PROBLEMAS DE TECNICA NOTARIAL ANTE LA LEY DE...

PROBLEMAS DE TECNICA NOTARIAL ANTE LA NUEVA LEY DE

PROPIEDAD HORIZONTAL (Continúa)

Fernando Monet y Antón Notario

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 29, México, 1965. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

Por ello, a nuestro juicio, una propiedad hcrizontal objetiva o departamento base, piso o local, no puede ser nunccr crnejo de otra propiedad horizontal. Admitir tal posibilidad va en contra de las líneas objetivas con que se articula la figura en nuestro derecho,^ conforme a lo dicho y a lo que seguidamente e;:pondwmos. Y en cucnto a SU

tratamiento, rigen las reglas generales resultantes; airibución en propiedad exclusiva al titular del piso o local que se comporta como principal; actuación plena de la idea d.s la titularidad o12 rem, en cuanto que la disposición de1 piso o Iccal impone la disy?csición del anejo; inseparabilidad o inescindibilidad de tal crtribución, en cuanto que el propietario no puede sepzrarlos, enajenarlos por separado o indepen- dizándolos como tales elementos.

En cuanto a la posibilidad de la renunciu cn ests terreno, también la afirmamos como posible y por las mismo': rcr:.wni, o:in hornos dicho en el caso de las "atribuciones procomunalcs". Fn tc?o c . 1 ~ 3 nos referimos, claro está a la posibilidad de !a r m ~ ? n r i a a lo accesorio con permanencia de lo principal, pilc?.s ciertmne~tn qua lo CJJA no cabrá, por las razones generales de ccmtrucción d: lcr i i w r q , es pretender renunciar a lo principal, la propledd -i-8r;7cn:d h6s:cc(, c m la idea o reserva de conservar el acceuc?-rio c!e !a cin'ia en e! nrccor~unal o el anejo. Y partiendo de la posihilidnd de lci ~ o n : ~ ~ ~ c ' n , ci--;-.rnc~ que los efectos aquí de la misma son el refornc: de! "anoic" cr 10 ccrtegoría de elemento indiferenciado en los 1lamadr.s psr lcr T.cy resiantes elementos, pertenencias y servicios ccrnunes.

e ) La cuota-Conforme al aj.tlcii!q 3" r;l la I ~ c ~ v , a cada piso O

local se atribuirá una cuota de r,artic;~nii:".;-! en i - . i l r - ~ ' h ~ c-! tntcr! volcr del inmueble y referidcr a c2n[&:rjc7 dFl F.:~.-Y-, r ? : r 3 ? ~ , . rsl:-ta servirá

. ., de módulo para determinar la yqri;cir-c. ?'l. í.-.~ !:S rey-.::c., y beneficios por razón de Ia comu~idad, y in~'c,i~c:'.!'i ~ i ! w rr,713-2y -15 :.dmirne.

-, De acuerdo con 13 I, P i I . y lc ':,-::-r-ic~l';i f'c<'-:rs, C C ~ ~ J , ? a5r- mar que no es una cuota en !a c o ~ ; - c ~ ; e ~ ' f - ~ ~ - ! r-11- cl:c:? r-.l ~rticiilo396 del Código Civil El c r i t e - i~ c:e iin;Frr::-,i;~n ii:rl-'cr-; 4-1 d~r:rb:, C1,z propiedad horizontal h a eliminado c s + i !C,!S;~ cre?l;cfr Ir< ri.:ct~1 es s6 lo un coeficiente económico o módulo crrr-c-i fetei-mirar Icr pmt;cipa- ción en las cargas y b5neiic!ou rjoi rrr;im de !-: c?.riiic:clnd Se ads- chjbe al piso o local, no u1 pro-ietcrrlo, y crciliar6i c n p-siblri pag-cs o cobros comunes, en la compuiación d.e ~ o t o s e intcrcses, y en la de-




! . 8 , <. i terminación de la fijación de derecha de los propietarios caso de de&

trucción del edificio. Ei articulo 3? exige que venga referido a centésimas Se trata tan

solo de un principio de comodidad, que se justifica por razones de unificación de la prúctica jurídica. En muchas ocasiones se utilizaba como sistema su referencia por quebrados, generalmente en los casos de atribución igualitaria para todos los pisos o locales y actuando como denominador el total número de los mismos. Pero tampoco es mayor cuestión que la de realizar la operación aritmética correspondiente para dar el resultcrdo centesimal que la Ley pide.

El articulo 59 establece unos criterios objetivos pura su fijación. La trascendencia de estos criterios objetivos es muy relativa. Depen- derá su juego de la persona que los deba tener en cuenta para . operar con ellos, y del cómo surja la constitución de la P. H. En principio, es evidente que la edificación para venta de pisos no impone un sometimiento absoluto, porque incluso en caso de distribución igualitaria entre todas las propiedades horizontales, la mayor cuota relativa a fijar a los pisos altos se justifica por el mayor uso de los llamados elementos comunes y su menor precio de adquisición.

En cambio, si pueden jugar en el cese de un proindiviso, si se acude al laudo o a la resolución judicial, y en tales casos siempre parecerá aconsejable obtener un asesoramiento técnico, aunque en la mayoría de las ocasiones no interesará seguirlo en absoluto.

Igualmente procede tratar aquí de la debatida cuestión de la "inal- terabilidad" de las cuotas fijadas. Planteada con signos de grave duda la cuestión por Ventura Travaset (ob. cit. páginas 136, 157 y 162)' ha sido estudiada por Peré Raluy (ob. cit., pCrgs. 65 y 66) y por Ogayar (ob. cit., p6g. 876), y con ellos nos inclinamos por estimar la inaltera- bilidad de la cuota una vez fijada, conforme al articulo 3" La cuota sólo puede variarse por acuerdo unánime, y así en todo caso queda excluída la posibilidad de una reclamación por parte de un propietario que estime la injusticia de la que su piso tiene fijada. Pero si creemos en este punto: a) que es posible que una norma estatuaria remita a la decisión ds simple mayoría la alteración de cuotas, siempre que Ic! norma tenga caracteres expresos y especiales; y b) que en todo caso es posible a estos efectos el juego de la regla primera del articulo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, supuesto que se trata de una modificación del título constitutivo, y que, por tanto, será válido a estos efectos el acuerdo sobre bases de consentimiento expreso de presentes y vinculación de los ausentes, siempre que sea unánime y sin discrepancias, y a salvo los recursos del propio artículo 16.

