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Proposición para que las Instituciones de Fianzas Ejecuten al Fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas. Trabajo presentado para el VIII Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2001, Lic. Gustavo Maya Hernández “Saldav” VIII Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2001 Segundo Lugar Categoría de Fianzas

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Proposición para que las Instituciones de Fianzas Ejecuten al Fiado en el

Procedimiento Especial de Fianzas.

Trabajo presentado para el VIII Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2001,

Lic. Gustavo Maya Hernández

“Saldav”

VIII Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2001

Segundo Lugar Categoría de Fianzas

INDICE Pág. I. RESEÑA 1 A. Hipótesis 1 B. Metodología 3 C. Importancia de la Investigación 5 D. Análisis de la Problemática 5 E. Descripción. Investigación concluida a partir de octubre del 2000 7

II. INTRODUCCIÓN 8

CAPÍTULO PRIMERO 1. Estudio relativo a la relación jurídica existente entre la Afianzadora

y el fiado, sus efectos, de las Excepciones oponibles en el Procedimiento Especial de Fianzas, inherentes a la obligación principal, obligación fiadora y formas extinción de la Fianza de Empresa

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1.1 Estudio relativo a la relación jurídica existente entre la Afianzadora y el fiado, y sus efectos

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1.1.1 Otros efectos obligacionales que nacen de la relación jurídica existente entre la Afianzadora y el fiado

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1.2 Excepciones inherentes a la obligación principal 17 1.3 Excepciones inherentes a la obligación fiadora 17 1.4 Formas de extinción de la Fianza de Empresa 19 1.5 Justificación de los planteamientos abordados en este Capítulo 25

CAPÍTULO SEGUNDO 2. Estudio relativo a la figura jurídica de las Res Inter Alios Acta, de la

Denuncia del Pleito hecha al fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas, de la Continencia de las Causas y Contradicción de Sentencias

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2.1 Análisis de la figura jurídica de la Res Inter Alios Acta 27 2.1.1 Definición 27 2.1.2 Aparente Tercero en la celebración de un Contrato 27 2.1.3 Opinión de la Doctrina a cerca de la figura jurídica de la Res Inter

Alios Acta 28

2.1.4 Criterios de excepción aplicables a la Res Inter Alios Acta en la celebración de un Contrato

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2.2 Análisis de la Denuncia del Pleito formulada al fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas, prevista por el artículo 118-bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas

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2.2.1 Consideración preliminar 31 2.2.2 Denuncia del Pleito formulada al fiado prevista por el artículo 118-

bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Problemática de su redacción

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2.2.3 Criterio uniforme sostenido por la Doctrina en relación al Llamamiento a Juicio de un Tercero o la Denuncia del Pleito

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formulada a un Tercero (fiado) 2.2.4 Criterios aportados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

que definen el Llamamiento a Juicio de un Tercero o la Denuncia del Pleito al fiado

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2.2.5 Reflexiones deducidas en relación a los efectos jurídicos que produce la Denuncia del Pleito al fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas

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2.2.6 Estudio relativo a la Continencia de las Causas y Contradicción de Sentencias

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2.2.7 Justificación de los planteamientos abordados en este Capítulo 38

CAPÍTULO TERCERO 3. Proposición para que las Instituciones de Fianzas, promuevan el

Incidente de Reclamación del pago de la Póliza de Fianzas, en Ejecución Procesal en contra del fiado

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3.1 Consideración previa. La tramitación de la vía Incidental propuesta no es violatoria de la garantías individuales previstas por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y procura el debido tratamiento de los Principios fundamentales que se derivan del artículo 17 de la Ley Suprema

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3.2 Del beneficio de orden y excusión. Las Instituciones de Fianzas no gozan de ese derecho

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3.3 Efectos jurídicos que debe producir en contra de la Institución de Fianzas y del fiado, la Sentencia Definitiva que resuelva el Procedimiento Especial de Fianzas

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3.4 Análisis de la supletoriedad que en materia procesal rige a los Procedimientos Especiales de Fianzas

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3.5 Estudio relativo al Incidente en Ejecución Procesal 45 3.6 Estudio relativo a la Ejecución Procesal y su aplicación al Incidente

de Reclamación del pago de la Póliza de Fianzas, que promueve la Afianzadora en contra del fiado, en el Procedimiento Especial de Fianzas

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3.7 Elementos constitutivos que sirven de fundamento para tramitar el Incidente de Reclamación del pago de la Póliza de Fianzas, que en Ejecución Procesal ejercitará la Afianzadora en contra del fiado

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3.8 Proyecto. Incidente de Reclamación del pago de la Póliza de Fianzas, en Ejecución Procesal, en contra del fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas

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3.9 Justificación de los planteamientos abordados en este Capítulo 54

III. CONCLUSIONES 56

IV. BIBLIOGRAFÍA 60

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I. RESEÑA A. HIPÓTESIS. El desarrollo de esta investigación, intenta en lo fundamental establecer la problemática que hemos encontrado en los Procedimientos Especiales de Fianzas, en el sentido de que al Denunciar el Pleito al deudor principal, de no comparecer éste para el objeto señalado por el artículo 118-bis, párrafo sexto, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, le perjudicara la Sentencia que se pronuncie en contra de la Afianzadora, pero la redacción dada por el Legislador al dispositivo invocado con anterioridad, es confusa y omisa al no disponer sanción alguna de los efectos que producirá la Sentencia Definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas de comparecer a juicio el fiado, y de acreditarse durante el proceso por parte del acreedor el incumplimiento de aquél con la obligación principal. Lo lógico, es que a pesar de la laguna contenida por el párrafo sexto, del artículo 118-bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se condene al fiado y le pare perjuicios la Sentencia Definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas, toda vez que a la Afianzadora se le demandó precisamente por el incumplimiento de su fiado con la obligación principal. Con lo anterior, las Instituciones Afianzadoras se podrán evitar ociosamente ejercitar las Acciones y Juicios, que a su favor contempla la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que de ser condenado el fiado parándole perjuicios ineludibles en su contra la Sentencia Definitiva que se dicte en tales Procedimientos, dichas resoluciones adquirirán en contra del sujeto afianzado el carácter de cosa juzgada y así las Compañías de Fianzas en lugar de activar los juicios y acciones aludidas, podrán solicitar en esos mismos Procedimientos en el que fueron demandadas una vez que la resolución definitiva haya causado ejecutoria la reclamación del pago de la Póliza de Fianza en Ejecución Procesal por vía incidental en contra del fiado. Para el caso de que el fiado no dé cumplimiento con el pago de la Póliza de Fianza, las Afianzadoras, podrán solicitar al Juez del conocimiento se embarguen bienes propiedad del fiado para su posterior remate, cuidando con esto Principios Constitucionales tan fundamentales como el de la Expedites en la Impartición de la Justicia y el de Economía Procesal, consagrados ambos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, haciendo prevalecer así un sano desarrollo para la actividad nacional del Sector Afianzador. Pero para llegar a las consideraciones sostenidas y proposición perseguida elaboraremos un análisis previo sustantivo y procesal, que sustente la procedencia del Incidente de la Reclamación del Pago de la Póliza de Fianza en Ejecución Procesal, en contra del fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas. Sustantivamente determinaremos tres aspectos: El primer aspecto, lo analizaremos derivado de la relación jurídica existente entre la Afianzadora y su fiado, y que por esta relación jurídica la Afianzadora al realizar el pago a favor del acreedor se convierte por analogía en una Mandante o Gestora, en tal virtud, es jurídico que se condene y le pare perjuicios la Sentencia Definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas al fiado, ya que así la Afianzadora no se expondrá con Procedimientos posteriores que puede ejercitar, a excepciones procesales que su fiado le oponga con la finalidad de que sea absuelto, creando con esto una auténtica Contradicción de Sentencias.

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El segundo aspecto lo sustentamos en que las causas de extinción de la obligación principal, benefician directamente a la obligación fiadora por su accesoriedad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2812 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En la práctica ha sucedido que la Afianzadora de no invocar en el Procedimiento Especial de Fianzas, por desconocimiento, algunas de estas causas de extinción de la obligación principal como excepciones sustanciales que beneficien a su obligación accesoria, sin duda alguna se le condena a cumplir por su fiado mediante el pago respectivo. Pero el problema que aquí surge, es que posteriormente cuando la Afianzadora demande al fiado, y de haber comparecido éste al Procedimiento Especial de Fianzas percatándose en dicho Procedimiento del error por desconocimiento en que incurrió la Afianzadora al no haber opuesto excepciones sustanciales que motivaran la extinción de la obligación primitiva, al momento en que el fiado sea demandado opondrá precisamente aquella excepción perentoria por la cual la Afianzadora fue omisa por su desconocimiento de interponerla, lo que repercutirá patrimonialmente a la Institución de Fianzas, en sí al Sector Afianzador Mexicano, ya que el fiado podrá ser absuelto como en la práctica sucede en ese posterior juicio irrumpiendo con lo anterior principios tan torales como el de la Continencia de la Causas, dando lugar a Contradicción de Juzgamientos, ya que es graciosamente increíble que por un lado sea condenada la Afianzadora a dar cumplimiento con la obligación principal y que por otro lado se absuelva al fiado en Juicios posteriores. Esto es provocar una Contradicción de Sentencias, de criterios, lo cual de ninguna manera debe ser así, ya que la obligación principal y la fiadora al fin son una misma causa, la continente, la ligada, el incumplimiento de la obligación principal garantizada y cumplida a través de la accesoria obligación que es la fianza. Pasar por alto lo evidente y palpable que resulta el anterior raciocinio, sería tanto como incurrir en una estulticia jurídica, en la cual se encuentra el Legislador y nuestros Jueces, por lo que seguramente ese H. Jurado, la propuesta que exponemos la considerará válida para el sano desarrollo de nuestro Sector Afianzador, evitando desventajas económicas en contra del mismo, y encontrando una solución loable a un problema de actualidad. Con la tramitación incidental que proponemos, ese H. Jurado se cuestionará como ha sucedido, ¿si existe violación a las garantías individuales del fiado previstas por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos?, respondamos, de una profunda intelección de las garantías individuales previstas por los artículos 14 y 16 de la Ley Suprema, que no existe violación alguna de las mismas, por ser de explorado derecho como sucede en el caso del fiado dentro del Procedimiento Especial de Fianzas de comparecer al mismo, que el que se excepciona, prueba, alega e impugna durante un proceso es parte de éste, por lo que es jurídico que el fiado debe ser condenado y pararle perjuicios la Sentencia Definitiva que se pronuncie en el Procedimiento referido para que así la Afianzadora se encuentre en la posibilidad y facultad procesal de reclamarle a su fiado en dicho Procedimiento el pago de la Póliza de Fianza, por vía Incidental en Ejecución Procesal, no violándose con ello ninguna de las garantías individuales del fiado como lo hemos indicado, es más, con la tramitación Incidental que proponemos, se preservarán Principios tan esenciales contemplados por nuestra Ley Suprema, como el de Expedites en la Impartición de Justicia y el de Economía Procesal, de acuerdo a lo dispuesto por su artículo 17. El dar sentido al planteamiento hipotético sustentado, asimismo, necesitara de un estudio previo para su debida formulación, en el entendido de que las Instituciones de Fianzas, son

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siempre demandadas mediante el Procedimiento Especial de Fianzas, por no gozar de los beneficios de orden y excusión, que los efectos jurídicos que debe producir la Sentencia Definitiva que se dicte en dicho Procedimiento, deberán reunir ciertas características por lo que respecta a la Afianzadora y al fiado, la supletoriedad que utilizaremos para la tramitación Incidental propuesta, el estudio relativo a los Incidentes que se tramitan en Ejecución Procesal, y los elementos constitutivos que sirven de base para proyectar (como de hecho no lo hay), el Incidente de Reclamación del Pago de la Póliza de Fianza, en Ejecución Procesal en contra del fiado. Justificamos nuestro planteamiento hipotético, proponiendo una sana solución para el desarrollo económico del Sector Afianzador Mexicano. B. METODOLOGÍA. Los métodos de investigación que comprenden los Tres Capítulos de esta exposición son los siguientes: Al Capítulo Primero, dedicaremos el estudio correspondiente de la relación jurídica que campea entre la Afianzadora y el fiado, de las excepciones sustanciales que motivan las causas de extinción por vía indirecta o directa de la obligación fiadora y la obligación principal, elaborando primordialmente razonamientos esenciales que se relacionan con dichas causas de extinción, como lo es la extinción propia de la obligación principal, la transmisión de las obligaciones, las modalidades de la obligaciones a que se sujetan la obligación principal y la obligación accesoria, pudiendo ser tales modalidades en cuanto a su manera de sujeción diferentes, la inexistencia y nulidad de la obligación principal, la transacción entre otras, y las opiniones dadas por la Doctrina al respecto, obviamente mediando nuestros criterios de conformidad con lo previsto por el Código Civil para el Distrito Federal, supletorio a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Sostendremos la estrecha relación que existe entre la Afianzadora y el deudor, entre la obligación principal y la obligación fiadora, observando como el fiado de comparecer al Procedimiento Especial de Fianzas, de percatarse que la Afianzadora por desconocimiento no hizo valer alguna excepción sustancial inherente a la obligación principal por la cual quedaría extinguida la misma y por ende la obligación fiadora durante la tramitación de tal Procedimiento, maliciosamente se abstendrá de oponerla para que posteriormente cuando sea demandado por la Compañía de Fianzas, oponga tal excepción sustancial, ya que al fiado poco le interesa el sentido de la resolución que ponga fin al Procedimiento Especial de Fianzas, en virtud de que las Afianzadoras por no gozar el beneficio de orden y excusión por ministerio de Ley son siempre demandadas y condenadas a dar cumplimiento a la Póliza de Fianza que garantizó la obligación principal, por lo que de no conocer aquéllas alguna excepción sustancial que extinga la obligación principal y el fiado se percate de ello, éste al momento de ser demandado en un Juicio posterior será absuelto, creando con esto una gravísima inseguridad jurídica y un quebrantamiento de las Causas Continentes, lo cual da lugar a Contradicción de Sentencias. El Capítulo Segundo, se elaborará partiendo de la definición dada por la Doctrina y por diversos criterios emitidos en Tesis de Jurisprudencia por Tribunales Colegiados en Materia Civil y Administrativa, que definen por una parte a la figura jurídica de la Res Inter Alios Acta, y por otra parte la Denuncia del Pleito hecha al fiado.

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Elaboraremos partiendo del criterio sostenido por la Doctrina, un breve estudio de la Continencia de las Causas y la Contradicción de Juzgamientos. Afirmamos que el fiado no es tercero extraño en la relación sustantiva y procesal en el Procedimiento Especial de Fianzas, por generarse por un lado las figuras jurídicas del Mandato y por otro lado la Gestión de Negocios, esto por analogía, y asimismo, al momento de Denunciarle el Pleito deja de ser un extraño y se convierte en parte del mismo. Mirar contrariamente lo aducido en el anterior párrafo, lo único que provocará es irrumpir con la Continencia de las Causas, creando Contradicción de Sentencias, entre un proceso y otro posterior, es decir, lo más propio es que se condene y le pare perjuicios la Sentencia Definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas al fiado, precisamente para no crear Contradicción de Juzgamientos y por respetar los Principios Constitucionales de la Expedites en la Impartición de Justicia y el de Economía Procesal, previstos por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al Capítulo Tercero, dedicaremos razonamientos mediante los cuales sustentamos que el Incidente de Reclamación del Pago de la Póliza de Fianza, en Ejecución Procesal en contra del fiado, no viola sus garantías individuales previstas por los artículos 14 y 16 Constitucionales. Afirmaremos, que con tal tramitación incidental respetaremos los Principios de Expedites en la Impartición de Justicia y de Economía Procesal, contemplados por el artículo 17 de la Ley Suprema. Elaboraremos el análisis del beneficio de orden y excusión. Como es sabido las Instituciones de Fianzas no gozan de ese derecho, por lo que siempre son requeridas de pago, demandadas y condenadas en el Procedimiento Especial de Fianzas, pero afirmaremos que a pesar de prevalecer tal criterio por la Ley de la materia, la Sentencia Definitiva que se dicte en el citado Procedimiento debe condenar al fiado y debiéndonos remitir para ello al estudio expuesto en el Capítulo Segundo, de la Res Inter Alios Acta y la Denuncia del Pleito hecha al fiado. De suma importancia es elaborar un estudio aunque sea breve para los fines de este Ensayo, de los efectos jurídicos que debe producir en contra de la Institución de Fianzas y del fiado, la Sentencia Definitiva que resuelva el Procedimiento Especial de Fianzas, los cuales deben generar por lo que respecta a la persona del fiado la ejecución forzada de las prestaciones debidas a la Afianzadora a las cuales dio cumplimiento a través del pago a favor del acreedor, con la equivalente obligación de requerimiento de pago, embargo y remate de los bienes del referido deudor primitivo, marcándose con esto la génesis del Incidente de Reclamación del Pago de la Póliza de Fianza, en Ejecución Procesal en contra del fiado, que proponemos y proyectamos en este Capítulo. Analizaremos la supletoriedad prevista por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que rige en materia procesal a los Procedimientos Especiales de Fianzas, haciendo un breve estudio y explicación de cómo aplicaremos tal supletoriedad de conformidad con lo dispuesto por la Legislación antes mencionada, por el Código de Comercio y por el Código Federal de Procedimientos Civiles, para la tramitación del Incidente que proponemos. Apoyándonos en la Doctrina, elaboraremos una breve exposición relacionada con la tramitación de Incidentes en Ejecución Procesal, los cuales al igual que la Res Inter Alios Acta y la Denuncia del Pleito formulada al fiado, sirven de fundamento para tramitar en Ejecución Procesal en contra del fiado, el supracitado Incidente de Reclamación del Pago de la Póliza de Fianza.

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Es valido apoyar que la Sentencia Definitiva pronunciada en el Procedimiento Especial de Fianzas debe condenar y pararle perjuicios al fiado, para estar la Afianzadora en actitud de tramitar la vía Incidental tantas veces mencionada, evitando con lo anterior la afectación de la Continencia de las Causas, y por ende Sentencias Contradictorias, en mérito y virtud Constitucional, por el debido tratamiento y cuidado de los principios que se desprenden del artículo 17 de la Ley Suprema. Proyectaremos el Incidente de Reclamación del Pago de la Póliza de Fianza en Ejecución Procesal en contra del fiado. Por lo expuesto, daremos por valido el resultado del planteamiento de nuestra hipótesis, conservando elementos fundamentales teóricos y prácticos, que al final respetan y dan vida a lo dispuesto por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual coincide con el objetivo perseguido para esta investigación, que es el sano desarrollo de la actividad económica en materia de Fianzas de Empresa, y la propuesta de una solución a un problema de actualidad. C. IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN. Consiste primordialmente en aportar soluciones que eviten a las Afianzadoras instaurar los Juicios y Acciones que a su favor contemplan la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, con la finalidad de obtener la Expedites en la Impartición de Justicia y la Economía Procesal, para conservar de esta manera, el sano desarrollo del Sector Afianzador Mexicano y por evitarnos el quebrantamiento de la Continencia de las Causas de la obligación principal y la obligación fiadora, creándose con esto indebidamente con procesos posteriores al Especial de Fianzas como sucede en la práctica Sentencias Contradictorias. De contemplar los principios aludidos en el párrafo que antecede, previstos por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y de dar prioridad a la necesidad de poder requerir de pago y embargar bienes al fiado inmediatamente en el Procedimiento Especial de Fianzas, con base en la Sentencia de cosa juzgada, evitaremos en lo futuro contradicción de criterios, respetando con esto los Derechos fundamentales que tutela el dispositivo constitucional invocado en este párrafo. D. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA. El principal problema que se nos presenta en la práctica en los Procedimientos Especiales de Fianzas, es que existe incertidumbre en la redacción dada por el Legislador al párrafo sexto, del artículo 118-bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en el sentido de que dicho dispositivo no establece sanción alguna en contra del fiado, de acreditarse su incumplimiento con la obligación principal, y más aún si el fiado compareció al Procedimiento Especial de Fianzas por la Denuncia del Pleito que le hizo la Afianzadora, incurriendo consecuentemente los Órganos Judiciales Locales y Federales, con la tan mala previsión dispuesta por el numeral invocado, en la penosa consideración de absolver al fiado en dicho Procedimiento. Y es que el error que encontramos no se queda ahí, sino que va más allá, toda vez que en el Procedimiento Especial de Fianzas si se condena a la Afianzadora, es porque el fiado incumplió la obligación principal, y posteriormente como se nos ha presentado al ser demandado por la

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Compañía de Fianzas, se le absuelva por haber opuesto aquél alguna excepción de naturaleza sustancial por la que ya se encontraba extinguida la obligación principal y por ende la obligación fiadora desde dicho Procedimiento, dando lugar con esto a la ineludible y muy lamentable Contradicción de Sentencias. Lo anterior, lo entendemos desde un punto de vista claro y objetivo, en el entendido de que la obligación fiadora se hace exigible por el incumplimiento del deudor con su obligación principal, es decir, la causa que sirve de fundamento para la acción que ejercita el beneficiario de la Póliza de Fianza, a través del Procedimiento Especial de Fianzas, es el incumplimiento del fiado con la obligación principal, razón por la cual se demanda siempre a las Afianzadoras, por no gozar estas de los beneficios de orden y excusión por disposición expresa, por lo que resulta evidente como lo es en los casos de accesoriedad en los cuales encuadra el Contrato de Fianza, que la atracción es por la causa principal, o sea, la causa ligada a la obligación primitiva. Pero los juzgadores se mantienen en tal error, al momento de pronunciar sus resoluciones, derivado de la laguna que nos presenta el párrafo sexto, del artículo 118-bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que sus razonamientos como habitualmente lo hacen, tan solo los apoyan en interpretaciones letristas y no por medio de una hermenéutica jurídica sana. Lo propio es que ante las lagunas e imprecisiones legislativas debemos recurrir a los Principios Generales del Derecho, a la Doctrina y a los criterios sustenten mediante Tesis de Jurisprudencia y Jurisprudencia, los Tribunales Colegiados y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como en este Ensayo lo haremos. La actitud de los Jueces es lastimosa, (hablando de actitud intelectual), la debemos terminar y combatir, por esto resulta indispensable apoyar esta Obra con el estudio necesario de la Res Inter Alios Acta y de la Denuncia del Pleito hecha al fiado, las cuales de valorarse con la debida profundidad y la mayor exactitud posible nos dan la clara respuesta de que en el Procedimiento Especial de Fianzas mediante la Sentencia Definitiva, se debe ordenar el condenar y que le pare perjuicios la misma al fiado, contemplando con esto una adecuada procuración de justicia a favor de las Afianzadoras. Con la anterior valoración evitaremos Contradicción de Sentencias, lo cual parece es ya una penosa costumbre en la que se encuentra ubicado el Sistema Judicial Mexicano. Debemos laborar por la homogeneidad de razones, de criterios, cuando se nos presente en una Controversia causas idénticas, como lo son la obligación principal y la obligación fiadora, apoyándonos obviamente en estudios previos como los tendrán a la vista ese H. Jurado, a través de este Ensayo. No apoyemos la diversidad de criterios que tan solo producen el caos, el caos jurídico, es el análisis de la problemática que exponemos, el construir momento a momento nuevamente e intentar preservar el Estado de Derecho su solución, la cual esperamos sea de utilidad para el Sistema Afianzador Mexicano, por el sano equilibrio y desarrollo del mismo, actualizándose de alguna manera a través de este Ensayo el título de la Obra elaborada por el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Genaro David Góngora Pimentel, “La Justicia que tenemos, la Justicia que esperamos”.

