Propuesta para una Nueva Constitución (Originada en Democracia)

8/18/2019 Propuesta para una Nueva Constitución (Originada en Democracia)

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EDUARDO A. CHIA & FLAVIO QUEZADA(ED I T O R E S )

(ORIGINADA EN DEMOCRACIA)

PROPUESTAS PARA UNANUEVA CONSTITUCIÓN


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PROPUESTAS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN(ORIGINADA EN DEMOCRACIA)

ISBN: 978-956-9466-02-1

Instituto IgualdadDarío Urzúa 1763Teléfono (56) 2 2274 2258

Santiago – Chilehttp://www.igualdad.cl/

Facultad de Derecho Universidad de ChilePío Nono N° 1Casilla 94 – Correo 22Santiago – Chilehttp://www.derecho.uchile.cl/

Friedrich Ebert-Stiftung

Hernando de Aguirre 1320Teléfono: (56) 2 2341 4040Santiago – Chilehttp://www.fes.cl/

Editores generales: Eduardo Chia Ramírez y Flavio Quezada RodríguezEditor de estilo: Elena Águila

Impresión, diagramación y diseño: Alerce Talleres Grácos S.A.

Licencia Creative Commons: Reconocimiento – No comercial – Compartir igual: Losartículos de este volumen se distribuyen bajo Licencia Creative Commons. Pueden serreproducidos, distribuidos y exhibidos a n de informar y sensibilizar a los lectores bajo lacondición de reconocer a los autores/as y mantener esta licencia para las obras derivadas.Este libro fue publicado gracias al apoyo nanciero de la Fundación Friedrich Ebert. Nacede una actividad conjunta entre el Área de Investigación Jurídica del Centro de EstudiosInstituto Igualdad y el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho dela Universidad de Chile, la cual contó con el patrocinio de la Fundación Friedrich Ebert(Chile). Los contenidos expresados en cada artículo son de responsabilidad de cada autor/ay en ningún caso comprometen la opinión de las instituciones organizadoras ni de quienes patrocinan.


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“Tenemos que dictar una nueva Constitución, una Constitución para esta nueva etapa queestamos viviendo […] no podemos dictar una Constitución burguesa, ni una Constitución

socialista. Tenemos que dictar una Constitución que abra el camino hacia al socialismo,

que consagre derechos y que haga que los trabajadores gobiernen este país.

Debemos entregar, entonces, las ideas fundamentales para que sean discutidas, analizadas

y conversadas en el sindicato, en las faenas, en las industrias, en las escuelas, en los

hospitales, en el taller y el hogar”.

Salvador Allende Gossens

(Discurso ante los dirigentes de la Unidad Popular, 05 de septiembre de 1972).

“Que [...] se elija por votación popular una Asamblea Constituyente u otro organismo

auténticamente representativo de todas las corrientes de opinión nacional […] que tendrá

a su cargo la elaboración de un proyecto de Constitución. Este proyecto se someterá

a plebiscito, bajo un sistema que dé absolutas garantías, y con opciones claramente

denidas y plena libertad de expresión”.

Eduardo Frei Montalva(Discurso pronunciado con motivo del Plebiscito de 1980, 27 de agosto 1980).


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Departamento de Derecho PúblicoFacultad de Derecho Universidad de Chile

Desde hace algunos años se ha abierto en la sociedad chilena un debate público

sobre el tema de las reformas constitucionales que requiere nuestro sistema jurídico- político. Diversos sectores de la ciudadanía estiman necesario reformar la Constitución

Política, ya sea a través de la manifestación del poder constituyente originario, la

creación de una asamblea constituyente para una nueva Carta Fundamental, o mediante

la manifestación del poder constituyente derivado y el procedimiento de reforma

constitucional.

La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y particularmente su

Departamento de Derecho Público, no ha estado ajena a este debate.Es así como los días 17 y 18 de diciembre de 2013 tuvo lugar un Seminario

destinado especialmente a reexionar y analizar nuestro sistema constitucional, los

mecanismos adecuados para su perfeccionamiento y las reformas constitucionales que

se requieren, a la luz del proceso político actual, abarcando numerosas materias desde

puntos de vista diversos.

El resultado de ese Seminario fue publicado en abril del año 2014 en una

Edición Especial de la Revista de Derecho Público, que recogió dieciséis trabajos que

abarcaron materias tales como el procedimiento de reforma constitucional, el Congreso

Nacional, el régimen administrativo y municipal, los derechos fundamentales y las

garantías constitucionales, el control constitucional y, en n, la asamblea constituyente.

Anteriormente, con motivo de la vasta reforma constitucional del año 2005, el

Departamento de Derecho Público organizó un Seminario que tuvo lugar en septiembre

de ese año. En él, profesores del Departamento expusieron sus puntos de vista sobre

la reforma en conjunto con un grupo de parlamentarios que tuvieron destacada

intervención en los debates legislativos durante los cinco años que precedieron a lareforma del año 2005, en el entendido que la Carta Fundamental no solo es la norma de

máxima jerarquía, sino que también es expresión de un acuerdo político fundamental

referido a las bases, principios y valores que deben regular la comunidad política. El

resultado de esas reexiones fue también publicado en la Revista de Derecho Público

correspondiente al año 2005.

En esta oportunidad, tenemos el agrado de contribuir una vez más al diálogo

académico y acoger la iniciativa del Instituto Igualdad y la Fundación Friedrich Ebert

para la realización del Seminario: “Nueva Constitución: Hacia un pacto nacido en

democracia”.

Las materias que se desarrollaron durante el Seminario son de enorme

relevancia e interés, tales como los mecanismos y procedimientos para concretar


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una reforma constitucional, los principios orientadores de una nueva Constitución, la

incorporación en la Carta Fundamental de nuevos derechos y sus respectivas garantías,

el derecho internacional de los derechos humanos, el nuevo régimen político, la

revisión de los mecanismos de control constitucional y la eventual nueva estructura de

la Administración del Estado.

Mucho nos complació entregar espacio en nuestras aulas para recibir las

distintas miradas sobre estas relevantes materias.

Me permito recordar que la Universidad de Chile, poseedora de una cátedra

de Derecho Constitucional que ya cumplió los 170 años, ha contribuido, a través

de diversos medios, a la creación de importantes instituciones. Así, a través de las

reconocidas “Jornadas Chilenas de Derecho Público” ha aportado a la creación de

instituciones como es la inscripción automática en el registro electoral de todos losciudadanos en situación de sufragar, idea que se concretó constitucionalmente el año

2009; y la creación del Tribunal Constitucional, idea esta última que surgió en las

Jornadas celebradas en la década de los años 60 y que se materializó el año 1970.

Otras ideas propuestas por académicos del Departamento de Derecho Público

aún están pendientes de concreción en nuestro ordenamiento, como, por ejemplo, la

necesidad de mejorar la participación de los ciudadanos a través de los mecanismos de

democracia semidirecta, como son el referéndum, los plebiscitos e iniciativa popular, y

esperamos que pronto ellas puedan tener reconocimiento.

En nombre del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Chile agradezco a las autoridades que nos acompañaron los días

que se realizó el Seminario, a los académicos/as e investigadores/as cuyos aportes

son recogidos en este volumen, y al Centro de Estudios Instituto Igualdad, junto a la

Fundación Friedrich Ebert, por esta iniciativa que con seguridad constituirá un avance

para el perfeccionamiento de nuestra institucionalidad fundamental.

Ana María García Barzelatto

Directora del Departamento de Derecho Público

Facultad de Derecho

Universidad de Chile


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Centro de Estudios Instituto Igualdad

El Instituto Igualdad es una fundación de derecho privado sin nes de lucro,

creada por el Partido Socialista de Chile. Sus objetivos básicos son la contribución al

fortalecimiento de las instituciones democráticas y republicanas de Chile, y la difusión

de las ideas democráticas en un marco de igualdad social, crecimiento económico con

bienestar, integración y cohesión social, con respeto pleno de la pluralidad y la libertad.

Para llevar adelante sus propósitos desarrolla un conjunto de actividades

entre las que se cuentan la realización de seminarios, talleres de trabajo, publicaciones

periódicas y eventos de capacitación, sobre los más diversos temas de interés político y

social, sea de manera individual o en conjunto con otras organizaciones e instituciones

de la sociedad civil o del Estado.En su trabajo, el Instituto Igualdad mantiene una activa red de contactos

políticos y académicos, tanto dentro de Chile como en el exterior, con una vasta red de

instituciones anes, especialmente de América Latina y Europa, las que contribuyen a

su visión sobre un desarrollo integrado y cooperativo de las relaciones internacionales

en un mundo globalizado.

