Probanza de La Relacion Laboral - Normas Legales

Normas Legales

DE PROBANZA DE LA RELACIÓNLABORAL

5 Guía práctica

Antonio Bardales PereiraGustavo Francisco Quispe Chávez

Prohibida su reProduccióntotal o Parcial

derechos reserVados d.leg. nº 822

Primera ediciónoctubre 20091,530 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

© Antonio Bardales Pereira© Gustavo Francisco Quispe Chávez

hecho el dePósito legal en labiblioteca nacional del PerÚ

2009-11717

leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed

isbn: 978-603-4038-07-3

registro de ProYecto editorial 11501220900679

diagramación de carÁtulamartha hidalgo rivero

diagramación de interioresrocío Quevedo gutiérrez

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

GUíA PRáCTICA de PROBANZA de LA

ReLACIÓN LABORAL

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Presentación

La demostración de la existencia de la relación laboral es uno de los temas más controvertidos que deben afrontar trabajadores, empleadores y magistrados, tanto en el marco de un procedimiento inspectivo de trabajo como en el ámbito de la jurisdicción ordinaria y constitucional.

En nuestro país, desde hace años, la jurisprudencia sobre este tema ha sido rica y variada, pero también contradictoria. Sin embargo, lo que se aprecia de forma habitual y constante es la aplicación del principio de la primacía de la realidad. Y es que, actualmente, este principio se constituye en fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de los conflictos laborales, cuando de por medio existe discordancia entre los hechos constatados y los actos reflejados en los documentos formales o contractuales.

Así pues, la aplicación de dicho principio no solo tendrá como inme-diato correlato el reconocimiento de la relación laboral, sino que también implicará la comprobación de una serie de derechos y beneficios sociales, los cuales se encuentran señalados en las denominadas normas de orden sociolaboral.

Consecuentemente, por el reconocimiento (administrativo, judicial y constitucional) de la relación laboral se tendrá que cumplir (de ser el caso) con el pago de ciertos derechos y beneficios sociales, entre los que figuran básicamente los siguientes: a) el pago por horas de trabajo en so-bretiempo; b) el pago de aquellas vacaciones no gozadas más su corres-pondiente indemnización; c) el pago de las gratificaciones legales; d) el

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guía práctica de prObanza de la relación labOral

pago de la correspondiente compensación por tiempo de servicio; y, e) el pago de la indemnización por despido arbitrario.

En tal medida, en esta guía se conceptualiza y desarrolla cada uno de los temas medulares a la probanza de la relación laboral; y, siendo ello así, se materializa el objetivo inicial de la obra: el de orientar a los opera-dores jurídico-laborales, empleadores, trabajadores y asesores en general sobre el reconocimiento y cumplimiento de la normativa relacionada al contrato de trabajo.

Los autores

TÍTULO I

EL CONTRATO DE TRABAJO

Noción y efectos jurídicos

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CApÍTULO I

El contrato de trabajo

I. El contrato de trabajo

1. ¿Qué es el contrato de trabajo?

El contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre dos partes, el tra-bajador y empleador. El trabajador es necesariamente una persona natural que se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remune-rada. Por su parte, el empleador puede ser una persona natural o jurídica que se obliga a una contraprestación, es decir, se obliga al pago de una remuneración. En tal medida, los frutos o resultados de los servicios que presta el trabajador pertenecen al empleador.

Además, en virtud del contrato de trabajo, el empleador se responsa-biliza de los riesgos del negocio y goza de las facultades de dirigir, fisca-lizar y sancionar los servicios prestados por el trabajador.

Por consiguiente, el contrato de trabajo es un contrato que da origen a un vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, así como las condiciones dentro de las cua-les se desarrollará dicha relación.

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2. ¿Cuáles son los elementos del contrato de trabajo?

La doctrina más autorizada clasifica los elementos del contrato de tra-bajo en: 1. elementos esenciales del contrato de trabajo; y, 2. elementos típicos del contrato de trabajo.

3. ¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de trabajo?

Los elementos esenciales del contrato de trabajo son aquellos que permiten determinar la existencia de una relación laboral y son: la presta-ción personal de los servicios, el vínculo de subordinación y la remunera-ción, los que a continuación se desarrollan.

• La prestación personal de los servicios es la obligación que tiene el trabajador de ejecutar las tareas indicadas por el empleador. Así, la ejecución de estas tienen que ser necesariamente efec-tuadas en forma personal por el trabajador comprometido, razón por la que el trabajador no puede delegarlas a un tercero, ni ser sustituido o auxiliado, constituyéndose per se en una prestación personal (intuito personae).

No obstante ello, según nuestra legislación sociolaboral, la presta-ción de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario, conduzca o no el negocio per-sonalmente, no genera relación laboral, salvo pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge (artículo 5 y 2 Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria del Decreto Supremo N° 003-97-TR).

• La subordinación es aquel vínculo de sujeción que existe entre el empleador y trabajador en una relación laboral. El término suje-ción nos indica la disposición en la que se encuentra el trabajador con respecto a su empleador, pues tiene la obligación, en virtud del contrato de trabajo, de poner toda su capacidad a servicio de aquel. De tal suerte, surge el poder de dirección.

El poder de dirección que ostenta el empleador, implica la facultad de dirigir, fiscalizar y, cuando lo crea conveniente,

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el cOntratO de trabaJO

sancionar al trabajador dentro de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

La facultad de dirigir se hace efectiva mediante los mandatos ge-néricos que dicta el empleador en forma de normas y reglas de comportamiento. Así, el poder de dirección del empleador se ma-nifiesta con la facultad que tiene de dictar reglamentos, órdenes o normas generales dentro del centro de trabajo. Asimismo, se ma-nifiesta con las indicaciones e instrucciones que dicta a cada tra-bajador o grupo de trabajadores con la finalidad de cumplir con los objetivos y las necesidades de la empresa.

La facultad de fiscalización se manifiesta con la posibilidad que tiene el empleador de verificar, supervisar y controlar el estricto cumplimiento de las órdenes que imparte para la ejecución de las labores.

Finalmente, la facultad sancionadora permite al empleador apli-car una sanción o “castigo” por los incumplimientos en los que incurre el trabajador en la ejecución de su labor. Esta facultad es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de tra-bajo del contrato de locación de servicios, ya que en este último, los servicios que la persona presta son autónomos o independien-tes. Nuestra legislación únicamente desarrolla el despido como la sanción más severa y deja a criterio del empleador la regulación de las demás.

• La remuneración representa todo aquello que percibe el trabaja-dor como contraprestación por sus servicios, ya sea en dinero o en especie; sin embargo, cualesquiera sea la forma o denomina-ción que se le dé, esta debe estar a su libre disposición.

4. ¿Cuáles son los elementos típicos del contrato de trabajo?

Habitualmente al lado de los elementos esenciales del contrato de tra-bajo, los cuales permiten identificar la existencia de una relación laboral, se ubican otros elementos que, si bien no son indispensables como los primeros, facilitan la identificación y determinación de la existencia de un contrato de trabajo. Estos elementos denominados como los elementos

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típicos del contrato de trabajo son: la exclusividad, la existencia de un centro de trabajo determinado y que el contrato de trabajo haya sido cele-brado a plazo indeterminado.

• La exclusividad nos evoca la idea de que se labore de forma ex-clusiva para un solo empleador, ello implica el privilegio que tiene el empleador para que la persona que le presta sus servicios no pueda establecer la existencia de una pluralidad simultánea de contratos de trabajo. En esa medida, el trabajador que admita una cláusula de exclusividad en su contrato de trabajo se encuentra en la imposibilidad de prestar sus servicios a otra persona natural o jurídica.

La existencia de un centro de trabajo determinado implica el lugar donde la prestación del servicio se efectúa. Es el lugar donde se ubica el personal y los instrumentos e insumos de la producción de los bienes o servicios que el empleador ofrece en el mercado. Al centro de trabajo suele denominársele también como establecimiento y puede estar constituido por un solo local o por más.

Sin embargo, no es necesario que la labor se ejecute en el centro de trabajo durante todo el tiempo que dure la jornada, puesto que, en la ejecución de ciertas actividades, tales como el de los comi-sionistas, mensajeros, encuestadores, entre otros, solo se acude al centro de trabajo para recibir las órdenes, los encargos o las tareas a realizar, y para dar cuenta de la labor ejecutada. Por otra parte, también se debe tener en cuenta que, en otros casos el centro de trabajo cambia de lugar cada cierto tiempo, como en las obras de construcción civil o se desplaza permanentemente, como en las operaciones de pesca y transporte en barcos y aviones, etc.

• Con relación a la existencia de un contrato de trabajo celebrado a plazo indeterminado cabe indicar que a la fecha, nuestro ordena-miento sociolaboral establece como regla general la celebración de contratos de trabajo a plazo indeterminado, esto es, el contrato de trabajo deberá prolongarse indefinidamente hasta que sobre-venga alguna causa legal que determine su resolución, la misma que las partes no fijan al momento de dar inicio a la relación.

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Sobre el particular, en nuestra legislación se indica expresamente que “[e]n toda prestación personal de servicios remunerados y su-bordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (…)” (artículo 4, Decreto Supremo N° 003-97-TR). Y es que, el contrato de trabajo a plazo indeterminado puede celebrarse de manera verbal, enervándolo de mayor forma-lidad. Consiguientemente, el contrato de trabajo a plazo indeter-minado debería ser utilizado por los empleadores para la ejecu-ción de labores de naturaleza permanente y continua que, por lo general, se encuentran relacionadas con la actividad principal de la empresa.

II. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

1. ¿Qué son los contratos de trabajo sujetos a modalidad?

La idea de otorgarles mayor competitividad a las empresas determinó que entren en vigencia, a inicio de la década pasada, un variado número de contratos de trabajo denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad, pues se consideró que estos se amoldan, en aplicación del principio de cau-salidad, a determinadas circunstancias del ciclo productivo de las empresas.

Estos contratos de trabajo sujetos a modalidad regulados en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, básicamente son los contratos a plazo fijo reseñados escuetamente por el derogado Decreto Ley N° 18138. Sin embargo, el actual ordenamiento dispone una mayor variedad de contratos de trabajo sujeto a modalidad, o también conocidos como contratos de trabajo a plazo fijo o determinado.

Así, la mayoría de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se encuentran regulados en la indicada Ley, la misma que, como ya se se-ñaló, aún da prioridad a la celebración del clásico contrato de trabajo a plazo indeterminado. Entonces, para la contratación de personal, aún se presume como regla general la celebración del contrato de trabajo de duración indeterminada, y como regla de excepción la suscripción de los denominados contratos de trabajo sujeto a modalidad.

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El hecho de que se llegue a considerar como regla general la celebra-ción del contrato de trabajo de duración indeterminada, esto es, de aquel contrato cuya duración tiende a prolongarse indefinidamente hasta que sobrevenga alguna causa de terminación cuyo acaecimiento las partes no fijan al momento de dar inicio a la relación, tiene que ver, entre otros, a la estabilidad y continuidad en el empleo que pueda tener el trabajador.

En cambio, la celebración de los contratos de trabajo sujetos a mo-dalidad se sustentan, en virtud del principio de causalidad, en las nece-sidades o en la mayor producción de la empresa, o cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a ejecutar, con excepción de los contratos de trabajo inter-mitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.

De tal modo, la estabilidad del trabajador se encuentra relacionada a la causa que origine y fundamente la celebración del contrato de trabajo su-jeto a modalidad. La Ley establece un máximo de tiempo de duración que variará dependiendo de la clase de contrato que se use. Esta limitación se debe al carácter excepcional que la legislación otorga a estos tipos de con-tratos de trabajo, cuya suscripción es permitida en los casos que confluyan ciertas circunstancias y se cumplan con determinados requisitos.

Consecuentemente, dentro de los plazos máximos establecidos para los distintos contratos de trabajo sujetos a modalidad, se podrá celebrar contratos por periodos menores pero que sumados no excedan los límites prescritos. Es más, en los casos que corresponda según las necesidades de la empresa, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos de trabajo, siempre que en conjunto no superen la dura-ción máxima de cinco (5) años. Por tanto, se tiene que los contratos de tra-bajo sujetos a modalidad son contratos fundamentalmente temporales, en la medida que las partes conocen el plazo de duración y expiración de este.

Por otra parte, en adición a lo indicado, se precisa que los contra-tos de trabajo sujetos a modalidad son formales por antonomasia, pues deben cumplir con una serie de formalidades y condiciones para su va-lidez, cuya inobservancia podría determinar su desnaturalización y, de ese modo, sean considerados como un contrato de trabajo de duración indeterminada.

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JURISPRUDENCIA

El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contra-tos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la natu-raleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalida-des, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado (Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1397-2001-AA/TC, Data 35 000, GJ).

2. ¿Los contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen algu-na clasificación?

El Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, desarrolla para los contratos de trabajo sujetos a modalidad la siguiente clasificación:

2.1. Contratos temporales

a. El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.

b. El contrato por necesidades del mercado.

c. El contrato por reconversión empresarial.

2.2. Contratos accidentales

a. El contrato ocasional.

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b. El contrato de suplencia.

c. El contrato de emergencia.

2.3. Contratos de obra o servicio

a. El contrato específico.

b. El contrato intermitente.

c. El contrato de temporada.

2.4. De los otros contratos sujetos a modalidad

a. El contrato de trabajo a tiempo parcial.

b. Los contratos laborales para exportación no tradicional.

c. Los contratos de trabajo en zonas francas.

d. De las otras contrataciones bajo modalidad.

• Baselegal:D. S. N° 003-97-TR: arts. 53, 54, 55 y 56.

JURISPRUDENCIA

El artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 establece que el contrato individual de trabajo puede cele-brarse libremente por tiempo indeterminado sujeto a modalidad, considerándose como tales: a) contratos de naturaleza temporal (por inicio o lanzamiento de nueva actividad, necesidad del mercado o, la reconvención empresarial) b) contratos accidentales (ocasional, de suplencia o de emergencia) y c) contratos de obra o servicio (es-pecíficos o intermitentes o de temporada) (Casación Nº 2134-2003 Lima, Data 35 000, GJ).

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III. Los contratos de trabajo de naturaleza temporal

1. ¿Qué son los contratos de trabajo de naturaleza temporal?

Los contratos de trabajo de naturaleza temporal son aquellos que se celebran a razón de un aumento extraordinario de la actividad de la em-presa o para la realización de una actividad temporal.

La celebración de estas modalidades contractuales debería obedecer a circunstancias especiales y temporales que se presentan en el quehacer empresarial, y que es fundamento suficiente para proceder a la contrata-ción de cierto personal por un tiempo determinado, a fin de satisfacer los requerimientos de un aumento en la producción o en la demanda del ser-vicio que presta la empresa en un momento determinado, pues de no con-tar con esa mano de obra temporal, existiría la posibilidad de desatender la oportunidad comercial presentada para la empresa.

Como ya se indicó, los contratos de trabajo de naturaleza temporal se clasifican en contratos por inicio o incremento de actividad, necesidades del mercado, o por reconversión empresarial.

2. ¿Qué son los contratos por inicio o lanzamiento de nueva actividad?

El contrato de trabajo por inicio o lanzamiento de nueva actividad es aquel que se utiliza para la contratación de personal en una empresa que recién inicia sus actividades o para el desarrollo de nuevas actividades en una empresa existente. La Ley entiende por nueva actividad, a las si-guientes situaciones:

• El inicio de la actividad productiva.

• La posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados.

• El inicio de nuevas actividades.

• El incremento de las actividades de la empresa.

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Así, por ejemplo, si una empresa que inicia sus actividades produc-tivas reparando grupos electrógenos, de pronto, desea importar estos en vez de refaccionarlos, en el primer caso estaríamos ante el inicio de la actividad y en el segundo, ante el inicio de una nueva actividad.

Respecto a la duración de este contrato, el plazo máximo incluidas sus prórrogas, es de tres (3) años. Entonces, luego de este plazo, el cual debería contarse desde que se inician las actividades en la empresa, debe-ría dejar de ser incierta la permanencia de los trabajadores en la empresa, ergo las posteriores contrataciones tendrían que ser mediante contratos por tiempo indefinido.

• Baselegal:D. S. N° 003-97-TR: art. 57.

3. ¿Qué son los contratos de trabajo por necesidades del mer-cado?

El contrato de trabajo por necesidades del mercado se utiliza con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.

Esta modalidad contractual es un típico contrato de naturaleza even-tual, pues con él se busca atender la demanda que en un momento de-terminado se presenta con una imprevista elevación del volumen de los pedidos y/o en el requerimiento de servicios al que habitualmente se en-cuentra sometida la empresa.

Al respecto, podernos citar como ejemplo el caso de una empresa co-mercializadora en la cual imprevisiblemente se incrementan las ventas, por lo que es necesario contratar más personal para que efectúe labores como ejecutivo de ventas.

En los contratos temporales por necesidades del mercado se debe hacer constar la causa objetiva que justifique la contratación tempo-ral. Así, la causa objetiva debe sustentarse en un incremento temporal e

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imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variables de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. De no darse las condiciones indicadas estaremos ante un caso de desnaturalización del contrato de trabajo por necesidades del mercado, lo cual fundamentaría la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

El contrato de trabajo por necesidades del mercado puede ser renova-do sucesivamente hasta el término máximo de cinco (5) años.


JURISPRUDENCIA

Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuan-do se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural (Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 3320-2007-PA/TC, Data 35 000, GJ).

4. ¿Qué son los contratos de trabajo por reconvención empre-sarial?