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E. DESCRIPCIÓN. INVESTIGACIÓN CONCLUIDA A PARTIR DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO 2000. Concebimos necesaria la presente Investigación por la experiencia obtenida en los Procedimientos Especiales de Fianzas. La iniciamos a partir del mes de Octubre del año 2000, lo anterior, en virtud de que observamos la latente problemática de que a los fiados no se les condena en tales controversias, siendo absueltos en Juicios posteriores con motivo de Excepciones sustantivas tendenciosas que oponen las cuales desconocen las Afianzadoras como lo hemos señalado en el contenido de esta Reseña, constituyendo lo anterior, una Contradicción de Sentencias e Inseguridad Jurídica, ya que la obligación primitiva y la fiadora al fin son una sola, por lo que deben correr la misma suerte en el Procedimiento en el que se demanda a las Afianzadoras. En otros Suspensión de Pagos, acarreando estas circunstancias sin duda alguna un grave perjuicio para el Sector Afianzador Mexicano, por esto consideramos conducente que a los fiados se les condene y les pare perjuicios la Sentencia Definitiva que resuelva el Procedimiento Especial de Fianzas, para que posteriormente las Compañías Afianzadoras, se encuentren en la posibilidad de promover el Incidente de Reclamación del pago de la Póliza de Fianza en Ejecución Procesal en su contra, esta anotación sirve de apoyo para el estudio y análisis que elaboramos en este Ensayo.

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II. INTRODUCCIÓN Norberto Bobbio, conocido Politólogo y Jurista Italiano, habla en su obra titulada con el nombre de “El Futuro de la Democracia”, de la dimensión social del hombre y de su correspondiente evolución jurídica-humana, pues bien, tal aseveración marcó el presagio del presente Ensayo. Como sabemos, el Procedimiento Especial de Fianzas, es una materia que en el ámbito procesal ha sido muy poco, de hecho nada explorada por la Doctrina, y su ubicación dentro del terreno Judicial es inexacta. Por tal motivo, nos decidimos conforme a la experiencia cauta y madura que la orden del litigio nos ofrece, a sustentar esta investigación, la cual parte necesariamente de las observaciones contempladas y deducidas cotidianamente en la tramitación de los Procedimientos Especiales de Fianzas, con la finalidad de aportar nuevas proposiciones teóricas y prácticas que sirvan de apoyo para dar soluciones a problemas tan reales y actuales que se les presentan a las Instituciones de Fianzas, al momento de querer recuperar el pago efectuado por su fiado. Proponemos una tramitación sencilla, ágil, económica, para poder requerir al fiado del pago de la Póliza de Fianza, en el mismo Juicio en el cual se demandó a la Afianzadora, queremos colaborar con la evolución jurídica del hombre en y por sus necesidades que continuamente le marca su entorno social. Pero para comprender la hipótesis y proposición señaladas en la Reseña de éste trabajo, elaboraremos en el Capítulo Primero un estudio relativo a la relación jurídica existente entre la Afianzadora y el fiado; los efectos jurídicos que se originan de la misma.

Evaluaremos las Excepciones procesales inherentes a la obligación principal y a la obligación fiadora que se pueden oponer en el Procedimiento Especial de Fianzas, analizaremos las causas de extinción de la obligación fiadora, lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por la propia Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y por lo previsto en el Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Legislación mencionada en primer orden. Resulta de vital importancia elaborar estos estudios, ya que en la práctica por la deficiente redacción dada al párrafo sexto, del artículo 118-bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se absuelve al fiado, y es que lo correcto debe ser que se le condene y le pare perjuicios la Sentencia Definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas, en virtud de que el fiado a pesar de no participar en la contratación de la Póliza de Fianza, la voluntad de éste sin duda alguna interviene al momento de la celebración de la misma, por lo que no es un Tercero ajeno para tal acto jurídico, por generarse con lo anterior, por razón de analogía, las figuras jurídicas del Mandato y/o la Gestión de Negocios Útil o Contraria, es por esto que debe repercutirle dicha resolución.

Puede suceder que al momento de ser demandada la Afianzadora por el acreedor en el Procedimiento Especial de Fianzas, por desconocimiento, no haya hecho valer alguna Excepción sustancial por medio de la cual se declarara por el Juez de la causa, que la obligación principal ya se encontraba extinguida y por ende su obligación fiadora, sobre el particular destacamos dos situaciones.

La primera la hacemos consistir en la problemática de que al no ser condenado el fiado y pararle perjuicios el fallo definitivo dictado por el Juez del conocimiento, la Afianzadora, se expondrá al capricho de las tendenciosas Excepciones procesales que pueda oponer el deudor

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primitivo al momento de que aquélla haga valer las Acciones previstas a su favor por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y que posiblemente podrán originar una Contradicción de Sentencias, de la dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, y la que se dicte en el Juicio que se entable en contra del fiado posteriormente. La segunda situación la hacemos prevalecer a que el razonamiento esgrimido anteriormente da origen a la proposición y análisis que realizaremos en los Capítulos Segundo y Tercero de este Ensayo, ya que lo lógico es que al ser la Afianzadora y el fiado partes demandadas en el Procedimiento Especial de Fianzas, a aquél también le debe repercutir la Sentencia Definitiva que se pronuncie en dicho Procedimiento.

En el Segundo Capítulo, se realizará un estudio de la máxima jurídica de la Res Inter Alios Acta, y de la Denuncia del pleito hecha al fiado contemplada por el artículo 118-bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y se establecerá la problemática que presenta la redacción de dicho artículo en relación al llamamiento a juicio hecho al fiado. Surge la pregunta ¿El porqué elaborar el análisis de las figuras sustantiva y procesal mencionadas en el párrafo que antecede?, la respuesta después de haber efectuado diversas reflexiones fue la siguiente: Que en primer lugar la Res Inter Alios Acta, tiene sus excepciones, es decir, establece cuales son las personas que no son consideradas como terceros ajenos en la celebración de un Contrato, tal es el caso de la persona del sujeto fiado, el cual a pesar de no ser parte en el Contrato de fianza, no debe ser considerado como tercero ajeno, sino parte de dicho Contrato, por operar las figuras jurídicas de la Mandati Contraria y/o la Gestión de Negocios Util o Contraria, tal circunstancia se demuestra en los Capítulos Primero y Segundo. En segundo lugar se nos cuestionó en lo procesal, y elaborando un estudio del significado que guarda la Denuncia del pleito al fiado o Llamamiento a Juicio hecho a un Tercero, se pondrá de manifiesto que el fiado es parte en el Procedimiento Especial de Fianzas. En tercer lugar se realizará lo mayormente posible una adecuada interpretación del Principio de las Continencias de las Causas, el cual debe ser debidamente valorado para no crear contradicción en el sentido de que en el Procedimiento Especial de Fianzas, de ser condenado el fiado perjudicándole la Sentencia Definitiva que se dicte por el Juez del conocimiento, la Afianzadora estará en posibilidad de ejecutarlo por vía Incidental en tal Procedimiento, y así el sujeto fiado tendrá ya muy pocas posibilidades de oponer Excepciones y Defensas tendenciosas por las cuales tal vez como en la práctica se nos ha presentado sea absuelto creándose así Sentencias Contradictorias, ya que es imposible que sea absuelto en el Juicio que entable en su contra la Institución de Fianzas, por la obligación principal que el fiado incumplió, y que por otra parte la Afianzadora, sea condenada en un diverso Procedimiento a dar cumplimiento con dicha obligación. Así mismo, se denota que de pararle en su perjuicio la Sentencia Definitiva al sujeto afianzado en el Juicio Especial de Fianzas, ante éste dicha resolución adquirirá el carácter de Cosa Juzgada.

En el Capítulo Tercero, expondremos la proposición que se persigue en esta Obra, la cual se hace consistir primordialmente en que al fiado lo pueda ejecutar la Afianzadora en el Juicio Especial de Fianzas, por vía Incidental con base en la Sentencia Definitiva por la que fue condenada la Afianzadora y el fiado en el multireferido Procedimiento, apoyando dicho Incidente en la idea medular de evitar que la Afianzadora ociosamente active los Procedimientos establecidos por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para hacer efectivo el cobro del pago que efectuó la Institución con las Pólizas de Fianza por la que garantizó la obligación principal, y con la finalidad de obtener la Expedites en la Impartición de Justicia y la

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Economía Procesal a favor de las Afianzadoras, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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CAPÍTULO PRIMERO 1. ESTUDIO RELATIVO A LA RELACIÓN JURÍDICA EXISTENTE ENTRE LA AFIANZADORA Y EL FIADO, SUS EFECTOS, DE LAS EXCEPCIONES OPONIBLES EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE FIANZAS, INHERENTES A LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL, OBLIGACIÓN FIADORA Y FORMAS DE EXTINCIÓN DE LA FIANZA DE EMPRESA. 1.1 Estudio relativo a la relación jurídica existente entre la afianzadora y el fiado, y sus efectos. Los efectos principales que se producen con la fianza entre los contratantes, nacen de la obligación fundamental que se produce con la misma, los cuales son que la Afianzadora, cumpla con la obligación principal si su fiado no lo hace, por tal motivo es indispensable el elaborar un estudio correspondiente de la relación jurídica que permea entre la Afianzadora y el fiado. Los efectos principales que se producen entre estos sujetos, son encaminados principalmente a las acciones con que cuenta la Afianzadora, para recuperar lo pagado por el deudor, estas acciones son básicamente dos: A. Las acciones de reembolso o repetición a que se refieren los artículos 96 y 99 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. B. La acción de subrogación contemplada por el artículo 122 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Debemos decir que tales acciones no derivan de la Fianza de Empresa como tal, aunque indirectamente se produzcan por ella. Para distinguir los alcances de las acciones con que contará la Afianzadora, debemos tener en cuenta los supuestos respecto a la conformidad, ignorancia o contravención por parte del deudor para el otorgamiento y celebración del contrato de fianza entre el acreedor y fiador. Precisemos, el alcance de las acciones aludidas, analizando en cada caso la fuente de las mismas: A. La Acción de reembolso o de repetición tiene por objeto que el deudor indemnice a la Afianzadora, aunque haya ignorado el otorgamiento de dicha fianza, de lo que hubiere pagado ésta al acreedor, más los intereses, gastos, daños y perjuicios sufridos, pero si el deudor se opuso a que se otorgara la fianza, sólo responderá de aquello que le hubiere beneficiado. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 2828 y 2829 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, originándose a su vez los siguientes supuestos: I.- Si el deudor ha estado conforme con el otorgamiento de la fianza, la acción de repetición se asemeja a la Mandati Contraria, pues puede válidamente considerarse que ha existido un Mandato tácito entre el deudor y la Afianzadora, obligándose este a nombre propio, lo anterior con fundamento en lo dispuesto por los artículos 2066, 2547 in fine, 2560, 2561, 2577, 2578 y

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2829 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Acerca de la figura del Mandato que se genera cuando el deudor ha estado conforme con el otorgamiento de la fianza, es pertinente elaborar el siguiente estudio: Es procedente anotar que el Código Civil para el Distrito Federal, define en su artículo 2546 al Mandato. Para tener una exacta idea de como opera el Mandato en el Contrato de Fianza cuando el deudor estuvo conforme con el otorgamiento de la misma, es dable conocer las especies existentes del Mandato, precisando al efecto que los tipos de Mandato existentes son:

1. Con Representación. 2. Sin Representación. 3. General. 4. Especial. 5. General Amplísimo. 6. Judicial. 7. Irrevocable o de Garantía.

Ricardo García Treviño, al respecto anota lo siguiente: “El mandato que se genera cuando la fianza se ha dado con el consentimiento del deudor, es el mandato sin representación, ya que el mandatario (fiador), se obliga a ejecutar por cuenta del mandante (fiado), el o los actos jurídicos que este le encarga, pero al momento de realizar el o lo actos con relación a otras personas (acreedor) omite decir que actúa como mandatario (fiador), y actúa en el desempeño del asunto como si actuara para el mismo y en su propio nombre, es decir, es un mandato no representativo porque las relaciones jurídicas correspondientes se establecen entre el mandatario (fiador) y los terceros (acreedor). Cumpliendo el fiador con las obligaciones que se hubieren contraído exigiendo al deudor el cumplimiento de las suyas.”1 Del criterio aludido comentamos que el Mandato sin representación es dable cuando el Contrato de Fianza se celebró cuando el deudor estuvo conforme con el otorgamiento de la misma, por encuadrarnos en un consentimiento tácito por parte de dicho deudor con respecto a la autorización de su parte para la celebración de la fianza, lo anterior al tenor de lo dispuesto por el artículo 1803 del Código Civil del Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, por tal razón es viable el mandato tácito entre deudor y la Afianzadora, ya que ésta al momento de realizar los actos con relación a la persona del acreedor omite indicar que actúa como mandatario, conduciéndose en el desempeño del asunto como si actuara para ella misma y en su propio nombre, es decir, cumple la obligación que garantiza precisamente por cuenta propia y derivado del consentimiento del deudor principal para el otorgamiento de la fianza, frente al acreedor, es por esto que consideramos dable que la fianza otorgada con el consentimiento del deudor, se asemeje a la figura jurídica de la Mandati Contraria. II.- Otro efecto obligacional se produce en el contrato de fianza en las personas del deudor y la Afianzadora, cuando del pago realizado por ella en el contrato de referencia que se celebró con el acreedor, no intervino el consentimiento del deudor principal. En estos casos la Afianzadora, tendrá derecho a recuperar únicamente la cantidad que hubiera pagado al acreedor y los intereses, esta acción se asemeja a la Gestión de Negocios Contraria, de conformidad con lo

1 Treviño García Ricardo. Los Contratos Civiles y sus Generalidades. México, Edit. Mac. Graw Hill, 1995, págs. 213-215.

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dispuesto por los artículos 1896, 1904 y 2067 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Para tener una correcta comprensión de la forma en la que opera la fianza para el supuesto que se estudia, comprendamos los elementos que constituyen a la Gestión de Negocios, refiriendo al respecto los siguientes elementos para que se origine de acuerdo al criterio sostenido: 1.- “Existencia de un negocio que no sea del gestor.- Esto es básico; pues si el gestor atiende un negocio ajeno, creyendo que es suyo, resuelta que no habrá gestión, sino que se estará en presencia de un enriquecimiento ilegítimo por parte del que recibe la atención”2.Creemos que en la figura jurídica de la fianza es dable tal elemento, ya que la Afianzadora atiende el negocio ajeno, es decir la obligación principal, y da cumplimiento a ella y además tiene plena conciencia de que el negocio jurídico por el cual afianza no es suyo, sino que corresponde a lo pactado entre el acreedor y el deudor en la obligación principal, es por esto, que la solución resulta pertinente. 2.- “Que el gestor obre voluntaria y gratuitamente.- Esto quiere decir que el gestor al actuar lo debe hacer espontáneamente y convencido de que va a evitar un daño a una persona que no puede atender sus asuntos y con el ánimo de hacer una liberalidad de no cobrar”3. Creemos, que tal fórmula es dable en la figura jurídica de la fianza, pues baste pensar que la naturaleza propia de la misma es evitar un daño al acreedor y el cual no puede defenderse ante el dolo o insolvencia del deudor, y la liberalidad de no cobrar dependerá si en la fianza otorgada para garantizar la obligación principal, se pactó estipendio o se hizo de manera gratuita. 3.- “Un elemento subjetivo en el gestor, de querer obligar al dueño.- El gestor al actuar debe guiarse por la idea de que el dueño del negocio quede obligado por lo que el haya hecho, éste elemento subjetivo determina también que no hay gestión, en caso de no presentarse, si el gestor al actuar no desea que el dueño quede responsable de las consecuencias del negocio, ya no siendo gestión de negocios sino que habrá otra figura jurídica”4. Creemos que tal circunstancia es dable, ya que la Afianzadora actúa para que el deudor quede obligado con el acreedor por el negocio jurídico a resolver y sólo para el caso del incumplimiento del deudor este deberá responder frente al acreedor. Se puede pensar que sobre el particular no se cumple ya con la gestión de negocios, pero es menester indicar que la Afianzadora al actuar se guía con la idea de que el deudor queda obligado, y ante la posibilidad de que éste incumpla entonces la que fía, cumplirá con la obligación que tiene frente al acreedor, teniendo como consecuencia que el deudor siempre estará obligado por el negocio jurídico que haya hecho, ya sea con la persona del acreedor, o bien con la Institución de Fianzas. III.- En este orden de ideas, resulta que se da origen al supuesto de que la Afianzadora realiza un pago como consecuencia del Contrato de Fianza que celebró con el acreedor y con expresa oposición del deudor principal, la acción de la fiadora en contra del deudor se asemeja a la Gestión de Negocios Útil y en tales casos tendrá derecho a recuperar únicamente lo pagado al acreedor, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1905, 2068 y 2828 parte final del Código Civil del Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Derivado de los dispositivos aludidos en el párrafo anterior podemos comentar, que la gestión de negocios útil puede originarse en virtud de que cuando se obra contra la expresa voluntad del dueño o deudor, si éste se aprovecha del beneficio de la Gestión, como lo es el

2 Gutiérrez y Gonzáles Ernesto. Derecho de las Obligaciones. México, Edit. Porrúa, 1991, págs. 463-464. 3 Idem págs. 466-467. 4 Loc. Cit.

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pago de la obligación principal a través de la fianza, el deudor tiene la obligación de pagar a la que fía en cuanto lo hubiere beneficiado el pago hecho al acreedor, es decir, cuando el cumplimiento de la obligación primitiva se hizo en contra de la voluntad del deudor principal, se genera la Gestión de Negocios Útil planteada. Al respecto, elaboremos el siguiente razonamiento: Si el dueño se aprovecha de la gestión poco interesa que el gestor actúe en contra de la voluntad del dueño, pues si éste se aprovecha de lo realizado por aquel, se estima que en forma tácita aprobó la gestión y con ello está cambiando su criterio de oposición, tal como se actualiza en el supuesto que esgrime el artículo 1905 del Código Civil para el Distrito Federal. Al tener aprovechamiento el deudor del pago hecho por la Afianzadora a favor del acreedor, se estima y se resuelve que en forma tácita aprobó la Gestión de Negocios y por ende el cumplimiento de la obligación principal a través de la obligación fiadora. De acuerdo con la naturaleza del negocio principal, serán las acciones que tenga la Afianzadora contra el deudor, si fue un mutuo las acciones derivadas de dicho contrato, si es un arrendamiento las que nazcan de dicho negocio, pues como se advierte con singular precisión por los tratadistas franceses Colin Ambrosio y Capitant Henri, “que sin duda alguna las acciones que tiene el fiador contra el deudor son acciones que nacen con la finalidad de hacerse rembolsar por el pago de la obligación que se fió”5.

B. Acerca de la Acción de Subrogación, en todos los casos la Afianzadora se subrogará en los derechos del acreedor, en contra del deudor. Indispensable resulta entender la figura jurídica de la subrogación, la cual se considera como un acto jurídico por virtud del cual por ministerio de ley o por convenio un acreedor es substituido en sus derechos por un tercero, en virtud del pago de la deuda que este realiza o de los fondos de los que proveyó al deudor para el pago y cumplimiento del principal negocio, la subrogación opera en consecuencia, precisamente porque la obligación principal no se extingue por efecto del pago realizado por la Afianzadora, ya que lo que se extinguió fue la obligación fiadora, pero la obligación principal subsiste. Esta posición la han adoptado diversos tratadistas, entre los cuales es recurrente citar nuevamente a los franceses Colin Ambrosio y Capitant Henri, los cuales determinan “que el pago con subrogación difiere del pago ordinario en que en lugar de extinguirse la deuda, no hace sino cambiar la persona del acreedor. El deudor es liberado respecto de su acreedor pero para hacer de aquel que ha pagado la deuda por él”6. Razonemos la conceptualización indicada por los citados autores con el propósito de no incurrir en una comprensión pueril que no lleve a la exacta comprensión de la figura en comento, indicando al efecto que la subrogación entonces se debe entender como aquella figura jurídica por virtud de la cual el que paga por el deudor al acreedor, pasará a ser el nuevo acreedor del que pagó la deuda principal misma que subsiste. Por su parte los tratadistas Marcel Planiol y Georges Ripert, acerca de la subrogación definen lo siguiente: “Entendamos pues que la subrogación debe considerarse como la forma de asegurar al que paga el beneficio de los derechos que pertenecían al acreedor primitivo”,7

5 Colin Ambrosio y Capitant Henri. Derecho Civil Francés. Tomo II. Traducción del Instituto Editorial Reus Madrid. México, Edit U.N.A.M., 1998, p. 292. 6 Idem p. 293. 7 Marcel Planiol y Georges Ripert. Tratado Elemental de Derecho Civil Francés. Tomo VII. Traducción de José María Cajica. México, Edit U.N.A.M., 1997, p. 200.

