Tercería: el derecho de propiedad vs. elEmbargo

Francisco Avendaño - Cas. 527-2003, Lima

Por resolución del 15 de octubre de 2004, se declaró fundado un recurso decasación interpuesto por un Banco que pretendía que prevaleciera el embargo que había sido trabado sobre un inmueble que no era de propiedad de su deudor. Esta resolución no ha sido publicada en el diario oficial El Peruano.

Citibank NA – Sucursal de Lima inició un proceso de pago de suma de dinero contra Productos Metalúrgicos Sociedad, Liliana Goldín Buraschi y otro. Durante el proceso, Citibank NA – Sucursal de Lima embargó el inmueble constituido por parte del medio sótano y departamento “C”, ubicado en el segundo piso del edificio situado en la esquina formada por el Malecón Bardelli y el Parque Las Gaviotas del distrito de Ancón. Cuando el embargo se inscribió, el 26 de octubre de 1999, el inmueble estaba registrado a nombre de la deudora, Liliana Goldín Buraschi. Sin embargo, el inmueble en realidad no era suyo, pues mediante minuta de 15 de julio de 1999, elevada a escritura pública el 20 de julio del mismo año, Liliana Goldín Buraschi había vendido la propiedad a Ernesto José Ferrand Cauvi.

El dueño del bien, Ernesto José Ferrand Cauvi, interpuso una demanda de tercería de propiedad contra Liliana Goldín Buraschi y Citibank NA – Sucursal de Lima para que se levantara el embargo en forma de inscripción trabado sobre el inmueble de su propiedad.

Por sentencia de 12 de setiembre de 2001, el Juzgado de Primera Instancia declaró fundada la demanda. La Corte Superior, en discordia y mediante sentencia de 21 de octubre de 2002, confirmó la resolución de Primera Instancia. Finalmente, la Corte Suprema declaró fundada la casación. Es decir, para la Corte Suprema, el embargo trabado sobre un inmueble que no es de propiedad del deudor prevalece sobre el derecho del verdadero dueño, por no estar inscrito el derecho de este último.

La decisión que comentamos en esta edición es muy importante porque constituye un cambio radical en la posición de la Corte Suprema respecto del tema de la oponibilidad de derechos. En efecto, la Corte Suprema había venido diciendo en forma reiterada que prevalecía el derecho de propiedad no inscrito sobre el embargo inscrito. Es decir, si una persona embargaba un bien que figuraba inscrito a nombre de su deudor, pero luego resultaba que el bien no era de propiedad del deudor porque había sido previamente transferido, el verdadero propietario tenía derecho a solicitar –a través de una tercería- que se levantara el embargo. Ahora, la Corte Suprema nos dice que la tercería no prospera, prevaleciendo el derecho del acreedor sobre el del propietario.

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La posición de la Corte Suprema en casos anteriores era muy simple: la propiedad, por tratarse de un derecho real, prevalece necesariamente sobre un embargo, que es un derecho de naturaleza personal. Además, agregaba la Corte, los embargos recaen sobre bienes de propiedad del deudor. Si el bien no es de propiedad del deudor, al momento de trabarse la medida cautelar, no puede haber embargo.

El fundamento legal de la Corte Suprema estaba en el segundo párrafo del artículo 2022º del Código Civil. Esta norma dice en su primer párrafo que “para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien opone”. El artículo continúa indicando en su segundo párrafo que “si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”. Este segundo párrafo daba la solución al problema, según la Corte Suprema.

Por “derechos de diferente naturaleza” entendía la Corte uno de naturaleza real y otro personal, como la propiedad y el embargo. En caso de conflicto entre ambos, prevalecía la propiedad por tratarse de un derecho real, que es oponible a todos, frente al embargo, derecho personal, que es oponible entre las partes. Las “disposiciones del derecho común” eran la doctrina –clásica, por cierto- que informaba que el derecho real prevalecía sobre el personal.