En cuanto a las cuestiones que plantea su fijación misma, en rela- ción con la persona legitimada para ello, nos remitimos a lo que luego se dice sobre e! título de constitución.

Caracteres.-Se desprenden prácticamente de lo hasta aquí dicho. pero siendo conveniente expresarlos con m q o r concreción, pues con-




tnbuyen a fijar con mayor claridad la concepción legal de la P. H., lo , . . I i

hacemos a continuación considerando como tales los siguientes: 1

l o Institucionalidad.-Con ello expresar la idea del rigorismo institucional con que se produce la Ley, que se pone de manifiesto en los siguientes aspectos que aquí interesan:

a) La estimación del departamento, piso o local, como unidad objetiva de la Ley, hace de los mismos la unidad básica sobre que descansa el régimen de propiedad horizontal En el sentido de que necesariamente han de ser pisos o locales los que resulten configura- dos en propiedad horizontal; y en e1 sentido de que no cabe la propiedad horizontal como propiedad separada si no se establece sobre tales departamentos, pisos o locales.

b) Es, pues, elemento capital de sistema el concepto de departamentos, piso o local, y ello plantea la absoluta necesidad de consi- derado en si mismo y en sus relaciones con las "atribuciones proco. munales" y los "anejos", conceptos todos a que nos hemos venido refiriendo; y consecuencia de ello es, también, el rigor y especialidad de los datos a exigir y tener en cuenta a efectos de agrupaciones y segregaciones según su momento examinaremos.

c) Igualmente cabe afirmar que, supuesto que en nuestro Derecho la propiedad posible en edificios sólo cabe del edificio como un todo, o de los pisos o locales de] edificio mismo, y no son posibles figuras intermedias extrañas de propiedad Única o separada en un piso y propiedad única o reservada en el resto del edificio, se produce como resultado riguroso y necesario según ley, que separada la propiedad de un piso en un edificio, caso de las llamadas segregaciones de pisos, el resto del edificio desaparece como propiedad única o uni- taria para convertirse en tantas propiedades horizontales como unidades básicas o departamentos, pisos o locales existen en tal resto. Esto ex- plica las normas de los artículos 5 9 de la Ley de P. H. y 8 0 de la Ley Hipotecaria, y al mismo tiempo advierte claramente al que pretenda transmitir el afirmado resto como una unidad que en realidad va a transmitir cada uno de los pisos o locales que permanecen en SU propiedad con el consiguiente riesgo para el comprador por juego del derecho de adquisición preferente de los inquilinos, conforme acredita el artículo 47 de la L. A. U.

A esta conclusión cabía llegar también en la legalidad anterior (Monet ob. cit., pág. 88), pero las defectuosidades de expresión del artículo 396 del Código Civil en su redacción anterior, unidas a la falta de claridad del artículo 80 de la Ley Hipotecaria, permitían algu- nas dudas que fueron afirmadas incluso jurisprudencialmente. En cambio, hoy día, creemos tal solución se impone como rigor material de la Ley.

Sin embargo, del tenor literal del artículo 396 actual, cabe deducir como argumento contrario un tanto facilón, que supuesto que los pisos "podrán" ser propiedad separada, tal supuesto se mantiene en el plcmo




, - . <;- lb>.? , p. , . ,

L . , . . . , ,

; ,'; de la mera "posibilidad y sin la necesidad ni rigor que h e n ~ ~ 2 cado. Pero esta argumentación contraria es rechazable, por fragmen-

taria y asistemdtica. Se fijó en una sola expresión, el "podrán" del artículo 396, sin considerarlo en la totalidad del enunciado, que se refiere a "los diferentes pisos" de la casa, a todos los pisos o locales de la misma: y, por otro lado rescinde del juego de 10s crrtfnilo~ 30,

4 0 y 50 de la Ley especial, que precisamente presuponen la tesis por nosotros afirmada.

En realidad, el articulo 396 tan sólo establece el reconocimiento de la posibilidad jurídica de las propiedades horizontales, en el sentido de que son posibles y por tanto "pueden los pisos o locales ser p r ~ - piedades separadas". Pero el propio artículo 396 lo subordina a que sean "los diferentes pisos o locales del edificio", y aún más que esta mera argumentación legal las razones institucionales de la figura y la inadmisibilidad de la figura intermedia antes rechazada, de coexisten- cia de un derecho de propiedad sobre una propiedad horizontal y un derecho de propiedad del resto del edificio, imponen la solución defendida como consecuencia del sentido lógicamente rigorista de la Ley.

De acuerdo con esta tesis, Batalla (ob. cit. pág. 652) dice que no cabe la enajenación o asignación de un piso o departamento a una persona y conservar el resto del edificio en propiedad individual pura o en comunidad clásica, sino que todo el inmueble quede incurso en el artículo 396 del C. C.

2"-Objetividad -Con ello queremos expresar cómo la Ley de P. H. en su construcción o concepción legal de la propiedad horizontal, prescinde del dato subjetivo del propietario Único o plural, y tiene en cuenta sólo el dato objetivo de las propiedades separadas por razón del piso o local sobre que recaen.