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Lo anterior se desprende perfectamente de lo dispuesto por el artículo 122 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 1.1.1 Otros efectos obligacionales que nacen de la relación jurídica existente entre la afianzadora y el fiado.

A. La Afianzadora antes de pagar debe comunicar al deudor principal el requerimiento que le haga el acreedor pues de lo contrario se expone a lo siguiente: A. Que el deudor le oponga todas las excepciones que podría haber opuesto al acreedor, en el momento de realizarse el pago, a menos que la Afianzadora no haya podido dar el aviso en cuestión y se le haya concedido en fallo judicial, en cuyo caso, el deudor sólo puede oponerle las Excepciones que sean inherentes a la obligación principal, siempre y cuando la Afianzadora no las haya opuesto al acreedor, a pesar de conocerlas. Lo anterior tiene su concordancia en lo dispuesto por los artículos 2832 y 2834 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Intentemos comprender la esencia que se establece en los artículos antes citados, refiriendo al respecto las siguientes consideraciones: 1.- Como se desprende del artículo 2832 del Código Civil para el Distrito Federal, la Afianzadora, tiene la obligación de hacerle del conocimiento al deudor el pago hecho a favor del acreedor, ya que de no hacerlo el deudor podrá oponer a aquélla todas las excepciones que puede o pudo oponer al acreedor al momento de realizar el pago. 2.- Puede suceder que la Afianzadora realizó el pago en virtud de la Sentencia por la que fue condenada, y por motivo suficiente no pudo hacer saber dicho pago al deudor primitivo, en este caso dicho deudor está obligado a indemnizar al fiador del pago hecho al acreedor, y no podrá oponerle más excepciones que las que tan sólo sean inherentes a la obligación principal, más no las que pudo oponer contra el acreedor, y que no hubieran sido opuestas las excepciones primeramente indicadas por la Afianzadora aún cuando tuvo conocimiento de ellas. De lo anterior sustentamos, que las excepciones que pueda oponer el deudor en contra de la Afianzadora, dependerán principalmente si ésta última hizo del conocimiento de aquél del pago de la obligación garantizada, o en su defecto si se genera la hipótesis del pago hecho por la Afianzadora en virtud de un fallo judicial, pudiendo entonces oponer el deudor las excepciones tan sólo de la obligación principal en contra de la Institución de Fianzas. B. Otro de los efectos obligacionales que surgen entre la Afianzadora y el deudor, es que aquélla pierda la acción de reembolso o de repetición, en contra del deudor, si éste, ignorando el pago hecho por ésta, hace pago al acreedor, en cuyo caso la acción de repetición se da en contra del acreedor, por razón de pago de lo indebido lo anterior conforme a lo preceptuado por los artículos 1883 y 2833 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. El deudor da cumplimiento con las obligaciones asumidas con el acreedor, y ante el ausente aviso por parte de la Afianzadora de comunicar al deudor que ya se había pagado la obligación garantizada, es pertinente entonces y ajustado a derecho, que la acción de reembolso o de repetición ya no la podrá ejercitar la Afianzadora en contra del deudor, sino en contra del acreedor por pago de lo indebido, y con la finalidad de que se le pague a aquélla precisamente por parte del acreedor el precio de la obligación ya cumplida o bien el pago del enriquecimiento que el acreedor recibió, siempre dependiendo si este procedió de mala o buena fe.

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C. Se considera como una nueva forma de efectos obligacionales entre la Afianzadora y el deudor, en el sentido de que aquélla no debe pagar al acreedor, mientras la deuda principal no sea exigible, ya sea porque no se haya vencido el término para el cumplimiento de la obligación, o bien por que no se cumpla todavía la condición, lo que es entendible en razón de la accesoriedad de la obligación fiadora, y por ser el contenido y función principal de la obligación fiadora de pagar por el deudor para el caso de que éste no de cumplimiento con la obligación principal, lo cual no podrá acontecer si en primer lugar no se ha hecho exigible la deuda principal. La consecuencia de que la Afianzadora pague aún cuando no se ha hecho exigible la deuda principal, es que no podrá ejercitar acción de repetición contra del deudor sino hasta que el crédito principal se haga exigible lo anterior como se desprende de los artículos 2832 al 2835 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Como se desprende de los textos legales citados, cuando la obligación principal este sujeta a plazo o condición, si la Afianzadora da cumplimiento a dicha obligación principal, antes de la consumación de la condición o bien del plazo, no podrá cobrar al deudor sino hasta que la deuda sea legalmente exigible con fundamento en lo dispuesto por el artículo 2835 del Código Civil para el Distrito Federal, supletorio a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pudiendo inclusive perder su derecho de ejercitar su acción de repetición en contra del fiado. D. Otro efecto obligacional entre la Afianzadora y el deudor, se da en virtud de que aquélla por no gozar de los beneficios de orden y excusión, puede denunciar el pleito al deudor principal cuando lo ha demandado el acreedor, con lo que se puede obtener los siguientes beneficios: 1.- Que el deudor rinda las pruebas que crea convenientes, y así no se exponga la Afianzadora a que el deudor le oponga excepciones derivadas de la falta de aviso o de no oposición de excepciones conocidas. Lo anterior a la luz de lo dispuesto por los artículos 2823 y 2832 al 2834 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En la práctica no se condena al fiado en el caso de que este comparezca a juicio sobre el particular destacamos dos situaciones la primera la hacemos consistir, en la problemática de que al no ser condenado el fiado en el fallo definitivo de primera instancia dictado por el Juzgador del conocimiento, la Afianzadora seguirá exponiéndose al capricho de las tendenciosas excepciones procesales que pueda oponer el deudor al momento de que la Afianzadora haga valer la acción de repetición o subrogación en su contra, y que posiblemente podría originar una Contradicción de Sentencias de la dictada en el juicio seguido en contra del fiado por parte del acreedor, y de la dictada en el juicio posterior instaurado por la Afianzadora en contra del fiado, y la segunda situación la hacemos prevalecer a que el razonamiento esgrimido da origen a la proposición y análisis que efectuaremos en los Capítulos Segundo y Tercero de la investigación que tendrán a la vista ese H. Jurado, ya que lo lógico es que al ser la Fiadora y el deudor, demandados en un solo juicio, a ambas partes se les debería condenar parándoles perjuicio la Sentencia Definitiva que se dicte. 2.- Si el deudor principal no sale a juicio a pesar de la Denuncia que se le haya hecho del pleito, le perjudicará la Sentencia que se pronuncie en el Procedimiento, por lo que será condenado en los mismos términos que la Afianzadora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 118-bis, párrafo sexto de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Beneficio considerable es que comparezca a Juicio el fiado y se le condene pues la Afianzadora, fue demandada y condenada por un asunto que es primordialmente de aquél.

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1.2 Excepciones inherentes a la obligación principal.

La Afianzadora, puede oponer al acreedor todas las excepciones inherentes a la obligación principal y a la fianza, tal y como lo preceptúa el artículo 2812 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 1.3 Excepciones inherentes a la obligación fiadora.

Algunas de las que son inherentes a la fianza son las siguientes: A. Compensación La Afianzadora puede utilizar la compensación de lo que el acreedor deba al deudor principal, pero es imposible oponer compensación de lo que el acreedor deba al que fía, lo anterior como se desprende de lo dispuesto por el artículo 2199 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. La razón de que la Afianzadora pueda utilizar la compensación de lo que el acreedor deba al deudor consiste en que, cuando las personas reúnen las cualidades de acreedor y deudor recíprocamente y por su propio derecho, opera la compensación por ministerio de ley, y al presentarse se extingue la obligación principal con todas sus correlativas. Tales consecuencias se desprenden de lo dispuesto por los artículos 2185 y 2194 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. B. Confusión La acepción de la palabra confusión significa en lo gramatical que es la acción y efecto de confundir; por falta de orden y de claridad. Si se confunden en una misma persona las cualidades del acreedor y del deudor se extingue en consecuencia, la obligación principal, y, por consiguiente, la fianza; pero si la confusión cesa, la obligación renace y también la garantía. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto por los artículos 2206 y 2842 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es decir, cuando en la persona del fiado se reúnen las cualidades de acreedor y deudor, nace la confusión y por ende la extinción de la obligación fiadora. C. Remisión La remisión de la obligación principal extingue la deuda y también la fianza, aun cuando el deudor no lo acepte tal como lo disponen los artículos 2210 y 2813 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. D. Novación La novación extingue la obligación principal y también las obligaciones accesorias; pero el acreedor puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de las obligaciones accesorias que, entonces, pasan a la nueva. Sin embargo, para que la fianza pase a la nueva obligación se necesita del consentimiento de la Afianzadora. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto por

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los artículos 2220 y 2221 parte final del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Consideremos entonces que la novación de la obligación fiadora, dependerá siempre del pacto y consentimiento que se celebre entre el acreedor y la Afianzadora, ya que de no realizarse así se extinguirá por ende la obligación que fía, reforzando este argumento con apoyo en lo dispuesto por el artículo 2215 del Código Civil para el Distrito Federal, supletorio a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, del que se puede colegir clara y apropiadamente que la novación nunca se presume pues la misma debe constar expresamente, por esto de no constar fehacientemente el consentimiento de la Fiadora para seguir garantizando la obligación principal, la fianza quedará extinguida.

Abundemos en la Novación, en virtud de que dicha figura jurídica se encuentra investida de dos diferentes tipos, los cuales son la novación objetiva y la novación subjetiva, definiéndose de la siguiente manera: Es Novación Objetiva, el convenio solemne por medio del cual se extingue una obligación antigua, substituyéndola por otra nueva que difiere de aquella en que tiene distinto objeto, o bien, se crea una diferencia en la nueva relación jurídica. Lógico resulta, que la obligación fiadora no quedará ya supeditada de manera alguna en este tipo de novación, con el crédito principal, en primer lugar si no medio consentimiento expreso de la Afianzadora para seguirse obligando con el negocio principal, en segundo lugar por la substitución que nace de las obligaciones antiguas por las nuevas, siendo adecuado esgrimir, que al haber substitución de obligaciones principales las garantías dadas (fianza), se extinguirán, pues no sería jurídico que el que la Afianzadora quede al capricho y arbitrio de los pactos realizados por los contratantes en lo principal y en tercer lugar si se crearon diferentes relaciones jurídicas, pertinente resulta el comprender que la fianza garantizó aquellas y no las nuevas. La Novación Subjetiva se entiende como aquel convenio por el cual se extingue una obligación antigua y se crea una nueva que difiere de la anterior, en que cambia uno de los sujetos ya sea el acreedor ya sea el deudor. Sobre este punto, destacamos que el razonamiento dado para la novación objetiva, se deberá entender de igual forma para este tipo de novación, con la variante de que en la novación subjetiva, al haber cambio de los sujetos de la obligación principal ya sea el acreedor, ya sea el deudor, pertinente es colegir, que la obligación que fía no podrá ser ya válida pues ésta se contrajo para fiar por determinado deudor y a favor de determinado acreedor, por lo que al no ser ya las mismas personas las que dieron origen a la obligación principal, consecuentemente, si no se le dio el aviso correspondiente de dicha novación a la Afianzadora con las formalidades prescritas por el Código Civil para el Distrito Federal, ésta no se encuentra obligado a seguir constituyendo fianza para el contrato principal. E. Prescripción La prescripción de la obligación principal aprovecha siempre a la de sus fiadores, la prescripción de la obligación principal puede ser opuesta por la Afianzadora, aunque el deudor hubiere renunciado a ella. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1147 y 2813 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Consideramos relevante asumir que la prescripción es una excepción de carácter accesorio al de la fianza, pues es lógico suponer que si el deudor renuncia a la prescripción, no se extingue la obligación, ni tampoco la fianza, ya que es un contrato accesorio; pero propiamente el Legislador ha establecido una excepción más al carácter accesorio de la fianza, por razón de justicia y equidad con el objeto de que la Afianzadora no resulte perjudicada en la renuncia a la prescripción que haga el deudor, de ahí evaluamos la preponderancia de lo

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dispuesto por el artículo 2813 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. F. Rescisión y Nulidad La rescisión y la nulidad producen la extinción de la obligación principal y, por ende, la de la obligación fiadora, tal y como se desprende de lo dispuesto por el artículo 2813 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, al indicar claramente que la rescisión y la nulidad, son excepciones que puede hacer valer la Afianzadora como causas inminentes de la liberación de la obligación principal. G. Del beneficio de orden y excusión La Litis Denuntiato, apropiado latinismo que evocamos y al cual se refiere el artículo 118-bis, párrafo sexto, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es de suma utilidad para la Afianzadora, pues de esa manera se libera ya de la obligación que tiene de oponer todas las excepciones inherentes a la obligación principal ya que para ese efecto se llama al deudor. En algunas ocasiones, la Afianzadora no está en aptitud de saber cuáles son esas defensas inherentes a la obligación principal, y para no incurrir después en el peligro de que el deudor le oponga esas excepciones cuando repita contra él, lo más práctico será que se le llame a juicio. Desde un punto de vista sumamente práctico es útil llamar a juicio al deudor, y un privilegio para la propia Afianzadora, para no sufrir después las excepciones personales del deudor y las inherentes a la propia deuda que por desconocimiento no hubiere hecho valer, es menester indicar que sólo tiene utilidad para la Afianzadora denunciar el pleito si existen realmente excepciones personales o defensas inherentes a la deuda, pues de tal suerte el deudor se encuentra obligado con plenitud a auxiliar a la Afianzadora, con el propósito de que se obtenga Sentencia favorable, pudiendo evitar con posterioridad, la acción de repetición o en vía de regreso, o bien de subrogación, que pueda ejercitar la Afianzadora en contra del principal obligado. H. La transacción Entendamos que la transacción entre el acreedor y el deudor aprovecha a la Afianzadora, pero no le perjudica. La celebrada entre la Afianzadora y el acreedor aprovecha, pero no perjudica, al deudor principal, lo anterior al tenor de lo que disponen los artículos 2826 y 2952 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

1.4 Formas de extinción de la fianza. De explorado derecho resulta la noción de que la fianza por su naturaleza de obligación accesoria, puede extinguirse de las maneras que a continuación se citan: A. Por vía indirecta o por vía de consecuencia, esto sucede cuando la obligación principal se extingue. B. Por vía directa cuando la obligación accesoria de la fianza se extingue aunque subsista la obligación principal. C. Causas de extinción propias de la Fianza de empresa.

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Ahora pues, comencemos por hacer un estudio sobre las causas de extinción señaladas en el inciso a), aduciendo al respecto las siguientes consideraciones: A. Causas de extinción por vía indirecta. Si la obligación principal se extingue, por cualquiera de las formas de extinción previstas por el Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, obviamente se extingue de igual forma la obligación fiadora, ya que desaparece el objeto de la misma, que es la de garantizar precisamente la obligación principal, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2842 del Código Civil para el Distrito Federal. Intentemos analizar e indiquemos enumerativamente, las causas de extinción de la obligación fiadora para el caso de que se extinga la obligación principal, siendo las siguientes: A.1 Por pago hecho por el propio deudor o por pago hecho por un tercero de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2062 y 2072 del Código Civil para el Distrito Federal. Esforcémonos en la presente investigación e intentemos definir las formas de extinción de las obligaciones y por ende de la obligación que se constituye como fiadora, conceptualizando entonces la figura jurídica del pago de la siguiente manera: El pago se entiende como el cumplimiento efectivo de la obligación, tal como lo indica el artículo 2062 del Código Civil para el Distrito Federal. Ahora bien, el pago puede hacerse derivado de las consideraciones antes apuntadas por las siguientes personas:

Por el propio deudor o su representante.

Por un tercero interesado pecuniariamente, como es el caso de la fianza, en la que el tercero es decir, la Afianzadora, le interesa que el deudor cumpla con su obligación, en estos casos, el tercero, o sea, la Afianzadora, puede hacer el pago al acreedor, y obviamente el acreedor no se negará a recibirlo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2065 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

Por un tercero interesado pecuniariamente que obre con consentimiento expreso o

presunto del deudor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2066 del Código Civil para el Distrito Federal, y que en correlación con el artículo 2069, ambos de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se ordena que sobre este supuesto se deberá estar a las situaciones que se hacen prevalecer en relación con el mandato, resultando indispensable el destacar, que en esta forma de extinguir obligaciones se comprueba uno de los efectos obligacionales entre la Afianzadora y el deudor que es el de la Mandati Contraria, mismo que como quedó precisado, consiste en el principio de que el contrato de fianza al ser celebrado, si medio consentimiento del deudor principal para su celebración se asemeja a dicho tipo de mandato, comulgando entonces que la formula de efectos obligacionales definidos en la presente investigación, producen sus alcances jurídicos de igual manera, para la extinción de la obligación principal y en consecuencia de la obligación que fía.

A.2 Por ofrecimiento de pago seguido de la consignación de la cosa debida, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2097 y 2102 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. De las disposiciones aludidas entendamos, que si el deudor en el crédito principal consigna lo debido a favor del acreedor, y si dicha consignación es aprobada por el Juzgador queda

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entonces extinguido el crédito en lo principal y por ende la obligación que fía. La obligación fiadora de igual forma se puede extinguir por la inexistencia, nulidad absoluta o relativa de la que esté viciada el crédito principal, lo anterior con fundamento en lo dispuesto por los artículos 2224 al 2242 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. A.3 Por compensación, puede extinguirse de igual forma la obligación fiadora, ahora pues, tratemos el tema relativo a dicha figura jurídica, concibiéndose la misma por la doctrina, “como aquella por la cual se extinguen deudas por partida doble, y se puede entender como la forma admitida o que establece la ley, en virtud de la cual por ministerio de ley se extinguen dos deudas, hasta el importe de la menor, y en las cuales los sujetos titulares reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente”.8 Pero a su vez para que opere la compensación es indispensable señalar que se deben dar cierto tipo de requisitos los cuales son:

Reciprocidad de las obligaciones, es decir que se reúnan las características de lo

dispuesto por el artículo 2185 del Código Civil para el Distrito Federal, supletorio a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, siempre y cuando el crédito y la deuda sea por propio derecho de los contratantes.

Que el objeto de las obligaciones compensables sea fungible, lo anterior conforme lo

previsto por el artículo 2187 del Código Civil para el Distrito Federal, supletorio a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, del cual se desprende que lo debido entre los sujetos que se pretenden compensar, debe ser dinero y objetos fungibles de la misma cantidad y calidad.

Que las deudas sean líquidas y exigibles, a su vez, la liquidez de una deuda dependerá

de la determinación presente o futura de la cantidad debida, lo anterior al tenor de lo dispuesto por los artículos 2189 y 2190 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

Que la deuda sea exigible, esto es que la deuda requerida no podrá ser rehusada

conforme a derecho lo anterior al tenor de lo dispuesto por el artículo 2190 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

Que los créditos sean embargables, o sea que los créditos puedan tener naturaleza

embargable, esto no resulta en aquellos que la ley protege como lo son los créditos de alimentos o laborales.

Que el crédito del que se pretende la compensación, no se halle dentro del supuesto a que se refiere el artículo 2192 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

Traslademos los criterios anotados, de las causas de extinción de un crédito principal por compensación a la obligación que se asume como fiadora estableciendo al respecto que si se dan en la obligación principal los elementos de la compensación, lógico resulta, que la misma operará a favor de quien es el obligado fiador, pudiendo oponer éste último, dicha excepción como vía de extinción de su obligación fiadora.