El contrato de trabajo por reconvención empresarial que se celebra entre un empleador y trabajador es aquel que se usa ante:

• La sustitución, ampliación, o modificación de las actividades de-sarrolladas en la empresa.

• La variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y proce-dimientos productivos administrativos.

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La utilización de esta modalidad contractual se sustenta en la mo-dificación de la forma de organización administrativa de la empresa, la misma que se puede dar en los sistemas, métodos y procedimientos pro-ductivos. Dicha modificación debe de ser de tal magnitud que justifique la contratación de personal por un tiempo determinado.

Un ejemplo de este tipo de contratación es el caso de una empresa dedicada a la fabricación de productos que incursiona en otras activida-des complementarias, como el diseño de dichos productos.

El plazo de duración máxima de esta modalidad contractual es de dos (2) años.


IV. Los contratos de trabajo de naturaleza accidental

1. ¿Qué son los contratos de trabajo de naturaleza accidental?

Los contratos de trabajo de naturaleza accidental son aquellos contra-tos que se caracterizan por su breve duración. Mediante estas modalida-des contractuales, el empleador reemplaza al titular del puesto de trabajo por otra persona o dada las circunstancias especiales de un determinado acontecimiento requiere contratar un mayor número de personal o porque finalmente requiere atender actividades imprevisibles que no correspon-den al proceso productivo de la empresa ni de la organización.

Los contratos de trabajo de naturaleza accidental se clasifican en con-trato de trabajo ocasional, suplencia y de emergencia.

2. ¿Qué son los contratos de trabajo ocasional?

El contrato de trabajo ocasional se debe utilizar con el objeto de aten-der las necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Entonces, se tratan de actividades que dada su imprevisibilidad

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no llegarán a constituirse como actividades ordinarias ni habituales en el quehacer productivo ni organizacional de la empresa.

Algunos ejemplos de estas situaciones serían la instalación o repara-ción de máquinas, la habilitación de un local comercial, etc.

La duración máxima de este contrato es de 6 meses al año.


3. ¿Qué son los contratos de trabajo de suplencia?

El contrato de trabajo de suplencia es aquel que debe ser celebra-do con la finalidad que un trabajador sustituya al titular del puesto cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa prevista en los dispositivos legales o en las disposiciones convencionales aplicadas en la empresa.

Asimismo, el ordenamiento vigente autoriza el uso de esta modalidad contractual, cuando el titular del puesto, por razones de orden administra-tivo, debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.

Podemos citar como ejemplo de esta modalidad de contratación, el caso de una trabajadora que debe tomar su descanso pre y posnatal por noventa días, requiriendo ser reemplazada durante dicho periodo. En tal supuesto, la empresa podrá contratar a un trabajador que reemplace a la trabajadora por el tiempo de subsidio.

La duración del contrato de trabajo de suplencia será el que resulte necesario según las circunstancias del caso en concreto. Siendo ello así, el empleador debe reservar el puesto a su titular, razón por la que este conserva su derecho de readmisión.

Con la reincorporación oportuna del titular del puesto, opera la extin-ción del contrato de suplencia. No obstante ello, legalmente se exige que en el contrato se estipule expresamente la fecha de extinción.

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4. ¿Qué son los contratos de trabajo de emergencia?

El contrato de trabajo de emergencia es aquel que debe ser utilizado para cubrir las necesidades temporales producidas en caso fortuito o fuer-za mayor que generan una situación de emergencia en la empresa, que genera una necesidad de requerir mayor número de personal, con la fina-lidad de atender la contingencia.

Legalmente, se entiende que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisi-ble e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Entendido así, el caso fortuito o fuerza mayor se configura como aquellos acontecimientos extraños a la voluntad y conducta del empleador, y que le resultan imposibles de prever o que pudiendo, no los puede evitar.

Como ejemplos de estas situaciones tenemos los hechos de carácter catastróficos, tales como inundaciones, aluviones, sismos, actos de terro-rismo, entre otros.

El plazo de este tipo de contratación se fundamentará con la duración de la emergencia.


V. Los contratos de trabajo para obra o servicio

1. ¿Qué son los contratos de trabajo para obra o servicio?

Los contratos de trabajo para obra o servicio son aquellos contratos que se celebran con el objetivo de que el trabajador ejecute una labor

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previamente establecida por el empleador, en virtud de su poder de di-rección. La duración de estas modalidades contractuales dependerá de la labor especificada o de la terminación del encargo.

Según nuestra legislación los contratos de trabajo para obra o servi-cio se clasifican en contratos para obra determinada o servicio específico, para labores intermitentes o de temporada.


2. ¿Qué son los contratos de trabajo para obra determinada o servicio específico?

El contrato de trabajo para obra determinada o servicio específico es aquel que se celebra para la realización de un objeto previamente estable-cido y de una duración determinada.

La característica de estos contratos es que al trabajador se le requiere para que ejercite una obra, sea material o intelectual, o un servicio especí-fico, y no para que simplemente preste su servicio durante un periodo de tiempo. Por tanto, aquí se exige un resultado.

La doctrina afirma que esta modalidad contractual, en cierta forma, es el mismo contrato de locación de obra de naturaleza civil, pero de-sarrollados por un trabajador de manera personal y bajo subordinación. Por tal razón, en este tipo de contratos se deberá señalar expresamente su justificación y objeto.

En este tipo de contratos se podrá celebrar las renovaciones que re-sulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación.

Finalmente, se precisa que el plazo de duración de esta modalidad contractual será el que resulte necesario, a fin de concluir la obra o servi-cio objeto de la contratación.

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JURISPRUDENCIA

El contrato para obra o servicio especifico que comprende aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamen-te establecido y de duración de determinada. Por lo tanto, si bien esta forma de contratación laboral en virtud de su especial regulación a diferencia de lo que sí ocurre generalmente con los demás contratos de trabajo modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del derecho que por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad (Casación Nº 2182-2005-Puno, Data 35 000, GJ).

Los contratos celebrados no se configuran como “contratos para servicios específicos”, por cuanto esta modalidad tiene la carac-terística de celebrarse por un periodo determinado con indicación de la culminación de la obra o servicio y con el establecimiento del objetivo específico, elementos que no han sido establecidos en los contratos mencionados, razón por la cual estas no pueden tener la categoría de una obra eventual o para un servicio específico, en tanto constituyen labores que deben de ser realizadas en forma per-manente (Expediente Nº 6981-2005 (AyS), Data 35 000, GJ).

En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, debemos señalar que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar su cele-bración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si con-trata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determi-nada en vez de uno de duración indeterminada. Por consiguiente,

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para determinar si el contrato de trabajo para servicio específico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el de-mandante (Expediente N° 00808-2006-PA/TC, Data 35 000, GJ).

3. ¿Qué son los contratos de trabajo para labores inter-mitentes?

El contrato de trabajo para labores intermitentes es aquel que se ce-lebra para cubrir necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas, es decir, hay periodos de tiempo en los cuales no se desarrollan actividades.

Por ejemplo, en la actividad pesquera es habitual el uso de esta mo-dalidad contractual, en los cuales se prestan servicios durante la época de pesca y se suspende el vínculo durante todo el tiempo que dure la veda.

Estos contratos pueden efectuarse con el mismo trabajador, pues de acuerdo a la legislación, tienen el derecho preferencial en la contratación. Tal derecho puede consignarse en el contrato primigenio, el cual operará automáticamente sin necesidad de requerirse de nueva celebración o re-novación del contrato. En consecuencia estamos ante una relación inde-terminada pero con lapsos de inactividad.

El plazo para que el trabajador ejerza el derecho preferencial antes mencionado es de 5 días hábiles contados a partir de la notificación al trabajador del reinicio de la actividad de la empresa. En el contrato debe consignarse con la mayor precisión, las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor inter-mitente del contrato.

El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contrata-do bajo esta modalidad se determinarían en función del tiempo efectiva-mente laborado.

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Esta modalidad contractual no tiene plazo de duración específico, en todo caso será el que la actividad requiera.


4. ¿Qué son los contratos de trabajo de temporada?

El contrato de trabajo de temporada es aquel que se utiliza con la fi-nalidad de atender necesidades propias del giro de la empresa o estable-cimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y están sujetos a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo, en función de la naturaleza de la actividad productiva. Siendo ello así, se asimila al ré-gimen legal del contrato de trabajo de temporada las actividades feriales.

En el contrato de temporada debe constar necesariamente por escrito lo siguiente:

• La duración de la temporada.

• La duración de la actividad de la empresa, establecimiento o explotación.

• La naturaleza de las labores del trabajador.

Por otra parte, la normativa vigente determina que, si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por 2 temporadas consecutivas o 3 alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguien-tes. De tal suerte que, para hacer efectivo el referido derecho preferencial, el trabajador deberá presentarse en la empresa, explotación o estableci-miento, dentro de los 15 días anteriores al inicio de la temporada, venci-dos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión.


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VI. De los otros contratos sujetos a modalidad

1. ¿Existen otros tipos de contratos sujetos a modalidad?

El artículo 82 de la Ley, faculta la celebración de cualquier tipo de contrato sujeto a modalidad siempre que su objeto sea de naturaleza tem-poral y por una duración adecuada al servicio que deba prestarse.

No obstante, en la misma Ley también existen otros regímenes espe-ciales, como el contrato de trabajo a tiempo parcial, el contrato a domi-cilio, el contrato de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales y el contrato de trabajo en zona franca.

En los tres supuestos antes señalados, se aplican supletoriamente las disposiciones establecidas en la Ley relativas a los requisitos formales para la presentación de los contratos y a los derechos y beneficios de los trabajadores con contrato de trabajo sujeto a modalidad, en todo lo que no se oponga a la normatividad específica que regula dichos regímenes especiales.

2. ¿Cuáles son las características del contrato a tiempo parcial?

El contrato a tiempo parcial es aquel contrato mediante el cual los trabajadores se encuentran obligados a cumplir una jornada inferior a cuatro horas diarias en promedio a la semana.

Los trabajadores contratados bajo esta modalidad pueden percibir una remuneración menor a la remuneración mínima vital, siempre y cuando sea proporcional al número de horas laboradas para el empleador.

A diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obligados al pago de la Compensación por Tiempo de Servicios ni a las vacaciones, pero sí al pago de la asignación fami-liar, las gratificaciones legales, participación en las utilidades, entre otros beneficios en que no se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias.

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3. ¿Cuáles son las características del contrato a domicilio?

El trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin su-pervisión directa e inmediata del empleador. Sin embargo, el empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técni-cas del trabajo a realizarse.

La Ley establece que en la producción de bienes inmateriales el dere-cho a la propiedad intelectual del bien producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario.

El contrato a domicilio genera una relación laboral entre el trabaja-dor a domicilio y el empleador, siempre que este último sea el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcontratistas o agente, siempre que estos últimos se encuentren debidamente registrados.

La remuneración en esta modalidad contractual es fijada por las par-tes, con base en criterios de producción, bajo la modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido. Por otra parte, los trabajadores contratados bajo esta modalidad tienen derecho a:

• Primero de mayo, equivalente a una treintava parte de las remu-neraciones totales percibidas el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los benefi-cios que a continuación también se detalla.

• Vacaciones, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador.

• Compensación por Tiempo de Servicios, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centésimos (8.33%) del total de las re-muneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio lo paga direc-tamente el empleador al trabajador dentro de los diez (10) días

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siguientes de cumplido el año cronológico de servicios y tiene efecto calendario.

Sobre los referidos derechos, es oportuno señalar que el pago adelan-tado de cualquiera de ellos tiene efecto cancelatorio.

Finalmente, se debe precisar que no es considerado trabajo a domici-lio, el realizado por trabajadores del hogar, trabajo autónomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar.

4. ¿Cuáles son las características del contrato de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales?

Los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N° 22342, Ley de Promoción de Exportaciones no Tradicionales, se regulan por sus propias normas. Sin embargo, les son aplicables las disposiciones establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en lo relativo a la aprobación de los contratos.

Según la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, solo basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley N° 22342 para que la empresa se encuentra facultada para la contratación de perso-nal bajo este régimen.

Consiguientemente, las empresas industriales de exportación de pro-ductos no tradicionales podrán contratar personal en el número que re-quieran para atender operaciones de producción para exportación en la medida que cumplan los siguientes requisitos:

• Que la contratación dependa del contrato, orden de compra o do-cumento que origina la exportación.

• Que los contratos de trabajo para obra determinada se celebren en términos del programa de producción y/o de sus labores parciales integrantes y podrán celebrarse entre las partes cuantas veces sea necesarios.

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• Que en cada contrato se especifique la labor a efectuarse y el con-trato de exportación, orden de compra o documento que la origine.

• Que estos contratos sean por escritos y presentados a la autoridad administrativa de trabajo.

Es el caso destacar que, a nivel jurisprudencial, se ha determinado que este tipo de modalidad contractual por su naturaleza es estrictamente temporal, aun cuando superen el plazo máximo de duración de los contra-tos sujetos a modalidad, a decir, de cinco (5) años.


JURISPRUDENCIA

El solo hecho de que el contrato de exportación no tradicional tenga una duración superior a tres años no lo desnaturaliza, pues el artícu-lo 32 del decreto Ley Nº 22342 no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo bajo su amparo a un periodo máximo de tiempo. Debiéndose, en todo caso, examinarse para determinar la desnatura-lización: 1) el número de trabajadores que la emplazada ha contrata-do bajo el régimen del artículo treinta y dos del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos; 2) el volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercado inter-no; 3) el número de trabajadores de la emplazada, sujeto al régimen laboral común de la actividad privada; y, 4) las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro del régimen del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos; sin embargo, las instancias han omitido discernir estos aspectos (Casación Nº 1370-2005-Lima, Data 35 000, GJ).

5. ¿La Ley de Productividad y Competitividad Laboral se apli-ca para el contrato de trabajo en zona franca?

Los contratos de trabajo temporales que se ejecuten en las zonas fran-cas se regulan por sus propias normas. Sin embargo, sí se aplica la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en lo que resulte pertinente.

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VII. Disposiciones aplicables a los diversos contratos su-jetos a modalidad

1. ¿Cuáles son las disposiciones aplicables a los diversos con-tratos sujetos a modalidad?

Con relación a las disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad encontramos el tema referido al periodo de prueba, a la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad y los derechos y beneficios de los trabajadores.

2. ¿Qué es el periodo de prueba?

El periodo de prueba está regulado en nuestro ordenamiento en el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esta norma establece un derecho potestativo que tiene como titular al emplea-dor, y lo faculta para extinguir la relación laboral sin que tal decisión uni-lateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria o de otro tipo.

Según la doctrina, se trata de una institución que ofrece beneficios a ambas partes de la relación laboral. Por un lado, beneficia al trabajador porque persigue dos finalidades: a) comprobar si efectivamente el trabajo que se le ofrece puede por él ser desempañado; y, b) advertir, además, si las condiciones, genéricas y concretas a un tiempo, en que ha de desarro-llarse su tarea, han de satisfacerle. A su vez, de otro lado, también, resulta beneficiosa para el empleador porque igualmente cumple dos objetivos: a) comprobar la aptitud técnica, así como, las condiciones personales del trabajador sometido a prueba, y b) evitar, negativamente, los riesgos de un contrato de trabajo celebrado ya inicialmente, con carácter definitivo, dado los lazos de estabilidad que tal contrato puede suponer.

Así, esta institución sirve básicamente para que el empleador pueda cerciorarse de la capacidad del trabajador que está contratando; de que se pueda verificar que el trabajador tiene, en efecto, la aptitud que dice tener,

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ya que luego de que pase este “periodo de gracia” para el empleador no podrá despedirlo por ineptitud que pudo y debió ser constatada durante este periodo.

En ese sentido, podemos definir el periodo de prueba como el lapso de tiempo en el cual el empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo con las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado.

El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario, con lo cual se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos de este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración; pudiendo después de cumplido el plazo solo poder extinguir la relación laboral por las causales señaladas en el artículo 16 de la ley.

Pero el plazo señalado en el artículo 10 de la ley no debe ser tomado como uno de carácter imperativo, ya que esta norma tiene la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho necesario o de topes, es decir, ya sea a través de los contratos individuales, convenios colectivos o la cos-tumbre, existe la plena libertad para pactar un periodo de prueba por de-bajo del límite establecido.

Asimismo, el artículo 10 de la ley además de establecer este plazo general de tres meses, establece también otros plazos adicionales que se aplicarán a determinados supuestos. La norma señala que las partes pue-den pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de respon-sabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. Y establece que la ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicándose los siguientes plazos:

TRAbAJADoRES PlAzo

Trabajadores calificados 6 mesesTrabajadores de confianza 6 meses

Personal de dirección 1 año

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En este caso, como lo hemos señalado líneas arriba, estamos ante pla-zos máximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso, no recurrir a estos, si lo consideran pertinente, pues son “techos” que se imponen a la autonomía privada.

Pero, además se puede apreciar que esta ampliación del plazo de prueba requiere básicamente dos supuestos: a) que la ampliación sea jus-tificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad implique necesariamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de dirección; entiéndase en el primer caso de aquellos trabajadores que están especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un médico especialista en trata-miento de una enfermedad poco conocida); y en el caso de los trabajado-res de confianza y dirección, se refiere a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la ley.