En ese contexto, el Instituto Igualdad, a través de su Área de Investigación

Jurídica, en conjunto con el Departamento de Derecho Público de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile, bajo el patrocinio de la Fundación Friedrich Ebert,

organizó un seminario que reunió, durante tres jornadas del mes de agosto del año

2014, a diversos académicos, intelectuales y políticos chilenos para que analizaran

y debatieran sobre un asunto trascendental para nuestra vida republicana: cómo

cambiamos la Constitución heredada de la dictadura y qué contenidos debiese tener la

nueva Carta Fundamental.

Haciéndose cargo del desafío de acercar el producto de estas discusiones a

todo el país, el Instituto Igualdad pone a disposición de la comunidad académica, socialy política este volumen colectivo, editado por nuestra Área de Investigación Jurídica,

como una contribución a un debate nacional que resulta indispensable en la perspectiva

de fortalecer nuestra convivencia democrática.

El Instituto Igualdad está especialmente agradecido con cada una de las

autoridades que participaron y con todos/as los académicos e investigadores que se

hicieron presente en el seminario con sus presentaciones, cuyas reexiones escritas,


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por cierto, hacen posible este volumen colectivo. Finalmente, no podemos dejar

de agradecer al público asistente y a las instituciones sin las cuales no habría sido

posible la realización del seminario y esta publicación: la excelente colaboración del

Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Chile, junto al valioso aporte de la Friedrich-Ebert-Stiftung (Chile).

Álvaro Elizalde SotoPresidenteInstituto Igualdad

Hugo Espinoza GrimaltDirector EjecutivoInstituto Igualdad


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ÍNDICE

Introducción: ¿Por qué cambiar la Constitución? Eduardo Chia Ramírez & Flavio Quezada Rodríguez

PRIMERA PARTE: ¿CÓMO CAMBIAR LA CONSTITUCIÓN?

I. PROCEDIMIENTO DEMOCRÁTICO, INSTITUCIONAL YPARTICIPATIVO

Potestad constituyente. Las reformas constitucionales Francisco Zúñiga Urbina

El problema constitucional y su solución: ¿Qué es “institucional”? Fernando Atria Lemaitre

Procedimiento constituyente “democrático, institucional y participativo”:¿Será posible? Jorge Correa Sutil

ComentarioClaudia Heiss Bendersky

II. PROCESO CONSTITUYENTE Y ASAMBLEA CONSTITUYENTEEN CHILE

Proceso constituyente en Chile: símbolos, mecanismos, contenidos Jaime Bassa Mercado

Las falacias sobre la asamblea constituyente, reexiones sobre el actual debateconstitucional en Chile Francisco Soto Barrientos

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SEGUNDA PARTE: PRINCIPIOS Y DERECHOS

I. CONSTITUCIÓN, MODELO ECONÓMICO Y ESTADO SOCIAL

Estado Social como fórmula en la Constitución chilenaChristian Viera Álvarez

El estatuto constitucional de la propiedad: una mirada ex ante Matías Guiloff Titiun

Modelo económico y nueva Constitución: el estatuto constitucional de la propiedad desde un enfoque de derechosGonzalo Aguilar Cavallo

II. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Control de convencionalidad y nueva Constitución: hacia una lecturacompetencial del control de convencionalidad Pablo Contreras Vásquez

Una nueva Constitución para Chile y el diseño de un esquema de incorporacióndel derecho internacional al sistema jurídico chileno Ximena Fuentes Torrijo

Tratados Internacionales: reexiones en torno a una nueva Constitución Miriam Henríquez Viñas

III. DERECHOS SOCIALES

El Ingreso Básico Ciudadano para una nueva Constitución Alejandra Zúñiga Fajuri

Modelo de control jurisdiccional de los derechos económicos, sociales yculturales Rodolfo Figueroa García-Huidobro

Nueva Constitución y derechos sociales: hacia un nuevo paradigma Rodrigo Bustos Bottai

III. IGUALDAD Y LIBERTAD

La democracia como programa constitucional: el lugar de los derechosfundamentales Juan Pablo Mañalich Raffo

Fraternidad: la igual libertad de todos Fernando Muñoz León

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Propuesta para una cláusula de igualdad y no discriminación en una nuevaConstituciónTomás Vial Solar

ComentarioConstanza Salgado Muñoz

V. NUEVOS DERECHOS

Una concepción de la ciudadanía para una nueva Constitución: el caso de lasmujeres indígenas Luis Villavicencio Miranda

Protección constitucional de los derechos de los consumidores

Gabriel Hernández Paulsen

Derechos, garantías y principios ambientales en una nueva Constitución Liliana Galdámez Zelada

ComentarioCatalina Lagos Tschorne TERCERA PARTE: CONFIGURACIÓN DE LA NUEVA ORGÁNICA

CONSTITUCIONAL I. RÉGIMEN POLÍTICO

El régimen político y el modelo deliberativo de democracia Esteban Szmulewicz Ramírez

Un presidencialismo renovado José Antonio Viera-Gallo

¿Qué régimen político? Uno más parlamentarista. Y si no, presidencialismocon sistema electoral mayoritario, no proporcional Lucas Sierra Iribarren

ComentarioClaudia Sarmiento Ramírez

II. JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Una nueva justicia constitucional para una nueva Constitución chilena Andrés Bordalí Salamanca Un modelo de resolución de conictos constitucionales en una nueva CartaFundamental para Chile Rodrigo Pica Flores

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El rol del Tribunal Constitucional frente al cambio constitucional Enrique Navarro Beltrán

III. ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Las reformas constitucionales en materia de Administración del Estado: sunecesaria reconguración organizativa y del control en un nuevo modelo deEstado Juan Carlos Ferrada Bórquez

Revisión constitucional y Administración del EstadoCristian Román Cordero

Administración del Estado y nueva Constitución

Enrique Rajevic Mosler

Epílogo José Antonio Viera-Gallo

Los autores

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PROPUESTAS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN

INTRODUCCIÓN:¿POR QUÉ CAMBIAR LA CONSTITUCIÓN?

Eduardo Chia Ramírez & Flavio Quezada Rodríguez

Antecedentes

La Constitución importa porque contiene la decisión política fundamental

sobre la forma y el modo de la existencia política concreta de un pueblo que ejerce

el poder soberano1 en tanto titular del poder constituyente. Esto signica que la

Constitución importa porque contiene decisiones políticamente signicativas sobre

determinadas estructuras de organización del Estado contemporáneo: la distribución

del poder, la forma en que daremos cause estructural al proceso político2 y los derechos

fundamentales de los ciudadanos, entre otras. Todas estas decisiones afectan de maneradeterminante en —querámoslo o no— nuestra vida cotidiana.

Así, teniendo a la vista la magnitud y relevancia de las decisiones involucradas,

la demanda social por una nueva Constitución se instaló en nuestra discusión pública. En

efecto, en el último tiempo ha emergido con fuerza un requerimiento popular para una nueva

decisión, deliberada democráticamente, acerca del modo y la forma de nuestra existencia y

persistencia objetiva como Estado. Esto signica que deseamos jar con agencia colectiva

nuestro destino político, nuestro por venir.Si bien esto ha sido un anhelo ciudadano manifestado con ciertos vaivenes de

entusiasmo, —a través de voces aisladas desde la academia, desde propuestas parlamentaria3

1 SCHMITT (1927) [2011].2 TUSHNET (2010).3 Aquí cabe destacar, sólo en el último tiempo, el proyecto de ley de reforma constitucionalque sustituye cada uno de los Capítulos de la Carta Fundamental, presentada con fecha por los H.Diputados Osvaldo Andrade, Marcelo Schilling y Ernesto Ceroni (Boletín N° 10.193-07) y el proyectode ley de reforma constitucional en materia de plebiscitos, presentado por la Bancada Transversal de

Diputados y Diputadas por una Asamblea Constituyente, compuesta por los señores y señoras: SergioAguiló, Jenny Álvarez, Claudio Arriagada, Gabriel Boric, Karol Cariola, Lautaro Carmona, DaniellaCicardini, Maya Fernández, Iván Fuentes, Cristina Girardi, Hugo Gutiérrez, Marcela Hernando, JorgeInsunza, Giorgio Jackson, Luis Lemus, Daniel Melo, Vlado Mirosevic, Manuel Monsalve, Daniel

Núñez, Clemira Pacheco, Denise Pascal, Roberto Poblete, Yasna Provoste, Gaspar Rivas, AlbertoRobles, Luis Rocafull, Raúl Saldívar, Leonardo Soto, Guillermo Teillier y Camila Vallejo; y en basea la propuesta realizada por 25 abogados constitucionalistas que trabajan en conjunto con la iniciativa“Marca AC” (Boletín N° 10.014-07).

“Que el pueblo por primera vez entienda queno es desde arriba, sino que debe nacer de lasraíces mismas de su propia convicción la CartaFundamental que le dará su existencia como

pueblo digno, independiente y soberano”.(Salvador Allende, 1972).