8 Gutiérrez y Gonzáles Ernesto. Op.Cit. p. 975.

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A.4 Otra de las causas de extinción de la obligación por vía indirecta es la que resulta de la figura jurídica de la confusión de derechos, misma que se entiende como aquella por la cual en el acto jurídico celebrado por el acreedor y el deudor, los mismos reúnen las calidades de acreedor y de deudor por un sólo derecho de crédito y por consecuencia, de generarse dicha figura en el crédito principal por vía indirecta quedará extinguida la obligación que se constituyó como fiadora. A.5 Por vía indirecta pude extinguirse la obligación que garantiza si surge en el crédito en lo principal la remisión, la cual se considera “como la figura por la cual el acreedor admite voluntaria y unilateralmente al derecho de exigir, total o parcialmente, a su deudor el pago de la prestación debida”.9 Anotamos de la definición citada, que la debida redacción de la misma debiera ser de la manera que a continuación aludimos: La remisión es la figura jurídica por virtud de la cual el acreedor admite no exigir total o parcialmente, a sus deudores el pago de lo que se le debe. Ha la remisión se refiere claramente el artículo 2209 del Código Civil para el Distrito Federal. Se destaca que la ley no determina en forma especial que deba cumplirse para realizar el acto de la remisión, pero puede considerarse que no se precisa requisito alguno del tratamiento dado por nuestro Código Civil. Sugerente idea se hace prevalecer en lo dispuesto por el artículo 2210 del Código Civil para el Distrito Federal, supletorio a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en el sentido de que la remisión, condonación o perdón de la deuda principal por parte del acreedor, en forma total o parcial de una deuda extinguirá de igual forma las obligaciones accesorias, como lo es la obligación fiadora, pero la condonación de las obligaciones accesorias no extinguirán la obligación principal es decir, la dejan subsistente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2210 del Código Civil para el Distrito Federal, supletorio a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. A.6 Interesante resulta, el establecer con la mayor precisión posible que otra de las causas de extinción de la obligación fiadora por vía indirecta, es la que resulta, de la figura jurídica de la prescripción de carácter liberatorio o prescripción negativa, definida por la doctrina de la siguiente manera: “La prescripción es la facultad o el derecho que la ley establece a favor del obligado deudor, para excepcionarse válidamente y sin responsabilidad, de cumplir con la prestación que debe, o bien la acción que tiene para exigir de la autoridad competente, la declaración de que ya no le es cobrable en forma coactiva la prestación que debe, por haber transcurrido el plazo que le otorga a su acreedor la ley, para hacer efectivo su derecho”.10 A su vez, la prescripción que válidamente favorece al deudor principal y al fiador dentro de las contempladas por nuestro Código Civil, es la de carácter liberatorio, extintivo o negativa ya que la misma se verifica por el transcurso del tiempo y que nace cuando el acreedor, no accionó en tiempo o requirió al deudor o demás obligados, el crédito que tuviese a su favor dentro del término fijado en un contrato o bien dentro del término prescrito por la ley tal como se desprende válidamente de lo dispuesto por los artículos 1135 al 1150, 1158 al 1164, 1796 y 1832 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Como se observa claramente no hay necesidad de abundar al respecto con profundidad, toda vez que los artículos citados evidencian oportunamente que la

9 Idem p. 972. 10 Idem p. 888.

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prescripción negativa de un crédito puede ser hecha valer por el deudor en lo principal o por los fiadores. A.7 Por vía indirecta se puede extinguir la obligación fiadora si se origina la novación del crédito principal, concebimos que es aplicable esta forma de extinción a favor de la obligación fiadora, pues baste pensar que si hay substitución de obligaciones es decir, de créditos principales o si hay un cambio de sujetos en dicha relación jurídica, en consecuencia la obligación del que fía, quedará extinguida pues no se le podrá obligar sin el previo aviso a que garantice un crédito nuevo y diferente al anterior, en el que posiblemente e inclusive pudieron haber variado las personas del deudor o del acreedor. El criterio esgrimido, se apoya en lo dispuesto por los artículos 2213, 2215, 2218, 2220 y 2221 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Puede surgir una contradicción en relación a los dos últimos dispositivos, los cuales eminentemente son aplicables a la obligación de carácter accesorio u obligación fiadora, y reparamos tal contradicción, en la solución de que si bien es cierto, el acreedor por reserva expresa en la obligación principal puede determinar la no extinción de las obligaciones accesorias, también es bien cierto, que tal reserva tendrá plena validez jurídica si el fiador expresó su consentimiento para tal efecto, ya que de no ser así no se podrá impedir la extinción de las obligaciones fiadoras. A.8 Se extinguirá la obligación fiadora por vía indirecta, si se da en la obligación principal la transacción, misma que se entiende al tenor de lo dispuesto por los artículos 2944, 2945 y 2952 del Código Civil para el Distrito Federal, supletorios a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como aquel acto jurídico por virtud del cual las partes, es decir, el acreedor y el deudor haciendo recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura debiendo constar por escrito si el interés pasa de doscientos pesos, y la Afianzadora sólo quedará obligada por la transacción, cuando consiente en ella, o sea, al igual que la novación, se necesita del consentimiento de la obligación fiadora para que siga garantizando el acto jurídico principal, y de no mediar tal circunstancia se extinguirá su obligación fiadora. A.9 Encontramos que la obligación fiadora por vía indirecta se puede extinguir por la condición resolutoria o término resolutorio, entendiendo acerca de tal consideración lo siguiente: La obligación fiadora será extinguida por vía indirecta en relación a la condición resolutoria o término resolutorio, si en la obligación principal se cumplió por parte del deudor con el acontecimiento futuro e incierto, es decir, con la condición prefijada en el contrato, o bien si el deudor dio cumplimiento con sus obligaciones en base a el término prefijado en el crédito principal o sea, el término resolutorio. Ahora bien, sucede que si el deudor no cumplió con sus obligaciones que se encontraban sujetas a condición o término resolutorio, es aquí donde entrará en función la obligación fiadora, pero se hace hincapié que de no requerir su cumplimiento el acreedor dentro de las condiciones preestablecidas en el Contrato o bien, dentro del término de Ley, operará en uno u otro caso la prescripción negativa, a favor de la Afianzadora y en contra del acreedor. B. Causas de extinción por vía directa de la fianza: Son aplicables a estas formas de extinción, de conformidad por lo dispuesto por el Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las definidas en el apartado que antecede (causas de extinción de la obligación fiadora por vía

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indirecta), apuntando sobre el particular, que existen para la extinción de la obligación fiadora por vía directa y que son propias de la figura jurídica de la fianza, las que a continuación se estiman: B.1 La cesión de la deuda sin el consentimiento del fiador, tal como lo establece el artículo 2055 del Código Civil para el Distrito Federal. B.2 Por haberse novado la obligación principal, sin haberse reservado la fianza previo consentimiento del fiador, lo anterior con fundamento en lo dispuesto por el artículo 2221 parte final del Código Civil para el Distrito Federal. B.3 Si por culpa o negligencia del acreedor, el fiador no pudo subrogarse en sus derechos, privilegios o hipotecas para hacerlos valer en contra del deudor principal o sea, la conocida excepción procesal de imposibilidad en la subrogación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2845 del Código Civil para el Distrito Federal. B.4 Por la concesión de prórroga o espera por parte del acreedor a favor del deudor principal, sin que para tal efecto hubiese mediado el consentimiento del fiador, lo anterior al tenor de lo dispuesto por el artículo 2846 del Código Civil para el Distrito Federal. B.5 Cuando en la transacción hecha entre el deudor y el acreedor, no intervino el consentimiento del fiador, criterio que se hace notorio en lo dispuesto por el artículo 2952 del Código Civil del Código Civil para el Distrito Federal. B.6 En el caso de los cofiadores, la liberación que haga el acreedor a uno de ellos, sin el consentimiento de los otros, aprovecha a los demás hasta donde alcance la parte del cofiador liberado; al tenor de lo dispuesto por el artículo 2844 del Código Civil para el Distrito Federal. B.7 Podemos pensar también derivado de lo dispuesto por el artículo 2847 del Código Civil para el Distrito Federal, que la obligación fiadora puede extinguirse por vía directa en todos aquellos casos en que la obligación principal quede sujeta a nuevos gravámenes o bien, que la misma se sujete a condiciones de carácter más oneroso. B.8 Las referidas al beneficio de orden y excusión, tal como lo disponen los artículos 2821, 2848, 2849 y demás relativos y aplicables del Código Civil para el Distrito Federal. B.9 Por caducidad, es decir, la falta de requerimiento del acreedor al deudor principal dentro del mes siguiente a la expiración del plazo o a la exigibilidad de la obligación garantizada, según se haya el fiador obligado, ya sea por tiempo determinado, indeterminado o porque el acreedor deje de promover en juicio por más de tres meses en contra del deudor principal, lo anterior con fundamento en lo dispuesto por los artículos 2848 y 2849 del Código Civil para el Distrito Federal. B.10 Por quita de la deuda principal, reduciéndose en idéntica proporción la obligación fiadora, extinguiéndose ésta última, de someterse la obligación principal a nuevos gravámenes o condiciones. C. Causas de extinción propias de la Fianza de Empresa. El principal motivo por el que la fianza de empresa se extingue nace de lo dispuesto por el artículo 120 de La Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

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Existe una forma especial de extinción, privativa de la fianza de empresa y que se contiene en el artículo 117, in fine de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, mismo que establece que la devolución de una póliza a la institución que la otorgó, establece a su favor la presunción de que su obligación como afianzadora se ha extinguido, salvo prueba en contrario. En consecuencia, si a la afianzadora se le devuelve la póliza nace una presunción iuris tantum, de que la obligación fiadora en ella consignada se ha extinguido. Correcto resulta tener una adecuada comprensión del significado de la presunción como prueba y al respecto opinamos que es presunción iuris tantum la que proviene de la ley, por lo que no admite prueba en contrario. Por lo anterior, no se podrá alegar por ningún medio de prueba la extinción de la fianza derivado del artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 1.5 Justificación de los planteamientos abordados en este capítulo. Al otorgarse la fianza con la voluntad expresa del deudor, ignorándolo o con su absoluta contravención, se generan las figuras jurídicas del Mandato o la Gestión de Negocios en sus dos modalidades, por lo que la Afianzadora, al dar cumplimiento con las obligaciones de su fiado, tiene el derecho a que se le indemnice a la brevedad posible. Lo propio es que al fiado se le condene y le pare perjuicios la Sentencia Definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas, en primer lugar por que al generarse las figuras jurídicas señaladas, el fiado no es un Tercero extraño en la contratación de la fianza sino parte de la misma como lo analizaremos en el Capítulo Segundo por lo que le debe repercutir dicha resolución, en segundo lugar la Afianzadora se evitará tendenciosas Excepciones procesales por las que el fiado pueda ser absuelto total o parcialmente, y en tercer lugar por que con la absolución del fiado en tales Juicios (los posteriores), las Acciones de Repetición y de Subrogación, que prevé la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, a favor de las Afianzadoras, prácticamente serán inútiles, letra muerta. Por tal motivo es apropiada la proposición que perseguimos consistente en que la Sentencia Definitiva, dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, le pare perjuicios al fiado para que después una vez que dicha resolución quede firme y cause ejecutoria, la Afianzadora, pueda promover el Incidente de Reclamación del Pago de la Póliza de Fianza, en Ejecución Procesal. Van íntimamente ligadas por obviedad las Excepciones Sustanciales que la Afianzadora puede oponer en el Procedimiento Especial de Fianzas, con las causas de extinción de la fianza por vía indirecta y directa. Debemos resaltar que la Afianzadora, puede, como en algunas ocasiones sucede, desconocer tales Excepciones durante la tramitación del Procedimiento Especial de Fianzas, que el fiado comparezca a dicho Procedimiento, y que a propósito a pesar de conocerlas se abstenga de oponerlas, para que posteriormente cuando la Afianzadora, entable Juicio en su contra, el fiado haga vales dichas Excepciones y sea absuelto, lo cual constituye en sí una irrupción al Principio de la Continencia de las Causas, provocando Sentencias Contradictorias. Pues bien, elaboremos algunos ejemplos, con la finalidad de aclarar y justificar el estudio realizado: A. Ejemplo de la Causa de extinción de la fianza por vía indirecta:

Puede suceder que el acreedor mediante la realización de un Convenio posterior a la celebración de la Póliza de Fianza, remita al fiado parcialmente la obligación principal. El

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acreedor demanda a la Afianzadora, el cumplimiento total de la obligación garantizada a través de la fianza, el fiado comparece a Juicio, se abstiene de oponer dicha Excepción, la cual inminentemente desconoce la Institución de Fianzas. Se condena a la Afianzadora en tal Procedimiento, cumple con su obligación fiadora y posteriormente demanda a su fiado, vaya sorpresa, el fiado opone la Excepción de la remisión parcial otorgada por el acreedor a éste, y tan sólo se le condena a cumplir con el pago parcial de la obligación garantizada y cumplida por la Afianzadora en su totalidad, esto es una injusticia, ya que lo correcto es que el deudor primitivo de cumplimiento con sus obligaciones, creándose con lo anterior, Sentencias Contradictorias entre un Proceso y otro. B. Ejemplo de Extinción de la fianza por vía directa.

Puede suceder que haya una substitución de obligaciones en el Contrato principal que se garantizó con la Fianza y con posterioridad a la celebración de la misma, es decir, tiene lugar una novación objetiva. El acreedor demanda a la Afianzadora, ésta Denuncia el Pleito al fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas compareciendo al mismo absteniéndose de hacer valer dicha Excepción, pues poco le interesa, ya que la Afianzadora al final tiene que cumplir con sus obligaciones por no gozar de los beneficios de orden y excusión.

Posteriormente la Afianzadora demanda al fiado, otra gran sorpresa, el fiado opone como vía de Excepción la novación objetiva que se suscitó posteriormente a la celebración de la fianza y antes del Procedimiento Especial de Fianzas, y es absuelto, esto es una verdad acostumbrada que nos parece aberrante y que debe ser purgada, por esto es apegado a Derecho que la Sentencia Definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas, condene y le pare perjuicios al fiado, para no crear Sentencias Contradictorias, evitándose así la Afianzadora tales Excepciones en Juicios posteriores para que en todo caso en el mismo Procedimiento por el que fue demandada, se encuentre con plena facultad procesal de requerir a su fiado el pago de la Póliza de fianza, por medio de la vía Incidental en Ejecución Procesal propuesta, conservándose con lo anterior los Principios Constitucionales que se desprenden del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como lo son la Expedites en la Impartición de Justicia y la Economía Procesal.

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CAPÍTULO SEGUNDO 2. ESTUDIO RELATIVO A LA FIGURA JURÍDICA DE LA RES INTER ALIOS ACTA, DE LA DENUNCIA DEL PLEITO HECHA AL FIADO EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE FIANZAS, DE LA CONTINENCIA DE LAS CAUSAS, Y DE LA CONTRADICCIÓN DE SENTENCIAS. 2.1 Análisis de la figura jurídica de la res inter alios acta. 2.1.1 Definición. El sentido que se debe dar al concepto de la figura jurídica de la Res Inter Alios Acta, es que lo hecho entre unos, no puede perjudicar ni aprovechar a otros, es decir, el contrato sólo afecta o beneficia a quienes intervinieron en él, pero no a terceros que no intervinieron en su celebración. Del anterior concepto es dable establecer al respecto un breve estudio de quien es considerado en lo personal, como un aparente tercero en la celebración de un contrato, tal es el caso de la persona fiada, por lo que a ésta le deberán afectar o beneficiar los efectos jurídicos que el contrato reporte. 2.1.2 Aparente tercero en la celebración de un contrato. Ernesto Gutiérrez y González opina al respecto: “Hay ocasiones en que a una persona no se le ve intervenir en forma material en la celebración de un contrato; por ello, aparentemente se le puede estimar como tercero, aunque para los efectos jurídicos no lo sea; tal es: El Representado; en virtud de la ficción legal de la representación, los efectos del contrato surten en su persona y en su patrimonio, pues se estima que su voluntad jurídica estuvo presente en la realización del acto, aun cuando no su materialidad física. Por eso el representado no es tercero, sino parte directa en el contrato”.11 De la definición formulada por el autor antes consultado, hacemos prevalecer el criterio definido en anteriores páginas, en especial en el Capítulo segundo de esta tesis, en el sentido, de que el fiado es representado en el Contrato de Fianza manifieste o no su consentimiento, o bien se oponga al ser expedida la garantía, por lo tanto se puede pensar que es un aparente tercero, pero al ser representado por la Afianzadora y al operar el Mandato o la Gestión de Negocios, los efectos jurídicos del Contrato de Fianza, le deben perjudicar en contra de su persona y patrimonio por estimarse la presencia de su voluntad jurídica para la celebración del Contrato de Fianza, por lo que al fiado no se le debe considerar como un tercero ajeno en la relación jurídica de la fianza, sino parte integrante y directa de la misma, lo anterior con fundamento en lo dispuesto por los artículos 2547, 2560, 2561, 2546, 1896, 1905 y 2828 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de los cuales se desprende en el orden invocado la Mandati Contraria y la Gestión de Negocios Util o Contraria, cuyo estudio ya ha sido debidamente elaborado. 11 Idem p . 401.

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Es por esto que la Afianzadora al ser demandada por el acreedor, de acreditarse el incumplimiento del fiado lo correcto es que al mismo se le condene y le pare perjuicios la resolución que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas cuando comparezca a juicio, por ser parte del Contrato de Fianza, y por operar las figuras jurídicas anteriormente precisadas, a su vez se denota que de pararle perjuicios la Sentencia Definitiva al fiado, la Afianzadora estará en posibilidad de ejecutarlo con base en dicha resolución por vía incidental en el mismo Procedimiento, evitándose así por Principio de expedites en la impartición de Justicia, consagrado por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el ejercitar la acción de repetición o de subrogación; por la simple y sencilla razón de que el sujeto fiado al haber comparecido a juicio, ya fue oído y vencido en este, no causándose de manera alguna la violación de sus Garantías Individuales. 2.1.3 Opinión de la doctrina a cerca de la figura jurídica de la res Inter Alios acta. Recurramos a los criterios doctrinales evaluados en relación a la figura jurídica en estudio, estimando entre los más sobresalientes los siguientes: Miguel Angel Quintanilla García, a nuestro parecer realiza un adecuado análisis al respecto, considerando lo siguiente: “Valga la mención de que por regla general el contrato no afecta, ni beneficia a los terceros que no intervinieron en la celebración del contrato. De lo anterior conozcamos el concepto de tercero contractual y procesalmente hablando: A) Materia Contractual: Aquél que no ha participado como parte en la celebración de un contrato. B) Materia Procesal: Aquel que a solicitud de las partes o de oficio es llamado a juicio, para que al momento que se dicte la Sentencia Definitiva le pare perjuicio. Pero existen terceros afectados en la relación contractual, como causahabientes o cesionarios, siendo todos aquellos que por créditos derivados de deudas, ingresan a la relación contractual.”12. Por denunciarse el pleito al fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas, es lógico inferir que debe ser considerado como parte en la relación jurídica procesal. En el Contrato de Fianza también debe ser considerado el fiado como parte, ya que el incumplimiento de éste con la obligación principal, acarrea una deuda que tendrá que cumplir la Afianzadora a favor del beneficiario, a su vez por el pago que la Institución de Fianzas realice tendrá el derecho de ejecutarlo en el mismo procedimiento por vía incidental, de pararle obviamente perjuicios la Sentencia que se dicte al deudor originario. Es menester indicar que en lo procesal al fiado también se le debe considerar como parte en la controversia comparezca o no a la misma, ya que el llamamiento a juicio de un tercero, como lo es el dirigido al fiado dentro del Procedimiento Especial de Fianzas, se hace con la finalidad de que a este le pare perjuicios la Sentencia Definitiva que se dicte en dicho Procedimiento, por 12 Quintanilla García Miguel Angel. Derecho de las Obligaciones. México, Edit. U.N.A.M., 1979. p. 137.

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lo tanto, sería inconcuso que se le absuelva, ya que el criterio conducente conforme a derecho, es que sea condenado por su estrecha relación contractual y procesal que tiene con el beneficiario y la Afianzadora. Manuel Borja Soriano, acerca de la figura jurídica en estudio opina lo siguiente: “De manera general hay que entender por tercero a toda aquella persona que no ha participado en el contrato y que no ha sido válidamente representada en él. Pero sucede un caso de excepción a la regla, el de los Representados, los cuales deben ser considerados como partes, por estar como se ha dicho representados en el contrato por una persona que ha obrado en su nombre como sucede en el Mandato o Gestión de Negocios, no olvidando que los contratos que celebran los representantes producen sus efectos en el patrimonio de los representados. En conclusión los representados en un Contrato no son pues terceros, sino parte de la relación jurídica contractual”.13

Se sigue sosteniendo el criterio referido en páginas que anteceden, en el sentido de que el fiado al ser representado en el Contrato de Fianza por la Institución Afianzadora, operando el Mandato o la Gestión de Negocios, este no debe ser considerado como ajeno a dicho Contrato sino parte de él. Amén de lo anterior, se insiste que el fiado también es parte en la relación jurídica procesal en el Juicio Especial de Fianzas, por ser un tercero llamado a juicio en consecuencia, los efectos y alcances jurídicos de la Sentencia Definitiva que se dicte le deben parar en perjuicio de su persona y patrimonio. Ignacio Galindo Garfias, en relación a los efectos jurídicos que producen los contratos frente a terceros, como caso de excepción opina lo siguiente: “Ahora bien, desde el punto de vista material parece ser que la Res Inter Alios Acta, tiene sus excepciones pues, en efecto, hay personas que físicamente no participan en la celebración de un determinado contrato y no obstante son alcanzadas por sus efectos, es decir, que son partes en un contrato los titulares del interés jurídico legítimamente comprometido, hayan participado directamente en su celebración o lo haya hecho por conducto de alguien con facultades para representarlo válidamente, en éste orden de ideas será parte de un Contrato la persona que en su propio nombre lo ha celebrado o la que lo ha hecho por conducto de quien legítimamente la representa, ya sea que tal representación se la confiera el interesado o bien la ley”14. De la opinión citada, al respecto emitimos la siguiente consideración: El fiado claramente es parte en el Contrato de Fianza, por operar el Mandato o la Gestión de Negocios al momento de que la Institución de Fianzas celebra el Contrato en estudio con el acreedor, convirtiéndose aquélla en Representante del deudor originario, desprendiéndose tal elemento de la Ley a favor de la Compañía de Fianzas, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2547 in fine, 2560, 2561, 1896, 1905, y 2828 in fine del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, supletoriedad admitida por el artículo 113 de dicha Ley.

13 Borja Soriano Manuel. Teoría General de las Obligaciones. Tomo I. México, Edit. Porrúa, 1962, p. 288. 14 Galindo Garfias Ignacio. Teoría General de las Obligaciones. México, Edit. Porrúa, 1993, págs. 144-145.

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2.1.4 Criterios de excepción aplicables a la res Inter Alios acta, en la celebración de un contrato.

Eugene Gaudment y Pablo Macedo, al respecto consideran el siguiente criterio el cual a nuestro parecer es sumamente connotado: “No obstante lo añeja y la justicia que en sí entraña la máxima Res Inter Alios Acta, por razones de orden público, se han sentado excepciones a la misma; entre las cuales se consideran entre otras: La derivada de lo dispuesto por el artículo 2828 del Código Civil el cual indica que el fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar lo que pago, sino cuando hubiere beneficiado el pago al deudor”15. Este criterio nos permite ver cómo el fiador y el acreedor, son las únicas partes en el Contrato de Fianza, y que el deudor no es parte de él. No obstante lo anterior, y en virtud de que el fiador sólo paga cuando se comete el hecho ilícito de que el fiado no de cumplimiento a la obligación principal, si bien es cierto, éste último no es parte en el Contrato de Fianza, tan bien es cierto, que es el beneficiado con el pago hecho por el fiador, y de ahí que el Contrato y sus efectos le deben reportar perjuicios aún cuando fiado no intervenga en la celebración del aludido Contrato.