Otro requisito necesario también es que esta ampliación de plazo sea por escrito. En este caso la forma establecida por la LCPL adquiere un valor constitutivo puro, pues la ausencia de este determina automática-mente que solo se aplique en periodo de prueba general –tres meses–, así se cumplan los dos supuestos señalados líneas arriba.

3. ¿Qué implica la desnaturalización de los contratos de tra-bajo sujetos a modalidad?

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizarán, esto es, se considerarán como contratos de trabajo de duración indeterminada, en los siguientes casos:

• Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de venci-miento del plazo estipulado.

• Cuando el trabajador continúa laborando después de las prórro-gas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.

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• Cuando se trate de un contrato para obra determinada, si el traba-jador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse operado renovación.

• Cuando se trate de un contrato de servicio específico, si el traba-jador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse operado renovación.

• Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continúa laborando.

• Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la ley.

Asimismo, la ley determina, en su artículo 78, la prohibición expresa de contratar a trabajadores permanentes que hayan cesado, bajo cualquie-ra de las modalidades de contrato a plazo fijo existentes, salvo que haya transcurrido un año desde su cese.

En consecuencia, en el supuesto que se produzca dicha contratación, sin mediar el plazo respectivo, en flagrante vulneración al aludido dispo-sitivo, también se habría incurrido en una causal de desnaturalización del contrato sujeto a modalidad. De tal suerte, se considerará la existencia de un contrato a plazo indeterminado.

JURISPRUDENCIA

Los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a pres-tar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el TUO del Decreto Legislativo

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N° 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el contrato temporal y el contrato accidental-ocasional. Mientras que el primero corresponde cuando deben realizarse acti-vidades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de una entidad, el segundo se utiliza cuando se requiere la atención para necesidades transitorias, distintas a las actividades habituales de una empresa. Para ambos supuestos la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas deter-minantes de la contratación consten debidamente por escrito.

Cabe señalar que, conforme al artículo 77 de la misma norma, los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que suscribió se fundamentó en la existencia de si-mulación o fraude a las normas laborales, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requie-ren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obliga-rían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador apa-renta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característi-ca es la temporalidad. En tal sentido, un contrato suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como de duración inde-terminada (Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1397-2001-AA/TC, Data 35 000, GJ).

4. ¿Cuáles son los derechos y beneficios de los trabajadores contratados al amparo de las reglas de los contratos de tra-bajo sujetos a modalidad?

Los trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad deben percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminada del respectivo centro de trabajo.

Los trabajadores contratados a modalidad tienen derecho a la pro-tección contra el despido arbitrario que la normativa sociolaboral otorga,

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pero únicamente durante el tiempo que dure el contrato y una vez supera-do el periodo de prueba. Así, si un empleador resolviera arbitrariamente el contrato de trabajo sujeto a modalidad, una vez cumplido el periodo de prueba, debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de 12 remuneraciones.

5. ¿Qué formalidad se debe cumplir con la celebración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad?

De acuerdo con lo desarrollado en nuestra legislación, los contratos de trabajo sujetos a modalidad son formales por antonomasia. En ese sen-tido, se debe cumplir con una serie de formalidades y condiciones para su validez. Así, en el segundo párrafo del artículo 4 de la ley se determina que:

“Artículo 4.- (…)

El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá ce-lebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la Ley establece (…)”.

De la norma glosada se desprende que el contrato de trabajo a plazo indeterminado puede celebrarse de manera verbal, enervándolo de mayor formalidad en su suscripción; en cambio, para la validez del contrato de trabajo sujeto a modalidad, se deben cumplir con una serie de formalida-des legales cuya inobservancia podría determinar su desnaturalización.

6. ¿Cuál es el trámite para la presentación de contratos ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo?

Mediante la Resolución Ministerial N° 192-2008-TR, publicada el 3 de julio de 2008, se modificó el procedimiento para la presentación de los contratos de trabajo ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Así, se dispuso que a partir del 1 de agosto de 2008, los emplea-dores de Lima Metropolitana y los que se encuentren en la Provincia

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Constitucional del Callao, deberán registrar los contratos de trabajo y sus respectivas prórrogas, a través del portal institucional (web) de la mencionada autoridad administrativa, utilizando para ello la clave SOL otorgada por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Consiguientemente, se deberá seguir las instrucciones que aparecerán en el sistema de registro <http://luna.mintra.gob.pe/si.contratos/index.jsp>.

En tanto que, para el resto de empleadores de todo el país, la presen-tación de los contratos de trabajo continuará realizándose en físico hasta que se implemente el sistema de registro en las respectivas localidades.

TRámITE PARA lA PRESENTACIóN DE CoNTRAToS ANTE ElmINISTERIo DE TRAbAJo y PRomoCIóN DEl EmPlEo

Registrodeloscontratossujetosamodalidad

1. Dentro de los 15 días naturales de suscrito el contrato de trabajo, el empleador debe ingresar al Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades Formativas (http://luna.mintra.gob.pe/si.contratos/index.jsp).

2. Luego debe registrar los datos del contrato de trabajo y adjuntar el archivo que contiene el contrato escaneado en formato PDF, previa firma entre el empleador y trabajador.

3. Finalmente, debe digitar los datos del comprobante de pago de la tasa abonada en el Banco de la Nación, el cual equivale a la fecha al 0.33% de 1 UIT, a decir, S/. 12. Y en caso de que se produzca la presentación extemporánea la tasa as-ciende al 0.85% de 1 UIT, esto es, S/. 30.

Sobre el particular, se tiene que precisar que los referidos montos varían si el registro corresponde a un contrato de trabajo a tiempo parcial. En principio, el trámite para la inscripción de esta modalidad contractual es gratuito, siempre y cuando se realice en el plazo correspondiente (15 días naturales); y en caso de presentación extemporánea, se debe pagar una tasa ascendente a 0.88% de 1 UIT, el cual equivale a S/. 31.00.

7. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre el contra-to de trabajo?

Las infracciones al marco normativo sobre el contrato de trabajo se pueden apreciar en la siguiente tabla:

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tipo de infracción

Basedecálculo

Número de trabajadores afectados

1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a +

Infracción leve

1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

- No comunicar y registrar ante la autoridad competente, en los plazos y con los requisitos previstos, documentación o información siempre que no esté tipificado como infracción grave.

- No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidación de compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades u otros bene-ficios sociales o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposición.

- El incumplimiento de las obligaciones sobre planillas de pago o registro que las sustituya, o registro de trabajadores y prestadores de servicios, siempre que no esté tipificado como infracción grave.

- Cualquier otro incumplimiento que afecte obligaciones meramente formales o do-cumentales, siempre que no esté tipificado como infracción grave.

Infracción grave

6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

- No registrar trabajadores en las planillas de pago o en registros que las sustituyan, o no registrar trabajadores y prestadores de servicios en el registro de trabajadores y prestadores de servicios, en el plazo y con los requisitos previstos, incurriéndose en una infracción por cada trabajador o prestador de servicio afectado.

- El incumplimiento de las siguientes obligaciones sobre planillas de pago o regis-tros que las sustituyan, o registro de trabajadores y prestadores de servicios: no encontrarse actualizado, no encontrarse debidamente autorizado de ser exigido, no consignar los datos completos, no presentarlos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o no presentarlos dentro del plazo, o presentarlos incluyendo datos falsos o que no correspondan a la realidad.

- No celebrar por escrito y en los plazos previstos contratos de trabajo, cuando este requisito sea exigible, así como no presentar una copia de estos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para su conocimiento y registro.

Infracción muygrave

11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

- El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratación a plazo de-terminado, cualquiera que sea la denominación de los contratos, su desnaturalización, su uso fraudulento y su uso para violar el principio de no discriminación.

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De acuerdo al numeral 2 del artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de micro y pe-queñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%.

Asimismo, tanto en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa más de una vez una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremento se producirá de la siguiente manera:

• Para el caso de reiteración de multas leves, estas se incrementa-rán en un 25% de la sanción impuesta.

• Para el caso de reiteración de multas graves, estas se incrementa-rán en un 50% de la sanción impuesta.

• Para el caso de reiteración de multas muy graves, estas se incre-mentarán en un 100% de la sanción impuesta.

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CApÍTULO II

La remuneración: condiciones de pago y protección

I. La remuneración

1. ¿Qué es la remuneración?

La remuneración es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo; y es que la entrega de una remuneración es la obligación de todo empleador como contraprestación por la fuerza de trabajo que pone a su disposición el trabajador. Consiguientemente, siempre que se verifique que el empleador tuvo la posibilidad de disponer de la fuerza de trabajo ofrecida por el trabajador estará en la obligación de efectuar el pago de la correspondiente remuneración.

JURISPRUDENCIA

La existencia del contrato de trabajo depende única y exclusivamen-te de la permanencia de los elementos que lo caracterizan: presta-ción de servicios, percepción de una remuneración, subordinación o dependencia y el cumplimiento de una jornada legal o contractual mínima. En tal sentido, al darse su verificación, resultará totalmen-te irrelevante la denominación que las partes le hayan dado a dicho contrato (Expediente N° 105-89-1JTA-Arequipa, Data 35 000, GJ).

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2. ¿Cuál es la definición legal que existe sobre la remunera-ción en nuestro país?

Según la legislación nacional, constituye remuneración todo lo que los trabajadores reciben por sus servicios, en dinero o en especie, cuales-quiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición, esto es, que le represente una ventaja patrimonial.

Asimismo, se llega a considerar de forma expresa en la legislación que las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tiene naturaleza remunerativa.

En esa medida, la remuneración ha merecido protección constitu-cional, ya que mediante ella los trabajadores procuran, tanto para ellos como para sus familias, el bienestar material y espiritual; razón por la que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

• Baselegal:D.S. Nº 003-97-TR: art. 6

3. ¿Cuáles son los criterios que tienen incidencia en la deter-minación de la remuneración en nuestra legislación?

Los criterios que tienen incidencia en la clasificación de las remune-raciones en nuestra legislación son los que a continuación se detallan:

• Por la forma de determinación: unidad de tiempo o unidad de tra-bajo (comisión y destajo).

• Por la forma de pago: en efectivo o en especie.

• Por la oportunidad de pago: semanal, quincenal, mensual o por un periodo mayor.

• Según como esté integrada la remuneración: remuneración fija o remuneración variable o imprecisa.

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la reMuneración: cOndiciOneS de pagO Y prOtección

• Baselegal:D.S. Nº 003-97-TR: art. 8.

CRITERIoS PARA DETERmINAR lA REmUNERACIóN

Por la forma de determinación

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN

Por la forma de pago

Por la oportunidad de pago

Por la forma como se integra la remuneración

Por unidad detiempo (valor hora)

Por unidad de trabajo u obra(según el trabajo producido)

Destajo (piezas elaboradas, metros)

Comisión (pro-ductos vendidoso colocados en el mercado)En efectivo (en

moneda de curso legal o en moneda)

Pago en especie(mediante bienes u objetos)

Remuneración básica o fija(el mismo monto todos los meses)

Remuneración va-riable o imprecisa(ingreso que no es constante ni en can-tidad ni en monto)

Depósitos semana-les, quincenales o mensuales

4. ¿El trabajador, aparte de la remuneración semanal, quince-nal o mensual, fija o variable que le abona su empleador por los servicios prestados, goza de otros ingresos y/o be-neficios que tengan igual naturaleza que la remuneración?

En efecto, por mandato expreso de la actual normativa, el trabajador percibe del empleador diversos ingresos y/o beneficios que tienen igual naturaleza que la remuneración. Así, encontramos a la asignación fami-liar, las gratificaciones legales y vacaciones.

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JURISPRUDENCIA

El artículo quinto del Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 035-90-TR establece que para tener derecho a percibir la asigna-ción familiar, el trabajador tenga relación laboral vigente y mantener uno o más hijos menores de dieciocho años, estando obligado el tra-bajador a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere; en ese sentido, el requisito de tener el vínculo laboral vigente no implica que al cesar este el trabajador no pueda reclamar el derecho origina-do durante la misma, constituyendo más bien el límite para su per-cepción, y la obligación del trabajador de acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere puede ser ejercida en el proceso judicial en

CRITERIoS PARA DETERmINAR lA REmUNERACIóN

Asignación familiar

CRITERIOS PARA

DETERMINAR LA REMUNERACIÓN

Gratificacioneslegales

Vacaciones

Trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva.

Tengan hijos menores a su cargo o hijos mayores que estén cursando estudios supe-riores (hasta un máximo de seis años desde que adquirió la mayoría de edad).

Percibirán el 10% de la Remuneración Mínima Vital, desde que se acredite la pa-ternidad o maternidad.

Se otorgan en los meses de julio y di-ciembre.

Es un derecho que se configura como un beneficio en virtud del contrato de trabajo.

El pago que otorga durante esas fechas es considerado como remuneración para todo efecto legal.

Son de libre disposición .

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el cual se discute precisamente la naturaleza jurídica de la relación habida entre las partes (Expediente Nº 1966-2005 BE (A-S), Data 35 000, GJ).

Las gratificaciones percibidas por el trabajador durante el año, en-tendidas como aquellas que por mandato legal se otorgan por mo-tivo de Fiestas Patrias y Navidad, si bien es cierto tienen la calidad de remuneraciones, no tienen la misma calidad que aquellas otras gratificaciones que puedan entregarse al trabajador y que excedan a las dos legales (Casación N° 1502-2000-Piura, Data 35 000, GJ).

5. ¿Qué otros ingresos puede percibir el trabajador?

El trabajador durante el tiempo de vigencia del contrato de trabajo puede recibir del empleador diversos ingresos. Sin embargo, dichos in-gresos no tienen una naturaleza similar a la remuneración. Siendo ello así, se mencionan los siguientes:

INgRESo CARACTERíSTICAS

Gratificaciones extraordinarias que perci-ba el trabajador ocasionalmente a título de liberalidad del empleador

Las gratificaciones extraordinarias son sumas de dinero otorgadas por el empleador pro-ducto de un acto de liberalidad, a título de gracia o por su propia voluntad. No son otorgadas como contraprestación por los ser-vicios del trabajador y o por motivo alguno.

Bonificación por cierre de pliego Materia de convención colectiva, o acep-tadas en los procedimientos de concilia-ción o mediación, o por laudo arbitral.

Participación en las utilidades de la empresa

El derecho de los trabajadores de par-ticipar en las utilidades en la empresa está regulado por ley. Sin embargo, tam-bién pueden ser otorgadas por mandatos contenidos en convenios individuales o colectivos.

Costo o valor de las condiciones de trabajo

Por ejemplo: ropa de trabajo, herramien-tas, útiles de aseo que se apliquen a la labor desempeñada.

La canasta de Navidad o similares Beneficio otorgado a los trabajadores con ocasión de las fiestas navideñas, Fiestas Patrias, Día de la Madre o el Padre, etc.

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5.1.¿Cuáleslaimportanciadereconocerlosingresosquetienenuna naturaleza similar a la remuneración de aquellos otrosquenolatienen?

La importancia radica en el hecho de que aquellos conceptos que tienen igual naturaleza contraprestativa que la remuneración ingresan en el cálculo de determinados derechos y/o beneficios sociales, a decir, en el cálculo del pago por el trabajo en sobretiempo u “horas extras”, de la compensación por tiempo de servicios, de gratificaciones legales, de aportes al sistema privado de pensiones, etc. Así, dichos conceptos remu-nerativos se deberán tener en cuenta para todo efecto legal.

El valor del transporte Está referido al monto de dinero otorgado al trabajador para su traslado a la asisten-cia al centro de trabajo.

La asignación o bonificación por educa-ción

Esta comprende a las otorgadas con oca-sión de los estudios del trabajador o de sus hijos, de ser el caso, sean estos prees-colares, escolares, superiores, técnicos o universitarios.

Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, por nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades

Su entrega procede ya sea por convenio individual o colectivo, por decisión unila-teral del empleador o por costumbre.

Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable, para el consumo di-recto del trabajador y su familia.

Por ejemplo: aguas gaseosas, cerveza, ropa, etc.

Sumas entregadas al trabajador con oca-sión de sus funciones o desempeño de su labor.

Por ejemplo: movilidad, viáticos, gastos de representación, etc., que no se convier-tan en un beneficio patrimonial.

La alimentación que se entrega como con-dición de trabajo.

Por ejemplo: campamento minero, traba-jadores de hoteles.

Las prestaciones alimentarias bajo la mo-dalidad de suministro indirecto.

Esta modalidad de prestaciones alimenta-rias incluye las otorgadas a través de em-presas administradoras que tienen conve-nio con el empleador a través de la entrega de cupones, vales u otros análogos.

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En tanto que aquellos ingresos que se determinen como no remune-rativos, esto es, que no tengan una naturaleza contraprestativa similar a la remuneración, no ingresarán en el cálculo de los derechos y/o benefi-cios sociales que correspondan, consiguientemente, al no considerar estos conceptos en el cálculo de derechos y/o beneficios sociales, se incentiva a que el empleador las conceda o continúe otorgándolas.

II. La Remuneración Mínima Vital y la remuneración integral

1. ¿Qué es la Remuneración Mínima Vital?

La Remuneración Mínima Vital (RMV) es el monto mínimo que un trabajador de la actividad privada percibe como contraprestación por sus servicios prestados. La RMV se aplica a todos los que trabajan cuatro o más horas diarias; a aquellos que laboran menos se le abona la parte pro-porcional de la remuneración. No puede ser reducida unilateralmente o por acuerdo entre el empleador y el trabajador.

