parecer (y entendidos dentrodel marco económico democrático acogido en México), no pueden ser calificados detaxativos, sino de meramente ejemplificativos son: la concentración y acaparamiento de artículos de consumo necesario con el finde obtener alza en los precios; especulación, acuerdos y procedimientos empresariales (in-clúyanse productores,industriales, comerciantes, distribuidores etc.), que atenten contra la librecompetencia y sometan a los consumidores a pagar precios exagerados; prácticas restrictivas de la competencia y la manipulación del mercado; todo aquello que consti-tuya una ventaja exclusiva indebida a favor de una ovarias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social y abuso de posición dominante.

En relación con la protección al sector financiero, la legislación mexicana a través de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros de 1999, estableció la protección para este grupo de consumidores y crea la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, cuya finalidad es:

…promover, asesorar, proteger y defender los derechos e intereses de los Usuarios frente a las Instituciones Financieras, arbitrar sus diferencias de manera imparcial y proveer a la equidad en las relaciones entre éstos, así como supervisar y regular de conformidad con lo previsto en las leyes rela-tivas al sistema financiero, a las Instituciones Financieras, a fin de procurar la protección de los intereses de los Usuarios9.

En aras de dar cumplimiento a estos objetivos, se le otorgan al Defensor del Cliente las funciones de resolver consultas y reclamaciones, emitir recomendaciones, tomar las medidas necesarias para preservar la seguridad jurídica, coadyuvar con otras autoridades en materia financiera, celebrar convenios con entidades financieras,actuar como conci-liador, amigable componedor y árbitro, y representar los intereses de los usuarios en las controversias que se presenten entre estos y las instituciones financieras.

3.3.8 ParaguayDe acuerdo con Javier López (2003), en Paraguay:

9 Artículo 5 de la ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

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Respecto a la protección del consumidor, la Constitución Política reconoce el derecho detodas las personas a la promoción de la calidad de vida (Artículo 6), a recibir informaciónveraz, responsable y ecuánime (Artículo 28); define los intereses del consumidor comointereses difusos para permitir la defensa de sus derechos y reclamar ante las autoridades publicas (Artículo 38); reconoce la igualdad en dignidad y derechos, y laigualdad para el acceso a la justicia y ante las leyes (Artículos 46 y 47)… resulta especial la obligación delEstado de velar por el control de calidad de los productos alimenticios, químicos,farmacéuticos y biológicos, en las etapas de producción, importación y comercialización(Artículo 72), lo que parece reconocer la situación de inferioridad en que se encuentransus nacionales ante las empresas químicas, farmacéuticas y biológicas, quegeneral-mente son transnacionales con gran poder económico para manipular el mercado de dicho sector” (López Camargo, 2003).

En relación con los derechos de los consumidores financieros, no hay una normatividad específica. Sin embargo, en la Ley 1334 de sobre Defensa de consumidor y Usuario, adicionada por la Ley 2340 de 2003, se regula el tema de consumidores de servicios financieros, no de ma-nera especial y determinada, sino que es incluyente en el sistema de protección del consumidor.

3.3. 9 PerúLa Constitución del Perú consagra en el Artículo 65la protección de los consumidores en términos muy claros: “El Estado defiende el interés de losconsumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobrebienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, enparticular, por la salud y la seguridad de la población” (López Camargo, 2003).

Frente a la protección del consumidor financiero tenemos queel Código de Protección y Defensa del Consumidor aprobado con la ley 29571 de 2010,y posteriormente la LeyCom-plementariaalaLeydeProtecciónalConsumidorenMateriadeServiciosFinancieros,Ley28587 del mismo año, regulan temas como pago de comisiones y gastos, pago de intereses, cláusu-las abusivas, difusión de información, cláusulas generales de los contratos y modificación de estipulaciones contractuales.

4. La proteccIón aL consumIdor en coLombIa

En la Constitución colombiana existe un norma expresa en relación a la protección de los derechos del Consumidor el Artículo 78 de la Constitución Política, establece la protección

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del consumidor como un derecho colectivo, según el cual será la ley la encargada de regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Estudiando la constitución encontramos que se dispone:

Cuando dichos bienes y servicios sean materia de la inspección y vigilancia consagradaen el numeral 8º del artículo 150 y el artículo 189 de la Constitución Política se debeaplicar todo el acervo normativo a favor del consumidor, pero sobre la base de proteger,especialmente, al más débil, eliminando el desequilibrio económico o el desequilibrio delconocimiento técnico o de la información, logrando un plano de igualdad real y efectiva(inciso 2º del artículo 13 de la C. P.), donde tengan acogida tanto los intereses de losempresarios, como de los consumidores (Villalba Cuellar, 2009).

A través del decreto 3466 de 1982, se reglamentó la protección al consumidor y en el artículo 1.º literal c), se define al consumidor como:“Todapersona natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrutede un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacciónde una o más necesidades”.La definición era tan amplia que iba más allá, porque cualquier relación jurídica era vista como relación de consumo. Con la finalidad de encasillar la norma a relaciones de consumo, la Superintendencia de Industria y Comercio, junto con la Corte Suprema de Justica, a través de sus pronun-ciamientos, dieron las directrices necesarias para que la protección del consumidor se enmarcara única y exclusivamente a las relaciones de consumo.