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o bien, de grupos ciudadanos4 organizados en movimientos sociales— es la primera vez

desde el retorno a la democracia que la necesidad de darnos una Constitución nacida

en un contexto democrático y participativo ha hecho eco signicativo y profundo en el

debate público nacional.

Fue tal la envergadura de la demanda social y el grado de consciencia política

del pueblo chileno sobre la necesidad de jar su futuro institucional, que la candidatura

de la Presidenta Michelle Bachelet planteó, como eje programático fundamental de su

gobierno, que el pueblo se diera para sí y las futuras generaciones una nueva Carta

Fundamental, esta vez, nacida en democracia.

La propuesta programática constitucional de nuestra Presidenta contiene

importantes avances formales y sustantivos, pues prevé un mecanismo procedimental

democrático, participativo e institucional para darnos un nuevo texto constitucional y

también esboza los principales lineamientos de contenido de lo que sería el proyecto de

nueva Constitución5. En términos sociales, este ofrecimiento electoral sobre un proyecto

constitucional para Chile no fue injusticado, al contrario, ha estado en correspondencia

con el sentir mayoritario de la ciudadanía, la que, de acuerdo diversas encuestas y

estudios de opinión se muestra ampliamente a favor de una nueva Constitución6.

Ya desde el proceso electoral que tuvo lugar en las elecciones presidenciales

del año 2009, las candidaturas de centroizquierda y de izquierda plantearon cambiar profundamente la Constitución7. Sólo el candidato de la derecha de aquel entonces

consideró nimio el asunto, y no tuvo una postura al respecto. Con posterioridad, en

la reciente elección presidencial del año 2013, incluso los candidatos de la derecha

promovieron impulsar importantes reformas a la Constitución. Con todo, dichas

propuestas fueron de un cariz reaccionario y conformista, pues sólo pretendieron

4 Aquí es menester destacar la iniciativa Marca AC (Asamblea Constituyente). Sobre la experiencia

de este movimiento es de especial interés el texto de CODDOU & CONTRERAS (2014). Igualmente,debemos mencionar la iniciativa #tuconstitución, que opera bajo una plataforma virtual y participativay que es promovida por el ex Presidente Ricardo Lagos Escobar.5 BACHELET (2014).6 De acuerdo con la encuesta CADEM de nes de marzo de 2015, un 73% de la muestra se mostró

partidario de una nueva Constitución. Por otra parte, el estudio sobre valores sociales de la Facultadde Administración y Economía de la Universidad de Santiago, realizada entre el 5 y el 14 de enero de2015, arroja que un 51% de los encuestados cree que la nueva Carta Fundamental debe ser encargada

por el Congreso a una Asamblea Constituyente y aprobada por un plebiscito. El 17% contesta quedicha Asamblea debe ser convocada y elaborada por las organizaciones sociales. Otro es el casodel Barómetro de la política de octubre de 2014, de CERC-MORI, en la que solo un 6% de losconsultados se muestra partidario de mantener la actual Constitución, mientras que un 76% considera

que debe haber nueva Constitución o al menos reformarla. Al mismo tiempo, el estudio indica que un59% cree que se necesita una asamblea constituyente para redactar una nueva Constitución.7 FUENTES (2014), pp. 4 - 5. Fue el caso de las candidaturas presidenciales de Eduardo FreiRuiz-Tagle (Concertación de Partidos por la Democracia) quien presentó una propuesta de nuevaConstitución y Marcos Enríquez-Ominami (Nueva Mayoría para Chile), quien planteó, más bien,reformas sustantivas y signicativas al régimen político, aunque coincidió en la necesidad de unanueva Constitución. El candidato Jorge Arrate Mac Niven (Juntos Podemos Más), planteó de maneradirecta y explícita la necesidad de establecer una nueva Constitución mediante asamblea constituyente.


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modicar el actual texto constitucional al que, de acuerdo a sus discursos justicatorios,

solo le bastan algunos ajustes8.

Si revisamos nuestra historia, Chile nunca ha tenido una Constitución nacida en

tiempos de democracia9

. Las Constituciones que por más tiempo han estatuido nuestrainstitucionalidad política y ordenado nuestra República (Constituciones de 1833, 1925

y 1980), han emergido en contextos autoritarios e incumpliendo las exigencias de

participación democrática que son necesarias para la legitimidad de la creación de una

Carta Fundamental. En ninguna de ellas la voluntad popular soberana ha decidido.

Siendo estrictos en términos teóricos, ninguna de ellas ha sido obra del ejercicio del

poder constituyente del pueblo.

Antes bien, durante el gobierno del Presidente Salvador Allende, atendiendoel estado de la relevancia de la cuestión constitucional, se diseñó un plan acabado de

redacción de una nueva Constitución. Éste iba a ser presentado a los ciudadanos el 11 de

septiembre de 1973, para posteriormente ser discutido y sometido a referendo para su

aprobación o rechazo por la voluntad popular. Esta propuesta constitucional fue redactada

el año 1972 y pudo haber sido el primer texto constitucional en la historia chilena,

de impulso gubernamental, generada y nacida en democracia10. Lamentablemente,

este proyecto se vio truncado por el desenlace oscuro que todos conocemos y que ha

manchado nuestra historia reciente.

El proyecto constitucional inacabado del Presidente Salvador Allende

contemplaba las siguientes etapas tentativas para su implementación: i) redacción

del texto por una comisión de expertos y revisión del anteproyecto entre los partidos

políticos ocialistas; ii) someter el proyecto a la crítica nacional en un contexto de

amplia discusión pública en todo el territorio de la República; iii) enviar el proyecto al

Congreso Nacional; iv) someter el texto nal del proyecto a un referendo para que los

chilenos decidan aprobando o rechazando el texto11.

Aquel proyecto inacabado, de naturaleza popular, democrático, participativo e

institucional, que buscaba romper con la historia de las constituciones chilenas impuestas

a la fuerza, desde arriba, sin que el pueblo decida, puede ser hoy materializado. Como

nunca antes en nuestra historia republicana, tenemos a nuestro alcance condiciones

sociales, culturales y políticas idóneas para poder darnos, desde abajo, un nuevo

texto fundamental, una Constitución que nazca de un gran acuerdo ciudadano gestado

8 COOPERATIVA, “Comando de Evelyn Matthei presentó propuesta de reforma constitucional ”,Lunes 13 de septiembre de 2013. [Disponible en: ]9 SALAZAR (2011).10 GARCÉS (1993). Véase también ALLENDE (1992).11 Ídem.


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en democracia. La coyuntura actual lo puede hacer posible y es necesario que no

desaprovechemos esta oportunidad.

Las razones que se han dado para cambiar la actual Constitución son variadas y

de diversa naturaleza. A continuación haremos un repaso sintético sobre los principalesargumentos críticos, desde el prisma de la ciencia jurídica, que se han venido planteado

en el debate constitucional chileno para cambiar el texto constitucional vigente.

1. Origen espurio y décit de legitimidad fundacional

Esta es la más recurrente crítica a la Constitución vigente. En términos teóricos se

traduce en lo siguiente: dado que el poder constituyente reside en el pueblo, no puede

sino ser el pueblo quien puede tomar la decisión política fundamental sobre la forma

y el modo de su existencia política. Sólo el ejercicio de la voluntad popular del pueblo puede darse una Constitución para sí mismo; solamente de esa manera será nuestra y

la sentiremos como propia. Así, pues, sólo será democráticamente legítima una nueva

Constitución, si y solo si, se basa en el poder constituyente del pueblo. Esta modalidad

de darse el texto constitucional asume el principio democrático y de participación.

Debe ser el pueblo quien de manera libre decide tal o cual forma de organización o de

estructuración del proceso político.

Si no se cumplen los presupuestos antes indicados, las constituciones se entiendenotorgadas o impuestas12. Este fue lo que aconteció con el caso de la Constitución de

1980, que fue adoptada unilateralmente por la Junta Militar, raticada en un plebiscito

fraudulento13, en un contexto de una sangrienta tiranía, donde no participó libre e

igualitariamente el pueblo chileno, sin exigencias de deliberación, transparencia e

información y en la cual se impusieron principios de un constitucionalismo autoritario.

Una variante de esta crítica reside en el hecho de que la Constitución de 1980 no

fue producto de un gran acuerdo social de convivencia cívica14

. No hubo un consensonacional amplio (ni tampoco posibilidad de disenso) en el que hubiesen estado

representados los intereses de todos los ciudadanos en torno a la forma de decidir y

determinar su génesis; menos todavía, acerca de la jación de sus contenidos sustantivos,

todo lo cual permitió jurídicamente que Augusto Pinochet gobernara el país por ocho

años, sin funcionamiento del Congreso Nacional, en un contexto antidemocrático y de

excepción constitucional.