En caso de que el trabajador labore menos de cuatro (4) horas diarias en promedio, percibirá por lo menos el equivalente de la parte proporcio-nal de la RMV, tomándose como base de cálculo el correspondiente a la jornada ordinaria del centro de trabajo donde presta servicios.

Las remuneraciones mínimas son reguladas por el Estado con partici-pación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.

• Baselegal:D.L. Nº 14222: art. 1.

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EVolUCIóN DE lA REmUNERACIóN míNImA VITAl

Dispositivos Fechas Vigencia Monto de remuneraciónMínima Vital

D.U. Nº 074-97 03/08/97 01/09/97 al 09/03/2000

S/. 345.00

D.U. Nº 012-2000 09/03/2000 10/03/2000 al 14/09/2003

S/. 410.00

D.U. Nº 022-2003 13/09/2003 15/09/2003 al 31/12/2005

S/. 460.00

D.S. Nº 016-2005-TR 29/12/2005 01/01/2006 al 30/09/2007

S/. 500.00

D.S. Nº 022-2007-TR 29/09/2007 01/10/2007 al 31/12/2007

S/. 530.00

D.S. Nº 022-2007-TR 29/09/2007 A partir del 01/01/2008

S/. 550.00

2. ¿Qué conceptos integran la Remuneración Mínima Vital?

Se consideran parte de la RMV los alimentos crudos o por prepararse que se entreguen al trabajador como parte de su remuneración y que sean de su libre disposición. Consiguientemente, la partes de la relación labo-ral deben valorizar la remuneración en especie, si no existe acuerdo, se tendrá en cuenta el valor de la alimentación en una proporción que no ex-cederá del 25% de la RMV, si comprende desayuno, almuerzo y comida.


3. ¿Qué conceptos no integran la Remuneración Mínima Vital?

No son considerados parte de la RMV los alimentos preparados que se entregan al trabajador para su consumo directo en el centro de traba-jo, ni tampoco los beneficios que no resulten susceptibles de evaluación cierta e inmediata. Cualquier otro pago en especie que forma parte de la remuneración del trabajador pueda computarse a efectos del pago de la RMV.

Tampoco son considerados parte de la RMV las primas de estímu-lo a la producción, las bonificaciones o recargos por guardia nocturna,

49


las horas extras y pagos por feriados, así como las sumas que no sean de libre disposición por el trabajador.


4. ¿Los comisionistas y trabajadores a destajo tendrán dere-cho a percibir la Remuneración Mínima Vital?

Los comisionistas tienen derecho a la RMV siempre y cuando presten sus servicios de forma exclusiva para un solo empleador.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que a los comisionistas puros, esto es, aquellos a quienes se les paga una remuneración calculada ín-tegramente por las comisiones que obtienen y que no cuentan con una remuneración básica o fija, se les debe comparar, al vencimiento de cada mes, las comisiones percibidas con la RMV, debiendo el empleador pagar la diferencia, si las primeras son diferentes a la segunda. De tratarse de comisionistas mixtos, se comparan el sueldo básico y las comisiones per-cibidas con la RMV, y se procede de la misma forma que en el caso de los comisionistas puros.

Por otra parte, los trabajadores a destajo (unidad de obra, tarea o pieza) que laboran en la jornada máxima legal o contractual deberán per-cibir la RMV, respectivamente.

• Baselegal:R.M. Nº 091-92-TR: art. 13.

5. ¿Cuál es la diferencia que existe entre la Remuneración Mínima Vital y la remuneración integral?

La RMV es el monto mínimo que un trabajador de la actividad priva-da percibe como contraprestación por sus servicios. En cambio, la remu-neración integral es aquel monto que el empleador pacta con el trabajador por un monto mensual no menor a dos UIT.

50


La remuneración integral es computada por periodo anual y compren-derá todos los derechos legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de la participación de las utilidades.

6. ¿Qué conceptos comprende la remuneración integral?

El convenio mediante el cual se establece la remuneración integral debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisión unilateral del empleador, o si ex-cluye uno o más de ellos.

Así, a falta de precisión, se debe entender que comprende a todos los beneficios, con la sola excepción de la participación de las utilidades.

• Baselegal:D.S. 003-97-TR: art. 8.

7. ¿Existe alguna periodicidad en el pago de la remuneración integral?

Las partes son las que determinarán la periodicidad de pago de la remuneración integral. Así, si se establece una periodicidad mayor a la mensual, el empleador debe registrar mensualmente en la planilla el im-porte de la alícuota correspondiente a cada mes de labores. Asimismo, el empleador deberá realizar las aportaciones mensuales de ley que afecten dicha remuneración, deduciendo dichos montos en la oportunidad que corresponda.

• Baselegal:D.S. 003-97-TR: art. 8.

III. Modificación de la remuneración

1. ¿Puede modificarse la remuneración?

La remuneración puede modificarse en el tiempo, esto es, la remu-neración puede aumentarse o reducirse. Sin embargo, como principio

51


general la remuneración del trabajador no puede ser reducida por volun-tad general, pues únicamente puede reducirse cuando media aceptación expresa del trabajador. Siendo ello así, la reducción inmotivada de la remuneración se considera como un acto de hostilización equiparable al despido.

JURISPRUDENCIA

La remuneración de los trabajadores puede generalmente incremen-tarse entre otras formas por: 1) mandato de la ley, 2) acuerdo de las partes a través de un convenio colectivo; y, 3) por decisión unilateral del empleador, en ejercicio de sus facultades de dirección y adminis-tración (Casación N° 221-2006-Lima, Data 35 000, GJ).

La reducción remunerativa solamente será válida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se encuentra prohibido por

se produce porAumento

se produce por

- Por acuerdo de partes.- Por voluntad unilateral del empleador.- Por resultado de una negociación colec-

tiva.- Por laudo arbitral.- Mediante resolución de la Autoridad

Administrativa de Trabajo que ponga término a la huelga prolongada excesi-vamente en el tiempo que comprometa gravemente a la empresa, derive de actos de violencia o que asuma características graves por sus consecuencias.

- La reducción de la remuneración pro-cede por acuerdo entre trabajador y empleador.

- La reducción de la remuneración es inválida, en aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos, cuan-do se pacta una cantidad menor a la Remuneración Mínima Vital.

Reducción

AUmENTo y REDUCCIóN DE lA REmUNERACIóN

52


ley y se considera un acto hostilizatorio (Casación N° 2224-2005-Lima, Data 35 000, GJ).

Los intereses sobre incremento de remuneraciones o beneficios eco-nómicos acordados en convención colectiva o dispuestos por laudo arbitral que deban abonarse retroactivamente se devengan a partir del día siguiente del que se celebra o se lauda la convención colec-tiva o de la fecha que se señale en ella para su cumplimiento (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1999. Trujillo. Acuerdo 04-99, Data 35 000, GJ).

IV. Pago de la remuneración

1. ¿Cómo debe efectuarse el pago de la remuneración?

El pago de la remuneración, así como sus reintegros, debe hacerse en forma directa al trabajador, salvo que se trate de apoderado que tenga la calidad de cónyuge, hijo, hermano mayor o padre del trabajador. Solo a falta o impedimento de estos podrá ser designada cualquier otra persona. A efectos del otorgamiento del poder por parte del trabajador a terceros debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1. Más de una unidad impositiva tributaria

Escritura pública

2. Media unidad impositiva tribu-taria

Poder fuera de registro

3. Cantidades menores a media uni-dad impositiva tributaria

Carta poder con firma legalizada por no-tario o, a falta de este, por juez de paz

El incumplimiento total o parcial por parte del empleador del pago oportuno de las remuneraciones y demás beneficios sociales origina que dichos montos devenguen automáticamente el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva.

Así, de acuerdo con el Decreto Ley Nº 25920, el interés legal laboral no es capitalizable y se devenga a partir del día siguiente a aquel en que

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se produce el incumplimiento, hasta el de su pago efectivo, sin que sea necesario que el trabajador afectado exija, judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación por parte del empleador o pruebe haber sufrido daño alguno.

• Baselegal:D.L. Nº 14044: arts. 1 y 2.D. L. Nº 25920: art. 1.

JURISPRUDENCIA

El pago de intereses sobre deudas laborales actualizadas no se en-cuentra regulado en la Ley N° 25920, por lo que, frente a dicho vacío normativo debe concluirse que si se actualiza una deuda la-boral, trayendo a valor presente una deuda adquirida en el pasado, utilizando como factor de actualización la Remuneración Mínima Vital, el cálculo de intereses procede desde el día siguiente a la fecha de actualización de la deuda (Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Regional Laboral 2008. Tema N° 3, Data 35 000, GJ).

V. Sobre la protección de la remuneración

1. ¿Cuál es la protección legal que nuestro ordenamiento brin-da a la remuneración?

El carácter alimentario de la remuneración determina que la legisla-ción establezca ciertos parámetros que permiten su protección frente a terceros e incluso ante el empleador. Así tenemos lo siguiente:

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Ante la reducción

LA PROTECCIÓN FRENTE AL

EMPLEADOR

Ante los descuentos

Reducción de la remuneración. Solo se puede reducir la remuneración si el trabajador acepta.

Legales

No se puede descontar parte de la

remuneración, salvo por los

siguientes motivos

Aporte a los sistemas de pensiones (AFP u ONP) e Impuesto a la Renta

Descuentos para garantizar obligaciones alimenticias

Decididos por el trabajador y admitidos por la ley, con el objeto de pagar présta-mos, comprar o arrendar una vivienda, etc.

Judiciales

Voluntarios

Protección frente a los acreedores del trabajador

LA PROTECCIÓN FRENTE A TERCEROS

Protección frente a los acreedores del empleador

Son inembargables las remuneraciones que no excedan de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (cada URP equivale al 10% de la UIT), siendo el exceso embargable hasta una tercera parte.

Conceptos remunerati-vos considerados cré-ditos laborales para los efectos de la protección y prioridad de pago

Entre dichos conceptos tene-mos a las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones, todos los beneficios esta-blecidos por ley, los apor-tes impagos a los sistemas pensionarios (SNP y SPP) y los intereses.

Pago preferencial

Los conceptos calificados como crédito laboral tie-nen prioridad sobre cual-quier otra obligación de la empresa o empleador, o de quien sustituya parcial o totalmente a estos.

Los bienes de la empresa o empleador se encuentran afectos al pago del íntegro de los créditos laborales adeudados.

La Ley General del Sistema Concursal reconoce el orden preferente del pago de los créditos laborales, dándo-les preferencia sobre otros créditos.

a. Protección frente al empleador:

b. Protección frente a terceros:

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VI. Las infracciones a la normativa sobre remuneraciones

1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre remunera-ciones?

Las infracciones al marco normativo sobre remuneraciones se pueden apreciar en la siguiente tabla:

tipo de infracción

Basedecálculo

Número de trabajadores afectados1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a +

Infracción grave

6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

- No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por con-venios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de estos en fraude a ley.

Infracción muygrave

11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

- No pagar la remuneración mínima correspondiente.


Asimismo, tanto en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremen-to se producirá de la siguiente manera:




- No pagar la remuneración mínima correspondiente.

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CApÍTULO III

El pago de las gratificaciones legales

I. Las gratificaciones legales

1. ¿Cuál es la definición y regulación del pago de las gratifica-ciones legales?

Las gratificaciones legales se constituyen en aquel beneficio social que surgen en virtud de aquel vínculo laboral que mantienen el empleador y trabajador. Este beneficio se otorga dos (2) veces al año y sus abonos deben efectuarse en la primera quincena de los meses de julio y diciem-bre de cada año, de modo que el pago de este beneficio coincide con las Fiestas Patrias y Navidad.

Es opinión mayoritaria señalar que las gratificaciones legales tienen como finalidad cubrir los gastos en los que incurre el trabajador en las fechas festivas mencionadas, ya sea por esparcimiento, compras u otros análogos.

La Ley Nº 27735 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, determinan los requisitos con los que debe cumplir los trabajadores con la finalidad de que los empleadores se encuentren obli-gados a su pago.

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• Baselegal:Ley Nº 27735: art. 1.

2. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley y su reglamento?

Tanto en la ley como en su reglamento se establece que tienen de-recho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, es decir, todos aquellos trabajadores de empresas privadas o entidades públicas que por norma expresa se encuentran suje-tas al régimen laboral de la actividad privada.

De tal suerte, este beneficio resulta de aplicación sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo, a decir, contrato a plazo indeterminado o sujeto a modalidad o a tiempo parcial. Entonces, también tienen dere-cho al mentado beneficio los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores y los trabajadores extranjeros.

Contrariamente, se encuentran excluidos del goce de este beneficio aquel personal que presta servicios al amparo de cualquier modalidad formativa laboral o que se encuentre contratado en virtud de un contrato de locación de servicios, a razón de que en dichas relaciones no existe un vínculo laboral.

• Baselegal:Ley Nº 27735: art. 6.D.S. Nº 005-2002-TR: art. 2.

JURISPRUDENCIA

Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a percibir dos gratificaciones al año, una en Fiestas Patrias y la otra en Navidad. Se encuentran comprendidos en los alcances de los beneficios de esta ley los trabajadores sujetos al ré-gimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y del tiempo de prestación de servicios que vinieren realizando (Casación N° 898-2001-Arequipa, Data 35 000, GJ).

59

el pagO de laS gratiFicaciOneS legaleS

A pesar de que el contrato de trabajador extranjero del actor no con-sideraba el pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, percibiendo beneficios superiores a los de los trabajadores nacionales porque su remuneración tenía la calidad de integral, dichas gratifica-ciones resultaban exigibles porque el trabajador extranjero tiene dere-cho a los beneficios establecidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, siendo uno de esos derechos precisa-mente las mencionadas gratificaciones (Casación N° 1936-98-Lima, Data 35 000, GJ).

3. ¿Cuál es el periodo y oportunidad de pago para las gratifi-caciones legales?

Las gratificaciones legales se deben abonar en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, pues así lo establece claramente la ley que determina el otorgamiento de este beneficio. El periodo que se deberá computar será desde el primer día del primer mes del semestre que co-rresponda (enero-junio y julio-diciembre) hasta el último día del mes en que termina el periodo.

del tiempo de prestación de servicios que vinieren realizando (Casación N° 898-2001-Arequipa, Data 35 000, GJ)

“A pesar de que el contrato de trabajador extranjero del actor no consideraba el pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, percibiendo beneficios superiores a los de los trabajadores nacionales porque su remuneración tenía la calidad de integral; dichas gratificaciones resultaban exigibles porque el trabajador extranjero tiene derecho a los beneficios establecidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, siendo uno de esos derechos precisamente las mencionadas gratificaciones (Casación N° 1936-98-Lima, Data 35 000, GJ)

3. ¿Cuál es el período y oportunidad de pago para las gratificaciones legales?

Las gratificaciones legales se deben abonar en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, pues así lo establece claramente la ley que determina el otorgamiento de este beneficio. El período que se deberá computar será desde el primer día del primer mes del semestre que corresponda (Enero - Junio y Julio - Diciembre) hasta el último día del mes en que termina el período.

PRIMER SEMESTRE DEL AÑO

EneroFebreroMarzo AbrilMayo

Gratificación por fiestas

Junio

“X” Plazo para el pago de la gratificación durante la

primera quincena del mes de julio.

JULIO

do. lu. ma. mi. ju. vi. sá.X X X X X

X X X X X X X

X X 16 17 18 19

20 21 22 23 24 25 26

27 28 29 30 31

15

Fecha límite para el abono

de la gratificación por Fiestas

Patrias

60


El plazo para que se efectúe el abono de aquel beneficio es indispo-nible para las partes, lo cual implica que el pago de las gratificaciones legales no puede ser modificado ni postergado por más acuerdo privado que exista, pues de ser el caso ese acuerdo es nulo e inexistente y, por lo tanto, se ha configurado una verdadera contingencia administrativa y judicial para el empleador.

Entonces, las gratificaciones legales deben pagarse necesariamente en las fechas expresamente establecidas por la ley, esto es, hasta el 15 de julio y 15 de diciembre, no siendo posible adelantar ni diferir su pago, aun si mediase un acuerdo de las partes.

4. ¿Cómo se efectúa el cálculo por el semestre computable para el pago de la gratificación por Navidad?

En lo que se refiere al pago de la gratificación por Navidad, que debe ser pagada hasta el 15 de diciembre, surge una situación singular que me-rece la pena destacar.

“X” Plazo para el pago de la gratificación durante la

primera quincena del mes de julio.

El plazo para que se efectúe el abono de aquel beneficio, es indisponible para las partes, lo cual implica que el pago de las gratificaciones legales no puede ser modificado ni postergado por más acuerdo privado que exista, pues de ser el caso, ese acuerdo es nulo e inexistente y, por tanto, se ha configurado una verdadera contingencia administrativa y judicial para el empleador.

Entonces, las gratificaciones legales deben pagarse necesariamente en las fechas expresamente establecidas por la ley, esto es, hasta el 15 de julio y 15 de diciembre, no siendo posible adelantar ni diferir su pago, aun si mediase un acuerdo de las partes.

3. ¿Cómo se efectúa el cálculo por el semestre computable para el pago de la Gratificación por Navidad?

En lo que se refiere al pago de la Gratificación por Navidad, la misma que debe ser pagada hasta el 15 de diciembre, surge una situación singular que merece la pena destacar.

Por mandato legal, se tiene que toda gratificación legal se determina y paga teniendo en cuenta el semestre que corresponda, los meses completamente laborados y los días de servicios efectivos.