En ese orden de ideas, la Superintendencia de Industria y Comercio en el Concepto 96027242 de septiembre 2 de 1996 afirmó:

“Importa entonces la finalidad perseguida por el adquiriente o usuario y si éste adquiere el bien o el servicio para incorporarlo en un proceso productivo o para transformarlo y colocarlo posteriormente en el mercado, no tendría respecto de esa operación de adquisición la calidad de consumidor; allí ostenta la calidad de “productor”, según la definición que trae el decreto 3466 de 1982. Pero si el adqui-riente del bien o servicio lo coloca nuevamente en el mercado sin transformarlo ni incorporarlo en un proceso productivo y no se sirve del mismo para la satisfacción de una necesidad personal, ese adquiriente tendrá la calidad de “proveedor” a la luz del citado decreto. En efecto, en las relaciones consumidor-productor o consumidor-proveedor, se establecen vínculos entre un profesional y un lego o no profesional, con lo cual el ordenamiento busca particularmente proteger los intereses del pri-

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mero, toda vez que es la parte económica más débil y se encuentra en una posición más frágil en la medida en que no tiene los conocimientos de un profesional como lo es el productor o el proveedor. En las relaciones de estos últimos, no existe esa disparidad, por cuanto ambos son “profesionales” y, por ende, se encuentra al menos jurídicamente en condiciones de igualdad” (Villalba Cuellar, 2009).

Este concepto inicial de la Superintendencia de Industria y Comercio da un giro inesperado, debido a lo indicado en el Concepto 01085864 del 22 de noviembre de 200, en el cual manifestó:

Nótese cómo la definición anteriormente citada, no señala que la utiliza-ción odisfrute que el consumidor efectúe se refiera al uso final que se le deba dar a losmismos… En este punto es clara la diferencia positiva entre la normativi-dadcolombiana y la tendencia legislativa a nivel suramericano, pues es evidente queestas legislaciones extranjeras son claras cuando excluyen de la categoría de consumidora todos aquellos que en principio participen de la cadena de elabo-racióny producción de un bien o servicio sin efectuar el uso o consumo final del mismo...En efecto, la definición de consumidor del decreto 3466 de 1982, deja por fuerael concepto de destinatario final del producto entendida esta noción en un sentidoeconómico, es decir, consumidor final presupone que este con el acto de consumoatienda una necesidad propia, pero no el desenvolvimiento de una actividadnegocial propia de quien celebra la relación de consumo.

En la Sentencia de casación de mayo 5 de 2005, expediente 1999-04421-1, la Corte Supre-ma de Justicia abordó, por primera vez, el asunto de la noción de consumidor y fijó su posición con respecto a la delimitación del artículo 1.º literal c) del Decreto 3466 de 1982,enla que se indicó:

Al respecto, es importante resaltar que, para la Superintendencia de In-dustria y Comercio, la satisfacción de necesidades a que se refiere el literal c), del Artículo 1.º del Decreto 3466 de 1982 está determinada en razón de la finalidad perseguida y la destinación del bien adquirido o del servicio contratado, en tanto que no estén intrínsecamente ligadas a la actividad profesional o empresarial. De esta manera, es claro que quien adquiere un bien para incorporarlo en un proceso productivo, para transformarlo o utilizarlo con el fin de obtener uno o más productos, o para comercializarlo, no es consumidor, en tanto que en estos casos la necesidad a [mejor: por] satisfacer mediante la adquisición de dicho bien está intrínsecamente ligada a su actividad económica propiamente dicha. Sin

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embargo, en los casos en que el bien no sea destinado o utilizado para tales fines y en los que, por lo tanto, no se puede excluir de tajo que exista una relación de consumo, la determinación de la existencia o no de ésta debe realizarse con base en elementos de juicio adicionales que son particulares a cada caso concreto”.

Fue por este pronunciamiento judicial que la Superintendencia de Industria y Comercio expidió el Concepto 05063562 del 13 de marzo de 2006, en el que se estableció la finalidad por medio de la cual se adquiere un bien o servicio, y así definió si se está frente a una relación de consumo que permita la aplicación de normas que tiendan a proteger al consumidor.

La protección al derecho del consumidor financiero, desde el año de 1982 hasta el año de 1990, se regía por las normas de protección a todos los consumi-dores; la Ley 45 de 1990 inició en Colombia la tendencia de proteger los derechos de los consumidores financieros con especial atención de aquellos que adquirían servicios de seguros, por ello en la mencionada ley se destaca que uno de los princi-pios orientadores de esta norma, establecido en el Artículo 29 consiste en procurar tutelar los derechos de los tomadores, de los asegurados y crear condiciones apro-piadas para el desarrollo del mercado asegurador, así como una sana competencia de las instituciones que participan en él. Esta norma dio un giro importante en materia de contrato de seguro, tanto desde el punto de vista del derecho privado, como del derecho público. A nivel del contrato de seguro, antes de la entrada en vigencia de esta Ley, el asegurador contaba un plazo de sesenta días para objetar o pagar la indemnización, en caso de mora la sanción aplicable era el pago de intereses moratorios del 18% anual. A partir de la Ley 45 de 1990, el plazo para el pago de la indemnización o la objeción por parte del asegurador se reduce a un mes, pasado el cual, la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador; los intereses moratorios pasan a ser el equivalente a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento del pago, se impone la obligación de redactar las coberturas y las exclusiones de las pólizas en “caracteres destacados” y en la primera página de la póliza, de fácil comprensión para el asegurado y en idioma castellano. También contiene normas de carácter prudencial más exigentes en desarrollo de su objetivo de proteger al consumidor” (Jaramillo Salgado, 2012).