Aquí, la legitimidad opera como un criterio de reconocimiento de estatus normativo.La Constitución de 1980 no es reconocida ni respetada por todos los ciudadanos, puesto

que como pueblo no decidió libremente su soberana voluntad constituyente sobre la

12 PALMA (2008).13 FUENTES (2013)14 JORDÁN (2015).


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forma y el modo de su existencia política. El poder constituyente que otorgó la actual

Constitución residió formalmente en la Junta de Gobierno. Siendo así, este defecto en

la creación de la Constitución de 1980 conlleva una desafección ciudadana hacia sus

disposiciones que se ha ido acentuando con el transcurso del tiempo lo cual ha ido

generando división antes que comunión. En denitiva, como pueblo no hemos podido

hacer nuestra la actual Constitución.

2. Deciencia democrática de sus contenidos

Esta crítica no desatiende el problema del origen. No obstante, también apela

a que los contenidos y principios que inspiran la Constitución de 1980 serían

antidemocráticos, no representativos y autoritarios. Hasta antes de las grandes reformas

constitucionales de los años 1989 y 2005, esta crítica fue mucho más certera, puestoque éstas morigeraron algunos de los dispositivos constitucionales de control de la

voluntad democrática y del auto-gobierno que recibieron la desaprobación más cáustica.

Destacan aquí las críticas iniciadas por el “Grupo de los 24”15 tanto al origen como a

los contenidos de la Constitución de 1980; observaciones aplicables no solo a la Carta

Fundamental en sí, sino también a algunas de sus leyes constitucionales. Estas críticas

han sido complementadas y profundizadas por autores, entre otros, como Pablo Ruiz-

Tagle16, Javier Couso17 y Francisco Zúñiga18, en diversos y sucesivos trabajos.

En lo medular acusan que la Constitución actualmente vigente, pese a sus múltiples

reformas, no ha logrado contrarrestar las consecuencias normativas de aquellos

elementos de contenido impuestos por el diseño liberal-autoritario original, que impiden

que la ciudadanía vea satisfechas pretensiones de justicia mediante la realización

efectiva de sus derechos y que las decisiones de las mayorías políticas consoliden sus

victorias en virtud de la aplicación del principio democrático.

Manifestaciones de la pervivencia del programa constitucional sociopolítico y

económico impuesto por la dictadura cívico-militar que quedaron pendientes, post

reformas de los años 1989 y 2005, serían los siguientes: el “techo ideológico” y la

orientación “neoliberal-conservadora” del capítulo III de la Constitución sobre los

derechos y deberes constitucionales, la mantención de las leyes supermayoritarias,

la integración, designación y atribuciones del Tribunal Constitucional, el cesarismo

presidencial y las exorbitantes potestades del Presidente de la República, la

“jibarización” del Congreso Nacional y la ley en el sistema de fuentes, así como la

existencia injusticada de órganos constitucionales como el Consejo de Seguridad Nacional y el capítulo sobre las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública.

15 Véase QUINZIO (2002).16 CRISTI & R UIZ-TAGLE (2006) y R UIZ-TAGLE (2010) y (2011).17 COUSO (2009), (2014) y (2015).18 Una compilación de sus trabajos sobre la temática puede consultarse en ZÚÑIGA (2014).


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3. El problema de los cerrojos o trampas

Esta crítica ha sido formulada por Fernando Atria en distintos trabajos19. De acuerdo

al autor, la suma de una serie de dispositivos formales insertos estratégicamente en la

Constitución de 1980 genera el efecto jurídico de neutralizar la agencia política del pueblo, es decir, impiden —parafraseando a Carl Schmitt— que el pueblo chileno elija

por virtud de decisión propia el modo y la forma de su propia existencia. Aquello es así

porque hay en la Constitución vigente “[…] un cúmulo de cerrojos que inmunizaban lo

que para el proyecto político de la dictadura era importante: hacer imposible que dicho

proyecto fuera afectado por decisiones políticas democráticas, salvo cuando se trataba

de reformas o modicaciones que fueran aprobadas por los herederos de la dictadura

[…]”20.

Estos “cerrojos” son los siguientes: i) la existencia de leyes orgánicas

constitucionales; ii) el sistema electoral binominal21 y; iii) la competencia preventiva del

Tribunal Constitucional. Los efectos del funcionamiento conjunto de estos dispositivos

de neutralización conllevan a la obstaculización del juego democrático. Esto es así

porque impiden que la mayoría electoral se traduzca en mayoría parlamentaria

(efecto del modelo electoral binominal). Al mismo tiempo, la leyes supermayoritarias

exigen para aprobar nuevas leyes (o reformar las vigentes) quórums tan rígidos como

los cuatro séptimos de los diputados o senadores en ejercicio, lo cual convierte ensumamente dicultoso la modicación de las leyes que regulan, por ejemplo, el sistema

educativo. Además de ello, el diseño competencial del Tribunal Constitucional permite

la posibilidad de que una ley aprobada democráticamente por el Congreso Nacional no

se convierta nunca en ley de la República al ejercer dicho tribunal su control preventivo.

De ese modo, opera como una verdadera “tercera cámara”. Por último, habría un cuarto

dispositivo o “metacerrojo” que protege los otros cerrojos. Estos serían los altos y

exigentes quórums (dos tercios o tres quintos, según corresponda, de los senadoresy diputados en ejercicio) para aprobar o rechazar un proyecto de ley que reforma la

Constitución.

De acuerdo al autor, estos “cerrojos” o “trampas” le otorgan un poder de veto a la

derecha pues se requiere de su concurrencia para aprobar reformas legales sustantivas

y signicativas. La situación es problemática porque en el desenvolvimiento del juego

democrático opera el principio de la mayoría, no requiriéndose la anuencia del perdedor

19 Véase ATRIA (2008), (2010) y especialmente ATRIA (2013).20 ATRIA (2013).21 Hay que prevenir que a la fecha de publicación de los textos del autor en análisis aún no sehabía publicado la Ley N° 20.840, de fecha 05 de mayo de 2015, que sustituyó el sistema electoral

binominal por uno de carácter proporcional inclusivo y fortaleció la representatividad del Congreso Nacional. Esta ley se enmarca en el cumplimiento del programa propuesto a la ciudadanía por la Nueva Mayoría y su candidata Michelle Bachelet.


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para implementar políticas públicas reformistas de quien gobierna democráticamente. El

efecto neutralizador de las “trampas” se maniesta en la manera en que la Constitución

de 1980 anula y controla la efectividad de las decisiones democráticas. En concreto,

lo decidido por la dictadura cívico-militar y su proyecto político es férreamente

resguardado por sus herederos gracias a estos “cerrojos”.22

En denitiva, estos dispositivos dejan el proceso político en una situación de suma

cero, ya que la ciudadanía no ve satisfechas sus pretensiones y termina frustrándose

debido a la propia incapacidad de las mayorías de poder decidir sobre las reformas

signicativas (porque los cerrojos se fundamentan en el miedo a las mayorías). A su

vez, el sistema político se asxia y, peor que todo, la voluntad de las mayorías no se

maniesta porque lo decidido e impuesto por la dictadura —actualmente resguardado

por la derecha— sigue regulando nuestras vida y perpetuando el statu quo.

Recapitulando, cabe preguntarse nuevamente, por qué cambiar la Constitución

vigente.

Primero: porque su origen es ilegítimo y, mientras no sea corregido, seguirá siendo

una cláusula políticamente falaz la declaración constitucional que arma que Chile es

una República democrática, dado que permanentemente se actualiza una decisión que

niega el carácter soberano de la voluntad popular.

Segundo: porque su contenido petrica el ideario de un determinado sector político

y, en gran medida, las ideas medulares del régimen dictatorial de Augusto Pinochet,

las cuales fueron fundamentadas en principios de un constitucionalismo neoliberal-

autoritario. De esta forma se ha perpetuado, conforme a su diseño estructural, la

hostilidad hacia las mayorías democráticas, en la medida que esta Constitución ha

impedido que la ciudadanía pueda decidir por sí misma su propio destino.

En denitiva, como se sigue de lo previamente dicho, diversos sectores políticos,a lo largo de su historia, consecuentemente han planteado la necesidad política de

dotarnos de una Constitución nacida en democracia y con raigambre popular; aquélla

no es una exigencia exclusiva de nuestros ideales, sino que abarca a todas las fuerzas

genuinamente democráticas. Por ello, el desafío consiste en aunar los sectores políticos

y sociales anes para llevar a cabo el cambio constitucional.

Hacia una nueva Constitución (que permita la transformación social)

La inercia política a la que nos conduce la ordenación dispuesta en la Constituciónvigente ha condicionado el ejercicio efectivo de la soberanía popular. Aquel pueblo que

engloba, en términos enunciativos, a las mujeres, los indígenas, los trabajadores, los

estudiantes, la comunidad LGBTI, los agraviados, los pobladores y los desaventajados

22 Ídem.