Ogayar (ob. cit., pág. 866) sostiene que el artículo 396 del Código Civil después de su reforma, exige para que la propiedad horizontal exista, además de la susceptibilidad jurídica del aprovechamiento independiente de los pisos o locales, que estos diferentes pisos o locales pertenezcan a distintos propietarios. En el mismo sentido, Ventura Tra- veset (ob. cit., púg. 54) sostiene que no es posible admitir que se haya querido dejar a la autonomía privada de la voluntad el constituir o no una propiedad horizontal independiente de una razón subjetiva, para 61 corsistmte en la existencia de vanos propietarios cada uno de los cuales es du-eño exclusivo de su piso o local. Igualmente Peré R a h y (ob. cli , JIágs 41 y sigs. y pág. 441, cree que la constitución de !a propiedad horizontal en un edificio sólo surge cuando coexisten titu- laridcldes dorninicalcs privativc-rs de dos o más personas respecto a depcrrtamentos diversos del edificio.

A neertro juicio, 1 3 reforma del articulo 396 del C. C. por la Ley especial y el articulado d-e ésta, han provocado un cambio fundcrmental en este punto y en favor de la idea antes afirmada. El artículo 396 del C. C , en su redacción anterior, exigía la pertenencia de los dis-




> - . , . - ' . ~. . . ünt& pisos o distintos propietarios para reconocer en cada uno el dere-

cho de propiedad horizontal. Y a en la legalidad anterior y pese a la literal dicción del Código Civil, se reconoda la posibilidad de la cons- titución del régimen de propiedad horizontal de un edificio por el propietario único que era del edificio, y que, por tanto, pasaba a ser pr* petar50 de cada uno de los pisos resultantes, con tan evidente trascendencia, en cuanto a desconocer el requisito de la pluralidad subjetiva, que la hipoteca en garantía de los auxilios para la construcción de 10s Organismos Oficiales se constituía sobre todos y cada uno de los pisos, por vía directa o por vía de distribución. Pero es que ahora, con la nueva dicción del artículo 396, se ha introducido un cambio completo de sistema que lleva a prescindir por completo del requisito de la pluralidad subjetiva de dueños, lo que acredita de manera absoluta e irre- batible el propio artículo 396, al emplear el concepto de propiedad "separada" para calificar la situación, que es término perfectamente utilizable en el caso del propietario único, y al prescindir en SU concepto de toda referencia a la necesidad de una pluralidad de dueños, Y en la misma línea el artículo 50 de la Ley especial, habla del p r e pietario único del edificio como constituyente de las propiedades horizontales; y recoge también la misma idea del número 40 del a r t i d o 8 9

de la Ley Hipotecaria al aludir al constituyente único del edificio en propiedad horizontal. Y, finalmente, creemos que es igualmente argumento, conforme al artículo 21 de la Ley especial, que el régimen de propiedad horizontal no se extingue por la simple unificación de todas las propiedades horizontales en un solo dueño, sino a través de la "conversión" en propiedad ordinaria, lo que entraña un efectivo negocio jurídico de conversión, perfectamente posible desde luego, pero por eso mismo perfedamente libre y cuya verificación no cabe imponer al dueño único si no lo desea y realiza.

Ciertamente que, en tanto en cuanto todas las propiedades horizontales separadas de un edificio pertenezcan al mismo propietario, no cabrá pensar en aplicar las normas del régimen que presuponen la pluralidad subjetiva, pero ello no es el menor obstáculo para la afir- mación de la vigencia y realidad de las propiedades horizontales separadas. Y en prueba de ello nadamás hay que pensar en el edificio así configurado, conforme al artículo So de la Ley especial, que pre- tendiera vender a un tercero, con sus correspondientes inquilinos en cada piso o local.

En realidad, hay en todo esto una confusión, consecuencia del arras- tre de concepciones hoy totalmente separadas. No se trata de que la pluralidad de interesados en un edificio organicen su propiedad por cuotas o por pisos. Se trata de la propiedad misma, como supuesto objetivo, que debe organizar en régimen de vertical o en régimen de horizontal. Esto es lo fundamental, y, por otro lado, de importancia decisiva por las consecuencias que en su lugar expondremos acerca de la "división" y la tan traída y llevada "Parcelación cúbica", que




It', 1;;

- empleada con evidente gracia por Navarro Azpeitia (ob. cit., SS), fue manejada después sin reparar los riesgos que entrañaba por muchos de los autores que de la materia se han ocupado.

30 Unidad.-Nos referimos a la idea antes afirmada de la unifi- cación del derecho del titulcrr de ~ropiedad horizontal. Constituye un derecho complejo o unificado en los términos antes expuestos, y es inescindible en sus facultades o posibilidades inteqrantes conforme acredita el párrafo final del artículo lo de la Ley. Esa "inherencia" a que alude el artículo 396 actual, acimcr este aspecto con bastonte más for- tuna que el "además" que empleaba la anterior redacción.

Estcr unidad inescindihle, en lo que hace referencia a las t i tuld- dodes connxas de las 'atribuciones procomunales" y de los "anejos". tiene el jueqo que antes vimos y a que nos remitimos.

40 Disl->onibilidad.-La libre disponibilid.ad de la propiedad horizontal ha sido por fin coneaqrada por la nueva Ley e s ~ s c i a l en la nueva redacción d.el upartado tercero del articulo 396 del Código Civil. Las crítircrs que se hicieron, en !a sItuacjón leqal a~terior, al derecho de adqiiisicibn preferente de los ctros dueños de propiedades horizontales del m;smo edificio respecto d e la enajenación de un piso (Monet, ob cit., ]-"ha 85), y la constonte tendencia a su eliminación en el tráfico jiirídico, han provocado su supresión lacral. Todo ello lo recoge y reconoce la Exposición de Motivos de la Ley.

S610 queda como norma ,transitoria la referencia a1 mismo en la segunda de Ics disposiciones que cierran la L,ey, con tan fuertes requisitos pcr otro lado, que pr6cticarnenta entrañan la absoluta eliminación del supuesto, incluso en las propiedades horizontales anteriores a su vigencia que lo tuvieran ex~resamente, más que declarado, establecido como supuesto autónomo y constituido.

Preciscrm-nte esto nos I!eva a srxoner qile el principio de disponi- bilidad en las proniedcrd~s hori7ontales ql-~eda tan firmemente consa- grado, que el pacto estaruario que en lo sucesivo afirmara la vigencia de tal facultad de adquisición preferente, quedaría sometido a las de- terminacionns generales del Código Civil y con la consiguiente limi- tación temporal en su vi-gencia.