Posteriormente se expidióla Ley 35 de de 1993 en la cual se estableció la

Categoría de los “grandes riesgos”, referida a los seguros de daños en los cuales el asegurado sea una persona jurídica y la suma asegurada en la respectiva

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póliza sea superior al equivalente a quince mil salarios mínimos legales vigentes, aproximadamente al momento de su suscripción. El salario mínimo legal mensual en Colombia a junio de 2012 equivale aproximadamente a 309 dólares…En estos casos, el plazo para el pago de la indemnización por el asegurador podrá extenderse, mediante convenio expreso entre las partes, hasta un término no mayor a sesenta (60) días hábiles y las partes también podrán convenir la tasa de interés de mora en el pago del siniestro…Es prácticamente la única norma en nuestra legislación que hace referencia a una clase especial de riesgos” (Jaramillo Salgado, 2012).

En el año 2003 se expidió la Ley 795 de 2003 con la cual se reformó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, teniendo un impacto significativo en relación con la protección al consumidor. En primer lugar, estableció que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera tienen un deber de suministrar información a los consumi-dores10, norma que es aplicable a las compañías de seguros.En segundo lugar, dispuso que las entidades vigiladas tienen un deber de debida diligencia y se consagró la prohibición de utilizar cláusulas abusivas11.

Sin embargo, la Ley no contiene una definición de cláusula abusiva ni tam-poco una lista indicativa.La norma en cuestión también creó la figura del defensor del cliente, cuya función será la de ser vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución, así como conocer y resolver las quejas de estos relativas a la prestación de los servicios” (Diaz-Granados Ortiz, 2012).

Con el Decreto 690 de 2003 el Gobierno reglamentó la figura del defensor del cliente con la que deberán contar todas las compañías de seguros; sin embargo, tal reglamentación fue objeto de modificación en el año 2010, por el Decreto 2281, el cual fue derogado por el artículo 12.2.1.1.4 del Decreto 2555 del 2010. Así las cosas, las normas vigentes para efectos de reglamentación de las funciones del Defensor del cliente se encuentran integradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en los artículos 2.34.2.1.1 a 2.34.2.1.9.

Debido a las negociaciones del TLC que se estaban adelantando con los Estados Unidos, enel año 2009 se expidió la Ley 1328, por medio de la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores. En la misma se incorpora el Régimen de Protección al Consumidor Financiero, con fundamento en que:

10 Artículo 97, núm. 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

11 Artículo 98, núm. 4.1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

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…tratándose de las relaciones de consumo, en la actividad financiera no se está frente a un esquema tradicional de suministro de información, publicidad, defectos o garantías, razón que fortalece la necesidad de adoptar un régimen particular de protección. Por lo tanto, la especialidad de las operaciones y los riesgos implícitos en ellas ha promovido la adop-ción de un régimen particular dirigido a la protección del consumidor de tales servicios que procure el equilibrio contractual entre las partes intervinientes y que propenda, entre otras cosas, por: evitar la asimetría en la información; radicar obligaciones especiales en las entidades; diseñar figuras especiales de protección y establecer procedimientos de atención de solicitudes12.

Con la finalidad de alcanzar los objetivos propuestos, el Régimen de Protección al Consumidor Financiero se basa en tres pilares esenciales:

El suministro de información, que debe ser entendido como el primer nivel de una verdadera protección, ya que propicia la adecuada selección y manejo de servicios financieros; la debida diligencia en la prestación de servicios y la consolidación de la Defensoría del Cliente como institución orientada a la protección del consumidor financiero13.

Con la Ley 1328 de 2009, el consumidor financiero se define como “todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas”14. En este orden de ideas, la protección del consumidor financiero se extiende hasta aquel que sim-plemente ha realizado una consulta a la entidad vigilada, así no adquiera ningún producto o servicio de la entidad. Es una definición muy amplia y da un ámbito de aplicación de protección extralimitado, máxime cuando vemos que no requiere de la existencia de una relación de consumo, toda vez que se permite proteger al usuario15 o potencial cliente.16

12 Exposición de motivos Ley 1328 de 2009, Gaceta del Congreso 138 de 2008.

13 Ídem.

14 Literal d) artículo 2 de la ley 1328.

15 Artículo 2 de la ley 1328 de 2009. b) Usuario: Es la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada.

16 Artículo 2 de la ley 1328 de 2009. c) Cliente Potencial: Es la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de

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Como aspectos innovadores de la ley 1328 de 2009, se destacan:

• Se determinan principios para la protección del consumidor financiero: debida diligencia, libertad de elección, transparencia, información cierta, suficiente y oportuna, y responsabilidad de las entidades vigiladas en el trámite de quejas y reclamos que realicen los consumidores financieros.