23/51824

sociales. No hay un verdadero pueblo ejerciendo soberanía; muy por el contrario, una

facción elitista que se acomodó en la estructuración constitucional originaria es la que

ha hegemonizado y extraviado el poder a n de resguardar aquel puñado de privilegios

tramposamente obtenidos23. Esto lo ha hecho parapetándose en ciertos dispositivos

constitucionales y el diseño institucional, a n de neutralizar la conictividad propia de

lo político, sin perjuicio de raticar la sutil dominación que se ejerce sobre las clases

desplazadas y subalternas.

Siendo ello así, lo dicho no hace sino gracar lo insostenible que resulta la

desigualdad política en la que actualmente transitamos y ante la cual la Constitución

de 1980 permanece inocua; aquel problema de diseño constitucional en la que la voz

de algunos vale más que la de otros. Paradójicamente, bajo la actual Constitución, es la

voluntad popular la que recibe el tratamiento de minoría carente de capacidad política

puesto que el pueblo se ve impedido de su agencia política.

Es por estas consideraciones que es posible explicar la desafección, la ausencia

de respeto y de reconocimiento del actual texto constitucional, así como también

del régimen institucional que instauró, porque precisamente la clase de decisiones

consolidadas y posteriormente impuestas por el constituyente que residió formalmente

en la Junta de Gobierno no representan a una porción signicativa del pueblo, por la

sencilla razón de que no éste no fue partícipe de dicha decisión.

Dicho eso, hay entonces en el escenario sociopolítico actual, como aseveró Alain

Badiou24, una cción de legitimidad política justicada a través del simulacro del

sufragio. Siendo ello así, una nueva Constitución dada por el pueblo en tiempos de

democracia se hace necesaria para lograr reivindicar las pretensiones de participación

popular y así acabar con este simulacro. Esto signica que la materialización de un

cambio constitucional relevante debería operar como punto de comunión e inclusión

entre los ciudadanos; surgiría así un genuino “nosotros” desde el cual proyectar elfuturo del país.

Expuesto lo anterior, la Constitución vigente además de anular la democrática

agencia política del pueblo, resulta una barrera para la transformación social: la

hace imposible. Un nuevo texto fundamental, genuinamente democrático, sin un

techo ideológico que petrique en ella el ideario político de un determinado sector

de la sociedad, es condición necesaria para posibilitar en términos procedimentales la

transformación social.

En efecto, el actual texto constitucional deja fuera del marco de lo democráticamente

decidible proyectos sociales y políticos que hacen sentido para la mayoría de la ciudadanía

23 Véase ATRIA (2013).24 BADIOU (2014)


24/51825


desde el retorno a la democracia. Tales circunstancias explican, entonces, el por qué la

mayoría de las discusiones políticas sustantivas terminan siendo decididas y denidas

de la mano de abogados constitucionalistas y jueces del Tribunal Constitucional, y

no de la ciudadanía. Estas sería, entre otras y solo a modo ejemplar: si contar o no

con métodos de anticoncepción de emergencia, si modicar estructuralmente nuestro

sistema de pensiones, el sistema educativo o la previsión en materia de salud. Así, pues,

esto se ha traducido en lo siguiente: actualmente no basta ganar elecciones y aplicar

el principio democrático y la regla de la mayoría para adoptar decisiones en estas

materias, desde el momento que se requiere contar no solo con la venia de quienes se

oponen a las transformaciones, sino que también, con el visado eventual de los jueces

constitucionales.

Con todo, no proponemos convertir la actual Constitución de revancha reaccionaria

en un texto que cristalice el ideario socialista; sino que permita, según la decisión

democrática de cada momento, la transformación social allí donde la emancipación

humana sea posible. Bajo tales condiciones, una Constitución democrática,

contrahegemónica, sin dispositivos neutralizadores y que sea genuina decisión popular

es necesaria para que las elecciones tengan sentido, para que la igualdad política

sea posible y para que la comunidad política se constituya como tal, deliberando

permanentemente con genuina agencia sobre sus decisiones políticamente relevantes.En suma, bajo este paradigma, un cambio constitucional sustantivo es necesario para

pregurar un nuevo modelo de sociedad democrática e inclusiva que nos proyecte hacia

el futuro participando de lo común. Una nueva Constitución que posibilite lo que Axel

Honneth25 denomina el reconocimiento jurídico, esto es, que los grupos hegemónicos

aventajados y las instituciones que los amparan reconozcan la igual capacidad moral de

los excluidos e invisibilizados para tomar decisiones y hacerse responsables de ellas.

Parafraseando a Toni Negri26, esta nueva decisión en la que estaremos involucradostodos como pueblo, es necesaria para establecer los criterios de ordenación que exige

la demanda por la transformación social, dentro y más allá de su propia realización. Y

esta no es una pretensión extraordinaria, revolucionaria o especialmente exigente, es

simplemente una demanda democrática.

***

El volumen colectivo que el lector tiene en sus manos nace a partir de las ponencias

orales presentadas en un seminario que se llevó a cabo entre el 27 y el 29 de agosto

de 2014, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En él participaron

más de 30 políticos, académicos e investigadores de diversas universidades del país,

25 H (1992) y (1997). También en M (2014)26 N (2003)


25/51826

privadas y estatales, regionales y capitalinas, quienes se reunieron durante aquellos días

a discutir sobre procedimientos de cambio constitucional y propuestas de contenidos

para un nuevo texto constitucional. La composición es muy diversa e involucra actores

de diversas generaciones cuyas aproximaciones a las problemáticas constitucionales

van más allá de la disciplina del derecho constitucional.

Dada la envergadura de lo que signica el cambio constitucional y la especicidad

de las materias que deben ser revisadas, en esta obra participan profesores de derecho

civil, derecho penal, derecho procesal, derecho internacional, derecho constitucional,

derecho administrativo, teoría del derecho y ciencia política. Hombres y mujeres,

juventud y experiencia.

Unos de los objetivos de este texto fue discutir acerca el mecanismo: ¿Cómocambiamos la Constitución? Sin embargo, también consideramos importante proponer

como segundo objetivo debatir ampliamente acerca de los posibles contenidos de la

nueva Constitución: ¿Qué decisiones de fondo debiese contener la nueva Constitución?

En virtud de ello, este texto contiene tres partes: una primera sobre mecanismos, una

segunda sobre principios y derechos, que sería la parte dogmática de la Constitución, y

una tercera sobre el diseño de la orgánica constitucional.

De ese modo, se cursaron invitaciones a los autores llamándolos a reexionar sobre

preguntas tales como: ¿Qué implicancias tiene el cambiar la Constitución mediante un

“procedimiento democrático, participativo e institucional”? ¿Es acaso posible? En esta

sección, de carácter procedimental, también es posible encontrar dos reexiones sobre

la idoneidad de la asamblea constituyente como mecanismo de creación de una nueva

Carta Fundamental.

A su vez, ya en la sección correspondiente a los contenidos de la nueva Constitución,

estimamos necesario debatir acerca los principios que deben orientarla. En consecuencia,

en términos generales, allí se emiten consideraciones acerca del modelo económico-

constitucional, la fórmula del Estado social y el estatuto constitucional de la propiedad.

Igualmente, de qué manera incorporar el derecho internacional de los derechos

humanos en la nueva Constitución y de ser así bajo qué mecanismos; las relaciones

entre tratados internacionales y Constitución y el control de convencionalidad. También

se discute ampliamente acerca de los derechos, ¿Queremos más derechos? Siendo ello

así, ¿Qué nuevos derechos debiese contener una nueva Carta Fundamental? En esta

parte las propuestas se inclinan hacia la incorporación de algunos nuevos derechos yuna profundización de los derechos económico-sociales y del derecho a la igualdad y

sus garantías. De igual manera, se discutió sobre las cláusulas de no-discriminación en

la Constitución, el principio de fraternidad, las tensiones entre libertad e igualdad y el

lugar de los derechos en una democracia.


26/51827


En la tercera parte se discute en torno a la estructuración de la orgánica estatal y

la distribución del poder en una nueva Constitución. Por consiguiente, allí se debate

críticamente y se responden preguntas tales como: ¿Cuál régimen político implementar

en la nueva Constitución? ¿Qué modelo de justicia constitucional adoptar? ¿Cómo

elegimos a los magistrados del Tribunal Constitucional y cuán responsables serán?

¿Cuál modelo de Corte Suprema establecer en relación con las implicancias en la

justicia constitucional? Asimismo, se encontrarán exposiciones y discusiones sobre

la conguración normativa de la Administración del Estado: ¿Cómo distribuimos las

competencias, los poderes políticos y los controles en la regulación constitucional de

la Administración?