Empero, para el pago de la gratificación por navidad, se observa que para efectos del cómputo de la gratificación, se presume que el trabajador labora durante todo el mes de diciembre, pese a que le faltan 15 días de prestación efectiva de labores. Por ejemplo, quien ingresó a trabajar el 1° de diciembre, al 15 de este mes tendrá derecho a un sexto (1/6) del beneficio, esto es, como si hubiese prestado servicios efectivos durante todo el último mes del año.

Aquella presunción y aplicación del pago de la gratificación por navidad no generaría mayores inconvenientes en el supuesto de que el trabajador efectivamente labore durante todo el mes de diciembre; en cambio, las complicaciones se presentan cuando el trabajador no presta servicios efectivos a partir del décimo sexto día de aquel mes. En este último supuesto, consideramos que el empleador deberá descontar de la liquidación de beneficios sociales no únicamente los días faltantes sino todo el sexto (1/6) correspondiente al mes de

SEGUNDO SEMESTRE DEL AÑO

JulioAgosto

SetiembreOctubre

Noviembre

Gratificación por Navidad

Diciembre

DICIEMBRE

do. lu. ma. mi. ju. vi. sá. X X X X X X

X X X X X X X

X X 16 17 18 19 20

21 22 23 24 25 26 27

28 29 30 31

15

Fecha límite para el

abono de la gratificaciónpor Navidad

61


Por mandato legal se tiene que toda gratificación legal se determina y paga teniendo en cuenta el semestre que corresponda, los meses comple-tamente laborados y los días de servicios efectivos.

Empero, para el pago de la gratificación por Navidad se observa que a efectos del cómputo de la gratificación se presume que el trabajador la-bora durante todo el mes de diciembre, pese a que le faltan 15 días de prestación efectiva de labores. Por ejemplo, quien ingresó a trabajar el 1 de diciembre, al 15 de este mes tendrá derecho a un sexto (1/6) del bene-ficio, esto es, como si hubiese prestado servicios efectivos durante todo el último mes del año.

Aquella presunción y aplicación del pago de la gratificación por Navidad no generaría mayores inconvenientes en el supuesto de que el trabajador efectivamente labore durante todo el mes de diciembre; en cam-bio, las complicaciones se presentan cuando el trabajador no presta servi-cios efectivos a partir del décimo sexto día de aquel mes. En este último supuesto, consideramos que el empleador deberá descontar de la liquida-ción de beneficios sociales no únicamente los días faltantes sino todo el sexto (1/6) correspondiente al mes de diciembre pues este no fue comple-tado, ya que la ley exige completar el mes calendario del semestre.

“Y” días en los cuales el trabajador aún no presta

servicios efectivos para su empleador.

Base Legal:

D.S. Nº 005-2002-TR: art. 3, num. 3.4

3. ¿Cuáles son los requisitos legales para el goce del beneficio?

Como ya se indicó, tienen derecho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a decir, todos aquellos trabajadores de empresas privadas o entidades públicas, que por norma expresa, se encuentran sujetas al Régimen Laboral de la Actividad Privada.

Sin embargo, no es suficiente estar dentro del universo de trabajadores favorecidos sino que, además, es necesario que el trabajador se encuentre prestando de forma efectiva sus servicios al 15 de julio y 15 de diciembre, caso contrario, no tendrá derecho a percibir la gratificación que corresponda.

Si bien es cierto que las premisas que anteceden se constituyen en un regla genérica para el pago de las gratificaciones legales, también es cierto que por mandato legal existen supuestos y/o circunstancias excepcionales en los que, sin que el trabajador éste prestando de forma efectiva sus servicios en las mencionadas fechas, tiene igualmente el derecho de recibir el abono que corresponda por este beneficio. Estas exclusiones legales son:

a. El período de tiempo que corresponde al descanso vacacional del trabajador.

b. El período de tiempo en el cual el trabajador se encuentra de licencia con goce de haberes.

c. El período de tiempo constituido por el descanso o licencia determinada por las normas de seguridad social y que establecen el pago de prestaciones económicas (subsidios).

SEGUNDO SEMESTRE DEL AÑO

JulioAgosto

SetiembreOctubre

Noviembre

Gratificación por Navidad

Diciembre

DICIEMBRE

do. lu. ma. mi. ju. vi. sá.1 2 3 4 5 6

7 8 9 10 11 12 13

14 Y Y Y Y Y

Y Y Y Y Y Y Y

Y Y Y Y

15

Fecha límite para el

abono de la gratificaciónpor Navidad

62


• Baselegal:D.S. Nº 005-2002-TR: art. 3, num. 3.4.

5. ¿Cuáles son los requisitos legales para el goce del bene-ficio?

Como ya se indicó, tienen derecho a este beneficio todos los traba-jadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a decir, todos aquellos trabajadores de empresas privadas o entidades públicas, que por norma expresa se encuentran sujetas al régimen laboral de la actividad privada.

Sin embargo, no es suficiente estar dentro del universo de trabajado-res favorecidos sino que, además, es necesario que el trabajador se en-cuentre prestando de forma efectiva sus servicios al 15 de julio y 15 de diciembre; en caso contrario, no tendrá derecho a percibir la gratificación que corresponda.

Si bien es cierto que las premisas que anteceden se constituyen en un regla genérica para el pago de las gratificaciones legales, también es cierto que por mandato legal existen supuestos y/o circunstancias excep-cionales en los que sin que el trabajador esté prestando de forma efectiva sus servicios en las mencionadas fechas, tiene igualmente el derecho de recibir el abono que corresponda por este beneficio. Estas exclusiones le-gales son:

a. El periodo de tiempo que corresponde al descanso vacacional del trabajador.

b. El periodo de tiempo en el cual el trabajador se encuentra de li-cencia con goce de haberes.

c. El periodo de tiempo constituido por el descanso o licencia de-terminada por las normas de seguridad social y que establecen el pago de prestaciones económicas (subsidios).

d. Cuando el trabajador no presta servicios efectivos por alguna causa o motivo, pero que la ley entiende como día laborado para todo efecto legal, a decir:

63


- La licencia o permiso sindical hasta el límite de treinta (30) días por año, por dirigente.

- Los días de suspensión de los efectos del contrato de trabajo cuando se comprueba que la causal invocada es inexistente o improcedente.

- Los días que transcurran luego de un despido nulo declarado como tal y hasta que el trabajador es efectivamente repuesto.

- Los días de suspensión de la relación de trabajo como conse-cuencia del cierre temporal del establecimiento en aplicación de una sanción de índole tributaria al empleador.

- La suspensión de las labores por caso fortuito o fuerza ma-yor.

• Baselegal:Ley Nº 27735: art. 6.D.S. Nº 005-2002-TR: art. 2.

JURISPRUDENCIA

Si el trabajador convino con su empleador para el otorgamiento de una licencia sin goce de haber en los meses de julio y diciembre, y no se ha acreditado el error, dolo u otro vicio de la voluntad en la celebración del acuerdo, máxime si efectivamente el trabajador hizo uso de dichas licencias en dichos meses, ni denunciando ante las au-toridades competentes tales hechos, teniéndose que esos documentos llevan la firma de decenas de trabajadores, no se cumplen los requi-sitos que exige la ley (una prestación efectiva en dichos meses), por lo que el beneficio de pago de gratificaciones no puede ampararse (Expediente N° 4848-97-DA-S, Data 35 000, GJ).

Para tener derecho a la gratificación es requisito indispensable que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corres-ponde percibir el beneficio. Complementariamente, son requisitos para tener derecho a percibir las gratificaciones estar efectivamente

64


laborando en el mes en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remune-raciones o percibiendo los subsidios a que se refieren los Decretos Leyes N°s 22482 y 18846. En tal sentido, cuando la ley se refiere a que el trabajador se encuentre trabajando para tener derecho a la gratificación, debemos entender que se refiere a la prestación de la-bores efectivas (Casación N° 968-2001-Santa, Data 35 000, GJ).

De acuerdo a las normas que regulan el otorgamiento de las grati-ficaciones legales para los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, el derecho a percibir las gratificaciones se origina siempre que el trabajador se encuentre efectivamente la-borando en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio, es decir, en las quincenas de julio y diciembre, respectivamente (Resolución N° 0425-2004/TDC-Indecopi, Data 35 000, GJ).

6. ¿Cuál es la remuneración computable para el pago de las gratificaciones legales?

Como bien se sabe, si el trabajador ha laborado durante todo el se-mestre que corresponda (enero-junio y julio-diciembre), el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba en la oportunidad en que se le abone el beneficio. En cambio, si únicamente ha laborado unos meses, le corresponderá como pago la parte proporcio-nal a dicha remuneración, a razón de los meses calendarios completos la-borados en cada uno de los semestres computables.

Para este efecto, se considera como remuneración a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre dis-posición, es decir, entre otras, la alimentación en dinero, asignación fa-miliar, bonificación por riesgo de caja o manejo de fondos, bonificación por tiempo de servicios, bonificación por 25 o 30 años de servicios, bo-nificación por turno rotativo, bonificación por zona, comisiones, destajo, gratificaciones ordinarias anuales, horas extras, sueldo básico y el jornal básico.

65


Se excluyen de la remuneración computable los conceptos con-templados en el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

Empero, el estado de la cuestión radica en saber discernir cuál es la remuneración que debemos considerar para el mencionado cómputo, dado que existe una prescripción reglamentaria que es la antípoda de lo establecido expresamente por la ley.

Aquella aludida prescripción reglamentaria establece que “la remu-neración computable será la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”, en tanto que el artículo 2 de la Ley Nº 27735 dispone que “la remuneración computable será la que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”. Es obvio que en este último supuesto estamos haciendo referencia a la remuneración que el trabajador percibe al 15 de julio para la gratificación por Fiestas Patrias y 15 de diciembre para la de Navidad, pues son las fechas máximas o límites en las que se debe pagar el beneficio.

Entonces, de un estricto y crítico análisis se aprecia que ambas dispo-siciones son incongruentes entre sí, y lo más grave aún es, que una norma reglamentaria vulnera lo normado en una ley. Así pues, si realizamos un aplicación irrestricta de lo estipulado en el reglamento, tenemos para el caso del pago de la gratificación de Navidad que la remuneración com-putable sería la vigente al 30 de noviembre, la cual no necesariamente coincidiría ni correspondería con la remuneración vigente en la oportu-nidad de pago del beneficio, a decir, el 15 de diciembre, puesto que el empleador podría haberle otorgado a su trabajador un incremento en los primeros días del mes de diciembre y con efectos inmediatos para todo efectos legales.

En consecuencia, somos de la opinión que debe primar lo dispuesto en la ley en desmedro de la disposición reglamentaria en función a los principios de legalidad y jerarquía normativa, por lo que se deberá con-siderar como remuneración computable para el pago de las gratificacio-nes legales las remuneraciones vigentes al 15 de julio y 15 de diciem-bre, y no la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, según sea el caso.

66


• Baselegal:Ley Nº 27735: art. 2.D.S. Nº 005-2002-TR: arts. 3 y 5.

7. ¿Para el cálculo de las gratificaciones legales se debe tener en consideración las remuneraciones complementarias y va-riables?

De acuerdo a lo preceptuado en la ley, la remuneración computable para las gratificaciones legales está conformada por el sueldo básico más todas aquellas cantidades que regularmente percibe el trabajador, en di-nero o en especie, como contraprestación a sus labores, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos, cualquie-ra sea su origen o denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición.

En el caso de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, se considera que dichas cantidades son percibidas de forma regular cuando el trabajador las ha percibido, cuando menos, en tres oportunidades den-tro de los seis (6) meses anteriores al goce del beneficio, en cuyo caso para su incorporación se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis.

La referida regla es aplicable tanto para aquellos trabajadores que perciben un sueldo básico más comisiones, denominados “comisionistas mixtos”, como para quienes únicamente perciben comisiones, llamados también “comisionistas puros”. Asimismo, aquella regla que permite de-terminar el monto de la remuneración variable o imprecisa se aplica en el caso que el trabajador haya realizado trabajo en sobretiempo u “horas extras” en el semestre.

Consiguientemente, resulta claro que para la gratificación por Fiestas Patrias el monto se determinará en función del promedio de lo percibido por el trabajador en los meses comprendidos entre enero y junio. Sin em-bargo, el inconveniente surge cuando se procede a determinar el monto de la gratificación por Navidad, ya que al 15 de diciembre no ha transcurrido el semestre que corresponde desde que finaliza el primer semestre del año (enero-junio), pues por un mandato expreso las gratificaciones legales se determinan teniendo en cuenta los meses completamente laborados.

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En la casuística se aprecia que para la gratificación por navidad, al momento de calcular las comisiones u “horas extras” a fin de obtener el promedio de las remuneraciones complementarias y/o variables de los co-misionistas y del trabajo en sobretiempo, el total de meses comprendidos en el semestre julio-diciembre no permite reunir los seis (6) meses que señala la ley.

En atención a dicha cuestión, en la práctica se suele tomar la comi-sión percibida en el mes de junio que si bien no corresponde al semestre (julio-diciembre), es útil para cumplir con la exigencia normativa de ob-tener el promedio de los seis (6) meses anteriores a fin de incorporarse a la remuneración computable. Obviamente que este procedimiento se realiza por la defectuosa técnica legislativa de considerar un semestre en donde en realidad, al 15 de diciembre, no existe.

Se obtiene del promedio de los conceptos remune-rativos percibidos en los meses de enero a junio.

Se obtiene del promedio de los conceptos remune-rativos percibidos en los meses de junio a noviem-bre, aun cuando estemos tomando el mes de junio que no corresponde al se-mestre julio-diciembre.

8. ¿Qué ingresos del trabajador no forman parte de la remune-ración computable?

Según mandato expreso del artículo 19 del TUO del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, no se incluyen en la determinación de la remuneración computable para el pago de las gratificaciones legales los siguientes conceptos:

a. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el tra-bajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o

GRATIFICACIÓN POR FIESTAS PATRIAS

GRATIFICACIONESLEGALES DE LOS TRABAJADORES COMISIONISTAS

PUROS O MIXTOS Y HORAS EXTRAS

GRATIFICACIÓN POR NAVIDAD

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que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego.

b. Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.

c. El costo o valor de las condiciones de trabajo.

d. La canasta de Navidad o similares.

e. El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asisten-cia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el emplea-dor otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.

f. La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.

g. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante natu-raleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.

h. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su pro-pia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia.

i. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

j. La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable

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para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otor-gadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.

9. ¿Cómo se efectúa el pago proporcional de las gratificacio-nes legales?

Como ya se indicó, si el trabajador ha laborado durante todo el se-mestre que corresponda (enero-junio y julio-diciembre), el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba en la oportunidad en que se le abone el beneficio. En cambio, si únicamente ha laborado unos meses, le corresponderá como pago la parte proporcio-nal a dicha remuneración en función de los meses calendarios completos laborados en cada uno de los semestres computables.

De tal suerte, aquella persona que prestó sus servicios de forma su-bordinada durante cuatro meses percibirá cuatro sextos (4/6); cinco sex-tos (5/6) para quien solo laboró cinco meses, y así sucesivamente según los meses que completamente haya laborado.

10. ¿Las gratificaciones están inafectas de las obligaciones o tributos?

Mediante la Ley Nº 29351, Ley que reduce los costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, se ha dispues-to la incorporación del artículo 8-A a la Ley Nº 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, estable-ciendo lo siguiente:

- Las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, correspondien-tes al 2009 y 2010, NO se encontrarán afectas a:

Aportaciones

Contribuciones

Descuentos de índole alguna

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- Los únicos descuentos que estarán autorizados son:

Los establecidos por ley

Los autorizados por el trabajador

Adicionalmente, en los artículos 2 y 3 de la citada ley, se dispone que:

- La referida inafectación es aplicable –por el mismo periodo- a los aguinaldos o gratificaciones entregados a los trabajadores con ré-gimen laboral del Sector Público.

- El monto que los empleadores abonan a EsSalud (9%) por con-cepto de gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad –de los refe-ridos periodos 2009 y 2010- deberán ser abonadas a los trabaja-dores bajo la modalidad de Bonificación Extraordinaria, la misma que tendrá carácter:

Temporal

No remunerativo

No pensionable.

De esta manera, con la entrada en vigencia de las modificaciones, el tratamiento de los aportes, contribuciones y otros descuentos, respecto al pago de las gratificaciones será el siguiente:

APoRTE, CoNTRIbUCIóN y/o DESCUENTo

AfECTACIóN

sÍ NoAFP/ONP XEsSalud XSCTR XSenati X

Conafovicer XRenta 5ta XAlimentos XPréstamos X

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• Baselegal:Ley Nº 29351D.S. Nº 007-2009-TR

11. ¿A qué se denomina gratificación trunca?

Los trabajadores que no tengan relación laboral al 15 de julio o al 15 de diciembre, pero que, por lo menos, hayan laborado un mes calendario completo tienen derecho a percibir las gratificaciones legales por el tiem-po proporcional de labores que prestaron en el semestre que corresponda.

A este beneficio se le conoce como “gratificación trunca” y debe ser abonado de conformidad con las reglas que se aplican para determinar la remuneración computable. Sin embargo, cabe señalar que la remunera-ción computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produ-jo el cese. También se precisa que para estos fines se deberá considerar como días efectivamente laborales aquellos indicados en el numeral 4 del presente capítulo.

Finalmente, se debe tener en cuenta que la gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese.


12. ¿Hay incompatibilidad entre las gratificaciones legales con otro beneficio similar?