• Se elabora un catálogo de derechos y obligaciones a los consumidores financieros, entre los cuales se encuentran como derechos:

El recibir de parte de las entidades vigiladas productos y servicios opor-tunos y con altos estándares de calidad; la disposición de información adecua-da sobre las características propias de los productos o servicios que permita la comparación de las diferentes opciones; el derecho a exigir la debida dili-gencia en la prestación del servicio; el derecho de asociación y, el derecho a presentar consultas y solicitudes, quejas o reclamos ante la entidad vigilada, el defensor del cliente, la Superintendencia Financiera de Colombia y las demás instituciones competentes17.

Dentro de las obligaciones del consumidor se encuentran:

Verificar que la entidad se encuentra autorizada por la Superintendencia Financiera; indagar sobre las condiciones generales de la operación; informarse respecto de los pro-ductos o servicios que pretenda adquirir o usar; informarse sobre los órganos y medios de que dispone la entidad para presentar solicitudes, quejas o reclamos y, verificar los cobros, aplicaciones y pagos realizados, suministrar información transparente, clara y veraz18.

• Se establecen claramente las obligaciones de las entidades vigiladas para garantizar la verdadera protección de los derechos del consumidor financiero. Dentro de dichas obligaciones se encuentran:

Entregar el producto o prestar el servicio debidamente; suministrar información y/o publicidad transparente, idónea, clara, veraz, de calidad, oportuna y verificable; contar con un Sistema de Atención al Consumidor

los productos o servicios ofrecidos por esta.


18 Ídem.

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Financiero (SAC); abstenerse de incurrir en conductas que conlleven posibles abusos contractuales o de convenir cláusulas exorbitantes o abusivas que por su carácter puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual; abstenerse de hacer cobros no pactados expresamente o no informados previamente al cliente; dar constancia del estado y/o las condiciones específicas de los productos a una fecha determinada y, atender y dar respuesta a las solicitudes, quejas o reclamos19.

La Superintendencia Financiera de Colombia, a través de la Circular 038, establece los parámetros del deber de información a ser cumplidos por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, estableciendo que

La obligación de información por parte de las vigiladas cobija tres eta-pas: antes de la celebración del contrato; durante su ejecución y después de la terminación del mismo.

La información debe ser entregada o estar disponible permanentemente como mínimo en los sitios web de las entidades y en sus oficinas. Las com-pañías deben implementar en la página de inicio vínculo denominado “infor-mación sobre productos y servicios.”

Con respecto a las reglas especiales para entidades aseguradoras, vale la pena destacar la obligación de publicación en un vínculo destacado del sitio web de una serie de informaciones, tales como: coberturas, exclusiones, deducibles, revocación unilateral, coaseguro, subrogación, transmisión del interés asegurado; trámites para el pago de la indemnización y obligación de declarar el verdadero estado del riesgo” (Jaramillo Salgado, 2012).

• Se crea el Sistema de Atención al Consumidor Financiero (SAC), el cual se regla-menta a través de la Circular 035 de 2010, teniendo como mínimo:

Las políticas, procedimientos y controles adoptados para procurar la debida protección del consumidor financiero; los mecanismos que favorezcan la observancia de los principios, las obligaciones y los derechos del consumi-dor financiero; los mecanismos para suministrar información adecuada y el procedimiento para la atención de peticiones, quejas o reclamos20.



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• Se ordena la creación del Registro Único de Seguros -RUS-: cuya finalidad es:

Que el público pueda acceder a la información relativa al tomador, asegurado y beneficiario en los seguros de responsabilidad civil automóviles, vida e incendio. El propósito consiste principalmente en que los beneficiarios conozcan la existencia de estos seguros y su posibilidad de reclamación. La reglamentación inicial contempla los tres ramos indicados. FASECOLDA, la Federación de Aseguradores Colombianos, está próxima a implementar este registro (Jaramillo Salgado, 2012).

• Se fortalece la figura de Defensor del Cliente, estableciendo funciones especificas como:

Atender de manera oportuna y efectiva a los consumidores financieros; resolver las quejas que presenten para su conocimiento; actuar como conci-liador entre los consumidores financieros y la entidad vigilada y, ser vocero de los consumidores financieros ante la entidad vigilada21.

Se establece el carácter vinculante de las decisiones del consumidor financiero, siempre que este actúe como consumidor y por acuerdo de las partes. Se determina que el Defensor financiero actúa con independencia e imparcialidad, se puntualizan los re-quisitos para ser consumidor financiero y se señala el procedimiento para su designación.

• Se prohíbe de manera expresa la inclusión de cláusulas abusivas en los contratosde adhesión enlistando algunos ejemplos como:

Las que prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros; las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero; las que incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autoriza-do detalladamente en una carta de instrucciones o cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiera22.