5 9 Permanencia.-La Ley especia1 afirma este carácter de Ia P. H. en su articulo 40, al proclamar que la acción de división no procederá para hacer cesar la situaciin que regula esta Ley.

Constituida una ubsoliitcr necesidad generalmente sentida, a la que había ya subvenido la reforma del 396 en el año 1939 (Batlle, R. G. L., cit., 26 1 ) , crcahcrnd 2 defimi tivamente con los graves problemas que para la vida d'31 instituto corncmznrcn con las Sentencias del T. S. de 14 de junio de 1895, 11 de noviembre de 1927 y 9 de noviembre de 1931. Por eso, la expresijn de tcl porrna en el artículo 40 de la L.P.H. ha de entenderse fiii?dam~.ntalrnente como reconocimiento de una situa- ción legal precedente.




hro m& iriteresante que la simple afirmaci6n dicha, cree- t% extraer la idea de que hoy día la situación de las propiedades hori- zontules constituye un supuesto "absolutamente normal y permanente, de suefle que la mención legal de aquel dato en si es innecesaria, pero vale como manifestación concreta de este segundo orden de ideas, de mayor importancia y trascendencia.

60 Divisibilidad.-Bajo esta rúbrica recogemos como carácter de la P. H. en su actual reglamentación de la Ley especial, el hecho de que conforme el artículo 8 9 de la misma, los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material.

Antes el problema se planteaba por la doctrina con solución muy dudosa, prevaleciendo en muchos la idea de que estábamos en pre- sencia de un ente indivisible por sus condiciones objetivas, que daba lugar a la imposibilidad material de su fraccionamiento por el propietario único. En este orden de ideas, frente a Taulet (R. D. P., "La Pro- piedad de casas por pisos y la Ley de 26 de octubre de 1939", 1940, pág. 109), que cría tal posibilidad, Navarro Azpeitia (ob. cit., pág. 60) afirmaba la doctrina que luego fue admitida generalmente, partiendo de la base de que la subdivisión suponía distribución de cuota y ad- misión de nuevo propietario, lo que no podía hacerse sin el consentimiento de los demás.

Hoy la divisibilidad se reconoce legalmente, pero la exigencia de - l a aprobación, de la Junta de propietarios a la que incumbe la fija-

ción de las nuevas cuotas de participación, plantea el problema de la trascendencia sustantiva de tales requisitos, a los que luego más ade- lante nos referimos.

7 9 Interdependencia.-La propiedad horizontal se integra y muestra formando parte material de un edificio, y esta mediatizado por la cir- cunstancia física de su sede o base. Ello implica que las propiedades horizontales tengan un particular contenido, afectado por pretensiones que derivan de las demás, y esto no sólo respecto a la dicha prolonga- ción comunal, sino respecto de los propios pisos; todo con un módulo característico de limitaciones, exigencia y restricciones, actualidades en casos~directamente y en casos a través de su prolongación comunal, todo lo cual se traduce en un peculiar entramado, que antes regulaban los Estatutos de P. H. y hoy día reglamenta la Ley.

L a Exposición de Motivos expresamente reconoce este carácter al aludir a las "relaciones de interdependencia" que afectan a los respec- tivos titulares. La Ley expresamente lo consagra, y de todo ello son manifestaciones muchas de las prevenciones de los artículos 90, 10 y concordantes de la Ley.

Sólo nos interesa hacer constar que los supuestos concretos que la Ley cita no cubren el total que la realidad ofrece, y buena muestra de ello la da el número tercero del artículo 9", que prácticamente funciona como numerus apertus de los supuestos que se habrán de producir en la vida real de las propiedades horizontales.




. " ; ,' \ . 84 b c h d i d a d . & o antes hemos dicho. los pkoe Usa ' "

funci6n; ;la de su utilización por su ocupación y hubilidad%a afir-. mación de su destino repercute de modo directo e inmediato en la configuración de sus propiedades: objetivamente, haciendo consustan- cid a las propiedades horizontales una específica y peculiar proble- mática de relaciones de vecindad y convivencia, y, subjetivamente, haciendo también consustancial a los titulares de propiedades horizontales una caracterfstica comunidad de intereses y fines, que implim órganos de gobierno y gestión, e incluso de representagon.

Todo ello lo reconoce y afirma la nueva Ley, que en su Exposición de Motivos pone de manifiesto la importancia e interés del "funciona- miento de la institución", y en su texto articulado consagra fundamen- n

tales preceptos a este aspecto de la propiedad horizontal, como son los artículos 12 y siguientes.

99 Formalismo.-Finalmente creemos que el formalismo es otro de los aspectos con que caracteriza la propiedad horizontal su concepción legal. Basta la lectura de la Ley para ver la minuciosidad y el rigor formal con que se articula el régimen de P. H. en nuestro Derecho. Incluso cabe decir que su encorsetamiento resulta excesivo. Pero tam- bién creemos que la feliz vida de la Propiedad Horizontal irá modaii- zmdo el juego de sus normas reguladoras e irán apureciendo criterios atemperadores que dulcificar& su reglamentación en lo que no tenga de institucional ni de necesaria aformación insoslayable.

CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD HOREZONTAL

Una de las cuestiones más interesantes que plantea la Propiedad Horizontal es precisamente esta de su "constitución". La originación o surgimiento de la P. H. es materia de importancia fundamental, y la claridad de ideas en ella es determinante del juego limpio en el análisis de la problemática de su registración.