El artículo 8 de la Ley Nº 27735 señala que la percepción de las gra-tificaciones legales es incompatible con cualquier otro beneficio econó-mico de naturaleza similar que con igual o diferente denominación se reconozca al trabajador, en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre. Sin embargo, de coexistir, el trabajador solo tendrá derecho a percibir uno de ellos, esto es, el más favorable.

La referida prescripción normativa contiene una cuestión particular que resulta interesante destacar y se encuentra relacionada con el uso de

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los vocablos “de naturaleza similar”. Así, la interrogante inmediata que surge es la siguiente: ¿qué es lo que la ley quiere determinar con el uso de los mencionados vocablos? Al respecto, suele indicarse que con dicho enunciado la ley está haciendo referencia a cualquiera de los supuestos que a continuación se detallan:

• Similitud en cuanto a las fechas y/o festividades que motivan su otorgamiento. Ejemplo, gratificaciones que se otorgan también por concepto de Fiestas Patrias y Navidad.

• Similitud en cuanto a la periodicidad de su pago.

• Similitud en cuanto al monto.

BENEFICIO ECONÓMICO DE

NATURALEzA SIMILAR

Similitud en cuanto a la periodicidad de su pago

Similitud en cuanto al monto

Similitud en cuanto a las fechas y/o festivi-dades que motivan su otorgamiento

Lo cierto es que, teniendo en cuenta lo anterior, la casuística es inte-resante toda vez que en muchas ocasiones la cuestión a resolverse no se presenta de forma clara y sencilla. Por ejemplo, cuando en una organiza-ción se abona en una sola fecha un concepto por gratificación anual por Navidad y no por Fiestas Patrias, pero esta es equivalente a cuatro grati-ficaciones legales; o cuando existe un pago por concepto de gratificación superior a las legales, pero que son abonadas en el décimo sexto día o a partir del primer día de la segunda quincena del mes de julio y diciembre, respectivamente.

Por consiguiente, si se tiene en cuenta que aquel beneficio económico de naturaleza similar a las gratificaciones legales se otorga en virtud de

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los convenios o pactos colectivos o costumbre o en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, consideramos que serán las partes quie-nes determinarán cuál es el concepto más beneficioso para el trabajador y, que en caso de que no llegaran a un acuerdo, el trabajador será quien tendrá que decidir por el beneficio que desea percibir, de forma expresa y por escrito.

13. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre gratifica-ciones legales?

Las infracciones al marco normativo sobre el pago de las gratificacio-nes legales se pueden apreciar en la siguiente tabla:

De acuerdo al numeral 2 del artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de las pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%.

Asimismo, tanto en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100% en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremen-to se producirá de la siguiente manera:


tipo de infracción

Basedecálculo

Número de trabajadores afectados1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a +

Infracción leve

1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia de las boletas de pago de remuneraciones u otros beneficios sociales, o cualquier documento que deba ser puesto a su disposición.

Infracción grave

6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de estos en fraude a la ley.

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• Baselegal:D.S. Nº 019-2006-TR: arts. 23, 24 y 25.

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CApÍTULO IV

El descanso vacacional

I. El descanso vacacional

1. ¿Qué es el descanso vacacional?

El descanso vacacional es aquel derecho que tienen los trabajadores, luego de que cumplan con ciertos requisitos, a suspender la prestación efectiva de sus servicios durante un periodo determinado de tiempo, sin pérdida de su remuneración.

En el Perú, el descanso vacacional es un derecho constitucional y se encuentra regulado en el artículo 25 de la Constitución Política de 1993.

• Baselegal:Const: art. 25.

2. ¿Cuáles son los requisitos legales para acceder al descanso vacacional?

En el Perú tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro horas, siempre que haya cumplido dentro del año de servicios, el récord vacacional respectivo.

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• Baselegal:D. Leg. Nº 713: art. 10.

Así, para que el trabajador adquiera el derecho al descanso vacacio-nal, tiene que cumplir dos requisitos indispensables que deben darse de manera conjunta:

• Baselegal:D. Leg. Nº 713: arts. 10 y 11.D.S. Nº 012-92-TR: art. 13.

3. ¿Cuál es el número de días efectivos de labor para acceder al descanso vacacional?

Dentro del año de servicios, el trabajador debe cumplir con un de-terminado número de días efectivos de labor o no sobrepasar ciertos lí-mites de inasistencias injustificadas. Dicho requisito varia en función de los días que se labore semanalmente en la empresa o las paralizaciones temporales autorizadas que esta sufra.

Contar con un año continuo de

labor

Haber cumplido con un determinado número de días

efectivos de labor durante dicho año

Trabajadores con jornada ordinaria de 6 días a la semana

Trabajadores con jornada

ordinaria de cinco días a la semana

Si el plan de trabajo se desarrolla en solo tres o cuatro días a la

semana o este sufre paralizaciones temporales autorizadas por la AAT

Para gozar del descanso vacacional estos deberán haber prestado labor efectiva, por lo menos, durante 260 días dentro del año de servicios.

Estos deben contar con por los menos 210 días de labor efectiva en dicho periodo.

Los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional siempre que sus faltas injustificadas no excedan de 10 en dicho periodo.Se consideran faltas injustificadas las ausencias que no pueden considerarse como días efectivos de trabajo.

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el deScanSO VacaciOnal

4. ¿Cómo se efectúa el cómputo de los días efectivos de trabajo?

A efectos del cómputo del récord vacacional antes mencionado se consideran como días efectivos de trabajo los siguientes:

• La jornada ordinaria mínima de cuatro horas.

• La jornada cumplida en día de descanso, cualquiera que sea el número de horas laborado.

• Las horas de sobretiempo en número de 4 o más en un día.

• Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de traba-jo o enfermedad profesional, en todos los casos y solamente los primeros 60 días dentro de cada año de servicios.

• El descanso previo y posterior al parto.

• El permiso sindical.

• Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo, o decisión del empleador.

• El periodo vacacional correspondiente al año anterior.

• Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

• Baselegal:D. Leg. Nº 713: art. 12.D.S. Nº 012-92-TR: art. 12.

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JURISPRUDENCIA

No tiene derecho a vacaciones el trabajador que gozó de licencia en el periodo correspondiente, no habiendo efectuado prestación alguna a pesar de que se le abone su remuneración durante todo el periodo de licencia (Expediente N° 6431-96-BS (S), Data 35 000, GJ).

Para la determinación del récord vacacional solo son computables los días de trabajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuentran los días no laborados como consecuencia de un proceso de calificación de despido (Expediente Nº 459-2002-B.E. (S), Data 35 000, GJ).

5. ¿Se puede fraccionar el periodo de goce del descanso vaca-cional?

La duración del descanso vacacional es de 30 días continuos, sin em-bargo, se permite fraccionar su goce. De este modo, existen casos en los que el trabajador no disfruta de 30 días de descanso, sino de más o menos días, dependiendo de que se pacte acumular o reducir las vacaciones.

Así, a solicitud escrita del trabajador el empleador podrá autori-zar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a 7 días naturales.


6. ¿Se pueden acumular las vacaciones?

El trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin nece-sidad de poner el acuerdo en conocimiento de la AAT o de que este sea aprobado por dicha autoridad) en acumular hasta dos descansos consecu-tivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales, los cuales son deducibles del total de días de descanso vacacional acumulados.

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Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, estos podrán convenir por escrito la acumulación de periodos vacacionales por 2 o más años.

• Baselegal:D. Leg. Nº 713: art. 18.D.S. Nº 012-92-TR: art. 22.

7. ¿Se puede reducir el descanso vacacional?

El descanso vacacional puede reducirse de 30 a 15 días, con la res-pectiva compensación de 15 días de remuneración, la cual deberá abonar-se independientemente de la remuneración vacacional correspondiente. El acuerdo de reducción debe constar por escrito.

Dado que el Decreto Legislativo Nº 713 hace alusión a la reducción de las vacaciones de 30 a 15 días, consideramos que este es un límite máximo y, por lo tanto, no existiría inconveniente alguno en que la re-ducción del descanso vacacional sea de menos días (que se descansen 16 o más días y se laboren los restantes).


8. ¿Cómo y quién fija la oportunidad del descanso vacacional?

Las vacaciones serán otorgadas al trabajador en el periodo anual su-cesivo a aquel en que alcanzó el derecho al goce de dicho descanso. La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de fun-cionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo, decidirá el empleador en uso de su facultad directriz.

9. ¿Es posible otorgar el descanso vacacional cuando el traba-jador esté incapacitado por enfermedad o accidente?

El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabaja-dor esté incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que la incapa-cidad sobrevenga durante el periodo de vacaciones. Asimismo, una vez

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establecida la oportunidad de descanso vacacional, esta se inicia aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no labora-ble en el centro de trabajo.

10. ¿Cómo se determina la remuneración vacacional?

La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hu-biera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Para este efecto, se considera remuneración la computable para la CTS.

11. ¿Cómo se determina la remuneración vacacional de los co-misionistas, los agentes exclusivos de seguros y los traba-jadores destajeros?

La remuneración vacacional de los comisionistas se establece sobre la base del promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre.

A la remuneración vacacional de los agentes exclusivos de segu-ros debe añadirse el promedio de las comisiones provenientes de la re-novación de pólizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional.

Para establecer la remuneración vacacional de los trabajadores destajeros o que perciben remuneración principal mixta o imprecisa, se toma como base el salario diario promedio correspondiente a las cuatro semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descan-so vacacional.

12. ¿Procede el descanso físico para los casos de trabajo dis-continuo o de temporada?

En los casos de trabajo discontinuo o de temporada, por su propia naturaleza, no procede el descanso físico sino el pago al trabajador de un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva y de toda fracción de mes por treintavos.

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13. ¿En qué oportunidad se efectúa el pago de la remuneración vacacional?

La remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del ini-cio del descanso, sin embargo, esta debe registrarse en la planilla en el mes al que corresponde dicho descanso, de tal modo que el pago ade-lantado de la remuneración vacacional no tendrá incidencia alguna en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones correspondientes por dicha remuneración al RCSSS, SCTR y ONP, ni respecto del pago de la prima del seguro de vida, las cuales se cancelarán en la fecha habitual correspondiente al mes del descanso.

El trabajador tiene derecho a percibir, a la conclusión de su descan-so, los incrementos de remuneración que se pudieran producir durante el goce de sus vacaciones.

Si el trabajador acordó la reducción del descanso recibirá antes de que se inicie este, además del monto correspondiente a los días de des-canso, el monto de la compensación extraordinaria.

El empleador está obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas la fecha del descanso vacacional y el pago de la remunera-ción correspondiente.

14. ¿Qué ocurre cuando el trabajador ha cumplido con el récord vacacional pero no ha disfrutado del descanso físico dentro del año siguiente a la fecha en que le correspondía hacer uso de este?

Puede ocurrir que el trabajador cumpla con el récord vacacional pero no disfrute del descanso físico dentro del año siguiente a la fecha en que le correspondía hacer uso de este.

En ese caso, percibirá una triple remuneración que se computará en la forma siguiente:

• Una remuneración por el trabajo realizado.

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• Otra remuneración por el derecho al descanso vacacional adquiri-do y no gozado.

• Una indemnización por no haber disfrutado del descanso (la últi-ma no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, con-tribución o tributo). Esta indemnización no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que tengan la posibilidad de deci-dir la oportunidad del goce del descanso vacacional, y que hayan decidido no hacer uso de este.

El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

15. ¿Cómo se determina el descanso vacacional a la finaliza-ción de la relación laboral?

Al momento del cese, cualquiera que sea la causa, pueden presentar-se, conjuntamente o por separado, tres situaciones:

a. Que el trabajador haya cumplido con el récord vacacional y no haya disfrutado del descanso vacacio-nal dentro del año siguiente a la fecha en que adquirió el derecho, habiendo acumulado otro récord vacacional.

- Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado dentro del año siguiente.

- Una remuneración por la labor rea-lizada en esos 30 días (normalmente cancelada al momento de realiza-ción de la labor).

- Una indemnización, equivalente a una remuneración por no haber dis-frutado del descanso, la cual como ya señalamos no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo.

- Además le corresponde percibir la remuneración vacacional por haber acumulado otro récord vacacional.

El monto de las remuneraciones indica-das será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

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b. Que el trabajador haya cumplido un año de servicios, el correspondiente récord y esté dentro del año en que le corresponde gozar de sus vacaciones.

En este caso percibirá el íntegro de la remuneración vacacional, entendida ésta como la vigente al momento de efectuar-se el pago, además de la remuneración por el récord trunco vacacional.

c. Que el trabajador aún no haya cum-plido el récord vacacional.

Recibirá, por concepto de récord trunco vacacional, tantos dozavos y treintavos de la última remuneración como meses y días computables hubiera laborado, respectivamente.

16. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre el dere-cho al descanso vacacional?

Las infracciones al marco normativo sobre el descanso vacacional se pueden apreciar en la siguiente tabla:


Asimismo, en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremen-to se producirá de la siguiente manera:





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CApÍTULO V

La compensación por tiempo de servicios

I. La compensación por tiempo de servicios

1. ¿Qué es la compensación por tiempo de servicios?

La compensación por tiempo de servicios (CTS) es un beneficio so-cial de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia.

La finalidad previsional se cumple proporcionando al trabajador, con ocasión de su cese, la suma acumulada durante su prestación de servicios que le permita hacer frente a las necesidades que origina la pérdida de trabajo.

En cambio, su fin promocional se presenta desde que el trabajador tiene a su libre disposición el 50% de la suma acumulada de su CTS, y de esa manera, puede satisfacer determinadas necesidades para él como para su familia, a lo que se suma el hecho de que se convierta en sujeto de crédito, gozando así de tasas preferenciales de intereses, préstamos inme-diatos, seguros de vida, educacional, hospitalario, de invalidez temporal o permanente, emergencia, desempleo y de sepelio; desgravámenes hi-potecarios, descuentos en establecimientos de salud, centros de estudios,

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aerolíneas y otros establecimientos afiliados, tarjetas de crédito, becas de enseñanza, etc.

JURISPRUDENCIA

La compensación por tiempo de servicios constituye un beneficio social –laboral– de carácter económico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo Nº 650, acorde con la naturaleza pre-visional del mismo, establece un régimen de depósitos de cumpli-miento obligatorio; estos depósitos, que deben realizarse en forma semestral, están a cargo de los empleadores, precisamente para pro-teger al trabajador de la posible insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo excepción referida a los convenios individuales de depósitos que la propia ley regula (Casación Nº 963-98-Cusco, Data 35 000, GJ).

2. ¿A quiénes comprende y ampara la compensación por tiem-po de servicios?

Están comprendidos únicamente en este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos, en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas, esto es, aquellos trabajadores cuya jornada semanal del trabajador divi-dida entre seis o cinco días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias.

Así también se encuentran amparados por el régimen de la CTS, aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral y compensatorio de la actividad privada, aun cuando tuvieran un régimen especial de remunera-ción. De tal suerte, la determinación de la remuneración se efectúa aten-diendo a dicho régimen.


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la cOMpenSación pOr tieMpO de SerViciOS

JURISPRUDENCIA

Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relación entre las partes es de naturaleza laboral y, de acuerdo a ello, establecer si el actor cumple con el requisito establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 650 relativo a cumplir como mínimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada; que si bien es cierto obra en el expediente un contrato de locación de servicios que firma el actor con la emplazada, de las instrumentales se establece que el actor ha laborado bajo las características de un contrato de trabajo al haberse demostrado la subordinación, dependencia y el pago de remunera-ciones (Expediente Nº 5547-96, Data 35 000, GJ).

Si bien se aprecia de las tarjetas de asistencia que los horarios del actor eran variables, existiendo ciclos en que cumplía más de cinco horas diarias y otros en que hacía solo dos o tres; la relación que ha mantenido era de carácter permanente, por lo que al habérsele reco-nocido este beneficio (la CTS) durante la mayor parte de su tiempo de servicios, no puede deducirse los periodos en que no cumplía el requisito por decisión arbitraria del empleador (Expediente Nº 1832-95, Data 35 000, GJ).

3. ¿Qué trabajadores están excluidos de la aplicación de la normativa sobre CTS?

No están comprendidos en el régimen de la CTS los trabajadores que perciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. Con relación a la tarifa, se debe indicar que la legislación expresamente señala que las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo no se consideran tarifas.

Se encuentran también excluidos de la normativa sobre la CTS los trabajadores sujetos a regímenes especiales de compensación por tiempo de servicios, tales como construcción civil, pescadores, artistas, trabaja-dores del hogar y casos análogos que continúan regidos por sus propias normas.

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JURISPRUDENCIA

Se tiene entonces que la actora mantuvo un régimen de coparti-cipación de las ganancias del negocio, situación que a tenor de lo prescrito en el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 650 –Ley de Compensación por Tiempo de Servicios– está excluida a gozar de dicho beneficio por lo que deviene improcedente su pretensión (Expediente Nº 5586-96, Data 35 000, GJ).

4. ¿Cuándo nace y se devenga la compensación por tiempo de servicios?

El derecho a la CTS nace desde el primer mes de iniciado el víncu-lo laboral, cuando se cumpla este requisito toda fracción se computa por treintavos. Siendo ello así, se debe tener en cuenta lo siguiente:

• El mes de servicios es el de vigencia de la relación laboral y no los días efectivamente trabajados;

• El mes de vigencia de la relación laboral se cumple siempre el día anterior al equivalente del día de ingreso; y,

• Cuando se cumpla la condición para el nacimiento del derecho, este se devenga retroactivamente desde el primer día de vigencia de la relación laboral.