21 Exposición de motivos ley 1328 de 2009, Gaceta del Congreso 138 de 2008.


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A través de la Circular 039 del 6 de septiembre de 2011, la Superintendencia Finan-ciera de Colombia, definió un catálogo no taxativo de cláusulas que pueden ser conside-radas como abusivas y consagróque:

La obligación para los defensores de los consumidores de revisar todos los contratos de sus compañías y determinar la existencia o no de cláusulas abusivas, análisis que debía ser plasmado en un informe dirigido a la Junta Directiva de la entidad, con copia a la Superintendencia Financiera. Para ello les otorgaba un plazo de un mes… (Jaramillo Salgado, 2012).

Sobre cláusulas abusivas se deben tener en cuenta que:

Las enseñanzas internacionales y las experiencias de otros países deben ser útiles para ayudar a entender y aplicar las nuevas normas. Esto es particularmente dicien-te para comprender el alcance de las cláusulas abusivas en el contrato de seguro, en particular respecto de la delimitación del riesgo asegurado. La naturaleza técnica de la operación de seguros y el equilibrio entre el riesgo asegurado y la prima calculada en la nota técnica son elementos cardinales en esta materia (Diaz-Granados Ortiz, 2012).

El trabajo adelantado por la Superintendencia Financiera de Colombia al expedir la Circular 038 de 2011 enlista, a manera de ejemplo, cláusulas que se consideran abusivas, y posteriormente los informas de los defensores del consumidor financiero en los cuales se expresa que en las pólizas se pactan cláusulas de las enunciadas como abusivas y se destacan como observaciones relevantes las que giraron en torno a tres tipos de cláusulas esencialmente:

La renovación automática del contrato de seguro; la tarifa legal proba-toria en materia de responsabilidad civil, consistente en una sentencia judi-cial y la inclusión de la cláusula compromisoria en los contratos de seguros. (Jaramillo Salgado, 2012).

La definición de cláusula abusiva en la Comunidad Europea la vemos en la Directiva Europea del 5 de abril de 1993:

En el caso de contratos de seguros, las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de tal apreciación ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima pagada por el consumidor.

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Por ello, la tendencia en materia de seguros es que “El carácter abusivo queda, pues, descartado cuando la prima se calcula realmente en función del alcance de la cobertura” (Kullman, 2012).

Es sabido que, en materia de seguros, la nulidad de una cláusula esen-cial —una exclusión, por ejemplo, o incluso la cláusula «reclamación» en el seguro de responsabilidad—, no arrastra con ella al contrato. Este permanece vigente, aunque pueda entonces aparecer un desequilibrio entre el alcance de la cobertura y la prima recibida —esta vez en detrimento del asegurador – (Kullman, 2012).

Así las cosas, de presentarse tal situación será la jurisprudencia la llamada a resolver el tema. Sin embargo, en la reglamentación secundaria la Superintendencia Financiera de Colombia podría dar algunas herramientas para solucionar el acertijo, pues no es posible declarar la ineficacia del contrato dado que la norma dice que solo opera dicha ineficacia para la cláusula abusiva, pero no es claro si esta cláusula deja el contrato en desequilibrio.

Si no se considera la naturaleza técnica de la operación de seguros, se caería en una tendencia peligrosafrente a la calificación de cláusulas abusivas y se desconocería que en nuestro ordenamiento jurídico la determinación de una cláusula como abusiva es una labor exclusiva del juez, quien evalúa el caso específico, ya que una misma cláusula puede ser considerada abusiva para un consumidor, mientras que para otro no. Este es el caso de la renovación automática, que para algunos consumidores es un beneficio y para otros es un atentado a sus derechos, por lo que simplemente calificar la renovación auto-mática como abusiva no garantiza en este caso los derechos del consumidor financiero.

Para el año 2011, Colombia vio la necesidad de actualizar a estándares internacionales la protección al consumidor y expidió la Ley 1480 de 2011, o el Estatuto del Consumidor. La misma comenzó a regir el 12 de abril de 2012; en ella se señalan principios, deberes y obligaciones de los consumidores y se define claramente el ámbito de aplicación:

Las normas contenidas en esta Ley son aplicables en general a las rela-ciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley23.


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En materia de protección al consumidor financiero, se aplicarán la Ley 1328 de 2009, las Circulares038 y 039 de 2011 y los artículos de la Ley 1480 de 2011 que específicamente se refieran a la protección del consumidor financiero, tales son:

Artículo 23. Información mínima y responsabilidad…Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique el valor asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendrá que notificar al asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los treinta (30) días siguientes.

Tal y como quedó redactada la norma, es evidente que se faculta a la entidad ase-guradora para realizar modificaciones unilaterales a los contratos y reajustar las primas de manera unilateral, situación que no era posible antes del 12 de abril de 2012. El único requisito para realizar las modificaciones unilaterales a las que hace alusión la norma trascrita es informar dentro de los 30 días siguientes al consumidor que su contrato y/o el valor de la prima fue modificado.

Artículo34.Interpretación Favorable.Las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, pre-valecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.

Con esta norma se le otorga al consumidor la protección de sus derechos en el sen-tido de no permitir que las cláusulas que sean contrarias a estos se interpreten a su favor; sin embargo, las conductas mínimas que debe desarrollar un consumidor responsable, el deber de información y la prohibición de cláusulas abusivas en los contratos son la máxima expresión de protección al consumidor.