En este orden de ideas, el fiado aparentemente no es parte en el Contrato de Fianza, pero al momento de que incurre en el incumplimiento de la obligación garantizada, la Institución de Fianzas tendrá que hacer frente a dicho incumplimiento a favor del beneficiario, operando en consecuencia, el Mandato o la Gestión de Negocios de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2547, 2560, 2561, 1896, 1905 Y 2828 del Código Civil para el Distrito Federal, los cuales tienen estrecha concordancia con lo dispuesto por el artículo 2828 del citado Código, el cuál dispone en su parte conducente que el fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza, por lo que al operar las figuras jurídicas que se han venido precisando, el fiado no es extraño para el Contrato de Fianza, sino parte del mismo por lo que al comparecer a juicio la Sentencia Definitiva que se pronuncie por el Juez del conocimiento dentro del Procedimiento Especial de Fianzas, le debe para en su entero perjuicio. Consideramos lamentablemente que la deficiente redacción del artículo 118-bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, da origen a que los Juzgadores incurran en el error de que si el fiado comparece a juicio sea absuelto, siendo dicha interpretación equívoca a todas luces, ya que lo correcto es interpretar que cuando el fiado comparece a la controversia, por los efectos procesales que produce la Denuncia al Pleito que se le formula, a este le deberá parar en su entero perjuicio la Sentencia Definitiva dictada en autos para que la Afianzadora esté en posibilidad posteriormente por vía incidental de ejecución una vez hecho el pago al acreedor y con base en dicha resolución, de ejecutar a el fiado, este razonamiento marca la pauta del estudio que se ha de efectuar a la Denuncia del Pleito dirigida al Fiado, en el Procedimiento Especial de Fianzas, prevista por el artículo 118-bis de la Ley de la materia.

15 Gaudment Eugene y Macedo Pablo. Teoría General de las Obligaciones. México, Edit. U.N.A.M., 1974, págs. 207, 208.

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2.2 ANÁLISIS DE LA DENUNCIA DEL PLEITO FORMULADA AL FIADO EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE FIANZAS, PREVISTA POR EL ARTÍCULO 118- BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. 2.2.1 Consideración preliminar. En el presente apartado efectuaremos un breve estudio relativo de la denuncia del pleito formulada en contra del fiado, prevista en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, encontrando al respecto una latente problemática, en virtud, de que dicho numeral no dispone sanción alguna en contra del deudor principal de comparecer este a la controversia y de acreditarse su incumplimiento con la obligación principal, siendo que lo correcto es interpretar, que a dicho fiado se le condene y le pare en su perjuicio la Sentencia que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas, derivado de su incumplimiento, tomando en consideración, que al denunciarle el pleito este es considerado como parte en el procedimiento aludido, por lo que aún cuando la Legislación de la materia no prevea sanción alguna al respecto, al deudor principal se le debe condenar, perjudicándole en su persona y patrimonio la resolución que se pronuncie por ser como se ha dicho, parte en el procedimiento al momento de denunciarle el pleito. 2.2.2 Denuncia del pleito formulada al fiado prevista por el artículo 118-bis de la ley federal de instituciones de fianzas, problemática de su redacción. El artículo 118-bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, acerca de este rubro en su párrafo sexto dispone que las Instituciones de Fianzas, al ser requeridas o demandadas por el acreedor, podrán denunciar el pleito al deudor principal para que éste rinda las pruebas que crea convenientes. En caso de que no salga a Juicio para el indicado objeto, le perjudicará la Sentencia que se dicte contra la Afianzadora. Del artículo citado con anterioridad, se desprende que el mismo no dispone sanción alguna para que el fiado sea condenado y así le pare perjuicios la Sentencia Definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas, de acreditarse su incumplimiento con la obligación principal cuando este comparezca a juicio. Y es que lo correcto sería que el Juez del conocimiento, lo condene estableciendo en la resolución de mérito perjuicios ineludibles en contra de la persona y patrimonio del fiado por ser éste parte de la litis, en virtud de la denuncia pleito que se le formula. Por lo anotado, es indispensable recurrir al estudio del llamamiento a juicio hecho al fiado, considerando al respecto la opinión de la doctrina y los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 2.2.3 Criterio uniforme sostenido por la doctrina en relación al llamamiento a juicio o denuncia del pleito formulada a un tercero (fiado). Queremos destacar que este apartado se ha titulado así, ya que el criterio definido por la doctrina en relación a los efectos procesales del llamamiento a juicio o denuncia del pleito

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hecha a un tercero (fiado), es uniforme, por lo que a continuación citamos tales consideraciones. El Diccionario Jurídico Mexicano, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en relación a la denuncia del pleito hecha a un tercero, apunta lo siguiente: “DENUNCIA.- Del verbo denunciar, que proviene del latín denuntiare, el cual significa hacer saber, remitir un mensaje. La expresión denuncia tiene varios significados. El más amplio y difundido es el que la entiende como un acto en virtud del cual una persona hace del conocimiento de un órgano jurisdiccional, la verificación o comisión de determinados hechos, con el objeto de que dicho órgano promueva o aplique las consecuencias jurídicas o sanciones previstas en la ley o los reglamentos para tales hechos. En el Derecho Procesal Civil, la denuncia es entendida como una actitud del demandado que consiste en solicitar al juzgador que haga del conocimiento de un tercero el juicio que se ha iniciado con la demanda, y lo llame a participar en él, para que la sentencia que se llegue a dictar pueda adquirir, en su caso, la autoridad de cosa juzgada frente a dicho tercero. Conviene aclarar que el tercero llamado a Juicio en virtud de la denuncia deja de ser, en sentido estricto, un tercero ajeno a la relación procesal y se convierte en parte del proceso, por el llamamiento, en la modalidad de tercería llamamiento o provocada”.16 José Ovalle Favela define la denuncia del pleito hecha a un tercero, de la siguiente manera: “La denuncia, como actitud del demandado frente a la demanda, consiste en solicitar al juzgador que haga del conocimiento de un tercero el juicio y lo llame a participar en él, para que la sentencia que se llegue a dictar pueda adquirir, en su caso, autoridad de cosa juzgada frente a la persona llamada a juicio”.17 La denuncia del litigio se justifica en los casos en que el tercero al que se denuncia el pleito, y se llama a juicio, tiene alguna responsabilidad jurídica en la obligación.

Así, por ejemplo, cuando el fiador es demandado por el acreedor, aquel puede pedir al Juez que se le denuncie el pleito al deudor principal, para que rinda las pruebas que crea convenientes, y le pare perjuicio la Sentencia que se dicte comparezca o no a Juicio. Por su parte Ricardo García Treviño, indica lo siguiente: “El llamamiento a juicio no sólo tiene por objeto permitir, como dice impropiamente el artículo 2823 del Código Civil para el Distrito Federal, que el deudor rinda pruebas, sino que fundamentalmente puede oponer excepciones, pues la eficacia de las pruebas dependerá de las excepciones opuestas. Además, en nuestro sistema procesal no pueden rendirse pruebas respecto a excepciones no opuestas, es decir, a cuestiones que no hayan sido objeto de la litis. Por ésta razón, el Juez, al acordar la solicitud del fiador de pedir que se le denuncie el pleito al

16 Instituto de Investigaciones Jurídicas U.N.A.M. Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo II. México, Edit. Porrúa, 1997, p. 357. 17 Ovalle Favela José. Derecho Procesal Civil. México, Edit. Harla, 1997, p. 68.

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deudor, debe conceder a éste un término para oponer excepciones, al igual del que disfrutó el fiador para contestar la demanda. Por lo tanto, una vez que el deudor salga a Juicio, se convertirá en unión del fiador en parte demandada principal. De ésta suerte, le deberá perjudicar la Sentencia Definitiva que se dicte en autos contra el fiador”.18 La Enciclopedia Jurídica Omeba sobre este punto emite el siguiente criterio: “El proceso generalmente se constituye y desarrolla en perfecta bilateralidad; un actor frente a un demandado; a quienes afecta directamente la Sentencia; pero a veces, sus efectos pueden extenderse en forma refleja a terceros, que pueden resultar afectados de dos maneras, según se trate de procesos de conocimiento o de ejecución”.

Hagamos un breve paréntesis, ya que es necesario señalar los diversos tipos de procedimientos que existen, entre los cuales se encuentra encuadrado el Procedimiento Especial de Fianzas, conozcamos pues dichos procedimientos:

1º. El Proceso de Conocimiento, que empieza con la demanda, continúa con el período probatorio y termina con la Sentencia. Característica esencial que reviste al Juicio Especial de Fianzas.

2º. El Proceso de Ejecución, que empieza por el requerimiento de pago y embargo, prosigue con la administración de dicho embargo y termina con el remate de los bienes embargados.

3º. Los Procesos Híbridos, que contienen las características de los señalados con anterioridad.

Continuemos con la definición aportada por la Enciclopedia Jurídica Omeba:

“En el caso de los procedimientos de conocimiento, el tercero defenderá su derecho interviniendo en la relación procesal, tomando participación en ésta, tratando de evitar los efectos de la Sentencia que se dicte. En conclusión, en los procesos de conocimiento, de comparecer el tercero a juicio este debe ser considerado como parte y por lo tanto, le debe perjudicar la Sentencia que se dicte en la relación Substancial-Procesal”.19 El Licenciado Cipriano Gómez Lara, indica al respecto lo siguiente: “Hay pues ocasiones en que un tercero es llamado a juicio y la relación sustancial yacente, es decir, la relación litigiosa, le podrá afectar. Tenemos, al respecto, los siguientes casos:

a) Tercero llamado en garantía. b) Tercero llamado en evicción. c) Tercero al que se denuncie el pleito, por cualquier otra razón.

18 Treviño García Ricardo. Op.Cit. págs 679-680. 19 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XVI. Argentina, Edit. Driskill, 1984, págs. 140, 141.

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Por lo que toca al llamamiento en garantía, generalmente se hace a un codeudor o a un fiador, pero puede suceder que si el fiador renunció a los beneficios de orden y excusión, (como sucede en las fianzas expedidas a título oneroso por Instituciones Afianzadoras), se podrá pedir que se llame a Juicio al deudor principal. El criterio que debe regir en los Jueces, es que a los terceros les debe para en su perjuicio la Sentencia que se dicte comparezcan o no a Juicio”.20 Por lo citado, debe inferirse que en el Procedimiento Especial de Fianzas, aún cuando el artículo 118 bis de la Ley de la materia, no prevea sanción en contra del fiado cuando éste halla comparecido a juicio acreditándose su incumplimiento, al mismo se le debe condenar por el Juez del conocimiento, ya que los efectos de la Denuncia del Pleito procesalmente hablando, implican la noción de que el fiado no es un extraño para la controversia, es parte de la misma, por lo tanto los efectos de la Sentencia Definitiva que en el Procedimiento citado se dicte, le deben parar en su entero perjuicio personal y patrimonial al deudor originario, adquiriendo dicha resolución en contra de su persona el carácter de Cosa Juzgada. 2.2.4 Criterios aportados por la suprema corte de justicia de la nación, que definen el llamamiento a juicio de un tercero o la denuncia del pleito formulada al fiado: “Fianzas. Denuncia del pleito al fiado.

El artículo 2823 del Código Civil, expresa que si el fiador hubiere renunciado a los beneficios de orden y excusión, al ser demandado por el acreedor puede denunciar el pleito al deudor principal, para que éste rinda las pruebas que crea convenientes, y en su caso de que no salga a juicio para el indicado objeto, le perjudicará la sentencia que se pronuncie contra el fiador, disposición que resulta aplicable en el caso de las fianzas fiscales, conforme lo dispone el artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de lo cual se deduce que si en cualquier asunto, sea civil o mercantil, se demanda al fiador, en el caso la compañía de fianzas, puede denunciar el pleito al fiado, porque éste está en mejor aptitud de conocer la exigibilidad de la fianza, de alegar y probar lo conducente, y para que en su caso, le pare perjuicios la Sentencia. Ahora bien, en materia fiscal el cobro a la institución fiadora del importe de su garantía se hace mediante un requerimiento, que sustituye de algún modo la demanda en su contra, por lo que si aquella viene a defender su derecho, no al contestar una demanda, sino al promover ante el Tribunal Fiscal la nulidad del cobro, debe concluirse el juicio al deudor principal, para los efectos antes señalados, pues de lo contrario se la privaría de las defensas que tuviera frente a la autoridad, al ser requerida de pago o al pretender exigirle el pago de lo indebido, y frente a su fiado cuando tratara de repetir en su contra. Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Volumen: 90 Sexta Parte, Página: 148. “Tercero llamado a Juicio. Puede Apelar. El artículo 689 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece el derecho para apelar en favor del litigante que creyere haber recibido algún agravio, al igual que para los terceros que hayan salido al juicio para los demás interesados a quienes perjudique la

20 Gómez Lara Cipriano. Teoría General del Proceso. México, Edit. Harla, 1997, págs. 206, 207.

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resolución judicial. Dada la amplitud del texto de ese precepto legal, si la ahora recurrente en la primera instancia del juicio ordinario fue llamada a juicio porque uno de los litigantes pidió que se le denunciara el pleito, y como consecuencia de ello se le emplazó para que ocurriese al juicio y le parase perjuicio la sentencia, tiene derecho para hacer valer todos los recursos que la ley concede a las partes, máxime que el citado artículo 689 procesal concede tal facultad a cualquier interesado a quien perjudique la resolución judicial de que se trate, independientemente de que sea parte o extraño a la relación procesal. Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Volumen: 90 Sexta Parte, Página: 84. “Tercero llamado a Juicio. No es persona extraña No tiene el carácter de extraño al juicio aquella persona a la que le fue denunciado el pleito y fue emplazada y que como consecuencia de ello, contestó la demanda y formuló diversas promociones; así que el juez de los autos le desecha una apelación aduciendo que no es parte, esa resolución la agravia, puesto que el tercero llamado a juicio tiene todo los derechos propios de las partes, máxime que se le mandó emplazar para que le parase perjuicios la sentencia del juicio. Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Volumen: 90 Sexta Parte, Página 83.”21 2.2.5 Reflexiones deducidas en relación a los efectos jurídicos que produce la denuncia del pleito formulada al fiado, en el procedimiento especial de fianzas: Deducimos a continuación las siguientes reflexiones, en relación a los efectos procesales que se producen en la persona del fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas, por la Denuncia del Pleito que se le formula.

1º. La denuncia del pleito hecha al fiado, tiene como principal propósito el que este comparezca a juicio probando y alegando lo conducente en relación a la exigibilidad de la obligación principal, pero es de explorado derecho, que en materia procesal el que prueba y alega es por que previamente fue emplazado a juicio, dando contestación a la demanda, oponiendo excepciones y defensas, en consecuencia, los efectos condenatorios de la Sentencia Definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas, le debe parar en su entero perjuicio al fiado, por ser parte de la controversia

2º. La denuncia del pleito hecha al fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas,

produce el efecto de que a este no se le debe considerar como extraño en dicho procedimiento, sino parte del mismo, por lo que toda resolución judicial que sea dictada (Auto, Sentencia Interlocutoria, Sentencia Definitiva), puede ser recurrida por dicho fiado.

3º. Al ser emplazado el fiado, contestar la demanda, oponer excepciones, probar y alegar en el Procedimiento Especial de Fianzas, sin duda alguna este se convierte en parte en la controversia y no tercero extraño, por lo que la Sentencia Definitiva que dicte el Juez de la 21 Ius 9. Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tesis de Jurisprudencia emitidas por Tribunales Colegiados de Circuito en materias Civil y Administrativa. CD 1. 1917-1999.

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causa, le debe parar en su entero perjuicio, aún cuando el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no disponga sanción alguna al respecto, ya que como se ha insistido, la denuncia del pleito hecha al fiado, produce el efecto procesal de hacerlo parte en la controversia, agregándose al respecto que es él quien tiene mayor conocimiento sustancial de la exigibilidad de la obligación principal. Advertimos que el fiado al ser parte de la litis, por haberle denunciado el pleito y comparecer al mismo, deberá pararle en su entero perjuicio la Sentencia Definitiva que se pronuncie por el Juez del Conocimiento, para que así la Institución de Fianzas, ya juzgado, condenado y parándole perjuicios dicha resolución a aquél, éste en posibilidad de ejecutarlo en el mismo Juicio por vía incidental, fundando lo anterior con base en el Principio de la Expedites en la Impartición de Justicia, consagrado por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Consideramos que de solicitar al Juez del conocimiento la Afianzadora la ejecución del pago en contra del deudor originario en el Procedimiento Especial de Fianzas, debido al incumplimiento en el que incurrió con la obligación garantizada, a aquél no se le violarían de ninguna manera sus Garantías Individuales consagradas por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por haber sido ya oído y vencido en Juicio. 2.2.6 Estudio relativo a la continencia de las causas y contradicción de sentencias De lo apuntado, concebimos que la Afianzadora podrá evitarse el hacer valer mediante los procedimientos establecidos por La Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la acción de subrogación o de repetición, ya que a través, de estas últimas acciones se expondría a que el fiado le opusiese excepciones tendenciosas con el único propósito de dilatar su cumplimiento respecto a la obligación principal o inclusive evitarlo, y lo que resultaría peor aún, es que el fiado de ser demandado con base a las acciones aludidas con antelación a través de un Juicio Ejecutivo Mercantil, Ordinario Mercantil u otro como el Especial Hipotecario; sea sorprendentemente absuelto como en la práctica ha sucedido, irrumpiéndose, en consecuencia, con la resolución que se dicte en aquellos procedimientos con el Principio de la Continencia de las Causas, el cuál de ser quebrantado da lugar a Contradicción de Sentencias, lo anterior en virtud, de que resulta sumamente ilógico que en el Juicio Especial de Fianzas, la Afianzadora sea condenada al pago de la obligación garantizada, y que posteriormente al demandar dicha Institución al fiado para que de cumplimiento con el pago hecho por aquella a favor del acreedor, el deudor primitivo sea absuelto. Efectuemos un breve análisis, del significado que guarda el Principio de la Continencia de las Causas, el cuál como se ha dicho de ser quebrantado originaría Sentencias contradictorias. La causa en el sentido procesal es el hecho o acto jurídico, que sirve de fundamento para la demanda, la base para el ejercicio de la acción siendo importante determinar dicha causa, por que la misma puede originar figuras jurídicas procesales como la Cosa Juzgada. Humberto Briseño Sierra recurre al respecto a procesalistas connotados, los cuales definen a la figura jurídica que se analiza de la siguiente manera:

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“Para Calamandrei el término de la Continencia de la Causa, sin perjuicio de discrepar en cuanto al vocablo controversia, por ser mas adecuada la palabra conflicto; lo cierto es que el debate acerca de la causa no coincide necesariamente con las cuestiones del conflicto. Esto conduce de inmediato a suponer que el conflicto puede originar una o más causas, las cuales por relacionarse más o menos directamente con el conflicto, dan lugar a la continencia. Si se quiere utilizar un símil de otro campo de conocimiento, se podría decir que al igual que sucede con la música, dos composiciones, o causas, pueden tener tres elementos iguales o diferenciarse en uno o en dos. Así, musicalmente, dos composiciones serán iguales cuando su melodía, su armonía y su ritmo se repitan. Dos causas serán iguales cuando los sujetos, cuestiones y pretensiones se reiteren. En música se hablará de copia, en el proceso de caso juzgado. En estas circunstancias solo una decisión debe emitirse para evitar la Contradicción de juzgamientos. Fernando Della Rocca, indica que se debe contemplar atinadamente el principio de la Continencia de la Causa, por respetar los principios de Cosa Juzgada, Economía Procesal y Contradicción de Sentencias. Lo mismo sucederá en la Continencia de la Causa, en los casos de accesoriedad como lo es en el Contrato de Fianza, en el que la atracción es por la Causa Principal, o sea la ligada o Continencia de la Causa”.22

Afirmamos que existe Continencia de las Causas, en relación a la acción que ejercita el beneficiario de la póliza de fianza en contra de la Institución de Fianzas en el Procedimiento Especial de Fianzas, y de la acción que ejercita la Compañía de Fianzas en contra del fiado, por lo que es ocioso que la Afianzadora entable los Procedimientos previstos a su favor por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas en sus artículos 96, 97, 113, 122 y 124.

En tal virtud por Principio de Expedites en la Impartición de Justicia y de Economía Procesal, consideramos que es motivo fundado que la Afianzadora solicite al Juez de la causa, que el fiado en vía incidental de ejecución le haga el pago efectuado por aquélla a favor del acreedor, derivado del incumplimiento en que incurrió el deudor originario con la obligación principal, por las razones siguientes:

a. Por intervenir el fiado y la Afianzadora en el Juicio Especial de Fianzas, hay reiteración de sujetos en relación a la primera instancia así como en la ejecución de pago que por vía incidental promueva la Institución de Fianzas, es decir, la reiteración de sujetos se da por que en primera instancia el fiado por el llamamiento a juicio que se le formula es demandado al igual que la Afianzadora, y en la vía incidental que se propone la Afianzadora intervendrá como actora y el fiado continúa siendo el demandado, reiterándose su posición, pues seguirá siendo siempre el demandado.

b. La causa que da origen al Juicio Especial de Fianzas, es el incumplimiento del deudor con la obligación que se garantizó por medio de la póliza de fianza, obligación a la que tendrá que dar cumplimiento mediante el pago respectivo la Afianzadora a favor del acreedor al ser condenada para tal efecto por el Juez de la causa en el fallo respectivo. La causa que da origen

22 Briseño Sierra Humberto. Derecho Procesal Civil. Colección de Juristas Latinoamericanos. México, Edit. Harla, 1995, págs. 1116, 1117.