En cuanto al formato, debemos prevenir que solicitamos a cada uno de los autores

que fueran libres de exponer en una modalidad de ensayo aquellas consideraciones

teóricas y técnicas, desde sus respectivas disciplinas, en la temática general que

convoca este volumen. Esto fue así a n de poder acerca el lenguaje de los especialistas

a los ciudadanos, puesto que esta es una discusión trascendental que interesa a todos

por igual.

En términos formales, ya en la estructura misma del texto, cabe prevenir que algunos

de los apartados, cuyos temas actualmente resultan polémicos, contienen comentarios

críticos. Se optó por esta modalidad sólo en aquellos apartados que consideramosradicalmente controvertidos.

Finalmente, debemos mencionar que varios temas de vital importancia constitucional

lamentablemente no fueron abordados. Son grandes ausentes y hay con ellos una

deuda pendiente. Es el caso de la forma de Estado, en particular, de la regionalización

y la plurinacionalidad. A su vez, en la parte orgánica hubo temáticas que deben ser

desarrolladas con mayor profundidad en un trabajo futuro, tales como la unicameralidad

en el Congreso. Faltó también un análisis de las formas de transición jurídica desde untexto constitucional que se deroga a uno nuevo que entrará en vigencia. Asimismo,

no pudo abordarse el rol de las Cortes con competencia constitucional o Tribunales

Constitucionales en los procesos constituyentes, ni el estudio de los procesos de cambio

constitucional en contextos de normalidad constitucional. Esperamos que estos temas,

mencionados sin pretensiones de exhaustividad, sean abordados oportunamente en

la discusión constitucional que nos convoca el gobierno de la Presidenta Michelle

Bachelet.***

Hay un sinnúmero de personas que directa o indirectamente contribuyeron de

una u otra manera a la realización de este volumen. Así, los editores quieren agradecer

a la Friedrich Ebert-Stiftung (Chile) y a su representante, Reiner Radermacher, por su


27/51828

valioso patrocinio y conanza. Igualmente, al Presidente del Instituto Igualdad, Álvaro

Elizalde, y especialmente a su Director Ejecutivo, Hugo Espinoza, por el incansable e

importante apoyo y gestión durante todo el periplo de esta obra.

Asimismo, agradecimientos para el profesor Enrique Navarro, quien comoDirector, en ese momento, del Departamento de Derecho Público de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile, no dudó en creer en el proyecto cuando se lo

presentamos. Igualmente a la profesora Ana María García, actual Directora de dicho

Departamento, quien entregó su gentil colaboración y preocupación para que la

actividad resultara exitosa.

Queremos agradecer también a las autoridades que participaron y colaboraron

con sus exposiciones y experiencias los días que se llevó a cabo el seminario: elHonorable Senador don Alfonso De Urresti; el entonces Presidente del Partido

Socialista y Honorable Diputado don Osvaldo Andrade; el Honorable Diputado don

Leonardo Soto; la Subsecretaria del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,

doña Patricia Silva, quien dio el discurso inaugural como Ministra subrogante; y el

Presidente, en ese momento, del Instituto Igualdad, don Camilo Escalona.

Los editores no pueden dejar de agradecer, especialmente, a todos los profesores

e investigadores quienes, desde sus respectivas especialidades, de modo amable

colaboraron con su participación, entusiasmo y con sus contribuciones escritas en hacer

posible este volumen. De la misma manera, damos nuestra gratitud a los académicos

que, desde sus perspectivas, contribuyeron con su presencia y experiencia los días que

se llevó a cabo el seminario, exponiendo sus ideas y enriqueciendo el debate en las

mesas de trabajo: los académicos: Javier Couso, Patricio Espinoza, William García,

Manuel Núñez, Augusto Quintana, y Pablo Ruiz-Tagle.

Varios de los aspectos logísticos, aportes en ideas e intercambios de opinión

fueron propiciados por los amigos, compañeros y miembros del Área de Investigación

Jurídica del Instituto Igualdad. Especial agradecimiento para Nicolás Facuse, Héctor

Valladares, Víctor Soto, Rodrigo Fecci, Cristóbal Valenzuela, Pedro Pincheira y Carlos

Navia.

Durante la preparación de la estructura del seminario y en la edición del libro

varios amigos y colegas fueron consultados, estamos particularmente agradecidos con

Francisco Zúñiga, Tomás Vial, Fernando Muñoz, Jaime Bassa, Constanza Salgado,

Domingo Lovera, Pablo Contreras, Christian Viera, Jorge Contesse, Matías Guiloff,

Alberto Coddou, Luis Villavicencio y Alejandra Zúñiga.


28/51829


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PRIMERA PARTE¿CÓMO CAMBIAR LA CONSTITUCIÓN?


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32/51833


I. PROCEDIMIENTO DEMOCRÁTICO, INSTITUCIONAL YPARTICIPATIVO


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POTESTAD CONSTITUYENTE.LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

Francisco Zúñiga Urbina

1. Proemio

Esta ponencia presenta una visión personal acerca del ejercicio del Poder

Constituyente en el “nuevo ciclo”1 que vive nuestro país. Inicialmente estos

planteamientos se debatieron en la Agrupación de Constitucionalistas Socialistas

(ACS), en el Instituto Igualdad, por lo que es menester agradecer los comentarios y las

críticas allí recibidos. Su contenido, por ende, en nada compromete al actual Gobierno

o a los partidos que le dan soporte, ni a las deniciones que este realice acerca de laoperación constituyente.

El Programa y la voluntad política del Gobierno en este cuatrienio es abrir o

promover un proceso constituyente que otorgue a Chile una nueva Carta Fundamental,

originada, discutida y promulgada en democracia. Mucho se ha dicho en el debate

público sobre el procedimiento que seguirá el Poder Ejecutivo y la “coalición”

gobernante para cumplir tal objetivo. Así, mientras unos han defendido la necesidad

o conveniencia de ajustarse estrictamente al procedimiento de reforma previsto en eltexto constitucional vigente, en el otro extremo otros han llamado a invocar el poder

constituyente originario para que el pueblo directamente se otorgue una nueva Carta

Magna. Diversas opciones intermedias también han estado presentes en el debate.2

Este debate acerca de la forma o “procedimiento” no escapa a los

reduccionismos, maximalismos o armaciones realizadas desde un estilo hierático o

posturas obstinadas. Al mismo tiempo, se observa cierta impaciencia frente a la actual

procrastinación o diferimiento de la operación constituyente, fruto probablemente dedeniciones de estrategia política.

Con todo, si bien el Gobierno aún no ha determinado la forma o procedimiento

conforme al cual cumplirá su cometido, sí contamos con algunas deniciones muy

elementales: tal procedimiento debe ser institucional, democrático y participativo. El

Programa de Gobierno hecho público por la Presidenta Bachelet durante la pasada

campaña electoral expone estos lineamientos en los siguientes términos:

“La nueva Constitución Política deberá elaborarse en un proceso: i)

democrático; ii) institucional, y iii) participativo.

1 HIDALGO (2011), pp. 30 y ss.2 Consultar ATRIA (2014), pp. 39-47. También AA.VV. (2014).


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Proceso Democrático: la nueva Constitución debe generarse en un

contexto en que se escuchen todos los puntos de vista, se hagan presentes todos

los intereses legítimos y se respeten los derechos de todos los sectores.

Proceso Institucional: el logro de una nueva Constitución exigirá detodas las autoridades instituidas una disposición a escuchar e interpretar la

voluntad del pueblo. La Presidencia de la República y el Congreso Nacional

deberán concordar criterios que permitan dar cauce constitucional y legal al

proceso de cambio; y que permitan la expresión de la real voluntad popular en

el sentido de los cambios.

Proceso Participativo: la ciudadanía debe participar activamente en

la discusión y aprobación de la nueva Constitución. Para tal efecto, el proceso

constituyente supone, de entrada, aprobar en el Parlamento aquellas reformas

que permitan, precisamente, una deliberación que satisfaga esta condición”.

Tales deniciones elementales no permiten ex ante denir el procedimiento o

forma. Por ello, a continuación, y a título puramente prospectivo, se revisarán algunas

fórmulas hipotéticas conforme a las cuales se abre el proceso constituyente conducente

a una nueva Constitución.

2. La nueva Constitución en el Programa de Gobierno de la Presidenta de la

República Michelle Bachelet Jeria

Como se anotó, el Programa de Gobierno ofrecido a la ciudadanía por el

comando de la actual Presidenta de la República Michelle Bachelet Jeria contiene varias

ideas que determinan el contenido y las características del procedimiento que se seguiría

en el proceso constituyente que se pretende impulsar. Así, se parte de la idea de que

la actual Constitución, incluso con las múltiples modicaciones que ha sufrido, “está

sustentada en una desconanza a la soberanía popular; de allí las diversas limitaciones

a la voluntad popular mediante los mecanismos institucionales de contrapesos fuertes

a dicha voluntad, siendo el ejemplo más evidente el mecanismo de los quórum contra

mayoritarios para la aprobación y modicación de leyes importantes”. Por ello, se

continúa más adelante, “[…] Chile debe reencontrarse con sus tradiciones republicanas

y dar origen a la nueva Constitución, en la que conuyan las tradiciones liberal,

democrática y social y que sea fruto de un auténtico consenso constitucional […]”.