Artículo 37.Condiciones Negociales Generales y de los Contratos de Adhesión. Las Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhe-sión deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos:

• Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la exis-tencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizará el idioma castellano.

• Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas. • En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no

incluir espacios en blanco. En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías.

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Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo.

Con esta obligación se pretende que se cumpla con el deber de información que tie-nen las entidades vigiladas para con los consumidores, lo cual es digno de destacar, aunque, operativamente para los casos de mercadeo masivo y microseguros, el cumplimiento de dichas normas ha significado un alto grado de dificultad. Claro está queal interior de las compañías se han establecido políticas claras que buscan cumplir con la norma a cabalidad.

En los Artículos 56, 57 y 5824se determinan las funciones jurisdiccionales de la Super-intendencia Financiera y la protección al consumidor financiero. La acción de protección

24 Artículo 56. Acciones Jurisdiccionales.Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son:

1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren. 2. Las de responsabilidad por daños por producto defectuoso, definidas en esta ley, que se adelantarán

ante la jurisdicción ordinaria. 3. La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que

tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor…”

Artículo 57. Atribución de Facultades Jurisdiccionales ala Superintendencia Financiera De Colombia. En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, los consumidores financieros de las en-tidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia podrán a su elección someter a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se susciten entre ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se refiere el presente artículo para que sean fallados en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez.

En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las en-tidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de los recursos captados del público.

La Superintendencia Financiera de Colombia no podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo. Tampoco podrán ser sometidas a su competencia acciones de carácter laboral.

Los asuntos a los que se refiere el presente artículo se tramitarán por el procedimiento al que se refiere el artículo 58 de la presente ley….”

Artículo 58. Procedimiento. Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumido-res establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la economía, a excepción de la responsabilidad por producto defectuoso y de las acciones de grupo o las populares, se trami-tarán por el procedimiento verbal sumario, con observancia de las siguientes reglas especiales: …

Parágrafo. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, la Superintendencia Financiera de Colom-bia tendrá competencia exclusiva respecto de los asuntos a los que se refiere el artículo 57 de esta ley”.

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del consumidor permite que los consumidores financieros acudan ante la Superintendencia Financiera de Colombia únicamente para que conozca las controversias en cuanto a la ejecu-ción y cumplimiento de las obligaciones contractuales. En este mismo sentido, el artículo 24 del Código General del Proceso reguló el tema de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas correspondiéndole a la Superintendencia Financiera de Colombia conocer de:

Controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entida-des vigiladas, relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

Sin embargo, no es claro que la Superintendencia Financiera de Colombia sea la única entidad al tanto ocerá de los temas de protección al consumidor financiero, ya que la Ley 1480 de 2011 señala que “podrá operar servicios de justicia en asuntos de protección al consumidor”25,el Ministerio de Interior y de Justicia y los Alcaldes “ejercerán en sus respectivas jurisdicciones las mismas facultades administrativas de control y vigilancia que la Superintendencia de Industria y Comercio”26.

El artículo 57 de la ley 1480 de 2011, indica que el consumidor “podrá a su elección someter a conocimiento de esta autoridad…y la Superintendencia Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias”. Con esta expresión se dejaba abierta la posibilidad de que el consumidor financiero acuda a la Superintendencia de Industria y Comercio o a la Super-intendencia Financiera de Colombia. Del mismo modo, se tuvo en cuenta inicialmente que las funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio continuarían siendo aplicadas a asuntos no contractuales de los consumidores financieros. Por esta razón, era posible plantear que el sector asegurador se enfrentaba a la vigilancia de dos entidades con facultades sancionatorias, toda vez que antes del 12 de abril de 2012 la Superintendencia de Industria y Comercio se encontraba atendiendo las quejas, reclamaciones y demandas de los consumidores financieros, independientemente de cuál fuera el asunto, desconociendo que la Ley 1328 de 2009 era específica en el tema de protección al consumidor financiero, facultando a la Super-intendencia Financiera para conocerlas quejas y reclamos de los consumidores financieros.

Actualmente,las normas dejan absolutamente claro la que la competencia para co-nocer las quejas, reclamos y demandas del consumidor financiero es la Superintendencia Financiera de Colombia.



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5. proteccIón deL consumIdor en práctIcas comercIaLes transfronterIzas

Como se mencionó previamente, las prácticas comerciales del mundo moderno han gene-rado que el consumidor se desplace de un país a otro o que se adquieran bienes y servicios a través de medios electrónicos, situación que ha revolucionado las relaciones de consumo, convirtiéndose en un tema sensible que adquiere importancia dentro del derecho interna-cional privado, debido a que se deberá trabajar en el establecimiento de una ley aplicable al litigio, la determinación de la jurisdicción competente, el régimen de notificaciones en el extranjero o la ejecución de la sentencia en un Estado diferente a aquél en el que se dictó.