La Exposición de Motivos de la Ley especial se refiere a estas cuestiones en su párrafo 6", diciendo que "Motivo de especial estudio ha sido lo concerniente a la constitución del régimen de la propiedad hon- zontai y a la determinación del conjunto de deberes y derechos que lo integran. Hasta ahora, y ello tiene una justificación histórica, esta materia ha estado entregada casi de modo total, en defecto de normas legales, a la cmtonomía privada reflejada en los Estatutos. Estos, fre- cuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que se integraban en el régimen de la propiedad horizontal. L a Ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salve- dades dejadas a la iniciativa privada- para constituir en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y,




otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se espentiguen, campIeten y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que

,

no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente dedu- cibles de los mismos términos de la Ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuada a lcrs con- cretas circunstcmcias de los diversos casos y situaciones".

Y el artículo 5 9 de la Ley especial, al reglamentccr esta misma materia, dida las siguientes normas: "El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en SU

conjunto, cada uno de aquellos al que se adignarán número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la Legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. L a de cada piso o local expresará su extensión, linderos, plante en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. En el mismo título se fijará la cuota de participa- ción que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. El titulo podrá. contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gatos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros, si no ha sido escrito en el Registro de la Propiedad. En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución."

Los textos que preceden se prestan al engaño y a la confusión, y por ello conviene inicialmente aclarar sus supuestos para poder seguir exponiendo su materia.

En cuanto a la Exposición de Motivos, so10 cabe decir que no había de la "constitución" del régimen de propiedad horizontal, sino de los "Estatutos" y que desde luego su arranque es confuso, porque la constitución del régimen de la propiedad horizontal nunca jamás ha sido materia entregada ni de modo total ni de modo parcial, a la autonomía privada reflejada en los Estatutos, La materia que se entre- gaba a los mismos era la "reglamentación" de las propiedades consti- tuídas, y por eso mismo no podía abarcar la constitución misma, que era su necesario e imprescindible antecedente, como lo sigue siendo hoy.

Y en cuanto al texto legal, hay m e aclarar que el "título" constitutivo de que habla, aparte de no tener nada que ver con la teoría del




h i o y ei modo, no SS rekere ai "negocio jurídico de constitución de 1& P. H." En realidad, se refiere sólo a la plamación doniniental de ese negocio jurídico de constitución de la P. H. cucmdo el mismo se produce en supuesto tipo: con simultaniedad y formalidad. Pero no plantea ni resuelve todos los supuestos varios de la vida ofrece por falta de forma o de simultaneidad.

Por nuestra parte, intentando presentar una exposición general, cnuique no agotadora de sus datos, de la constitución de la Propiedad Horizontal, expondremos por separado, como categorías distintas aunque íntimamente ligadas; el negocio jurídico de constitución d e la P. H., su titulo constitutivo tipo prescrito por la Ley y los suppuestoc de titulo distinto de este normal título tipo que contempla la Ley.

1 .-NEGOCIO JURIDICO DE LA CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

Se trata de la actuación del dueño o dueños del edificio, que tiende directa o e inmediatamente a la afirmación o configuración del mismo como en propiedades separadas respecto de sus pises y locales.

Naturaleza.- Entraña un negocio jurídico derivado del dueño o dueños del edificio. Además, puede venir o no acompañado de otros efectos, normativos, particionales o traslativos, totales o parciales, de contenido y alcance diverso.

Se trata de un negocio jurídico de disposición en cuanto que entra- ña la producción del efecto configurativo y normalmente divisorio de la propiedad del edificio, de manera directa e inmediata; y por eso no se puede estimar equivalente la mera parcelación de usos y disfrutes sin rango dispositivo y dominical, como ocontence con los arrendamien- tos de los varios pisos y locales y a favor de los diversos inquilinos de los mismos.

Es puramente configurativo de la propiedad del edificio, en el sentido de que por si sólo carece en absoluto de efectos traslativos; y se extiende en todo caso a la totalidad del edificio, aunque se haya planteado y formalmente declarado como referido sólo a una parte del mismo, por el carácter institucionalista y automático que caracteriza a la P. H. y que en su lugar expusimos. Normalmente, tal efecto configurativo se obtiene con la correspondiente división jurídica de la propiedad del edificio, que antes era única y pasa a ser varia por las propiedades horizontales generadas; pero este efecto creemos que no es constante y necesario en todos los casos, según después exponemos, y por ello fijamos como efecto primario el dicho de ser? puramente configurativo, pues éste es constante y siempre se ha de producir.

Presupuestos.- Distinguiremos por separado los subjetivos, los objetivos y los formales, pues su análisis particular contribuye poderosa- mente a fijar los datos contitutivos de su concepto.




$ ' , " ' ;, ' A) Subjetivos.- berivado el negocio del dueño o duenos del e&-

. # . . : , ficio, plantéase aquf el doble problema de su capacidad y legitimación

1

a estos efectos. La capacidad exigible dependerá del medio o instrumento jurídico

que se emplee por parte del interesado o interesados. Supuesto que la constitución se puede operar por negocio jurídico Mortis causa o intervivos, la capacidad exigible variara pues en el primer caso se requerirá la necesaria para testar según la forma del testamento que se emplee, y en el segundo caso será necesaria la capacidad exigible para los actos intervivos de disposición sin enajenación, análogamente a la segregación y parcelación material.

La legitimación, por su parte hace referencia a la posición jurídim del disponente, apta y bastante para producir legalmente el efecto deseado. En este punto creemos: que el apoderado requiere poder expreso, siendo discutible que le baste facultad concedida para "segre- gar"; que el comisario contador-partidor está legitimado por su mismo nombramiento para tales menesteres, pues encajan perfectamente en su general competencia de "partir que el titular de la patria potestad puede verificar tal constitución sin autorización judicial, independientemente de Ia que se precise para el efecto particional o traslativo que acompcñie a la simple constitución de la P. H.; que los menores emancipcrdos pueden por sí solos, sin necesidad de asitencia alguna; que para la mujer casada y respecto de sus bienes privativos será preceptiva la licencia merital. Respecto de los bienes gananciales cabría pensar igualmente exigir el acatamiento del artículo 1.413 del Código Civil; sin embargo, pese a la afirmada naturaleza dispositiva del negocio jurídico que nos ocupa y en atención a que no hay enajenación, la práctica viene dulcifi- cando el rigor de su principio en base a consideraciones y exigencias del tráfico jurídico.