El beneficio así generado se computa semestralmente, al 30 de abril y al 31 de octubre de cada año.

Como consecuencia de lo anterior, a las indicadas fechas se establece cuantos meses y días acumulo el trabajador, con descuento de los días de inasistencia no computables.

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Asimismo, se precisa que, si el trabajador al 30 de abril o al 31 de octubre no cumple el requisito de un mes completo de servicios desde su fecha de ingreso, su importe se calculará y depositará conjuntamente con la que corresponda al siguiente periodo.


JURISPRUDENCIA

La compensación por tiempo de servicios es un beneficio social que se devenga desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral, dando como derecho al trabajador a que semestralmente este monto le sea depositado en una entidad bancaria de su elección teniendo estos depósitos efecto cancelatorio si el trabajador no los observa dentro de las setentidós horas, periodo que no puede volver a computarse (Casación Nº 1562-97-Lima, Data 35 000, GJ).

5. ¿Cuál es el tiempo que se debe tener en cuenta para el cálcu-lo de la CTS?

Para el cálculo de la CTS únicamente se tiene que tener en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestado en el Perú, o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Perú. Así, solo son com-putables los días de trabajo efectivo.

En consecuencia, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Sin embargo, por excepción, se tie-nen en cuenta para el cálculo de la CTS los siguientes días:

• Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enferme-dad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 días al año. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente.

• Los días de descanso pre y posnatal.

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• Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remu-neración por el empleador.

• Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improce-dente o ilegal.

• Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido.

6. ¿Cuál es la remuneración computable para el pago de la CTS?

La remuneración computable para el pago de la CTS es la remunera-ción básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Por mandato expreso de la ley, se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el em-pleador con exclusión de aquellas que han sido específicamente estableci-das por la ley.


7. ¿Qué debemos entender por las cantidades que regularmen-te perciba el trabajador?

En principio, la remuneración regular es aquella que percibe habi-tualmente el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Sin embargo, tratándose de remuneracio-nes complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, como por ejem-plo las que se abonan por trabajos de horas extras o bonificaciones por cumplimiento de metas o productividad, o por asistencia y puntualidad, se considera que dichas cantidades han sido percibidas con regularidad por el trabajador, cuando este las ha percibido cuando menos tres meses en cada periodo de seis. Consecuentemente, para su incorporación a la remuneración computable se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis.

91


De igual forma, es exigible el requisito establecido en el párrafo an-terior, si el periodo a liquidarse es inferior a seis meses. En este último caso los montos percibidos se incorporan a la remuneración computable dividiendo el resultado de la suma de ellos entre el periodo a liquidarse.

JURISPRUDENCIA

Las remuneraciones variables o imprecisas pueden ser de carácter principal o de carácter complementario, constituyendo las horas extras una remuneración complementaria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para la compensación por tiempo de servicios si son regulares; este requisito de regularidad se cumple si el trabajador ha percibido horas extras cuando menos tres meses en un periodo de seis (Expediente Nº 5618-93-Lima, Data 35 000, GJ).

El incentivo de asistencia y puntualidad no adquiere carácter remu-nerativo al no cumplir con el requisito de regularidad, por estar con-dicionado a la asistencia y puntualidad del trabajador y a los recur-sos con los que cuente la institución (Expediente Nº 097-97-BS(S), Data 35 000, GJ).

8. ¿Qué se entiende y cómo se valoriza la alimentación princi-pal para el cálculo de la CTS?

Se entiende por alimentación principal, indistintamente, el desayu-no, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida. Así, la alimentación principal otorgada en especie se valorizará de común acuerdo y su importe se consignará en el libro de planillas y boletas de pago. Si las partes no se pusieran de acuerdo, regirá la que establezca el Instituto Nacional de Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya.

Por otra parte, si la alimentación es otorgada en especie o a través de concesionarios, u otras formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último día laborable del mes anterior a aquel en que se efectúe el depósito correspondiente.

92


El valor mensual se establecerá a partir del mes del respectivo semes-tre en que el trabajador acumuló mayor número de días de goce de este beneficio consignándose en el libro de planillas y boletas de pago.

Sobre el particular se debe tener en cuenta que, hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley de Prestaciones Alimentarias, Ley N° 28051, el refrigerio expresamente no constituía alimentación princi-pal, es decir, el alimento ligero que se toma para reparar las fuerzas o mitigar la fatiga física, que se diferencia de la alimentación principal que resulta fundamental para la subsistencia del ser humano, estaba expresa-mente regulado como una remuneración no computable para efectos del cálculo de la CTS (inciso j del artículo 19 del Texto Único Ordenado). Sin embargo, la ley en mención derogó dicho inciso, procediéndose a contemplar al refrigerio solamente en el artículo 5 del reglamento de la Ley de CTS, el Decreto Supremo N° 004-97-TR; en ese sentido, podría ser computable en la medida que se le considere alimentación principal.

9. ¿Cómo se realiza el cálculo de la CTS de aquellos trabajado-res (comisionistas, destajeros, etc.) que perciben una remu-neración principal imprecisa?

En el caso de aquellos trabajadores que perciben una remuneración principal imprecisa, como es el caso de los comisionistas y destajeros, la remuneración computable se establece a partir del promedio de las comi-siones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el tra-bajador en el semestre respectivo.

En caso de que el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses, la remuneración computable se establecerá a partir del promedio diario de lo percibido durante dicho periodo.


93


10. ¿Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorpo-ran en el cálculo de la CTS?

Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan a la remuneración computable a razón de un sexto de lo percibido en el se-mestre respectivo. De tal suerte, las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se incorporan en el cálculo correspondiente.

En tanto que aquellas remuneraciones que se abonen por un perio-do mayor se incorporarán a la remuneración computable a razón de un dozavo de lo percibido en el semestre respectivo. Sin embargo, las re-muneraciones que se abonen en periodos superiores a un año no son computables.

Finalmente, las remuneraciones fijas de periodicidad menor a un se-mestre pero superior a un mes, se incorporan a la remuneración computa-ble (se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis), sin que sea exigible el requisito de haber sido percibida cuando menos tres meses en cada periodo de seis.


II. Conceptos remunerativos que no ingresan al cálculo de la CTS

1. ¿Cuáles son los conceptos remunerativos que no ingresan al cálculo de la CTS?

Los conceptos remunerativos que no se consideran remuneraciones computables para el cálculo de la CTS son aquellas señaladas en los ar-tículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado de la Ley de CTS, entre las cuales podemos mencionar a las gratificaciones extraordinarias, u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador, cualquier forma de participación en las utilidades de la em-presa, las condiciones de trabajo, la canasta de Navidad o similares, entre otros.

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95


III. Sobre el depósito y los retiros de la compensación por tiempo de servicios

1. ¿Cuándo debe el empleador realizar los depósitos de la CTS?

El empleador debe realizar los depósitos de la CTS dentro de los pri-meros quince (15) días naturales de los meses de mayo y noviembre de cada año. Si el último día es inhábil, el depósito puede efectuarse el pri-mer día hábil siguiente. Así, si el empleador no cumple con realizar los depósitos que le corresponda, quedará automáticamente obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depósito de haberse efectuado oportunamente y en su caso, a asumir la diferencia de cambio, si este hubiera sido solicitado en moneda extranjera, sin perjuicio de la multa administrativa correspondiente, y de las responsabilidades en que pueda incurrir.

El depósito debe ser efectuado por el empleador a nombre del traba-jador y, a elección individual de este, en moneda nacional o extranjera. En este último caso el empleador, a su elección, efectuará directamente el depósito en moneda extranjera o entregará en moneda nacional al deposi-tario elegido con instrucciones en tal sentido, siendo de cargo del deposi-tario efectuar la transacción correspondiente.

Elegido el depositario el trabajador puede decidir que una parte de la compensación por tiempo de servicios se deposite en moneda nacional y otra en moneda extranjera. Los depósitos una vez efectuados no pueden ser motivo de convenio individual a cargo del empleador. La CTS se de-posita semestralmente en la institución elegida por el trabajador.

Efectuado el depósito, se cumplió y pagó la obligación, sin perjuicio de los reintegros que deban realizarse de ocurrir depósitos insuficientes o diminutos, en cuyo caso el empleador deberá abonar los intereses que hubiera generado el depósito de haberse hecho oportunamente y asumir la diferencia de cambio si la hubiera. Los montos que se depositen en ex-ceso se imputarán al siguiente depósito, no constituyendo precedente para los que se practiquen en el futuro salvo convenio o decisión unilateral del empleador que expresamente los incluyan.

96



2. ¿El trabajador puede realizar retiros parciales o totales de su CTS?

Mediante la Ley Nº 29352 se aprobó la Ley que establece la libre dis-ponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios, la cual establece que:

- De los depósitos por CTS efectuados en los meses de mayo y no-viembre de 2009, se podrá disponer hasta el 100%.

A partir del año 2010, se restringirá progresivamente la disponibili-dad de la CTS de acuerdo con el siguiente cronograma:

- De los depósitos efectuados en mayo de 2010, se podrá disponer hasta del cuarenta por ciento (40%).

- De los depósitos efectuados en noviembre de 2010, podrá dispo-nerse hasta del treinta por ciento (30%).

A partir del mes de mayo de 2011 y hasta la extinción del vínculo la-boral, los trabajadores podrán disponer solo del setenta por ciento (70%) del excedente de seis remuneraciones brutas, para lo cual, las entidades empleadoras estarán obligadas a comunicar a las instituciones financieras sobre el equivalente del monto intangible de cada trabajador.

Por otro lado, se ha dispuesto que la Ley Nº 29352 se aplicará sin perjuicio de lo establecido en el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS, que estipula el carácter intangible e inembargable del beneficio social en mención.

Sobre el particular debemos anotar que, al haber regulado la Ley Nº 29352 exclusivamente el tratamiento y consideraciones de la disponi-bilidad de la CTS, las demás disposiciones de la legislación marco se en-cuentren plenamente vigentes y sin variaciones, entre las que se encuen-tran los siguientes supuestos de afectación:

97


i. Retención de los depósitos de la CTS por la comisión de falta grave del trabajador que origina perjuicio económico al empleador.

ii. Embargo de la CTS por disposición judicial en un proceso de alimentos.

iii. Pago de préstamos otorgados por el empleador garantizados con la CTS.

• Baselegal:Ley Nº 29352

3. ¿El trabajador puede solicitar la revisión de la liquidación sobre la CTS?

En caso el trabajador no se encuentre conforme con la liquidación que efectuó su empleador con relación a los depósitos de la CTS, podrá observarla por escrito, debiendo el empleador proceder a su revisión en el plazo máximo de tres días útiles de recibida la observación, comunicando el resultado por escrito al trabajador. Luego de ello, el trabajador podrá recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo.

JURISPRUDENCIA

Los trabajadores tienen expedito su derecho de observar los depósi-tos de compensación por tiempo de servicios dentro de los tres días de efectuados por el empleador. De no hacerlo o en caso de no ha-berse entregado la constancia respectiva, se debe accionar por hos-tilidad y no esperar el cese del vínculo laboral, como sucedió en el presente caso (Casación Nº 1562-97-Lima, Data 35 000, GJ).

4. ¿Es intangible e inembargable tanto la CTS como sus inte-reses?

Los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, inclui-dos sus intereses, son intangibles e inembargables salvo por alimentos y

98


hasta el 50%. Su abono solo procede al cese del trabajador cualquiera sea la causa que lo motive, con las únicas excepciones previstas en la ley. Siendo ello así, todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho.

En atención a lo referido, el trabajador podrá efectuar retiros parcia-les de libre disposición con cargo a su depósito CTS e intereses acumu-lados siempre que no exceda del 50% de estos. Pero, en ningún caso los retiros podrán exceder en su conjunto del 50% del total de la CTS de-positada y sus intereses, computada desde el inicio de los depósitos. El cálculo se efectuará a la fecha en que el trabajador solicite al depositario el retiro parcial.

Por otra parte, no procederá el retiro parcial de la CTS, si la cuenta correspondiente está garantizando sumas adeudadas por el trabajador a su empleador, ya sea por préstamos, adelantos, entre otros conceptos, en la medida que hayan alcanzado el límite antes previsto. Cualquier exceso es de cargo y responsabilidad del depositario.


5. ¿A quién y en qué momento debe efectuarse el pago de la CTS?

Únicamente se debe efectuar el pago de la CTS y sus intereses al tra-bajador o a sus derechos habientes (caso de fallecimiento) al producirse su cese, salvo en el caso de la excepción mencionada. Así, el depositario no podrá bajo ningún sistema o modalidad retener la CTS una vez abona-da al trabajador. Todo pacto en contrario es nulo de pleno derecho.

Empero, si el empleador proporciona casa-habitación al trabajador, y este cesa, deberá cumplir con desocuparla y devolverla al empleador en un plazo no mayor de 30 días naturales contados a partir de la con-clusión del vínculo laboral. Entonces, solo podrá retirar el depósito de la CTS y sus intereses a la devolución de la casa-habitación, y con el previo resarcimiento al empleador de las costas que se hubieren origi-nado en caso de haber tenido que recurrir al Poder Judicial para obtener la recuperación del inmueble. En este supuesto, quedan incluidos en los

99


alcances de este artículo los familiares y dependientes del trabajador que habiten con él.

6. ¿Qué se requiere para el retiro de los depósitos y de los in-tereses de la CTS?

Para el retiro de los depósitos e intereses de la CTS se requiere la solicitud del trabajador, a la cual deberá acompañar la certificación del empleador en la que se acredita el cese. El empleador entregará dicha cer-tificación al trabajador dentro de las 48 horas de producido el cese.

Si existiera alguna causa injustificada, demora del empleador o abandono de la empresa por sus titulares, o cualquier otro caso que im-posibilite el otorgamiento de la constancia de cese dentro de las 48 horas de producido este, dará lugar a que, acreditado el cese, la Autoridad Inspectiva de Trabajo, sustituyendo al empleador, extienda la cer-tificación de cese que permita al trabajador el retiro de sus beneficios sociales.

En consecuencia, este derecho es exigible al cese, lo que no debe con-fundirse con el derecho que igualmente tiene el trabajador de exigir a su empleador que efectúe los depósitos semestralmente que correspondan.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que la CTS devengada al cese del trabajador por un periodo menor a un semestre, será pagada directa-mente por el empleador dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese y con efecto cancelatorio.

Tratándose de trabajadores contratados para obra determinada, some-tidos a condición o sujetos a plazo fijo, el pago de la CTS será efectuado directamente por el empleador al vencimiento del contrato y con carácter cancelatorio, siempre que su duración, incluida prórrogas, no sea mayor a seis meses. Si fuera mayor, no procederá el pago directo del beneficio, debiéndose efectuar los depósitos de acuerdo con el régimen general.

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Si el empleador no cumple con efectuar los pagos directos que le co-rresponden, quedará automáticamente obligado al reconocimiento de los intereses que hubiera generado dicho importe.

IV. La asignación provisional por nulidad de despido

1. ¿Qué implica la asignación provisional por nulidad de despido?

La asignación provisional por nulidad de despido implica que la CTS podrá ser entregada al trabajador en la oportunidad y montos que el Juzgado de Trabajo respectivo ordene. Esta entrega puede ser paulatina hasta cubrir el 100% del depósito y de los intereses.

Entonces, cuando se ordene judicialmente la reposición del trabaja-dor se procederá a deducir de las remuneraciones devengadas a que tenga derecho, el importe de las asignaciones provisionales, las cuales se en-tregarán al depositario designado y el saldo de aquellas, si lo hubiera, al trabajador.

Cuando el importe de las remuneraciones devengadas y sus intereses no permitieran restituir el importe otorgado por el depositario y los inte-reses que estos hubieren generado para cubrir el pago de las asignaciones provisionales, será de cargo del empleador la diferencia resultante.

El plazo para el cumplimiento es de cinco días hábiles de la notifica-ción de la resolución que ordena el pago de las remuneraciones devenga-das, bajo apercibimiento de duplicarse la suma que corresponda por los intereses.

Cabe precisar que esta asignación solicitada por el trabajador solo podrá ser otorgada con cargo a su CTS e intereses, de existir un saldo a su favor, luego de deducirse de esta, las garantías relativas a derechos y préstamos y la suma demandada por el empleador.

101


V. Retención de sumas adeudadas por los trabajadores

1. ¿Puede el empleador retener sumas adeudadas por los trabajadores?

El artículo 51 del TUO de la Ley de CTS dispone que es válido re-tener dicho beneficio social con ocasión del cese del trabajador, no así los demás beneficios generados al cese como vacaciones truncas o gra-tificaciones truncas, en la medida que el ex empleador siga el siguiente procedimiento:

• Despedir al trabajador por una falta grave (previo procedimiento de ley), la cual debe haberle generado un perjuicio económico.

• Notificar a la entidad financiera depositaria de la CTS para que dicho beneficio e intereses quede en custodia a resultas del juicio que promueva la empresa. Antes de iniciar el proceso, la empresa debe entregar al banco depositario la CTS que aún mantenga en su poder.

• Interponer una demanda legal de daños y perjuicios dentro de los 30 días naturales de producido el cese ante el Juzgado de Trabajo respectivo, debiendo acreditar ante el depositario de la CTS el inicio de la referida acción.