En cuanto a la Unión Europea tenemos que a través de sus directivas:

Procura facilitar el acceso a la justicia a través de diversas medidas, como la creación de una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, disponible en Internet, en la que también figura la información relativa a la solución de los litigios de los consumidores por medios alternativos; o la instauración de un Espacio Judicial Europeo a través de medidas como la reducción de los procedimientos de exequátur, la normativa destinada a suprimir el exequátur en los supuestos de créditos no im-pugnados y la propuesta de la Comisión destinada a simplificar y acelerar la solución de los litigios transfronterizos de escasa cuantía (Hernández Fernández, 2006).

El Banco Mundial, en el año 2009,lanzó el ‘Programa Global de Protección al Consu-midor y Alfabetización Financiera’, con el cual se buscaba la evaluación de los programas estatales y políticas públicas en materia de protección al consumidor. Adicionalmente, organismos internacionales como la Red Internacional de Protección al Consumidor y Apli-cación de la Ley, creada desde 1994 para la protección de los derechos de los consumidores que adquieran productos y servicios a través de medios electrónicos, han generado que el mundo vea la necesidad de establecer normas que transciendan sus fronteras y permitan que las dificultades lingüísticas y financieras sean superadas en pro de protección del mercado.

Por su parte, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)27, la Organización de las Naciones Unidas (ONU)28 y el Mercado Común del Sur

27 Artículo 5B de la Convención sobre la Cooperación y Desarrollo Económico del 14 de diciembre de 1960. Declaración Ministerial sobre la Protección al Consumidor en el contexto del comercio electrónico del 8 de octubre de 1998.Recomendación del Consejo de la OCDE concerniente a las directrices para la protección de los consumidores en el contexto del comercio electrónico

28 Resolución 1981/62 de 1981. Resolución 39/248 de 1985

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(Mercosur)29 también han desarrollado directrices atendiendo a los parámetros del derecho internacional privado con el objetivo de garantizar los derechos de los consumidores a nivel mundial sin dejar de lado la efectividad en la resolución de los conflictos transfronterizos. De los mecanismos internacionales que han desarrollado políticas globales para buscar la protección del consumidor tenemos como medidas comunes las siguientes:

• Trabajar en políticas de cooperación internacional para la protección del consumidor.• Establecer sistemas nacionales para combatir prácticas comerciales transfronterizas

que afecten los derechos de los consumidores.• Apoyo internacional en temas de notificaciones, intercambio de información e

investigaciones.• Medidas que tiendan a la protección de los consumidores extranjeros.• Medidas que protejan a los consumidores nacionales frente a proveedores ex-

tranjeros.• Mecanismos que permitan resarcimiento efectivo a los consumidores afectados.• Vincular al sector privado para que estos apoyen la cooperación de la protección

al consumidor.• Políticas claras sobre educación al consumidor.• Definición estándar de derecho del consumo.• Definición estándar de consumidor.• Políticas dirigidas a permitir el fortalecimiento de las organizaciones de consumidores.• Fomento de políticas de consumo sostenible.• Promoción y protección de los intereses de los consumidores.• Normas sobre calidad de bienes y de servicios.• Medidas de protección a sectores particulares.

En Colombia, el trabajo en materia de derecho internacional privado aun es muy escaso y el país no ha acogido todavía casi ninguna de las políticas internacionales sobre temas de derecho internacional privado. Sin embargo, la Superintendencia Financiera de Colombia ha suscrito memorandos de entendimiento con supervisores de otros países, entre los cuales se encuentran Chile, Nicaragua, Honduras Costa Rica, Panamá, El Salvador y Bolivia. Además, a partir del año 2011 el estado colombiano es parte de la Red Internacional de Aplicación y Protección al Consumidor(ICPEN, por sus siglas en inglés)30, lo cual es un inmenso avance en temas internacio-nales de protección al consumidor y es uno de los pasos significativos para su entrada a la OCDE.

29 Decisión 9 de 1995. Resoluciones 123,124 ,125,126 y 127 de Mercosur.

30 International Consumer Protection and Enforcement Network.

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En Inglaterra, se creó en 1960 Consumers International (Consumidores Internacionales),

Una federación mundial de organizaciones de consumidores que trabaja en conjunto con sus asociados y actúa como la única voz global autorizada e independiente de los consumidores…Con más de 220 organizaciones asociadas en 115 países, está constru-yendo un poderoso movimiento internacional para ayudar a proteger y a fortalecer a los consumidores de todas las regiones del mundo31.

Esta organización permite que las entidades gubernamentales hagan parte de la misma, entonces, la opción de pertenecer a esta podría ser considerada por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Industria y Comercio.

6. recomendacIones

En el ‘Primer Congreso Internacional de Derecho de Seguros’ realizado por FASECOL-DA en marzo de 2012, se presentó el tema de protección al consumidor como eje central del programa; de este evento académico se pueden extraer importantes conclusiones y recomendaciones que son compartidas por FASECOLDA, entre ellas se encuentran:

• La verdad trata de privilegiar al consumidor financiero a toda costa, no reducir las asimetrías en la información sin distorsionar los mercados; la verdadera solución es educar al consumidor con respecto de los productos que se ofrecen y esto se puede realizar a través de programas serios de educación financiera ya que “Lo fundamental es establecer regulaciones que otorguen el máximo de protección al consumidor con un mínimo de distorsión de los mercados” (Junguito Bonnet, 2012).

