Prof. Dr. Héctor Hernández BasualtoUniversidad Diego PortalesSantiago de Chile

Internacional Convención de Viena (1988) 40 Recomendaciones GAFI (2003) 9 Recomendaciones Especiales GAFI

Nacional D. Leg. Nº 1106 de 2012 (Ley Nº 29815)

Tipo de encubrimiento como expresión de la noción vulgar de “lavado de activos” (colocación, encubrimiento e integración)

Tipo de contacto (o de “aislamiento”) como expresión de los propósitos político-criminales de la tipificación

En los hechos el tipo de contacto es la verdadera tipificación

“El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso...” (art. 1º)

“El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso...” (art. 2º)

“El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad…” (art. 3º)

Lavado sustitutivo y la duplicación del objeto idóneo en cada operación

Posibles límites a la cadena de sustituciones Límites subjetivos Pérdida de significación del delito-base Intervención de terceros de buena fe Intervenciones estándar Mezclas, especificaciones, variaciones de

valor

Tipo de contacto y negocios neutrales o estándar

Alcances generales del problema Posibles límites

Límites subjetivos (cfr. BVerfG y tipos negligentes)

El caso especial de los honorarios de abogados Insignificancia Actividades reconocidamente idóneas e

infracción de deberes igualitariamente impuestos

“También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias” (art 10).

Posibles límites: Confusión con delito-base como límite de

sentido común Posible dimensión constitucional del

“privilegio de auto-encubrimiento”

“El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso” (art. 10).

¿Se refiere al origen o al conocimiento?

Legitimidad general de la llamada prueba indiciaria

“El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria” (art. 10).

Legitimidad prima facie de la solución Autonomía de la responsabilidad penal Accesoriedad media, etc.

Pero Riesgo de decisiones contradictorias Riesgo de acreditación superficial de la exigencia típica Y ¿qué significa “no es necesario que… hayan sido

descubiertas”?

Limitaciones del comiso, aun del ampliado

Tendencia internacional: Convención ONU contra la corrupción (art. 54.1.c); Decisión Marco UE 2005/212/JAI (art. 3.4), Recomendación GAFI Nº 3

Comiso sin condena, comiso civil, comiso in rem, comiso objetivo, extinción o pérdida de dominio

Perú: D. Leg. 1104 de 2012

Problemas Carácter penal vs. carácter civil (cfr.

jurisprudencia del TEDH)▪ Límites temporales▪ Carga de la prueba y estándar probatorio▪ Protección de terceros “inocentes”

Alcances del “uso” relevante (excesos de la práctica norteamericana)

“Si los delitos contemplados en los artículos 1º, 2º y 3º del presente Decreto Legislativo fueren cometidos en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización o servicios, para favorecerlos o encubrirlos, el juez deberá aplicar, según la gravedad y naturaleza de los hechos o la relevancia de la intervención en el hecho punible” (art. 8º)

Sanciones (además de intervención) Multa Clausura definitiva Suspensión de actividades Prohibición de actividades Cancelación de licencias y

autorizaciones Disolución

Ley Nº 20.393 de 2009 Lavado de dinero como delito relevante (art.

1º) Requisitos (art. 3º)

Delito cometido por persona natural perteneciente a (un cierto círculo de personas en) la persona jurídica

En interés o para provecho de la persona jurídica De modo imputable al incumplimiento de deberes

de dirección y supervisión de la persona jurídica (= ausencia de modelo de prevención de delitos)

Modelos de prevención de delitos (art. 4º)

Sanciones Disolución Multas Prohibición de contratar con el Estado Pérdida de beneficios fiscales