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al Incidente que se propone, es el pago y cumplimiento que debe hacer el fiado a favor de la Institución de Fianzas, por las cantidades que esta realizó a favor del beneficiario de la póliza de fianza.

c. De valorarse apropiadamente la Denuncia del pleito hecha al fiado, la Sentencia Definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas, en primera instancia le debe parar perjuicios a la Afianzadora y al fiado, generando así la figura de la Cosa Juzgada para ambos. Por lo anteriormente analizado consideramos que por la vía incidental de pago de la póliza de fianza que en ejecución de Sentencia promueva la Afianzadora en contra del fiado, se evitarán pluralidad de procesos y contradicción de juzgamientos, resguardando así Garantías Individuales tan fundamentales como la Expedites en la impartición de Justicia y la de Economía Procesal, consagradas por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Obviamente tal incidente se promoverá si en el Procedimiento Especial de Fianzas, mediante el fallo definitivo que así lo determine se condenó al fiado a dar posterior cumplimiento en el mismo Juicio con las obligaciones que tiene frente y a favor de la Afianzadora, de pararle perjuicios ineludibles dicha resolución en contra de su patrimonio y persona, adquiriendo la misma en la persona del fiado el carácter de Caso Juzgado. 2.2.7 Justificación de los planteamientos abordados en éste capítulo. Hemos contemplado que la Res Inter Alios Acta, y la Denuncia del pleito formulada al fiado, de ser debidamente valoradas nos hacen llegar a la conclusión de que en el Procedimiento Especial de Fianzas, es válido afirmar que al fiado se le debe considerar como parte ligada en la relación sustantiva y procesal con las personas del beneficiario o acreedor y la Afianzadora, es por esto que de condenársele al fiado parándole perjuicios la Sentencia Definitiva dictada por el Juez del Conocimiento, en primer lugar en el mismo juicio al fiado se le podría demandar el pago hecho por la Institución de Fianzas en la vía incidental de Ejecución de Sentencia; en segundo lugar, en lo futuro se evitarán Sentencias Contradictorias, irrumpiéndose con dicha situación con las Continencias de las Causas, esto último de conformidad con lo expuesto en éste Capítulo. Los anteriores criterios, se sustentan con base a los siguientes razonamientos:

1°. Es útil considerar que el fiado se encuentra ligado en la relación contractual que existe entre la Afianzadora y el acreedor, ya que por aquél es por quien se expidió la garantía que hará frente a la obligación principal, por lo tanto, el fiado es un aparente tercero ajeno, es decir, se encuentra ligado como se ha insistido en la relación contractual existente entre la Afianzadora y el beneficiario de la póliza de fianza, es por esto que se encuadra perfectamente en los casos de excepción previstos para la Res Inter Alios Acta, por operar al hacer la Afianzadora frente a las obligaciones del fiado, por medio del cumplimiento de la obligación principal garantizada a través de la póliza de fianza, las figuras del Mandato sin Representación o la Gestión de Negocios Util o Contraria, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1896, 1905, 2547, 2560, 2561 y 2828 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria de conformidad con lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, por tal motivo la Sentencia Definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas, deberá pararle en su entero perjuicio al deudor.

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2°. La utilidad de la Denuncia del pleito formulada al fiado, a que se refiere el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es de gran utilidad para la Afianzadora, pues de esta manera se libera de todas las excepciones inherentes a la obligación principal, ya que para ese fin llamó al deudor, pues en ocasiones, las Instituciones de Fianzas, no están en aptitud de saber cuales son las defensas inherentes a la obligación principal. Deducimos que no sólo desde un punto de vista práctico es, útil llamar a juicio al deudor, sino también constituye un deber de la Afianzadora, para no sufrir después las excepciones personales del deudor y las inherentes a su deuda, que por desconocimiento la Afianzadora no hubiese hecho valer. Por lo tanto, es de gran utilidad que la Institución de Fianzas, denuncie el pleito al deudor, si existen realmente excepciones personales o defensas inherentes a la deuda, pues de éste suerte el deudor seguramente al tener mayor conocimiento de las excepciones inherentes a la obligación principal, podrá hacerlas valer dentro del Proceso y probarlas en su caso. Ahora bien, para el caso de insolvencia del deudor es correcto también llamarlo a juicio ya que la Afianzadora desconoce las excepciones de su insolvencia, para que en consecuencia, sea condenado y le pare perjuicio la Sentencia Definitiva que se dicte en la controversia, y posteriormente, hecho el pago por la Compañía de Fianzas, podrá ésta estar en posibilidad en el mismo Procedimiento, por la vía incidental de Ejecución de Sentencia, de solicitar al Juez del Conocimiento, dicte proveído con mandamientos de ejecución en forma, mediante el cual se requiera de pago al fiado de las cantidades a las que dio cumplimiento la Compañía de Fianzas a favor del acreedor por virtud del fallo judicial por el que fue condenada, y para el caso de que al momento del requerimiento no de cumplimiento el deudor para tal efecto, se le embarguen bienes de su propiedad suficientes que alcancen a cubrir el monto total de la cantidad debida por concepto de suerte principal más accesorios legales a la Afianzadora, para que así dicha Institución se encuentre en posibilidad de cobrarse las cantidades que se le adeudan con el producto de la venta de dichos bienes. Del estudio realizado sustentamos con absoluta firmeza, que el fiado es parte en la relación procesal en el Juicio Especial de Fianzas, es por esto que al mismo le debe parar perjuicios la Sentencia Definitiva que sea dictada en dicho Procedimiento, para que tal resolución produzca sus efectos y alcances jurídicos de Caso Juzgado, frente a la persona del fiado evitándose así la Afianzadora en lo futuro por medio de la vía Incidental que propondremos con mayor claridad en el Tercer Capítulo de esta investigación, procedimientos que tan sólo dilatarían la Expedites en la Impartición de la Justicia, ya que el fiado seguramente en tales Juicios, interpondrá Excepciones Procesales tendenciosas con el único fin de dilatar y por que no de incumplir con la obligación principal, a la cual la Afianzadora ha dado cumplimiento atentándose de ser así ineludiblemente con las Continencias de las Causas, lo cual provocaría Sentencias Contradictorias.

Por lo señalado en la exposición aportada a éste Capítulo, esperamos sea de interés para quien tenga la inquietud dentro de la comunidad jurídica de conocer el desarrollo de las figuras sustantiva y procesal analizadas, ya que lo anterior, da lugar sin duda alguna a la proposición esencial que se persigue en este Ensayo dentro del Tercer Capítulo, la cual ha sido esbozada ya como razonamiento preliminar en el presente.

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CAPÍTULO TERCERO 3. PROPOSICIÓN PARA QUE LAS INSTITUCIONES DE FIANZAS PROMUEVAN EL INCIDENTE DE RECLAMACIÓN DEL PAGO DE LA PÓLIZA DE FIANZA, EN EJECUCIÓN PROCESAL EN CONTRA DEL FIADO. 3.1 Consideración previa, la tramitación de la vía incidental propuesta no es violatoria de las garantías individuales previstas por los artículos 14 y 16 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, y procura el debido tratamiento de los principios que se derivan del artículo 17 de la ley suprema.

Señalamos que el significado que en sí entraña el Contrato de Fianza, en el que intervengan las Compañías Afianzadoras, es el de constituir su obligación accesoria de la obligación principal, a través de la póliza de fianza respectiva, expidiendo dicha garantía a solicitud del deudor originario, y para el caso de que éste último incurra en el incumplimiento del contrato principal, la Institución de Fianzas hará frente a sus obligaciones como fiadora a través del pago de la póliza de fianza a favor del acreedor. Las obligaciones que nacen como es de explorado derecho entre la Afianzadora y el deudor, al dar cumplimiento aquella con la obligación principal es que se generarán las figuras jurídicas del mandato y la gestión de negocios útil o contraria, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2066, 2547 parte final, 2560, 2561, 2577, 2578, 1896, 1904, 2067, 1905, 2068, 2828 parte final y 2829 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, supletoriedad admitida por el ordenamiento invocado en último orden y que se desprende de su artículo 113. Vistos los procedimientos de reclamación del pago de la póliza de fianza, regulados a favor de los acreedores por la Ley de la materia y en particular el Procedimiento Especial de Fianzas, comprendemos que el fiado es parte de la relación jurídica substancial y procesal, por originarse la excepción admitida por la figura jurídica de las Res Inter Alios Acta y al denunciarle a dicho deudor el pleito en el juicio natural, por esto aún cuando el artículo 118-Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no establezca sanción de condena alguna en contra del fiado de comparecer a juicio, a este se le debe condenar, parándole perjuicios ineludibles la sentencia definitiva que se pronuncie adquiriendo en su contra el carácter de cosa juzgada, ya que precisamente por su incumplimiento con la obligación principal se demandó a la Afianzadora. Recalcamos que la Afianzadora es demandada exclusivamente por el beneficiario de la póliza de fianza, en virtud de que aquella no goza de los beneficios de orden y excusión, por esto estará en aptitud por desprenderse así del artículo 118-Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de denunciarle el pleito al deudor principal pues éste está en mejores condiciones de conocer las causas de su incumplimiento con la obligación primitiva y para que así conteste la demanda, oponga sus excepciones y defensas, ofrezca pruebas, alegue, se inconforme a través de los medios de impugnación correspondientes de todo tipo de resoluciones, incluyéndose la sentencia definitiva que sea dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, recordando al respecto que el que contesta, se excepciona, prueba, alega y recurre es parte en un juicio, por lo que deberá ser condenado, pararle perjuicios, y producir el efecto de la sentencia definitiva

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que se dicte en el proceso, de cosa juzgada, por tal razón el fiado no es extraño sino parte del Procedimiento Especial de Fianzas. Asimismo afirmamos, que el fiado debe ser condenado en el Procedimiento Especial de Fianzas, toda vez que con tal circunstancia evitamos en lo futuro contradicción de sentencias que irrumpirán las continencias de las causas. Es jurídico sostener e interpretar que de solicitarse el Incidente de Reclamación del pago de la póliza de fianza, por parte de la Institución de Fianzas, en la vía incidental de ejecución procesal en el Procedimiento Especial de Fianzas, que al fiado no se le violan de ninguna manera sus garantías individuales previstas por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y al proceder tal incidente en la forma que proponemos, obtendremos la expedites en la impartición de justicia resguardando la economía procesal, siendo éstas dos últimas garantías individuales normadas por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Lo anterior es así, ya que el fiado como hemos estimado comparece a juicio, contesta la demanda entablada por el beneficiario de la póliza de fianza, prueba, alega y se inconforma por tal motivo la sentencia definitiva que se emita en el Procedimiento Especial de Fianzas, en el que sea condenado y le pare perjuicios, no violará sus garantías individuales, por ser un acto de autoridad debidamente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero como los preceptos legales sustantivos y adjetivos que sirvieron de base para condenar al fiado y por lo segundo los razonamientos lógicos-jurídicos, que se ajustan al incumplimiento en que incurrió adquiriendo entonces tal resolución, el carácter de cosa juzgada. Con el Incidente de reclamación del pago de la póliza de fianza que proponemos surge la interrogante en el sentido de cuestionarnos si se viola o no la garantía de audiencia del fiado, prevista por el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comprendemos con absoluta certeza de que con dicha vía incidental no se viola la garantía de audiencia del fiado, ya que la interpretación de la misma, establece que al otorgar al fiado la oportunidad de defensa previamente al dictado de la sentencia definitiva, cumpliendo las formalidades esenciales del procedimiento como lo son la notificación del inicio del juicio, la oportunidad de ofrecer y desahogar pruebas en que finque su defensa, alegar e inconformarse, todo esto trae como consecuencia que el supracitado fiado es parte del Procedimiento Especial de Fianzas, cumpliéndose con las formalidades esenciales del procedimiento, por las relatadas razones no se viola su garantía de audiencia, ya que fue oído y vencido en juicio, argumentos que son suficientes para apoyar esta aportación jurídica, siendo ajustado a derecho el Incidente en ejecución de sentencia de la reclamación del pago de la póliza de fianza, obteniendo y respetando así el principio de expedites en la impartición de justicia y de economía procesal previsto por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los principios que analizados entrañan la garantía de justicia, la cual debe ser impartida con prontitud a través de procedimientos ágiles y sencillos, por lo que concebimos lógico la tramitación de la vía incidental que proponemos pues de tal forma la Afianzadora se evitará instaurar procedimientos que tan sólo dilatarán ociosamente la total impartición de justicia, y más aún si el sujeto fiado ha sido oído y vencido en juicio, adquiriendo la sentencia definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas, como lo hemos reiterado la figura jurídica procesal de la cosa juzgada en su contra, figura cuya principal significación indica que es la sentencia firme dictada conforme al derecho objetivo sustantivo y procesal, mediante la aplicación de la sanción normativa desapareciendo la materia de lo que ya se cumplió, dando la primordial característica a dicha resolución de un caso juzgado, o sea, es

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autoridad fallada inmutable que no admite prueba en contrario, y más aún porque la obligación accesoria al cumplir en primer orden con la obligación principal, tendrá la plenitud jurídica de solicitar lo que se le adeuda por parte del fiado, habiéndose fallado totalmente el caso. Importante es el señalar que la sentencia definitiva dictada en el juicio Especial de Fianzas, en sus considerándoos y resolutivos correspondientes debe condenar en primer lugar a la Afianzadora a dar cumplimiento y hacer el pago a favor del acreedor de la obligación garantizada, hecho lo anterior, en segundo lugar se deberá condenar para los mismos efectos al fiado pero en ejecución procesal, lo anterior es así, ya que como lo indicamos con antelación, las Afianzadoras no gozan de los beneficios de orden y excusión por tal motivo se les condena en primer orden al pago de la obligación principal, pero resulta atinado que admitamos que dado el cumplimiento de pago por parte de la Afianzadora se condene para esos mismos efectos al sujeto afianzado pero en ejecución procesal como hemos insistido no pudiendo este oponer excepciones inoperantes ya que la inmutabilidad del fallo principal lo alcanzará jurídicamente en su patrimonio y persona, por haber sido ya juzgado en el Procedimiento Especial de Fianzas, apoyando dicha ejecución de sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 1346, 1348 del Código de Comercio, 400, 401, 407 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la Ley mencionada en primer orden; debemos señalar que en la resolución definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, se le deberá conceder término voluntario al fiado para que realice el pago a la Afianzadora apercibido que de no hacerlo, será ejecutado. 3.2 Del beneficio de orden y excusión. las instituciones de fianzas no gozan de ese derecho. Las Compañías Afianzadoras por ser Instituciones con acreditada solvencia, no gozan de los beneficios de orden y excusión, por tal motivo estas son condenadas a dar cumplimiento con la obligación principal a través del pago, en los Procedimientos Especiales de Fianzas, tal circunstancia se desprende de conformidad con lo dispuesto en los artículos 118 y 118-Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. La definición del beneficio de excusión consiste en aplicar todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la obligación que quedará extinguida o reducida a la parte que no se ha cubierto, el beneficio de orden consiste en que se deberá demandar primeramente al deudor y para el caso de insatisfacción del acreedor con el cumplimiento de la obligación principal a cargo del fiado, entonces se podrá demandar hasta ese momento al sujeto que fía, pero resulta como lo hemos señalado que en materia de fianzas de empresas no operan dichos beneficios a favor de las Afianzadoras, por tal motivo al estar regulado este criterio en la Ley de la materia, las Afianzadoras son demandadas, requeridas para que cumplan con la obligación principal y son las que hacen el pago a favor del beneficiario de la Póliza de Fianza, en tal virtud, es jurídicamente lógico que en primer lugar sean condenadas y les pare de las Instituciones de Fianzas, en ejecución procesal, por no ser este extraño al juicio sino parte del mismo substancial y procesalmente hablando de conformidad con lo analizado en el Capítulo Segundo.

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3.3 Efectos jurídicos que debe producir en contra de la institución de fianzas y del fiado, la sentencia definitiva que resuelve el procedimiento especial de fianzas.

Sobre este punto, definiremos el concepto de sentencia, cuya significación entraña la declaración de la voluntad del juzgador acerca del problema de fondo controvertido, dando con esto terminación al proceso. Aplicando el anterior criterio a la hipótesis que proponemos, en el Procedimiento Especial de Fianzas, la sentencia definitiva dictada por el Juez de la causa, debe ser la resolución que se emita por aquel aplicando las reglas de la lógica, experiencia, congruencia, fundamentación y motivación mediante las cuales valore el fondo del asunto, los medios de prueba aportados por el beneficiario de la póliza de fianza, la Afianzadora y el fiado, analizando sus alegatos para que al final se emita ese juicio lógico-jurídico, por parte de dicho juzgador mediante el cual condene a la Afianzadora al pago de la obligación garantizada a través de la póliza de fianza respectiva con sus correspondientes accesorios legales a favor del acreedor, concediendo obviamente término prudente para tal efecto, hecho lo anterior en esa misma resolución se debe condenar al fiado a que efectué el pago de la obligación principal garantizada mediante la respectiva póliza de fianza, pero ahora a favor de la Afianzadora, concediéndose al deudor primitivo el término que el juzgador considere pertinente para tal efecto, apercibiendo al deudor que para el caso de no realizar dicho pago en el término concedido, la Afianzadora tendrá la facultad procesal por vía incidental en ejecución de sentencia, de requerirlo de pago de la cantidad garantizada en la póliza de fianza más los accesorios legales correspondientes, y de no hacer dicho pago se le embarguen bienes de su propiedad suficientes que basten a cubrir el monto de lo adeudado a la Afianzadora mediante el remate respectivo. Del anterior criterio desprendemos que la sentencia definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, debe contener y producir en contra de la Institución de Fianzas y del fiado los efectos jurídicos que a continuación detallamos:

a) Deberá ser una sentencia definitiva con efectos de condena. Esto es se deberá de ordenar a la Afianzadora a hacer y dar el pago a favor del acreedor, de las prestaciones que le fueron reclamadas por concepto de suerte principal más accesorios legales, por el incumplimiento en que incurrió el fiado con la obligación principal, concediéndole para tal efecto un término voluntario y prudente para esos mismo fines a dicho fiado para que una vez que la Afianzadora haga el pago de lo debido al acreedor, el deudor primitivo también sacie de las prestaciones que adeuda a favor de la Afianzadora.

b) Deberá ser una sentencia definitiva con efectos declarativos. Al reconocer implícitamente la existencia y validez de la póliza de fianza, el derecho del acreedor para reclamar el cumplimiento de la misma a la Afianzadora derivado del incumplimiento en que incurrió el fiado, y el derecho que tendrá la Institución de Fianzas para reclamar el pago de dicha póliza a su fiado, en vía incidental de ejecución de sentencia en el Procedimiento Especial de Fianzas.

c) Deberá ser una sentencia definitiva que condene al pago de cantidades líquidas e ilíquidas. A la Afianzadora se le condenará al pago de cantidades líquidas e ilíquidas a favor del acreedor, y para esos mismos efectos se debe condenar al fiado pero a favor de la Afianzadora concediéndose término prudente por parte el Juez del conocimiento para que la Afianzadora haga el pago al acreedor de las cantidades que le fueron reclamadas y de igual forma dicho

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término debe ser extensivo para que con posterioridad el deudor haga el pago voluntario de la obligación garantizada en la póliza respectiva, a favor de la Afianzadora. El pago de la cantidad líquida en el Procedimiento Especial de Fianzas, es el pago de la cantidad que se garantizó en la póliza respectiva; la cantidad ilíquida comprendemos que son los intereses moratorios devengados a partir del incumplimiento del fiado los cuales se encuentran regulados por el artículo 95-Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, al pago de esas cantidades se condenará a la Afianzadora. El fiado de no dar cumplimiento dentro del término que le conceda el Juez del conocimiento, para que efectúe a favor de la Afianzadora el pago que esta hizo al acreedor, deberá pagar a aquella por cantidad líquida el monto garantizado en la póliza de fianza, por cantidad ilíquida los accesorios legales generados, pero de no hacer dicho pago dentro del término voluntario determinado en la sentencia definitiva, se concederá la facultad procesal a la Compañía de Fianzas, de que por vía incidental en ejecución de sentencia, requiera del pago de la fianza al fiado, apercibiéndolo que de no hacer dicho pago se embargarán bienes de su propiedad suficientes que cubran el monto de lo adeudado.

d) Los efectos jurídicos de la sentencia definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, darán origen a obligaciones de dar y hacer el pago por parte de la Afianzadora a favor del acreedor y posteriormente esos mismos efectos repercutirán a la persona del fiado pero a favor de la Afianzadora. Ambos sujetos Afianzadora y deudor, se encuentran obligados a dar y hacer el pago al que fueron condenados a cumplir, es decir, la sentencia definitiva dictada provocará consecuencias jurídicas de obligaciones de dar y hacer el pago las cuales se encuentran previstas por los artículos 2011, 2027, 2062 y demás relativos y aplicables del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 3.4 Análisis de la supletoriedad que rige a los procedimientos especiales de fianzas. Es importante señalar cual es la supletoriedad que en materia procesal regirá al Incidente de reclamación del pago de la póliza de fianza en ejecución de sentencia, que en esta investigación proponemos, al respecto nos encontramos obligados a indicar que dicha ejecución de sentencia, se desarrollará en cuanto a su tramitación procesal supletoria conforme a lo dispuesto por el artículo 94 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es decir, de la simple lectura de dicho numeral discurriremos que se aplicará en primer orden supletoriamente para este supuesto, lo previsto por el Código de Comercio y en lo no contemplado por dicha Codificación, se aplicará supletoriamente en segundo orden lo que prevé el Código Federal de Procedimientos Civiles. La razón por la cual creemos es indispensable elaborar este señalamiento es porque la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no dispone fundamento legal alguno mediante el cual se pueda tramitar la reclamación del pago de la póliza de fianza que en ejecución procesal proponemos. A su vez, de la simple lectura del Código de Comercio, nos podremos percatar que la normatividad prevista en cuanto a la ejecución de sentencias no contiene señalamientos claros que precisen y determinen las reglas procesales que han de seguirse para la ejecución de las