• “Al parecer, nos encontramos en la etapa de extremo proteccionismo que, seguramen-te nos llevará a adquirir culturalmente esta tendencia para después pasar a una fase de madurez, en la cual no será necesaria la excesiva normatividad al respecto, sino que seguramente ocupará un lugar prioritario el deber de información y de consejo profesional del asegurador y del intermediario de seguros” (Jaramillo Salgado, 2012).

Esto podrá mitigar la hiperregulación mientras no solo se indique en el Artículo 6 de la ley 1328 de 2009que el consumidor financiero debe desarrollar prácticas de protección propia, sino que se deje de tratar al consumidor financiero como la parte desinformada y torpe de la relación contractual, pues es finalmente el interesado en la adquisición de un

31 www.consumersinternational.com

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producto y debe desplegar un mínimo de previsiones que le permitirán elegir de manera informada, responsable y seria la entidad financiera que acoge sus necesidades.La misma norma indica al final que si no cumple con las conductas mínimas que le permitan clara-mente ser un consumidor responsable e informado no hay ninguna implicación, por ende, es necesario buscar medidas que comprometan al consumidor a responsabilizarse de sus actuaciones y no continuar amparando al consumidor desinteresado.

En Colombia, para alcanzar la autoregulación en materia de protección al consumi-dor, la tendencia deberá ser como:

Las visiones más avanzadas de la regulación, que dan un mayor énfasis al es-tablecimiento de principios sobre la conducta de mercado y la buena fe en el trato con los consumidores, requiriendo que las aseguradoras establezcan estándares y procedimientos transparentes y confiables para cumplir los principios establecidos” (Junguito Bonnet, 2012).

Buscar la idoneidad de los intermediarios es una excelente medida para efectos de proteger al consumidor financiero, al ser este quien proporciona al consumidor la infor-mación y por ende, quien se supone conocedor del producto ofrecido, es la persona que se considera capacitada para atender los interrogantes. En este sentido, trabajar de la mano con la Superintendencia Financiera por la idoneidad de los intermediarios es la medida más efectiva para proteger al consumidor.

• Evidentemente, la tendencia internacional nos lleva a aplicar en el sector asegurador las normas del derecho de consumo. Sin embargo, en Colombia, con la definición de consumidor financiero, se desborda la protección de derechos de los consumidores a quienes ni siquiera tienen esta categoría, como son los usuarios y potenciales clientes; por ello, la reglamentación secundaria debe ocuparse del tema.

• La calificación de cláusulas abusivas deben flexibilizarse en la medida en que se trabaje en la educación financiera y el consumidor sea cada vez más informado y responsable en la decisión de adquirir algún producto o servicio.

• Es necesario comenzar a armonizar el Código de Comercio con las nuevas tendencias normativas para el tema de seguros, puesto que:

Indudablemente, el nuevo Estatuto del Consumidor modificó normas delCódigo de Comercio sobre el contrato de seguro, hecho que exige un nue-vo entendimiento de las relaciones de aseguramiento, así como la adecuación

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en los clausulados y procedimientos de las entidades aseguradoras” (Diaz-Granados Ortiz, 2012).

• De esta manera, tanto para las compañías de seguros, como para los consumidores, se generará no solamente información, sino también certeza jurídica, más cuando la naturaleza jurídica del contrato de seguros y sus características pasan de ser con-sensuales al contrato de adhesión.

• En cuanto a la información, el reto para las compañías está en brindarle a los consumi-dores clausulados y procedimientos que les brinden las herramientas necesarias para elegir qué producto se acoge a sus necesidades. En este sentido, atender la tendencia francesa, en la cual se tiene no solamente la obligación de informar, sino también de asesorar y de advertir al consumidor por parte del asegurador o intermediario sobre las insuficiencias del seguro suscrito y manifestarle que tal seguro es visiblemente inadaptado para sus necesidades, no venderlo, y evitar así un futuro litigio por in-cumplimiento del derecho deprotección al consumidor.

• No se le puede exigir a las compañías de seguros conductas heroicas, pues su deber de información se tendría que realizar bajo el principio de diligencia debida, siendo atenuadas cuando “el asegurado conoce perfectamente su riesgo y ha contratado con pleno conocimiento de causa” (Kullman, 2012).

• Es cierto que la regulación no hizo distinción de consumidores y a todos se les extendió la protección de manera igualitaria, pero también lo es que existen consu-midores bien informados y que son lo suficientemente fuertes como para poner sus condiciones al asegurador; por ello, la regulación secundaria podrá, sin desconocer los derechos de todos, matizar de alguna manera el alcance de las obligaciones del asegurador frente a este tipo de consumidores, pues la relación de consumo no parece ser la que está presente en estos casos.

• Implementar mecanismos y alternativas aplicando el derecho internacional privado, para efectos de suscribir acuerdos de cooperación internacional en prode una efectiva protección a los consumidores y ser parte de organizaciones internacionales que desarrollen estrategias para proteger al consumidor en el nuevo esquema mundial de globalización.

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