La idea toral subyacente a la nueva Constitución es superar la vieja Constitución,

estatuto del poder otorgado, autoritario en lo político y neoliberal en lo económico; con

nula legitimidad democrática de origen, al estar fundada en un “fraude” plebiscitario


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y adicionalmente estar aquejada de una muy parcial e insatisfactoria legitimidad de

ejercicio; lo que es determinado por el “falso consenso” que atraviesa el ciclo reformador

que se inicia en el año 1989 con las cincuenta y cuatro reformas promulgadas mediante

la Ley N° 18.825 y precedida de un plebiscito “semicompetitivo”.

Más adelante, el Programa agrega que la nueva Constitución “…deberá

sustentarse en nuestras mejores tradiciones democráticas; en el desarrollo doctrinal

y experiencias de las democracias modernas del mundo occidental, y en el conjunto

de derechos, principios y normas plasmados en el derecho internacional de derechos

humanos…”. Por ello, el Programa da especial importancia a las características y

contenidos mínimos que debiese tener su catálogo de derechos humanos reconocidos,

sujetos a los “principios y convenciones internacionales” y propendiendo a su“progresividad, expansividad y óptima realización posible”; y luego, a los elementos

que debiese tener el sistema político de un Chile que se constituya en un efectivo Estado

Social y Democrático de Derecho.

En consonancia con el deseo de contar con una Constitución cuyo contenido

cumpla con todas esas características, y con la constatación de que el “[…] reclamo

por una nueva Carta Fundamental no es un prurito de especialistas ni la obsesión de

élites sobre ideologizadas […]” sino “[…] un objetivo planteado desde larga data porsectores democráticos, y levantado actualmente por una gran cantidad de organizaciones

políticas, sociales, juveniles, regionales, sindicales, de género y representativas de

pueblos indígenas […]”, es que el Programa opta por un proceso constituyente que sea

“democrático, institucional y participativo”.

Si bien tales características son muy brevemente desarrolladas, sí aclaran

cuestiones fundamentales. En cuanto democrático, en el proceso deben escucharse

todos los puntos de vista, hacerse presentes todos los intereses legítimos y respetarselos derechos de todos los sectores; en cuanto participativo, debe buscarse que la

ciudadanía participe activamente no sólo mediante la aprobación del texto, sino también

en su discusión, lo cual supone “[…] aprobar en el Parlamento aquellas reformas que

permitan, precisamente, una deliberación que satisfaga esta condición […]”.

De estas tres características, quizá la más polémica es aquella que opta por un

proceso institucional. Para algunos, al parecer, ello implica la opción por parte de la

Presidenta de la República de apegarse estrictamente a las normas que sobre reforma

constitucional dispone el texto vigente de la Carta Magna. Sin embargo, si se atiende

a lo señalado por el propio Programa, se ve que la idea que se busca transmitir, si bien

cercana, no es necesaria o exactamente esa. Al respecto, recordemos, dice: “El logro

de una nueva Constitución exigirá de todas las autoridades instituidas una disposición


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a escuchar e interpretar la voluntad del pueblo. La Presidencia de la República y el

Congreso Nacional deberán concordar criterios que permitan dar cauce constitucional

y legal al proceso de cambio; y que permitan la expresión de la real voluntad popular

en el sentido de los cambios”.

Como se ve, la intención es generar una nueva Constitución que sea un acuerdo

básico legítimo de convivencia democrática de nuestra sociedad, en que todos sean

escuchados: una Constitución democrática debe ser una suerte de gran contrato social

que nos reúna a todos, y en tal sentido, se opta no por un proceso unilateral en que se

busque aplastar adversarios, sino por abrir, entre Gobierno y Congreso Nacional, los

canales para que la ciudadanía —y no solo los partidos e intereses representados en el

Parlamento— discuta y acuerde su Carta Fundamental. Por ello, no necesariamente seutilizará el mecanismo actualmente previsto en la Constitución; si este es insuciente

para permitir una discusión amplia y participativa, deberán reformarse o crearse los

procedimientos que la hagan posible.

El pacto político institucional subyacente a una nueva Constitución, que le

conere un plus de legitimidad, debe asentarse en la superación de la lógica del “falso

consenso”, tan propia del antiguo ciclo reformista (1989-2010), para enfrentarse a una

“hoja en blanco” (no “desde cero” como se pretende interesadamente desde posturasconservadoras o “progresistas” o “refundacionales”): sin texto o pretexto jado

de antemano, a n de pensar, deliberar y escribir una nueva Constitución desde un

auténtico consenso y también desde el disenso. Al mismo tiempo debe conscientemente

esquivar la “trampa del consenso” impuesta desde reglas procedimentales —quórum

reforzado ordinario y extraordinario— de reforma constitucional que habilitan el

veto o bloqueo de una minoría calicada3. En este orden de ideas, se hace necesario

superar la concepción defensiva o numantina de la Constitución vigente como soporte

institucional de la paz y prosperidad del país en las últimas décadas, y como “seguro”

de un cierto sector de la sociedad política frente a otro; y además se debe superar una

idea anticuada de consenso revestida de actitudes meliuas, condescendientes, bajo la

apariencia de “realismo” estratégico frente a la “sombra de la dictadura” proyectada en

la permanencia de Augusto Pinochet en la escena política como Comandante en Jefe

del Ejército de Chile durante parte de la transición o capturada ideológicamente por el

“n de la historia” —el capitalismo nanciero global y su ideología— pregonada con

fuerza a partir de 1989, cuya versión más divulgada es el “consenso de Washington”,que conlleva un cierto “gatopardismo” en la práctica política —“política de los

acuerdos”— y sus resultados.4

3 DARNSTÄDT (2005), pp. 237-240.4 GINSBURG (2014), pp. 1-36.


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Incluso más, desde la ensoñación dogmático constitucional de liación

ideológica (neo) conservadora y (neo) liberal se llega a argumentar que todas las

constituciones de Occidente son rígidas, y que la rigidez es una garantía normativa de

la estabilidad de las normas iusfundamentales, dejándose de lado lo obvio, y es que la

rigidez del capítulo XV de la Constitución es una herencia autoritaria, mejorada por la

reforma constitucional de 1989, y no la decisión soberana del pueblo de auto-limitación

procedimental del poder constituyente.

El actual juicio crítico a la “política de los acuerdos” o a la “democracia de

los acuerdos”, tan propia del ciclo transicional, no se extiende a los acuerdos, dado

que la construcción de consensos e identicación de disensos es propia de la política

democrática, acoplada a los momentos de conicto e integración; y necesaria comofactor atemperador de todo el proceso político. Tales acuerdos suponen un grado no

desdeñable de “amistad cívica” y republicanismo. Nuestra crítica es al tipo de acuerdo,

cuyo parto es resultado de la “trampa del consenso” y del “falso consenso”; que imprimen

su sello a las numerosas reformas constitucionales introducidas a la Constitución de

1980; y que termina reduciendo a un mínimo la “legitimidad de ejercicio” del estatuto

del poder por obra de reformas constitucionales que se inician en 1989.

Asimismo, si entendemos la democracia en términos básicamente procedimentales, “la política de los acuerdos” —el compromiso tan propio de la

política democrática— concierne a las reglas preliminares y reglas del juego del sistema

político democrático que dan soporte a las instituciones contra-mayoritarias y denen

el rol de la oposición, en el marco de los controles y responsabilidades tan propios de

un Estado de Derecho,5 y no a las reglas de estrategia o a la ejecución de programas

de gobierno o de políticas públicas en las que quedan impresas las señas de identidad

ideológico-programáticas de partidos o coaliciones gubernamentales. De lo contrario

el “mayoritarismo” como argumento en contra de la “democracia de los acuerdos” o

“política de los acuerdos” carece de solidez o es aporético.

3. Conclusiones

En primer lugar y como se vio, el procedimiento genético de la nueva

Constitución debe ser institucional, democrático y participativo, sea que tal Carta

resulte ser fruto del poder constituyente derivado —vía reforma total de la vieja

Constitución o plebiscito constitucional— o del poder constituyente originario, llámese

congreso constituyente, asamblea constituyente o referéndum constituyente. A nuestro

parecer, el camino de la reforma total y de la “reforma a la reforma”, residenciado

en el Congreso Nacional, como mecanismos procedimentales de alumbramiento de

5 K ELSEN (1977), pp. 81-98. También BOBBIO (1985) y BOBBIO (2003), pp. 459-462.


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la nueva Constitución poseen prioridad político-estratégica hoy, sin desahuciar con

ello a priori otros caminos y mecanismos. Ello es congruente con la obtención por el

actual gobierno de mayorías necesarias para llevar adelante un ambicioso programa

de reformas, tales como la reforma tributaria, la reforma educacional, y ciertamente la

reforma constitucional.