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sentencias definitivas que han causado ejecutoria adquiriendo el carácter de cosa juzgada, es por esto que lo correcto es que la tramitación de la ejecución procesal de la reclamación del pago de la póliza de fianza se realice y rija de conformidad con lo dispuesto por el Código Federal de Procedimientos Civiles, ya que dicho Ordenamiento dispone de manera extensiva la normatividad que ha de seguirse para tramitar la ejecución procesal de las sentencias definitivas que han causado ejecutoria y además por prever el Ordenamiento últimamente mencionado la figura jurídica de la cosa juzgada, la cual el Código de Comercio, no contempla. El artículo 94 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, determina las reglas procesales que deben respetarse y seguirse en los Procedimientos Especiales de Fianzas, en cuanto a su aplicación supletoria y en el orden en que se indica, es decir el Código de Comercio y después el Código Federal de Procedimientos Civiles, es por esto, que evaluando un correcto análisis al respecto, determinamos que la tramitación de la reclamación del pago de la póliza de fianza, que promueva la Institución de Fianzas, en contra del fiado por vía incidental en ejecución procesal, deberá ceñirse a lo dispuesto por el Código de Comercio, pero en virtud de que tal Ordenamiento como lo hemos señalado no contiene claramente disposiciones para realizar la ejecución procesal de sentencias que han causado ejecutoria, resulta entonces ajustado a derecho promover la aludida tramitación de la reclamación del pago de la póliza de fianza por parte de la Afianzadora, conforme a lo previsto por el Código Federal de Procedimientos Civiles, o sea, siguiendo el orden de supletoriedad al que nos encontramos sometidos a respetar de conformidad con lo ordenado por la fracción VI del artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Queremos señalar con la finalidad de dejar debidamente analizado este aspecto, que la supletoriedad sustantiva que prevalece en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es aquella en la que las pólizas que expidan las Compañías autorizadas contendrán las estipulaciones que convengan las partes, agregando que no podrán contravenir lo establecido en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ni en la Legislación Mercantil, ésta última, por su parte, tiene como supletorio al Derecho Común, de acuerdo con los artículos 2º. y 81 del Código de Comercio. Con base en esa supletoriedad, para fijar la interpretación de las pólizas de fianza, es aplicable el artículo 1851 del Código Civil para el Distrito Federal, supletorio a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas conforme al cual si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes, se aplicará en materia de fianzas de empresa, para la supletoriedad interpretativa de las pólizas respectivas, lo que prevé el artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 3.5 Estudio relativo al incidente en ejecución procesal. Entendemos por Incidente como aquella cuestión que se promueve en un juicio la cual tiene una relación inmediata con el negocio principal, por tal motivo la vía idónea para solicitar la reclamación del pago de la póliza de fianza, por parte de la Afianzadora al acreedor, en ejecución de sentencia, es a través de la vía incidental debiendo conocer de ella, el Juez que resolvió el juicio principal. Afirmamos que el Incidente de reclamación de pago de la póliza de fianza en ejecución procesal, tiene relación directa e inmediata con el negocio principal con base a los siguientes razonamientos:

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a) Como indicamos en el Capítulo Segundo de este Ensayo, el fiado no es extraño en la relación jurídica substancial y procesal en el Procedimiento Especial de Fianzas, sino parte de la misma.

b) Por ser parte el fiado del Procedimiento Especial de Fianzas, él mismo debe ser condenado por el Juez del conocimiento, parándole perjuicios ineludibles la sentencia definitiva que se emita en contra de su patrimonio y persona, adquiriendo tal resolución el carácter de cosa juzgada.

c) Estableciendo la sentencia definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, efectos de condena del pago en contra de la Afianzadora a favor del beneficiario de la póliza de fianza, y en contra del fiado a favor de la Afianzadora, lo correcto es ubicar que el Incidente de reclamación del pago de la póliza de fianza que en ejecución de sentencia se promueva por parte de la Afianzadora en contra de su fiado, tiene estrecha relación con el Procedimiento Especial de Fianzas, en virtud de que la Institución de Fianzas al no gozar de los beneficios de orden y excusión tuvo que dar cumplimiento del pago de dicha garantía, por tal motivo, al haber causado ejecutoria la resolución definitiva pronunciada la vía idónea para que la Afianzadora reclame el cobro de la póliza de fianza es a través del Incidente correspondiente, toda vez que por medio del mismo, se requerirá en ejecución procesal al fiado, del pago de dicha garantía, más los accesorios legales que se han generado. Es correcto que agreguemos que dicho Incidente se sujetará al criterio que prevé para tal efecto el Código Federal de Procedimientos Civiles, para solicitar la ejecución procesal tantas veces mencionada por haber causado ejecutoria la sentencia definitiva en contra del fiado y Afianzadora adquiriendo la verdad legal de cosa juzgada, dicha tramitación incidental reunirá ciertas particularidades las cuales detallaremos en este Capítulo. Es prudente el definir con plena exactitud el significado de la palabra Incidente o Vía Incidental, al respecto evocamos las opiniones de connotados tratadistas los cuales definen acerca del Incidente, lo siguiente: Ignacio Burgoa Origuela, expresa: “Incidente es toda cuestión contenciosa que surge de un juicio y que tiene con éste estrecha relación”23. José Castillo Larrañaga y Rafael de Pina, nos dicen: “Con la palabra incidente en su acepción procesal, se expresa que surge durante o que sobreviene al juicio principal”.24 Carlos Arellano García, al respecto consideramos que nos aporta atinadas formulaciones para la tramitación de la Vía Incidental que proponemos, dicho autor nos comenta: “Una tercera categoría de incidentes, son los que se tramitan y fallan después de la sentencia definitiva tal es el caso de la ejecución de sentencias”.25 Analizados los conceptos antes citados, creemos atinado el trasladarlos a nuestro tópico con el fundamental propósito de sostener que la ejecución procesal de la reclamación del pago de la póliza de fianza, debe tramitarse por parte de la Institución de Fianzas, por medio de la vía incidental en virtud de que el fiado y la Afianzadora fueron parte de la cuestión contenciosa dirimida durante el Procedimiento Especial de Fianzas, a su vez es de señalarse que la persona

23 Burgoa Origuela Ignacio. El Juicio de Amparo. México, Edit. Porrúa, 1950, p. 433. 24 Castillo Larrañaga José y de Pina Rafael. Instituciones de Derecho Procesal Civil. México, Edit. Porrúa, 1987, p. 371. 25 Arellano García Carlos. Teoría General del Proceso. México, Edit. Porrúa, 1992. p. 138.

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del fiado sobrevino en cuanto a sus excepciones y defensas durante la tramitación del juicio natural, al momento de que la Afianzadora le denunció el pleito, por tal motivo al ser parte en dicho litigio, parándole perjuicios la sentencia definitiva con efectos de condena ineludibles en contra de su patrimonio y persona adquiriendo tal resolución el carácter de cosa juzgada, la Afianzadora se encontrará en la aptitud procesal de requerir del pago de la póliza de fianza más sus accesorios legales a través del incidente respectivo al fiado. 3.6 Estudio relativo a la ejecución procesal y su aplicación al incidente de reclamación del pago de la póliza de fianza, que promueva la afianzadora en contra del fiado en el procedimiento especial de fianzas. Entendemos como ejecución procesal, como aquel acto que se lleva a cabo para obtener las consecuencias jurídicas dictadas en una sentencia definitiva, interlocutoria o auto, siendo ese acto dirigido a asegurar la eficacia práctica de la sentencia definitiva en los casos en que la misma no se vea cumplimentada de manera voluntaria obligando en tal caso el Juez del conocimiento, al o a los sujetos condenados a ejecutar un acto de dar, hacer, abstenerse a hacer, etc. El distinguido procesalista Carlos Arellano García, indica acerca de este rubro lo siguiente: “Consideramos que en efecto, en el apremio existe un imperio por el que se constriñe a la realización forzada de una conducta. El sujeto agente del apremio ha de ser un órgano dotado de la imperatividad estatal. El sujeto pasivo no sólo ha de ser la parte que ha participado en el proceso, puesto que también puede apreciarse a un tercero que ha intervenido en dicho proceso”.26 Del concepto estimado por el citado autor, y de la evaluación propia que emitimos a continuación señalamos los siguientes elementos constitutivos que rigen a la ejecución procesal:

a) La ejecución procesal conlleva una diversidad de actos procesales, es decir, desde la solicitud de la ejecución, requerimiento de pago, embargo; hasta llegar al remate y aplicación del mismo al pago de las prestaciones debidas.

b) La ejecución procesal, parte de la base del incumplimiento voluntario del condenado, aún cuando le fue concedido término voluntario por el Juez en su sentencia definitiva.

c) La ejecución procesal, se lleva a cabo por el Juez que conoció del procedimiento, y que dictó la resolución materia de la ejecución.

d) La ejecución procesal, requiere de la cosa juzgada, es decir, la sentencia definitiva que por tener ese carácter puede ser inmediatamente ejecutada.

e) En contra de la sentencia definitiva que ha causado ejecutoria, no procede recurso de impugnabilidad alguno.

26Arellano García Carlos. Op. Cit. p. 587.

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f) En la ejecución procesal, sólo se admitirá la excepción de pago, y otras como la novación, compensación, remisión, condición suspensiva, etc. Pero la mejor forma de precaverse de dichas excepciones es no permitiendo que transcurran más de 180 días para que tan sólo se oponga la excepción de pago. Importante es el realizar la meditación correspondiente acerca de la excepción de pago, la cual primordialmente consiste en el pago o cumplimiento de la cosa o la cantidad debida, o la prestación del servicio prometido, dicha excepción encuentra su fundamento con apoyo en lo dispuesto en los artículos del 2062 al 2096 del Código Civil para el Distrito Federal, y cuya significación esencial implica que todas y cada una de las modalidades de pago previstas por los artículos citados con antelación, deben hacerse valer en dicha excepción. Consideramos loable esta meditación, ya que en la ejecución procesal en vía incidental de la reclamación del cumplimiento a cargo del fiado del pago de la póliza de fianza más los accesorios legales que esta ha generado, se puede pensar válidamente que el fiado puede oponer esta excepción, pero la misma elaborando un acertado análisis será injustificada para el caso que nos ocupa. Contemplamos como un acertado análisis que la excepción de pago que oponga el fiado, se declare injustificada, ya que el principal propósito de toda labor investigativa, como la nuestra es precisamente discurrir conceptos, evaluarlos, cambiar o proponer el cambio de lo escrito, con el único fin de crear aportaciones que colaboren en situaciones de derecho presentes o futuras. Será injustificada la excepción de pago que oponga el fiado en la etapa de ejecución procesal mediante la cual se le requiera del pago de la póliza de fianza, en virtud de que precisamente por su incumplimiento se demandó a la Afianzadora para que efectuara el pago de dicha garantía al beneficiario de la misma; a su vez por comparecer a juicio el fiado, al momento de denunciarle el pleito, tuvo su oportunidad jurídica procesal para oponer excepciones y defensas tendientes a desvirtuar la acción de la reclamación del pago de la póliza de fianza ejercitada por el acreedor, al haber comparecido a juicio siendo emplazado conforme a derecho, ofrecer pruebas, alegar, el fiado no es extraño sino parte del Procedimiento Especial de Fianzas, por lo que al ser parte en dicho Procedimiento los efectos y alcances jurídicos que se determinen en la sentencia definitiva que ponga fin al proceso, le pararán perjuicios inevitables en su persona y patrimonio, adquiriendo tal resolución el carácter de cosa juzgada constituyéndose inminentemente en una verdad legal inmutable en contra del fiado. Al ordenarse en los resolutivos correspondientes, de la sentencia definitiva como lo hemos señalado en éste Capítulo término prudente para que el fiado dé cumplimiento voluntario del pago de la póliza de fianza a favor de la Afianzadora, apercibido que en caso de no hacer dicho pago, la Compañía de Fianzas tendrá la facultad procesal mediante el Incidente de ejecución de sentencia de requerirlo de pago, embargarlo de sus bienes que basten a cubrir el monto del adeudo contraído en la cantidad consignada en la póliza de fianza con sus accesorios correspondientes; por los relatados razonamientos como lo hemos sostenido, si el fiado no da cumplimiento voluntario de pago a favor de la Afianzadora, dentro del término fijado por el Juez del conocimiento en la sentencia definitiva, lógico es pensar que el pago como excepción en la ejecución procesal que proponemos es reductible e injustificada.

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3.7 Elementos constitutivos que sirven de fundamento para tramitar el incidente de reclamación del pago de la póliza de fianza, que en ejecución procesal ejercitará la afianzadora en contra del fiado. El Incidente que en Ejecución Procesal proponemos, no nace a partir de la Sentencia Definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas, sino anterior al dictado de la misma, a continuación detallamos los elementos constitutivos que dan origen al Incidente que proponemos, los aludidos elementos son:

a) Existe una relación jurídica entre el fiado y la Afianzadora, si aquel ha estado conforme con el otorgamiento de la fianza, pues válidamente puede considerarse que ha existido un Mandato tácito entre ambos obligándose la Afianzadora a nombre propio, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2066, 2547 parte final, 2560, 2561, 2577, 2578 y 2829 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, por lo que la Compañía Afianzadora, tiene derecho a ser resarcida de manera inmediata por el fiado del pago que aquella dio a favor del acreedor.

b) Hay personas ajenas en los contratos, pero por razones de orden público se han sentado excepciones a la figura jurídica de la Res Inter Alios Acta, tal supuesto se encuentra regulado conforme a lo dispuesto por el artículo 2828 del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en virtud de que la Afianzadora que paga debe ser indemnizada por su fiado cuando éste prestó su expreso consentimiento para la constitución de la fianza, como sucede en las fianzas expedidas por Compañías Afianzadoras por lo que tendrán derecho de cobrar el pago realizado al acreedor el cual es del total beneficio del deudor, éste criterio nos permite ver como la Afianzadora y el acreedor son las únicas partes en la póliza de fianza y que el deudor no es parte de la misma, no obstante lo anterior y por pagar a la Afianzadora cuando el fiado incurre en el hecho ilícito de no dar cumplimiento a la obligación principal, si bien es cierto este no es parte en la póliza de fianza también es bien cierto, que la garantía se expidió por su solicitud siendo el deudor primitivo quien se beneficia con el pago hecho por la Afianzadora y de aquí que los efectos jurídicos que producirá la sentencia definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas, le deben parar perjuicios al fiado.

c) Al denunciarle el pleito al fiado y compareciendo al Procedimiento Especial de Fianzas, por estar en mejor aptitud de conocer la exigibilidad de la póliza de fianza alegando y probando lo conducente de su parte en el Procedimiento indicado la sentencia definitiva que se pronuncie, le debe parar perjuicios, adquiriendo el carácter de cosa juzgada, lo anterior con el fin de respetar principios tan fundamentales como son las continencias de las causas, evitar contradicción de juzgamientos procurando con lo anterior, la expedites en la impartición de justicia y la economía procesal.

d) Al fiado por comparecer al Procedimiento Especial de Fianzas, no se le viola con la tramitación que proponemos su garantía de audiencia, toda vez que ya fue oído y vencido en juicio.

e) Obviamente la Institución de Fianzas, no podrá excusarse del pago a que fue condenada en el Procedimiento Especial de Fianzas, por no gozar de los beneficios de orden y excusión.

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f) Condenando y parándole perjuicios la sentencia definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas a la Afianzadora, a que realice el pago de las prestaciones que le fueron reclamadas por el acreedor fijándole término voluntario para tal efecto, pero debemos recordar que en dicha resolución se debe ordenar de igual forma en el resolutivo correspondiente que hecho el pago por la Compañía de Fianzas, el fiado deberá hacer el pago que aquella realizó, fijándose término voluntario para que lo efectúe, apercibiendo a éste último que para el caso de no hacerlo una vez que la sentencia definitiva cause ejecutoria, adquirirá el carácter de cosa juzgada, concediéndole a la Institución de Fianzas, la facultad procesal de requerir a su fiado del pago de la póliza de fianza más sus accesorios legales, en ejecución procesal por vía incidental.

g) Para solicitar el pago de la reclamación de la póliza de fianza más sus accesorios legales al fiado en ejecución procesal, la vía incidental es la idónea ya que hay incidentes que se tramitan y fallan después de la sentencia definitiva, tal es el caso de la ejecución procesal que proponemos.

h) La supletoriedad sólo se aplica para integrar una omisión en la Ley o para interpretar sus disposiciones en una forma en la que se integre con los principios generales contenidos en otras leyes. Cuando la referencia de una Ley a otra es expresa, debe entenderse que la aplicación de la supletoria se hará en los supuestos no contemplados por la primera Ley que lo contemplará ante posibles omisiones o para la interpretación de sus disposiciones. Por ello, la referencia a Leyes supletorias es la determinación de las fuentes a las cuales una Ley acudirá para deducir sus principios y subsanar sus omisiones. La supletoriedad expresa debe considerarse en los términos que la legislación lo establece. De esta manera, la supletoriedad en la legislación es una cuestión de aplicación para dar coherencia jurídica. El mecanismo de supletoriedad se observa generalmente de Leyes de contenido especializado, con relación a Leyes de contenido general, el carácter supletorio de la Ley resulta en consecuencia, una integración y reenvío de una Ley especializada a otros textos Legislativos generales que fijen los principios aplicables a la regulación de la Ley suplida, implicando un principio de economía e integración legislativas como posibilidad de consagración de los preceptos especiales en la Ley suplida; por estas razones la supletoriedad procesal que utilizaremos para la tramitación del Incidente propuesto, es conforme a las reglas que disponen el Código de Comercio y el Código Federal de Procedimientos Civiles, Ordenamientos supletorios conforme a lo que prevé el artículo 94 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

i) Acreditado al Juez el pago de la fianza por parte de la Afianzadora, a favor del beneficiario, al haber causado ejecutoria y pararle perjuicios la Sentencia Definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas al fiado y ante el incumplimiento de éste para realizar el pago voluntario de dicha garantía, la Afianzadora solicitará al juzgador mediante el Incidente que promueva en ejecución procesal, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 94 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 355, 357, 400, 401, 403, 405, 407 fracción I y demás relativos y aplicables del Código de Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el pago de la cantidad de dicha garantía, más sus accesorios legales generados pero debemos insistir que la resolución definitiva pronunciada en el Procedimiento Especial de Fianzas, constituirá el documento base de la acción, pues en la misma, se condenó al fiado y le paró perjuicios para los fines de pago de la fianza a favor de la Afianzadora, en dicha resolución asimismo se le apercibirá que para el caso de no efectuar dentro del término voluntario que le sea concedido el pago aludido se le requerirá del mismo, y de no hacerlo al momento del requerimiento se le embargarán bienes de su propiedad que cubran el monto de lo garantizado para que con el remate de estos, la Afianzadora se dé por cubierta de las cantidades que se le adeudan.

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j) La excepción de pago que oponga el fiado en la ejecución procesal que se solicite al Juez del conocimiento por parte de la afianzadora, será injustificada, ya que precisamente por el incumplimiento de este aquella fue demandada, a su vez, la oposición de dicha excepción en el Incidente que proponemos, deberá ser declarada como lo hemos dicho como injustificada en virtud de que si el fiado no da cumplimiento voluntario dentro del término que se le fije en la sentencia definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, no podrá alegar a través de la mencionada excepción cuestiones a las que en realidad jamás ha dado cumplimiento.

k) Hemos hablado demasiado de que la sentencia definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas, le debe parar perjuicios al fiado, pero ¿Qué significado tiene la aseveración sostenida de parar perjuicios?. Al respecto; de una traducción lógica que elaboramos por medio de razonamientos previos, indicamos que el parar perjuicios en el sentido procesal, significa que es aquel efecto de perjudicar mediante la sentencia definitiva que así lo determine con la finalidad de que quien ha incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones indemnice la ganancia lícita que otro dejó de obtener, como obviamente sucede en el caso de que la Afianzadora pague el monto garantizado en la póliza de fianza, a favor del acreedor, por el incumplimiento de su fiado, es decir aquella retribución que en la ejecución procesal tendrá que realizar el deudor primitivo a favor de la Institución de Fianzas, por el incumplimiento de aquel por el cual la Afianzadora dejó de obtener su ganancia lícita. 3.8 Proyecto del incidente de reclamación del pago de la póliza de fianza, en ejecución procesal en contra del fiado, en el procedimiento especial de fianzas. Mundo México, S.A. de C.V. VS. Fianzas Siete y Compañías Constructoras de Occidente, S.A. de C.V. Especial de Fianzas Exp. No. 07/2001 Secretaría “A” Incidente de Reclamación del Pago de la Póliza de Fianza, en contra del fiado en Ejecución de Sentencia.

C. Juez 77 de lo Civil del Distrito Federal. Teodoro Isidoro Suárez, en mi carácter de apoderado de Fianzas Siete, S.A., personalidad que tengo debidamente acreditada en autos ante usted, respetuosamente comparezco y como mejor proceda digo: Que por medio del presente escrito, vengo a promover Incidente de Reclamación del pago de la póliza de fianza en contra de Compañías Constructoras de Occidente, S.A. de C.V., en ejecución de sentencia por la cantidad de $1’000,000.00 (Un millón de Pesos 00/100 M.N.), más accesorios legales, con base en el considerando octavo y resolutivo correspondiente, de la

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sentencia definitiva de fecha 8 de enero del año 2001, dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, al rubro citado; de conformidad con los siguientes hechos y consideraciones de derecho: H E C H O S

1.- Con fecha 10 de octubre de 1999, mi representada Fianzas Siete, S.A., fue

demandada por Mundo México, S.A. de C.V., para dar cumplimiento por medio del pago respectivo a la póliza de fianza No. H 007-98, toda vez que mi fiado Compañías Constructoras de Occidente, S.A. de C.V., no dio cumplimiento con las obligaciones que se generaron a su cargo con motivo del Contrato de obra pública No. 27-97.