Cuestión ligada con la legitimación a estos efectos, podría ser la exigencia por algunos de la falta de prohibición legal. En este sentido, Peré Raluy (ob. cit., pág. 50) dice que ciertos preceptos insertos en las ordenaciones de tipos especiales de construcción y algunos preceptos de la L. A. U. implican diversas parciales rastricciones en la constitución del régimen de propiedad horizontal y estudia como supuestos concretos los artículos 52 y 54 de la L. A. U. No estamos conformes con esta idea que, a nuestro juicio, confunde la constitución de la P. H. con la problemática de la transmisión de propiedades horizontales ya cons- tituidas, ambas cosas completamente distintas. L a mera y simple cons- titución en propiedad horizontal no esta excepcionada ni por los artícu- los 52 y 54 de la L. A. U. ni por ningún otro precepto legal, pues aunque Iimiten o prohiban en más o menos grado la enajenación de los pisos y locales, tales normas no alcanzun a impedir la pura y simple consti- tución en propiedad horizontal, sin efecios traslativos del dominio sobre los pisos del mismo.

Finalmente, en este punto cabe, plantear cuestiones que provoca




lq . , la posible pluralidad de sujetos interesados. Por las especi- 1,; . l.

, , de su problemática las examinaremos en el apartado f i d y bajo la rúbrica de los títulos especiales, aunque la denominaci6n reconocemo~ no sea apropiada.

1 B) Objetivos.- En este punto son de considerar el edificio y sus propiedades horizontales, con los problemas conexos de las "atribula- ciones procomunales" y los "enajos"; cuestiones todas a las que cmtes nos hemos referido y aquí damos por reproducidas, en particular en cuanto a los aspectos de institucionalidad y objetividad que implica el régimen de propiedad horizontal.

Particular interés tiene en este campo el problema de la fijación de la cuota de participución de cada piso o local en relación con el inmueble. Antes hemos examinado su naturaleza e inmutabilidad. Aquí hemos de referirnos sólo a la cuestión de su fijación, concretcrmente a la titularidad y libertad de su misma fijación.

Creemos que, en cuanto a la legitimación para su fijación, rigen las normas generales de la titularidad para la constitución del régimen en orden a la legitimación antes indicada. Por eso no pcrsa de ser una oficiosidad de la Ley las referencias que contiene en su artículo 59 a que la fije el propietario único del edificio "al iniciar su venta por pisos", Es evidente que lo mismo lo puede hacer el testador, y cmn el mismo propietario, aunque no vaya a iniciar tal venta por pisos. . -

Para todo caso parece que rigen las bases que dice el artículo 50 de superficie, situación, emplazamiento y uso; pero creemos que su

.

mayor eficacia tendrá lugar en los casos del Icnido o resolución judicial; y aun en estos casos su eficacia y trascendencia son bastante discutibles.

En cambio, si interesa romper una lanza en favor del propietario o promotor que fija por sí tales cuotas de participción, y al que algún sector de la doctrina presenta como un semiirresponsable que sólo arbitrariedades va a cometer y comete con tal fijación por su exclusiva cuenta y responsabilidad "Ventura Traveset, ob. est. págs. 156 y sigs.). Los que, por razón de nuestra profesión, intervenimos en estos menesteres, sabemos que en rigor las cosas no se producen como se intentan presentar, sino con una absoluta y normal honestidad, bajo el control y asesoramiento notarial, y con la supervisión de los Organismos de crédito que financian la construcción y dan su aprobación a los coefi- cientes señalados por el promotor. Incluso las posibles aparentes des- igualdades que se producen en la cuestión, son sólo consecuencia de seguir anteriores criterios de la cuota como "proporción de valor", con lo que, en capitalización de rentas, a un mayor precio de venta de un piso, lo que dependía y depende de circunstancias ajenas a consideraciones de puro valor objetivo del propio piso, se correspondía una mayor cuota y su traducción en una mayor onerosidad en la contri- bución a los gastos. Hoy día se ha prescindido de dicho sistema, e incluso se suele prescindir de alturas, atribuyendo cuotas igualitarias,




, . . . . . . . , estimando que tai resultado se impone por justicia, pues el menor -- ,' ' - , > .

precio de los pisos d o s se corresponde Fon el mayor uso de los llamados elementos comunes. , ~

C) Formales.-En principio, y teóricamente planteado este aspecto de la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal, es evidente que, dado el principio de libertad de formas característico- . .

de nuestro ordenamiento jurídico, tal constitución puede operarse ver- - balmente y por escrito, éste en documento privado y público, y éste

judicial y extrqudicial. El documento tipo es el notarial, que a su vez puede presentarse en su categoría de testamento o en su categoría de escritura intervivos, supuesto éste normal y destacado.

Al margen de estos principios, estarán los que plantea el rigor del título formal que se utilice y la constancia exigible de datos para su trascendencia registra1 y efectos consiguientes.

Contenido.-El contenido del negocio jurídico de constitución de un edificio en propiedad horizontal, en principio afecta sólo a la produc- ción del resultado pretendido: la configuración del edificio en tal ré- gimen de propietad horizontal.

Unido a este efecto y contenido básico y primordial, en el que creemos que se deben considerar agotados sus efectos típicos y fun- damentales, puede venir accmpiiando otro orden de efectos, más o menos importantes y totales según el grado de pureza o de adiciones complementarias con que se haya producido: así los estatutos, la par- tición de una comunidad, la enajenación de un piso, etc., etc., cuestiones todas que aquí no interesan.

Pero si no interesan ahora esas cuestiones que paralelmente se pueden presentar en el seno del negocio jurídico de constitución de la propiedad horizontal, sí interesa indagar en esta fase, la profundidad y trascendencia de tal constitución.