Con todo, si es fruto del poder constituyente derivado, puede incorporarse el

referéndum constituyente como mecanismo doble, tanto para resolver los conictos

de bloqueo entre los órganos que ejercen la potestad constituyente —la Presidenta

de la República, el Congreso Nacional y sus cámaras— en cualquier etapa del iter

procedimental, como para obtener la raticación del obrar constituyente de los poderes

instituidos por la soberanía del pueblo, antes de la ley promulgadora de la reformaconstitucional.

También se hace necesario incorporar al alumbramiento de la nueva

Constitución mecanismos ecientes de estudio, deliberación y acuerdo en el Congreso

Nacional como verbi gratia la comisión bicameral; y de participación y consulta de

la ciudadanía y de los movimientos sociales a través de audiencias públicas; todos

mecanismos de resorte reglamentario interno, pero muy valiosos. Una eventual

“reforma de la reforma” puede diseñar mecanismos participativos, como asambleasregionales de la civilidad que interactúen con el Congreso Nacional en el iter de reforma.

Adicionalmente, el ejercicio del poder constituyente debe zafar de quórums reforzados

ordinarios —tres quintos de parlamentarios en ejercicio— y extraordinarios —dos

tercios de parlamentarios en ejercicio—, que operan formalmente como una garantía

normativa de rigidez de la Carta, pero que en la realidad son una herramienta para

el bloqueo decisional y los vetos de contenido en la reforma constitucional; en suma

son el entramado conformador de la “trampa del consenso”. Por ello resulta razonable

restituir el quórum reforzado de la Constitución del año 1925 de mayoría absoluta de

parlamentarios en ejercicio.

De esta última manera, la nueva Constitución superaría el décit de legitimidad

democrática de la vieja Constitución, pero además superaría el décit democrático del

poder constituyente derivado de la vieja Constitución. Ello signica que no solo la

nueva Constitución debe tener un procedimiento de reforma institucional, democrático

y participativo, sino que además idealmente también la Constitución vigente concernidaen la reforma total, lo que puede lograrse modicando in eri el actual Capítulo XV.

En segundo lugar, la nueva Constitución, sea fruto del poder constituyente

derivado o del poder constituyente originario, debe estar soportada sobre un gran

acuerdo nacional acerca de sus “bases”, acuerdo que debe reejar en la mayor medida


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de lo posible, el pluralismo político e ideológico de la sociedad. La idea de acuerdo o

pacto nacional de tipo político-constitucional subyacente a la nueva Constitución le

conferiría un plus de legitimidad y estabilidad normativa real. Primordialmente, tal

acuerdo nacional debe ser gestado en el Congreso Nacional, si se opta por la reforma

total de la vieja Constitución. En caso contrario, tal acuerdo debe ser gestado en el

congreso constituyente o en la asamblea constituyente. En ambos casos —poder

constituyente derivado o poder constituyente originario— la sociedad civil y sus

movimientos sociales deben participar y ser escuchados en la elaboración de la nueva

Constitución y expresarse como cuerpo electoral o ciudadanía a través de un referéndum

constituyente.

En la construcción de la real legitimidad democrática de una nuevaConstitución, como hemos dicho, se hace necesario superar la lógica de la imposición

o la fuerza desnuda, presente en la vieja Carta y también en cierta medida en otras

constituciones históricas de nuestro país. La idea de pacto o acuerdo nacional de tipo

político-constitucional —plural, deliberativo, transparente— está al servicio de esa

legitimidad democrática tan necesaria para un efectivo “patriotismo constitucional”.6

Este pacto nacional sustantivo y formalmente distinto a los anteriores, supera

la “trampa del consenso” y el “falso consenso”, teniendo como punto de partida la“hoja en blanco”, que como hemos sostenido no es tabula rasa o partir de cero, sino

hacer política democrática sin camisa de fuerza. La lógica de la tabula rasa, pretende

ir más allá de una operación constituyente enderezada al alumbramiento de una nueva

Constitución; como si se tratase de re-escribir la historia institucional de nuestro país

o si se atribuyese al proceso constituyente-acto constituyente una virtualidad catártica

y liberadora.

El porvenir del “momento constitucional” que atraviesa nuestro país, momentodébil o fuerte, breve o prolongado en el tiempo y las posibilidades concretas de la

operación constituyente de tener éxito en nuestro proceso político tendrán su palabra a

través del tiempo, dependiendo, nalmente, de la política o facticidad.7

En cuanto a las conclusiones, el nexo que tiene el tema “una nueva Constitución

para una democracia estable, eciente y moderna” con los principios fundacionales

del socialismo, es evidente. Estos principios, —liberalismo, democracia, socialismo,

laicismo y humanismo— son la base del socialismo y se encuentran presentes tanto

en la Ilustración como en la modernidad, y están recogidos en las ideas fuerza de la

operación constituyente. Pero además debemos superar el pasado y su Constitución

6 STERNBERGER (2001). También HABERMAS (1991).7 ACKERMAN (1995), pp. 55-61.


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otorgada, autoritaria y neoliberal, y debemos hacerlo a través de un acuerdo nacional

que reúna a todos los partidos políticos y movimientos sociales, porque entendemos la

política democrática como diálogo, persuasión y entendimiento, no solo fuerza.

Se ha sostenido que en la idea de una nueva Constitución o en sus basesinscritas en el programa de Gobierno subyace un maximalismo o “grafomanía

constitucional”8 muy propia del nuevo constitucionalismo latinoamericano, casi una

suerte de “chavismo constitucional”; y que en cambio lo deseable sería un minimalismo

que entrara a borrar con “goma” los excesos de densidad normativa iusfundamental;

una suerte de “liposucción” que afectaría al contenido político, y socio-económico o

de nuevos derechos económicos, sociales y culturales. Tal crítica minimalista a la idea

o bases de una nueva Constitución es falaz, al pretender que el único instrumento deGobierno adecuado al modelo de “democracia liberal” o “democracia constitucional”

es el de las constituciones breves, longevas y rígidas como la estadounidense —pero, en

este caso, sin las constituciones de los Estados y sus numerosas reformas— y, además,

prescinde de lo obvio: la Constitución vigente es desarrollada o maximalista, con un

fuerte componente ideológico autoritario y neoliberal.

Luego, no solo se requiere una nueva Constitución sino también la apertura del

techo ideológico de la Constitución que dé soporte a nuevas formas de Estado —repúblicademocrática, Estado regional, Estado social, Estado laico, Estado abierto a sus pueblos

indígenas— al derecho internacional y a la globalización, al latinoamericanismo, y a

una cultura de los derechos; y junto con ello un arreglo institucional que establezca

un régimen político democrático eciente y de equilibrio entre Gobierno y Congreso

Nacional que reduzca al mínimo las instituciones contra mayoritarias del sistema que

no sean derechos fundamentales.

En el porvenir, pensamiento y acción son llamados a combinarse simétricamenteen esta empresa política y ciudadana de darnos una nueva Constitución. Desde la

academia debemos estar en esa empresa política.

Bibliografía

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Especial, Universidad de Chile, Santiago.

ACKERMAN, Bruce (1995): El futuro de la revolución liberal (trad. Jorge Malem), Ariel,

Barcelona.

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Legaz y Lacambra), Labor, Barcelona.SARTORI, Giovanni (1996): Ingeniería constitucional comparada. Una investigación

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STERNBERGER , Dolf (2001): Patriotismo constitucional , Universidad Externado de

Colombia, Bogotá.


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EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL Y SU SOLUCIÓN:¿QUÉ ES “INSTITUCIONAL”?∗

Fernando Atria Lemaitre

El programa de gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet asume un

compromiso con la necesidad de una nueva constitución y especica mediante

tres características el proceso que ha de llevar a ella: se ha de tratar de un proceso

“democrático, participativo e institucional”. Mucho se ha especulado acerca del

signicado de estos términos, en particular sobre qué quiere decir que se trate de un

proceso “institucional” y qué tensiones hay, en el contexto de la institucionalidad

chilena actualmente vigente, entre esa característica y las otras dos. Estas cuestiones

son importantes, pero no es este el momento para detenerse en ellas. En efecto, la

forma jurídica especíca del mecanismo dependerá del grado de desarrollo que en su

momento tenga la demanda social y política por una nueva Constitución. Pero además,

no estamos todavía en condiciones de dar por sentado que entendemos el problema

general de la forma del cambio constitucional. No se trata de que sepamos cuál es el

problema y solo nos preguntemos cómo ha de ser solucionado. Debemos por

Propuesta para una Nueva Constitución (Originada en Democracia)

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