La posición de la Corte Suprema respecto del segundo párrafo del artículo 2022º del Código Civil ha ido cambiando paulatinamente en el tiempo. En un comienzo, la jurisprudencia decía que el derecho de propiedad prevalecía per se sobre el embargo. No importaba cuál de los derechos nacía primero. En caso de conflicto entre un derecho de propiedad y un embargo, prevalecía la propiedad, por ser un derecho real. La jurisprudencia matizó su parecer con los años y dejó de discutir acerca de la naturaleza real y personal del derecho de propiedad y del embargo. La discusión se centró entonces en la fecha de nacimiento de los derechos. Si el embargo se trababa (en rigor, se formalizaba con su inscripción) primero, éste prevalecía. En cambio, si la propiedad surgía primero, ésta prevalecía, y todo ello independientemente de la fecha de inscripción de la adquisición. Recuérdese que la propiedad nace por el solo acuerdo de voluntades, sin necesidad de inscribir el contrato. El registro simplemente declara una situación que existe antes de ser publicitada por el registro. En este sentido, según la última tendencia asumida por la Corte Suprema (antes de la decisión comentada), si el embargo se formalizaba, pero la propiedad había nacido previamente aunque no se hubiera inscrito la transferencia, prevalecía la propiedad.

La nueva jurisprudencia contenida en la CAS. Nº 527 – 2003 LIMA ya no discute la naturaleza real o personal de los derechos en juego, ni la fecha de su nacimiento, sino la fecha de su inscripción. Prevalece el derecho que se inscribe primero. Para ello, interpreta el segundo párrafo del artículo 2022º del Código

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Civil en concordancia con el artículo 2016º del mismo Código. Según esta norma, “la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”.

La Corte Suprema sigue pensando que el segundo párrafo del artículo 2022º del Código Civil contiene “implícitamente el principio registral de prioridad del rango del derecho real sobre el personal por gozar aquel de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el segundo”, pero señala que al recoger el artículo 2016º el principio de prioridad, debe prevalecer el derecho que ingresa al registro.

La Corte Suprema nos dice con acierto: “para que un derecho de propiedad inmobiliario tenga la certeza necesaria para su protección y posibilidad de tráfico comercial requiere de su inscripción y, siendo ello así si bien es cierto el inmueble sub-litis fue adquirido por el tercerista en fecha anterior al embargo también lo es que para efecto del tráfico inmobiliario, quien aparecía registralmente como propietario era sólo la emplazada y en base a tal información actuó la entidad demandada cuya presunción de buena fe no hasido destruida, manteniéndose su derecho una vez inscrito aunque el titular del bien sea el tercerista …”.

Parte de la doctrina nacional ha sostenido por años, como lo dice la Corte en muchas de sus resoluciones, que el segundo párrafo del artículo 2022º recoge el principio de que el derecho real prevalece sobre el personal. El origen del error está ahí. No hay ninguna norma en el Código Civil que diga que los derechos reales prevalecen sobre los personales y por “disposiciones del derecho común” no se puede entender lo que dice la doctrina nacional, que son sólo opiniones. Las “disposiciones del derecho común” tienen que ser normas del ordenamiento y esa es precisamente el artículo 2016º del Código Civil.

Lo más relevante de la jurisprudencia en comentario es que finalmente la Corte Suprema ha entendido que para la oponibilidad de derechos sobre un mismo bien no debe importar la supuesta naturaleza real o personal del derecho involucrado. Lo relevante es la publicidad.

En el Perú hay derechos ubicados en el Libro de los Derechos Reales del Código Civil, como la propiedad, que si no se inscriben no son oponibles a todos (por eso el propietario pierde su derecho en caso de doble venta, cuando el segundo adquirente inscribe, como señala el artículo 1135º del Código Civil). Y hay derechos fuera del Libro de los Derechos Reales, como el arrendamiento, que si se inscriben se oponen a todos (el adquirente de un bien arrendado debe respetar el arrendamiento, si éste está inscrito, como indica el artículo 1708º del Código Civil).

La oponibilidad no está dada por la etiqueta de los derechos, sino por la publicidad que se le da al derecho. En el caso de derechos sobre inmuebles, esa publicidad la otorga el registro, independientemente de la supuesta naturaleza

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real o personal del derecho. No hay razón para que prevalezca la propiedad sobre un embargo, si este último se inscribió primero. Si una persona vende su propiedad y el comprador no registra su adquisición, el adquirente tiene un derecho que no puede oponer a todos. Por eso queda desprotegido si un tercero embarga la propiedad que figura inscrita a nombre del vendedor. Eso es lo que nos dice inteligentemente la Corte Suprema.

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