2.- Con fecha 17 de octubre de 1999, comparecí al juicio Especial de Fianzas al rubro indicado en mi carácter de apoderado de Fianzas Siete, S.A., a dar contestación a la demanda entablada en su contra, oponiendo las excepciones y defensas correspondientes, ofreciendo pruebas y denunciando el pleito en dicha contestación al fiado, lo anterior con fundamento en lo dispuesto por el artículo 118-Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

3.- Con fecha 24 de octubre de 1999, mi fiado Compañías Constructoras de Occidente, S.A. de C.V., compareció a juicio dando contestación a la demanda entablada por la actora Mundo México, S.A. de C.V., oponiendo sus correspondientes excepciones y defensas; ofreciendo pruebas de su parte.

4.- Seguido el curso del procedimiento, mediante proveído de fecha 15 de noviembre de 1999, su Señoría, dictó auto admisorio de las pruebas ofrecidas por el acreedor la Afianzadora y el fiado, mismas que fueron admitidas y desahogadas en su totalidad dentro de la dilación probatoria.

5.- Como se desprende de constancias de autos, las partes realizamos en la secuela del procedimiento natural nuestras correspondientes alegaciones mismas que se tuvieron por hechas, turnándose en consecuencia, los autos del Procedimiento Especial de Fianzas citado a la vista de su Señoría, para que dictara la sentencia definitiva que conforme a derecho correspondiera.

6.- Con fecha 8 de enero del año 2001, se publicó a través del Boletín Judicial del día 9 del mismo mes y año, la sentencia definitiva que resolvió el Procedimiento Especial de Fianzas referido.

7.- Es el caso de que como se desprende del considerando séptimo y resolutivo correspondiente mismos que se tienen aquí por reproducidos, con el fin de no caer en un obvio de repeticiones innecesarias por constar en autos, que la sentencia definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, condenó a mi representada al pago de la cantidad garantizada en la póliza de fianza No. H 007-98, a favor de su beneficiario Mundo México, S.A. de C.V., por la cantidad de $1’000,000.00 (Un millón de Pesos 00/100 M.N.) más accesorios legales, por el incumplimiento en que incurrió el fiado en relación a las obligaciones que se suscitaron a su cargo al momento de celebrar el Contrato de obra pública No. 27-97.

8.- Como se desprende del considerando octavo y resolutivo correspondiente, mismos que se tienen aquí por reproducidos con el fin de no incurrir en un obvio de repeticiones innecesarias por constar en autos, la sentencia definitiva dictada en el Procedimiento Especial

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de Fianzas, condenó y le paró perjuicios de igual forma al fiado Compañías Constructoras de Occidente, S.A. de C.V., ordenándosele que una vez hecho el pago por la Institución de Fianzas, a favor del beneficiario de la fianza, aquel tendría un término voluntario de 5 días para realizar el pago de la póliza de fianza No. H 007-98, más los accesorios legales generados; apercibiéndolo que para el caso de no dar cumplimiento dentro del término señalado para tal efecto, se turnarían los autos al C. Actuario Adscrito a este H. Juzgado para requerirlo del pago de la cantidad de $1’000,000.00 (Un millón de pesos 00/100 M.N.), más accesorios legales, a los que asciende la referida póliza de fianza, y para el caso de no cubrir dicha cantidad al momento del requerimiento mismo, se le embargarán bienes de su propiedad suficientes que basten a cubrir el monto de lo adeudado a mi mandante, concediéndose a ésta última la facultad procesal de promover el Incidente que se propone en éste escrito.

9.- Como es del conocimiento de su Señoría, mi representada, compareció conjuntamente con el apoderado de la actora el día 25 de enero del año 2001, ante la localidad de este H. Juzgado, con la finalidad de dar por concluido el requerimiento del pago de la póliza de fianza supracitada a través del Procedimiento Especial de Fianzas, señalado, haciendo el pago de la cantidad de un $1’000,000.00 (Un millón de Pesos 00/100 M.N.), mediante el cheque de caja certificado No. 2007, registrado en la cuenta B 007-008, ante Banamex, S.A., dándose con esto por pagado con el total cumplimiento de las obligaciones que corrieron a mi cargo, el beneficiario Mundo México, S.A. de C.V.

10.- Al fiado se le requiere a través de éste Incidente, del pago de la cantidad de $1,’000.000.00 (Un millón de pesos 00/100 M.N.). Cantidad a la que asciende la póliza de fianza No. H 007-98.

11.- En virtud de que el fiado no ha realizado el pago voluntario dentro del término que le fue concedido mediante la sentencia definitiva de fecha 8 de enero del año 2001, como lo he relatado en el hecho octavo de este escrito, solicito se turnen los presentes autos al C. Secretario Actuario adscrito a este H. Juzgado, con la finalidad de que por su conducto se requiera a Compañías Constructoras de Occidente, S.A. de C.V., del pago de la cantidad de $1’000,000.00 (Un millón de pesos 00/100 M.N.), apercibiéndolo que para el caso de no hacer dicho pago al momento del requerimiento, se le embargarán bienes de su propiedad suficientes que basten a cubrir mediante el remate correspondiente, el monto de lo adeudado a mi mandante, Fianzas Siete, S.A., por haber causado ejecutoria la sentencia definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas natural y por ser tal resolución susceptible de ésta ejecución procesal, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por los artículos 94 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 1349 del Código de Comercio y 354, 355, 400, 401, 403, 405, 407 fracción I y demás relativos y aplicables del Código Federal de Procedimientos Civiles, estas dos últimas codificaciones de aplicación supletoria a la Legislación mencionada en primer orden.

12.- Hago notar a su Señoría, que al concederse término voluntario para que el fiado realice el pago a mi mandante, de la cantidad requerida en este escrito, a la cual asciende la póliza de fianza No. H 007-98, sin que hasta la fecha lo haya hecho excediéndose con esto tal término, por lo que debemos concluir que no se encuentra justificada la excepción de pago y mucho menos cualquier otra, razón por la cual es procedente se dicte el proveído correspondiente con efectos de mandamiento en forma para que en caso de que el fiado no dé cumplimiento al momento del requerimiento con el pago que adeuda a mi representada, se le embarguen bienes de su propiedad suficientes para que con posterioridad a través del remate respectivo, haga el pago de lo debido a mi mandante, lo anterior de conformidad por lo

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dispuesto por el artículo 403 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. D E R E C H O El fondo de este Incidente de Reclamación del pago de la póliza de fianza en contra del fiado en ejecución procesal, se rige de conformidad con lo dispuesto por los artículos 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 2066, 2547 parte final, 2560, 2561, 2577, 2578, 2829 y demás relativos y aplicables del Código Civil para el Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. El procedimiento se rige de conformidad con lo dispuesto por los artículos 94 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 1349 del Código de Comercio, 354, 355, 357, 400, 401, 403, 405, 407 fracción I y demás relativos y aplicables del Código Federal de Procedimientos Civiles, estas dos últimas codificaciones de aplicación supletoria a la ley citada en primer orden. Por encontrarse ajustado a derecho este Incidente, se deberá requerir de pago y para el caso de no hacerlo, embargar bienes propiedad de Compañías Constructoras de Occidente, S.A. de C.V., que basten a cubrir el monto de lo adeudado a mi mandante Fianzas Siete, S.A., para que con posterioridad mediante el remate correspondiente de los bienes que se embarguen, mi mandante se sacie del monto que se le adeuda lo anterior para los efectos legales a que haya lugar. Por lo expuesto, A Usted C. Juez, atentamente pido se sirva:

Primero.- Tenerme por presentado con la personalidad que tengo debidamente acreditada en autos, en mi carácter de apoderado de Fianzas Siete, S.A. promoviendo con base en el considerando octavo y resolutivo correspondiente de la sentencia definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, al rubro indicado el Incidente de reclamación del pago de la póliza de fianza en contra del fiado en ejecución procesal.

Segundo.- Turnar los presentes autos al C. Secretario Actuario con la finalidad de requerir al fiado de la cantidad de $1’000,000.00 (Un millón de pesos 00/100 M.N.), y para el caso de no hacer tal pago, al momento del requerimiento apercibirlo que se le embargaran bienes de su propiedad que cubran el monto adeudado a mi mandante constituyéndose para tales efectos en el domicilio del fiado; para que con posterioridad se haga el correspondiente remate de los bienes que se le embarguen. 3.9 Justificación de los planteamientos abordados en éste capítulo.

Hemos convergido que la Afianzadora al no gozar de los beneficios de orden y excusión, es demandada y quien da cumplimiento con su obligación fiadora a favor del acreedor, por el incumplimiento del fiado. Durante la secuela del procedimiento entendemos que el fiado al comparecer al Procedimiento Especial de Fianzas, es parte procesal pero también substancial, razón por la cual debe ser

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condenado y pararle perjuicios la sentencia definitiva que se pronuncie en el aludido procedimiento. Por generarse un Mandato Tácito entre la Afianzadora y el deudor, lógico es que aquella tenga derecho a ser resarcida de manera inmediata por el fiado del pago que se realizó a favor del acreedor, pues la garantía se expidió a solicitud del deudor, es decir, medió su consentimiento para el otorgamiento de la póliza de fianza. Analizadas las garantías individuales, previstas por los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sostenemos que al fiado no se le violan ninguno de sus derechos constitucionales previstos por los dos primeros dispositivos invocados ya que como lo hemos reiterado éste es parte por comparecer al Procedimiento Especial de Fianzas, por lo tanto se respeta su garantía de audiencia, toda vez que el que se excepciona, prueba, alega y se inconforma sin duda alguna hace válida la garantía individual citada en último orden. En la resolución definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas, se deberá condenar y pararle perjuicio al fiado, ordenándose que dicho deudor se encontrará obligado a hacer el pago a favor de la Afianzadora; dentro del término voluntario que para tal efecto se le fije, apercibido que para el caso de no hacerlo, una vez que la sentencia definitiva cause ejecutoria, la Institución de Fianzas tendrá esa facultad procesal de requerir de pago a su fiado en ejecución procesal por vía incidental; para el caso de no hacer el aludido pago al momento del requerimiento, se le embargarán bienes de su propiedad suficientes que basten a cubrir el monto de lo adeudado mediante el remate correspondiente. Queremos subrayar que la proposición que sustentamos parte de la necesidad de cumplir con el principio de expedites en la impartición de justicia; por proponer una tramitación que nos evite en lo futuro situaciones de derecho adversas y primordialmente, por mirar al Derecho como aquella Ciencia Social y Humana, que necesita a diario de nuestras aportaciones pues precisamente el derecho es quien regula todas esas relaciones que se suscitan entre los hombres que actúan dentro de una Sociedad como la nuestra, cargada siempre de nuevos momentos, pues en cada hecho o acto surge la necesidad de regular esa conducta mediante instrumentos jurídicos sanos y compatibles con la evolución humana, es por esto que hemos apoyado nuestra exposición precisamente adecuándonos a la necesidad que campea a toda transformación del hombre social.

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III. CONCLUSIONES. PRIMERA. Al otorgarse la fianza con la voluntad expresa del deudor, ignorándolo o con su absoluta contravención, se generan las figuras jurídicas del Mandato o la Gestión de Negocios en sus dos modalidades (útil o contraria), en virtud de las cuales la Afianzadora, al dar cumplimiento con las obligaciones de su fiado, tiene el derecho a que éste la indemnice a la brevedad posible. Lo propio es que al fiado se le condene y le pare perjuicios la Sentencia Definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas. En primer lugar, por que al generarse las figuras jurídicas señaladas, el fiado no es un Tercero extraño en la contratación de la fianza, sino parte de la misma como lo analizamos en los Capítulos Primero y Segundo, por lo que le debe repercutir dicha resolución; en segundo lugar, la Afianzadora se evitará tendenciosas Excepciones procesales por las que el fiado pueda ser absuelto total o parcialmente; en tercer lugar, por que con la absolución del fiado en tales Juicios (los posteriores), las Acciones de Repetición y de Subrogación, que prevé la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, a favor de las Afianzadoras, prácticamente serán inútiles. Por tal motivo, es apropiada la proposición que perseguimos consistente en que la Sentencia Definitiva, dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, le pare perjuicios al fiado para que después una vez que dicha resolución quede firme y cause ejecutoria, la Afianzadora, pueda promover el Incidente de Reclamación del Pago de la Póliza de Fianza, en Ejecución Procesal. Se encuentran íntimamente ligadas por obviedad las Excepciones Sustanciales que la Afianzadora puede oponer en el Procedimiento Especial de Fianzas con las causas de extinción de la fianza por vía indirecta y directa. Debemos resaltar que la Afianzadora puede, como en algunas ocasiones sucede, desconocer tales Excepciones durante la tramitación del Procedimiento Especial de Fianzas; por su parte, y a solicitud de la Afianzadora, que el fiado comparezca a dicho Procedimiento conociendo de Excepciones Sustanciales y se abstenga de oponerlas para que posteriormente, cuando la Afianzadora entable Juicio en su contra, las haga valer y sea absuelto, lo cual constituye en sí una irrupción al Principio de la Continencia de las Causas, provocando Sentencias Contradictorias. Pues bien, elaboremos algunos ejemplos, con la finalidad de aclarar y justificar el estudio realizado: Ejemplo de la Causa de extinción de la fianza por vía indirecta:

Puede suceder que el acreedor, mediante la realización de un Convenio posterior a la celebración de la Póliza de Fianza, remita al fiado parcialmente la obligación principal. El acreedor demanda a la Afianzadora el cumplimiento total de la obligación garantizada a través de la fianza; el fiado comparece a Juicio y se abstiene de oponer dicha Excepción, la cual inminentemente desconoce la Institución de Fianzas. Se condena a la Afianzadora en tal Procedimiento, cumpliendo con su obligación fiadora y posteriormente demanda a su fiado. Para su sorpresa, el fiado opone la Excepción de la remisión parcial otorgada por el acreedor a éste, y tan sólo se le condena a cumplir con el pago parcial de la obligación garantizada y cumplida por la Afianzadora en su totalidad; esto es una injusticia, ya que lo correcto es que el deudor primitivo dé cumplimiento a sus obligaciones, creándose con lo anterior Sentencias Contradictorias entre un Proceso y otro.

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Ejemplo de Extinción de la fianza por vía directa:

Puede suceder que haya una substitución de obligaciones en el Contrato principal que se garantizó con la Fianza y con posterioridad a la celebración de la misma (novación objetiva). El acreedor demanda a la Afianzadora, y ésta Denuncia el Pleito al fiado en el Procedimiento Especial de Fianzas; el fiado comparece al mismo y se abstiene de hacer valer dicha Excepción, pues poco le interesa, ya que la Afianzadora al final tiene que cumplir con sus obligaciones por no gozar de los beneficios de orden y excusión.

Posteriormente, la Afianzadora demanda al fiado quien opone como vía de Excepción la novación objetiva suscitada en la obligación principal, resultando absuelto. Esto es una realidad común que nos parece aberrante y que debe ser purgada. Por ello, es apegado a Derecho que la Sentencia Definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas condene y le pare perjuicios al fiado, para no crear Sentencias Contradictorias, evitándose así la Afianzadora tales Excepciones en Juicios posteriores. Es decir, que en el mismo Procedimiento por el que fue demandada, la Afianzadora se encuentre con plena facultad procesal de requerir a su fiado el pago de la Póliza de fianza, por medio de la vía Incidental en Ejecución Procesal propuesta. Con lo anterior se preservan los Principios fundamentales que se desprenden del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como lo son la Expedites en la Impartición de Justicia y la Economía Procesal. SEGUNDA. Hemos observado que la Res Inter Alios Acta y la Denuncia del pleito formulada al fiado, de ser debidamente valoradas, nos hacen llegar a la conclusión de que en el Procedimiento Especial de Fianzas es válido afirmar que al fiado se le debe considerar como parte ligada en la relación sustantiva y procesal con las personas del beneficiario o acreedor y la Afianzadora.

Por tal motivo, de condenarse al fiado y de pararle perjuicios la Sentencia Definitiva dictada por el Juez del Conocimiento, en el mismo juicio se le podrá reclamar el pago hecho por la Institución de Fianzas en la vía incidental de Ejecución de Sentencia; adicionalmente, en lo futuro se evitarían Sentencias Contradictorias, irrumpiéndose con dicha situación con las Continencias de las Causas. TERCERA. El Incidente que en ejecución procesal proponemos, no nace a partir de la sentencia definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas, sino anterior al dictado de la misma. A continuación detallamos los elementos constitutivos que dan origen a nuestro Incidente de reclamación del pago de la póliza de fianza, que en ejecución procesal tramitará la Afianzadora en contra del fiado. Los aludidos elementos son: Al denunciarle el pleito al fiado y compareciendo el mismo al Procedimiento Especial de Fianzas, por estar éste en mejor aptitud de conocer la exigibilidad de la póliza de fianza, alegando y probando lo conducente de su parte en ese Procedimiento, la Sentencia Definitiva que se pronuncie le debe parar perjuicios, adquiriendo el carácter de cosa juzgada. Lo anterior con el fin de respetar principios tan fundamentales como son las Continencias de las Causas, además de evitar Contradicción de Juzgamientos, procurando con ello la Expedites en la Impartición de Justicia y la Economía Procesal. Una vez condenada y parándole perjuicios a la Afianzadora la sentencia definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas, obligándola en consecuencia a que realice el

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pago de las prestaciones que le fueron reclamadas por el acreedor, y fijándole término voluntario para tal efecto, se debe ordenar de igual forma en el resolutivo correspondiente que hecho el pago por la Compañía de Fianzas, el fiado deberá hacer el pago que aquella realizó. Asimismo, se debe fijar al fiado término voluntario para que efectúe el pago de la obligación garantizada, apercibiéndolo para que en caso de no realizar el mismo, una vez que la sentencia definitiva cause ejecutoria, se concederá a la Institución de Fianzas la facultad procesal de requerir a su fiado del pago de la póliza de fianza más sus accesorios legales, en ejecución procesal por vía incidental. La supletoriedad procesal que utilizaremos para tramitar el Incidente de reclamación del pago de la póliza de fianza, es conforme a las reglas que dispone el Código Federal de Procedimientos Civiles, Ordenamiento supletorio conforme a lo que prevé el artículo 94 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Acreditado al Juez el pago de la fianza por parte de la Afianzadora, a favor del beneficiario, al haber causado ejecutoria y pararle perjuicios la Sentencia Definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas al fiado, y ante el incumplimiento de éste para realizar el pago voluntario de dicha garantía, la Afianzadora solicitará al juzgador mediante el Incidente que promueva en ejecución procesal, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 94 fracción VI de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 355, 357, 400, 401, 403, 405, 407 fracción I y demás relativos y aplicables del Código de Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el pago de la cantidad de dicha garantía, más sus accesorios legales generados.

Debemos insistir en que la resolución definitiva pronunciada en el Procedimiento Especial de Fianzas, constituirá el documento base de la acción, pues en la misma se condenó al fiado y le paró perjuicios para los fines de pago de la fianza a favor de la Afianzadora. Asimismo, en dicha resolución se le apercibirá que para el caso de no efectuar el pago dentro del término voluntario que le sea concedido, se le requerirá del mismo. De no cumplir con el pago al momento del requerimiento, se le embargarán bienes de su propiedad que cubran el monto de lo garantizado. La excepción de pago que pudiera oponer el fiado en la ejecución procesal que se solicite al Juez del conocimiento por parte de la Afianzadora será injustificada, ya que precisamente por el incumplimiento del fiado ésta fue demandada. A su vez, la oposición de dicha excepción deberá ser declarada, como lo hemos dicho, como injustificada en virtud de que si el fiado no da cumplimiento voluntario al pago de la obligación garantizada dentro del término que se le fije en la sentencia definitiva dictada en el Procedimiento Especial de Fianzas, estará imposibilitado para alegar a través de la mencionada excepción el incumplimiento de sus obligaciones. La sentencia definitiva que se pronuncie en el Procedimiento Especial de Fianzas, le debe parar perjuicios al fiado, pero ¿Qué significado tiene la aseveración sostenida de parar perjuicios? Al respecto, indicamos que el parar perjuicios en el sentido procesal, genera el efecto de perjudicar patrimonialmente, mediante la sentencia definitiva, a quien ha incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones. Ello con el fin de indemnizar la ganancia lícita que otro dejó de obtener, tal como sucede cuando la Afianzadora paga el monto garantizado en la póliza de fianza, a favor del acreedor, por el incumplimiento de su fiado; es decir, aquella retribución que en la ejecución procesal tendrá que realizar el deudor primitivo a favor de la Institución de Fianzas, derivado de su incumplimiento y por el cual la Afianzadora dejó de obtener su ganancia lícita.

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Hemos convergido que la Afianzadora al no gozar de los beneficios de orden y excusión, es demandada y quien da cumplimiento con su obligación fiadora a favor del acreedor, por el incumplimiento del fiado. Analizadas las garantías individuales, previstas por los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sostenemos que al fiado no se le violan ninguno de sus derechos constitucionales previstos por los dos primeros dispositivos invocados, ya que como lo hemos reiterado este es parte por comparecer al Procedimiento Especial de Fianzas. Por lo tanto, se respeta su garantía de audiencia, toda vez que el que se excepciona, prueba, alega e inconforma, sin duda alguna hace válida la garantía individual citada en último orden.

En la resolución definitiva que se dicte en el Procedimiento Especial de Fianzas, se deberá condenar y pararle perjuicio al fiado, ordenándose que dicho deudor se encontrará obligado a hacer el pago a favor de la Afianzadora; dentro del término voluntario que para tal efecto se le fije, apercibido que para el caso de no hacerlo, una vez que la sentencia definitiva cause ejecutoria, la Institución de Fianzas tendrá esa facultad procesal de requerir de pago a su fiado en ejecución procesal por vía incidental.

Para el caso de no hacer el pago aludido al momento del requerimiento, se le embargarán bienes de su propiedad, suficientes que basten a cubrir el monto de lo adeudado mediante el remate correspondiente.

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