Nos referimos a la debatida cuestión de si la constitución de un edificio en propiedad horizontal, por sí scla comporta siempre y en todo caso una división material de la propiedad del edificio, jurídica- mente hablando claro está. Esto es, en su caso más simple: el propietario o propietarios de un edificio que, simplemente, lo constituyen en régimen de propiedad horizontal, ¿ha 6.e estimarse en todo caso v supuesto que "modifican" su dominio en el sentido de dividir material- mente la propiedcd sobre el edificio en las propiedades separadas sobre sus pisos y locales?

Esta parece ser una opinih bastante extendida, que en la doctrina arranca de la denominación de la figura como "parcelación cúbica" que dijo Navarro Azpeitia, y presupone la Ley. de 1961 sobre la apli- cación del Timbre a estcs supuestos. La consagra Ventura Traveset (ob. cit., pág. 22), cuando scctiene que "toda persona que proceda a parcelar cúbicamente el espacio, bien separando del todo una parte que individualiza, quedando autonzáticariierite individualizado el resto, bien dividiendo ese todo en espacios limitados o pisos y locales, cons-




tituye un regimen de propiedad horizontal"; y dade me, atnwe e4 incuestionable que entre la división y la segregación materiales y la constitución de la propiedad horizontal median diferencias jurídicas profundas, por cuanto la parcelación cúbica no sólo fracciona material- mente el edificio, sino que altera y cambia el rhgimen del dominio, no es menos cierto que en lo que se refiere a la descripción de los espacios aéreos y a la manera de denominar a sus alteraciones, no resulta tan improcedente su semejanza". En el mismo sentido parecen opinar José Batista Montero Ríos ("La propiedad horizontal en la Ley de 21 de julio de 1960", R.G.L.J., 1960, diciembre, ptrginas 708 y sigs.), Peré Raluy (ob. cit., pág. 44) y Ogavar (ob. cit., pág. 866). En ccrmbio no adopta postura Batlle, cuya opinión en este punto nos gustaría conocer.

A nuestro juicio, ligando la cuestión con la de la naturaleza jurf- dica de la declaración que obra nueva, la contestación que se impone es negativa en el sentido de que la configuración de la propiedad de un edificio en régimen de propiedades horizontales no entraña necesariamente la aplicación de las ideas de la división material d e la propiedad. Creemos que el resultado único y constante es siempre el puramente configurativo de la propiedad en los términos resultantes, pero que si tal supuesto puede acompañar a una mecánica divisoria de la propiedad del edificio, puede también venir sin tal acompaña- miento cuando el propietario efectúa su declaración de obra nueva con- figurando ab initio su dominio en régimen de propiedad horizontal.

L a "declaración de obra nueva" significa en el campo del Derecho una manifestación o declaración de propiedad o dominio. Pone de manifiesto una relación dominical sobre la obra nueva declarada, cuya propiedad resulta derivada de la legitimación básica que presta la titularidad del solar, con más el juego de presunciones legales y las manifestaciones del otorganle Por eso mismo, tiene esencia y virtua- lidad constitutiva más de truslativa, y la prcpiedad afirmada surge ex novo y en su alcance registra1 con esencia inmatriculadora. En la escritura de Declaración de Obra Nu-eva, jurídicamente hablando, lo fundamental y bósico no es dejcrr constancia de que ''se ha construido" un edificio, sino declurar que "ha surgido la propiedad de ese edificio.

L a Admisión por el Derecho de una propiedad horizontal paralelamente a una propiedad vertical, y su consideración en planos de igual- dad jurídica permite pensar respecto de la propiedad horizontal que la misma puede surgir a la vida del Derecho, bien por vía de modifij cación en horizontal de una relación jurídica de propiedad existente sobre una finca urbana cuya adquisición o declaración se operó en tiempo anterior en régimen de vertical segregando o dividiendo respecto de la misma, bien por vía de surgimiento inicial ex novo de la finca misma, en su primera declaración de propiedad, configurándola ya en sus diversos pisos y locales y sin modificación alguna respecto del




.'., . + . ,*: 7 , . ,

irum\eble por surgir su propiedad en regimen horizontal y desde su '

I

comienzo. No hcry en este segundo caso una modificación o alteración jurf-

dica; hay s610 un surgimient o ex novo de una relación de propiedad, ya inicialmente configurada de esta suerte y por vía de declaración de la propiedad respedo del edificio en su declaración de obra nueva, que así se configura y describe con todos sus elementos y supuestos integrantes. El documento acredita un acto o negocio en el que se declara el surgimiento al mundo del Derecho de una relación de propiedad, configurada con determinados caracteres permitidos por la Ley. No hay modificación respecto de la propiedad del edificio y no hcry modificación porque no ha habido e1 supuesto previo de edificio en propiedad vertical susceptible de ser modificado, ya que la relación de propiedad del edificio en régimen, de horizontalidad ha surgido desde el momento mismo inicial de su primera declaración de dominio.

No vale invocar contra esta idea que existe una modificación com- primida o de trado abreviado, pensando que el edificio es un todo único y a tal unidad vertical se debe referir inicialmente la declaración de dominio que luego se modifica generando la propiedad horizontal. Y no cabe invocar tal argumentación, porque lo que se califica es un criterio jurídico, y este criterio jurídico niega precisamente que la "propiedad" de un edificio deba necesariamente ser declarada inicialmente de modo vertical y exclusivamente vertical. L a Ley permite y con- siente que la declaración de propiedad de la obra nueva se opere afirmándola su propietario con signo de verticalidad o con sisno y criterios de horizontalidad. Y a esta facultad de elección, actualizada por el propietario en la declaración de su dominio así configurado, no le puede ser negada.

Véase en favor de esta argumentación el párrafo primero del ar- tículo 50 de la Ley de Propiedad Horizontal. L a referencivr que hace el legislador a que "la descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria". . . , incluso está pensada más en función de supuestos semejantes al presente que en supuestos de modificación jurídica de vertical en horizontal. Pero a estos efectos nos vale para afirmar la plena admisibilidad legal de que la propiedad horizontal de un edificio surja inicialmente y sin el trámite previo de su previa declaración de propiedad vertical. En el mismo sentido ccrbe invocar el artículo 80 de Ia Ley Hipotecaria, que si bien exige para inscribir los pisos independientemente la pre~ria inscri~ción de la total relación de propiedad horizontal, no exiqe paralelamente que para inscribir la relación de pro~iedad horizontal deba previa- mente inscribirse la propiedad del edificio en su siuno vertical.

Por las razones expuestas, creemos es válida la tesis de que el negocio jurídico de constitución de la P. H. por sólo es conIiqurativo del régimen de la propiedad horizontal, y si bien puede im~licm una división jurídica de la propiedad del edificio, ni ésta es decisiva ni es




. . . , , . *': absolutamente intrínseca al supuesto. Por eso mismo, ckeemos que &la . defender la no sujejción al Timbre de las constituciones de propiedad.

horizontal operadas en la propia declaración de obra nueva, pero la realidad legislada es hoy distinta y, con independencia de la cuestibn de la naturaleza jurídica del supuesto que entendemos no ha variado, hay que estimar que la configuración en propiedad horizontal est6 gravada por timbre del Estado en todo caso y supuesto, sin perjuicio de las exenciones y bonificaciones que la ley depcrra en favor de la

, construcción acogida a ciertas normas especiales que en dicha Ley se citan,

Sólo cabría plantear respecto de tal Ley su interpretación restrictiva o liberal, y en este punto creemos que discurriendo sus normas en el plano puramente fiscal y al margen de la naturaleza jurídica de la institución, el régimen de exenciones y bonificaciones es en principio de índole restrictiva, si bien cabrá aplicar e1 principio de analogía para otros supuestos semejantes, aunque rio estén específicamente in- cluidos.

11.-TITULO CONSTITUTIVO TIPO

L a reglamenta el artículo 5" de la Ley especial, y en él se expresan los datos formales que habrá de contener el negocio constitutivo antes visto, para que encaje formalmente en la situación normalmente pre- vista por la Ley.

a) El título tipo, en su aspecto estrictamente formal, es el documento público, notarial n~rnlalmente y judicial en casos en los que contiene el negocio constitutivo antes examinado. Y en su órbita notarial, sin duda una escritura y no una simple acta, pues contiene un negocio jurídico al que son de aplicar las normas y consecuencias de tal caracterización.

B) El título, aparte la cleclaración de voluntad constitutiva en si misma considerada, acnclue en ocasiones resulte la misma sólo implí- citamente manifesiada, hcr de contener los siguientes datos en orden a la constituciin fornzal del régimen de propiedad horizontal:

1" La "descripción del edificio", expresando las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria, y los servicios e instalaciones con que cuente el rnwno. Se hlr de tener presente: que esta precisión de servicios e instalaciones no es indispensable, pese al apcrrente texto de la Ley; que en lo demás rigen los artículcs 9 O de la Ley Hipotecaria y 51 de su R q l ~ a e n t o ; y que, conforme decimcs en otro lugar, la material descrix!Sn del erl~iicio, según el artículo 170 del Reglamento Notarial, no prc-cim la acurnu!tición de datos con que tan habitualmente se recargan las descripciones.

En este punio es interesante hacer observar la opinión de Ventura Traveset (ob. cit., &g. 155), según el cual, constituída ya la propiedad horizontal después de la promulgaciijn de la Ley. Los sucesivos docu-




- . , I

menta3 relativos a cada piso o local ya no precisah la descripOgn del ' '

, , ' i . e :

edificio en su conjunto, y menos la de los otros pisos o locales. En cuanto i :

a esto segundo compartimos su opinión, pero en cuanto al edificio en . su conjunto, creemos que no cabe aplicar ideas traídas de la mecá- ni- de la segregación o de la parcelación; la naturaleza jurídica com- pleja de la P. H. impone la consideración de su total supuesto, y las lecciones que diariamente ofrece la vida real, de cambios de nombres de calles y de alteraciones de numeración aconsjan sobradamente la exigencia de la descripción del edificio en su conjunto.

29 La "descripción relativa a los pisos y locales" ofrece a su vez la siguiente característica: -

a) Ha de comprender la de cada uno de los pisos y locales, es decir, "la de todos ellos" pues precisamente los caracteres de automa- tismo y objetividad del sistema, tienen aquí su reflejo en el sentido de funcionar una exigencia de simultaneidad formal y absoluta. Todos los pisos quedan constituídos en propiedad. horizontal y todos los pisos h m de proclamarse y describirse como tales propiedades horizontales. De aquí que los "datos que siguen se deban expresar incluso respecto de las llamadas "atribuciones procomunales".

b) La descripción de cada piso o local ha de expresar su exten- sión, linderos, planta en la que se hallare y los ane j a tales como los que se citan.

En cuanto a la "extensión", hay que tener en cuenta: que se refiere a la total, aunque luego parece que la que se toma en consideración es la útil; que la interferencia de exigencias de Organismos Oficiales puede complicar las menciones del dato; y que en todo caso procede rechazar la práctica de agregar en la cifra total resultante una cuota parte de la superficie de la escalera. En la práctica, es costumbre decir que tiene la superficie real que resulta dentro de sus linderos, aunque no coincida con la indicada. Ventura Travesst (05. cit., página 155) estima esto una práctica viciosa. Creemos que es sólo una práctica ingenua, pues los pisos y locales tienen sólo su superficie real, siendo inoperante la expreada; pero no deja de tener su importancia si se piensa en el juego de los artículos 1,469 y concordantes del C .C.

En cuanto a los "linderos" parece que rigen las normas del número 3" del art~nilo 51 del Reglamento Hipotecario. Con ello resultc innece- sario expresar los linderos del techo y suelo. En cambio, es discutible si los linderos de los pisos se han de expresar refiriendo su derecha, fondo e izquierda, a la posición de su puerta privativa de acceso en la escalera, o si, como cosa más general p lógica, se hcrn de reseñar con la orientación constante de la entrada del edificio en su conjunto, consignando además y por tanto el linde frontero, cosa que parece más armónica.

(Continuará)




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