Vencidos los 30 días sin presentarse la demanda, caducará el derecho del empleador y el trabajador podrá disponer de su CTS e intereses. Si el empleador no presentase la demanda dentro del plazo indicado, que-dará obligado, en calidad de indemnización, al pago de los días en que el trabajador estuvo impedido de retirar su CTS, así como de entregar la certificación de cese de la relación laboral.

La norma en mención no regula la obligación del empleador de acre-ditar el perjuicio económico ante la entidad depositaria al solicitar la re-tención al depositario. Creemos que debería exigirse, quizás no con la intensidad exigible en sede judicial, pero sí a fin de evitar retenciones de CTS basadas en decisiones subjetivas y motivadas en el ánimo de perju-dicar al trabajador.

102


Adicionalmente, se debería indicar expresamente que si el emplea-dor no logra un fallo favorable en su demanda de daños y perjuicios, el trabajador podrá disponer de su CTS, la cual ha generado intereses por encontrarse en la institución financiera depositaria, no existiendo sanción laboral para el empleador.

JURISPRUDENCIA

Cuando los trabajadores adeuden a sus empleadores sumas por conceptos de préstamos, dichos montos se descontarán, en primer lugar, de los montos que deba abonar directamente el empleador al trabajador al cese del trabajador por concepto de compensación por tiempo de servicios (CTS) (Casación N° 2788-97-SCON, Data 35 000, GJ).

VI. La compensación de créditos

1. ¿El empleador puede compensar los créditos que se pagan al trabajador?

El artículo 57 del Texto Único Ordenado permite que el empleador deduzca de aquellas cantidades que el juez le ordene pagar como conse-cuencia de alguna demanda interpuesta por el trabajador, todas aquellas sumas otorgadas, con ocasión de su cese o con posterioridad a aquel, de manera pura, simple, incondicional. Para que proceda la compensación, la norma en mención, exige que conste en documento de fecha cierta que la suma se paga conforme al citado artículo.

Posteriormente, mediante Ley N° 27326 del 24 de julio de 2000 se modificó el texto legal citado, añadiéndose que las sumas que el emplea-dor otorgue como incentivo para el cese del trabajador, cualquiera sea la denominación que se les de, no son compensables de la liquidación de beneficios sociales o de la que mande a pagar la autoridad por dicho concepto.

103


JURISPRUDENCIA

El artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 650, no establece límites para la disposición de la compensación por tiempo de servicios del trabajador al momento del cese, por cuanto el sentido de la norma es claro al señalar que los adeudos del trabajador serán descontados en su totalidad hasta que sea cubierta la acreencia y se reafirma este supuesto cuando dispone que si quedara saldo le será entregado al trabajador, debiendo constar en un documento este hecho. En conse-cuencia se ha interpretado adecuadamente la citada norma al aprobar la compensación propuesta por la demandada por el total de la com-pensación por tiempo de servicios del trabajador al momento de su cese (Casación Nº 862-2003-Lima, Data 35 000, GJ).

VII. Las infracciones a la normativa sobre CTS

1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre CTS?

Las infracciones al marco normativo sobre la CTS se pueden apreciar en la siguiente tabla:

tipo de infracción

Basede

cálculo


1-10 11-20 21-50 51-80 81-10 111-140 141 a +

Infracción leve 1 a 5 UIT 5-10% 11-5% 16-20% 21-40% 41-0% 51-80% 81-100%

- No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidación de compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposición.

Infracción grave

6 a 10UIT 5-10% 11-5% 16-20% 21-40% 41-0% 51-80% 81-100%

- No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios labora-les a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, así como la reducción de estos en fraude a la ley.

104


De acuerdo con el numeral 2 del artículo 48 del reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de las pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%.

Asimismo, en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento, se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una in-fracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremento se producirá de la siguiente manera:



Para el caso de reiteración de multas muy graves, estas se incremen-tarán en un 100% de la sanción impuesta.


105

CApÍTULO VI

Participación de los trabajadores en las utilidades

I. La participación de los trabajadores en las utilidades

1. ¿Qué es la participación de los trabajadores en las utili-dades?

La participación de los trabajadores en la distribución de utilidades de las empresas es un beneficio social reconocido en la Constitución Política. Por este beneficio, los trabajadores reciben un porcentaje de las utilidades que genere en cada ejercicio la empresa para la que prestan sus servicios.

La participación de los trabajadores en la distribución de las utilida-des de las empresas tiene por objetivo buscar la identificación de estos con aquella, a fin de lograr el aumento de la producción y productividad de sus centros de trabajo.

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JURISPRUDENCIA

La doctrina laboral sustenta y considera que el derecho de los tra-bajadores en la participación sobre las utilidades obtenidas por la empresa en virtud a su desarrollo económico les es reconocida, por cuanto en el mismo interactúan tanto el empleador como el trabaja-dor, los cuales tienen una participación conjunta e indispensable con la finalidad de lograr los objetivos económicos de la empresa; que es sobre la base de esta igualdad de esfuerzos que la ley les otorga a los trabajadores el derecho a compartir los beneficios económicos, lo cual se efectiviza con una participación proporcional de los traba-jadores en las utilidades generadas (Expediente Nº 3819-97-Lima, Data 35 000, GJ).

Los Decretos Legislativos Nºs 677 y 892 establecen que cuando una empresa tiene utilidades en un ejercicio económico se cubren prime-ro las pérdidas de los ejercicios anteriores y si hubiera excedente, los trabajadores participarán en las utilidades mediante la distribución por parte de la empresa de un porcentaje de la renta anual libre de impuestos (Casación Nº 1564-98-La Libertad, Data 35 000, GJ).

2. ¿Quién tiene derecho a participar en las utilidades de la empresa?

Tienen derecho a participar en las utilidades de la empresa, los tra-bajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que presten servicios en empresas que realicen actividades generadoras de rentas de tercera categoría. (Es decir, empresas que desarrollen cualquier actividad que constituya negocio habitual de compra o producción y venta, permuta o disposición de bienes) y que hayan mantenido un promedio anual de 20 o más trabajadores.

Es importante señalar que tendrán derecho a este beneficio los tra-bajadores que hayan cumplido la jornada máxima de trabajo establecido en la empresa, independientemente del tipo de contrato que hayan cele-brado, ya sea a tiempo indeterminado, a plazo fijo o sujeto a modalidad. Asimismo, los trabajadores con contrato a tiempo parcial, también podrán

107

participación de lOS trabaJadOreS en laS utilidadeS

gozar de este beneficio pero en forma proporcional a las remuneraciones percibidas durante el ejercicio.

Los trabajadores destacados en virtud de contratos de intermediación laboral tendrán derecho a participar en las utilidades de la empresa que los haya contratado mas no en las utilidades de la empresa usuaria.

Por otro lado, el personal que presta servicios mediante contratos ci-viles de locación de servicios y los jóvenes en formación bajo cualquier modalidad de convenio, con los cuales no existe vínculo laboral, no ten-drán derecho a la participación en las utilidades de la empresa.

JURISPRUDENCIA

Los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades ge-neradoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régi-men laboral de la actividad privada, participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de esta de un porcen-taje de la renta anual, que equivale a la renta neta resultante des-pués de la compensación de las pérdidas de ejercicios anteriores (Casación N° 089-2000-Ica, Data 35 000, GJ).

3. ¿Qué tipos de empresas no se encuentran obligadas a re-partir utilidades?

No se encuentran obligadas a distribuir utilidades las cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores.

Empresas no obligadas a repartir utilidades

- Las cooperativas.- Las empresas autogestionarias.- Las sociedades civiles.- Las empresas que no excedan

de veinte (20) trabajadores.

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JURISPRUDENCIA

El reparto de utilidades solo es admisible en las empresas que gene-ran renta de tercera categoría, esto es, en las empresas de comercio, industria y otras expresamente consideradas por ley, conforme al Decreto Legislativo Nº 892. En consecuencia, siendo la demanda-da una asociación civil sin fines de lucro, entonces la pretensión de utilidades insolutas deviene en infundada (Expediente Nº 4859-98-Lima, Data 35 000, GJ).

4. ¿Cómo se determina el número mínimo de trabajadores para que la empresa se encuentre en la obligación de repar-tir utilidades?

Para determinar el número mínimo de trabajadores que se exige para la repartición de las utilidades se deberá sumar el número de trabajado-res que hubiera laborado en cada mes del ejercicio correspondiente y el resultado final dividirlo entre doce (12). Si en un determinado mes varía el número de trabajadores contratados por la empresa, se tomará en con-sideración el número mayor. En caso de que el número resultante incluya una fracción, se aplicará el redondeo a la unidad entera superior, siempre y cuando dicha fracción sea igual o mayor a cero punto cinco (0.5). Por ejemplo:

mES Nº DE TRAbAJADoRES

ENERO 17FEBRERO 20MARzO 22ABRIL 19MAYO 17JUNIO 16JULIO 17AGOSTO 17

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a) La empresa Alfa S.A.C. registra la siguiente cantidad de trabaja-dores contratados en el año:

Aplicando el redondeo, el promedio resultante no supera 20, por lo que la empresa no deberá repartir utilidades en ese ejercicio.

SETIEMBRE 21OCTUBRE 20NOVIEMBRE 21DICIEMBRE 20ProMeDIo 18.91

mES Nº DE TRAbAJADoRES

ENERO 22FEBRERO 24MARzO 21ABRIL 19MAYO 20JUNIO 19JULIO 20AGOSTO 21SETIEMBRE 19OCTUBRE 20NOVIEMBRE 23DICIEMBRE 22ProMeDIo 20.83

b) La empresa Beta S.A. ha registrado la siguiente cantidad de tra-bajadores durante el año.

Aplicando el redondeo, el promedio resultante supera los 20 trabaja-dores, por lo que la empresa deberá repartir utilidades en ese ejercicio.

110


5. ¿Existe algún porcentaje que determine la distribución de las utilidades?

El porcentaje de las utilidades a distribuir entre los trabajadores se determina en función de la actividad económica que desarrolla la empre-sa. Este porcentaje se aplica sobre la renta anual imponible antes de im-puestos, según lo calculado por la empresa en su declaración jurada anual del Impuesto a la Renta. Los porcentajes son los siguientes:

a. Empresas pesqueras 10%

b. Empresas de telecomunicaciones 10%

c. Empresas industriales 10%

d. Empresas mineras 8%

e. Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8%

f. Empresas que realizan otras actividades 5%

La determinación de la actividad que realizan las empresas se efec-túa según la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas. En el caso de que la empresa desarrolle más de una ac-tividad para determinar el porcentaje de participación en las utilidades, se deberá considerar la actividad principal, entendiéndose como tal a la que generó mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio.

JURISPRUDENCIA

Conforme se advierte de lo previsto por el artículo 7 de la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, el Estado peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra exceptuada también del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería, según se aprecia del artículo I del Título Preliminar del Texto Único

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Ordenado aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM; por con-siguiente, resulta evidente la distinción entre las actividades mineras y de hidrocarburos. En virtud de lo expuesto, con respecto al repar-to de utilidades el porcentaje aplicable a la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural es de 5% pues corresponde al rubro “empresas que realizan otras actividades”, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo N° 892 (Casación N° 2046-2005-Lima, Data 35 000, GJ).

6. ¿Cuál es el procedimiento para la distribución de las utilidades?

El procedimiento para la distribución de las utilidades se realiza en función de los días laborados por cada trabajador y en proporción a la remuneración de cada uno de ellos:

a. en función de los días laborados por cada trabajador

El 50% de la renta antes de impuestos será distribuido en función de los días real y efectivamente laborados por cada trabajador. Se debe en-tender como días laborados aquellos en los cuales el trabajador cumpla de forma efectiva la jornada ordinaria de la empresa. Asimismo, se deberá considerar aquellas ausencias que deben ser consideradas como asisten-cias para todo efecto, por mandato expreso de la ley.

Luego, se dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores, y el resultado se multiplica por el número de días laborados por cada trabajador.

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Es preciso resaltar que se entenderá como días real y efectivamente laborados únicamente aquellos en los que el trabajador haya laborado en forma completa.

En ese sentido, los días que se consideran días real y efectivamen-te laborados para todo efecto, y aquellos días que no son computables a efectos de la distribución de las utilidades son los siguientes: para el personal no sujeto al cumplimiento de un horario o control de ingreso y

DíAS REAl y EfECTIVAmENTE lAboRADoS

DíAS No ComPUTAblES

- Los días de permiso otorgados a los dirigentes sindicales (licencias sindicales).

- Los días no laborados (inasisten-cias) por encontrase cerrado tem-poralmente el centro de trabajo por orden de la Administración Tribu-taria como consecuencia de una infracción, según lo establecido en el Código Tributario (no se inclu-ye al trabajador responsable de la infracción).

- El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de que el despido sea declarado nulo, el cual establece como única excepción el cómputo del récord vacacional.

- La hora de permiso por lactancia materna.

- El periodo dejado de laborar ante una suspensión temporal perfecta de labo-res, por caso fortuito o fuerza mayor, cuya solicitud haya sido declarada improcedente y, como consecuencia de ello, la Autoridad de Trabajo haya ordenado la reanudación de labores.

- Los días de descanso vacacional.

- Los días de permiso con goce de haberes.

- Los días de incapacidad para el tra-bajo (por ejemplo, descanso por ac-cidente, enfermedad, etc.).

- Los días de descanso semanal obli-gatorio.

- Los feriados no laborables.

- Los días parcialmente laborados.

- No se computa el tiempo de las horas extras o sobretiempo.

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salida, se considerará como días efectivos de trabajo todos los días labo-rables en la empresa, salvo prueba en contrario. En tanto que, tratándose de personal que labora a tiempo parcial (part time), se sumará el número de horas laboradas de acuerdo con su jornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa.

JURISPRUDENCIA

La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de tercera categoría, sujetos al régimen laboral de la actividad privada se determina a partir de los días laborados y la remuneración del trabajador. En ese sentido, debe entenderse como días laborados los días real y efectivamente trabajados (Expediente N° 0995-2002-PU, Data 35 000, GJ).

b. en proporción a las remuneraciones

El otro 50% se distribuirá en función de las remuneraciones de cada trabajador. Así, se dividirá el total de remuneraciones de cada trabajador entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplica por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio.

Se considera remuneración el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, ya sea en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición. Asimismo, las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directa-mente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. En ese sentido, los conceptos que no son considerados para el cálculo de la dis-tribución de utilidades son los siguientes:

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CoNCEPToS No ComPUTAblES

- Gratificaciones extraordinarias o cualquier otro concepto que perciba el trabaja-dor ocasionalmente a título de liberalidad.

- Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.

- El costo o valor de las condiciones de trabajo.

- La canasta de Navidad o similares.

- El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que, razonablemente, cubra el respectivo traslado.

- La asignación o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza.

- Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable, para su consumo directo y de su familia.

- Todos aquellos montos que se otorguen al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y, en general, todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

- La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la ca-lidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servi-cios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro de acuerdo con su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.

Finalmente, cabe señalar que los subsidios o prestaciones económicas también quedan excluidos de la base de cálculo por no corresponder a las características y exigencias determinadas por la ley, ya que no constituye remuneración sino un beneficio otorgado por la seguridad social para cu-brir una contingencia, que está a cargo de EsSalud.

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7. ¿En qué consiste la compensación por pérdidas anteriores en la distribución de utilidades?

Como se recordará, la participación de utilidades se debe calcular sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores, de acuer-do con las normas del Impuesto a la Renta.

En ese sentido, mediante la Ley Nº 28873 (del 15 de agosto de 2006) se precisó que el saldo de la renta imponible es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta deter-minada en el ejercicio, sin que se incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades.

Así, necesariamente tenemos que remitirnos a la legislación tributa-ria, en lo referente al mecanismo de compensación de las pérdidas, en cuyo caso, de conformidad con lo señalado por el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, las compensaciones podrán hacerse de cualquiera de las siguientes dos maneras:

foRmAS DE ComPENSACIóN DE lAS PéRDIDAS

1. Las pérdidas netas compensables de ejercicios anteriores se compensarán contra la renta neta de tercera catego-ría, empezando por la más antigua.

Las pérdidas de ejercicios anteriores no compensadas podrán ser arrastra-das a los ejercicios siguientes siempre que no haya vencido el plazo de cuatro (4) años contados a partir del ejercicio siguiente al de la generación de cada pérdida.

2. En el caso de que se obtenga una renta neta positiva en el ejercicio, las pérdidas compensables de ejercicios anteriores se deberán compensar hasta el 50% de la renta neta de tercera categoría.

Los saldos no compensados serán con-siderados como la pérdida neta compen-sable del ejercicio que podrá ser arras-trada a los ejercicios siguientes.

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JURISPRUDENCIA

Si bien el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 677 establece que los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades gene-radoras de rentas de tercera categoría y que estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada participan de las utilidades de la em-presa mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual antes del impuesto, por su parte la sétima disposición complementaria, transitoria, derogatoria y final de la Ley N° 26513 precisa que la renta anual a que se refiere la norma antes aludida es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios ante-riores (Casación Nº 089-2000-Ica, Data 35 000, GJ).

La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determina sobre la renta neta, compensando las pérdidas arras-tradas en el ejercicio anterior. En el presente caso, habiéndose de-terminado que la demandada tuvo pérdidas en el ejercicio anterior mayores a la utilidad que se obtuvo en el presente ejercicio, no corresponde la distribución de utilidades que el sindicato demanda (Expediente Nº 6401-96-Lima, Data 35 000, GJ).

8. ¿Existen límites a la participación en las utilidades?

El límite que tienen los trabajadores al momento de participar en las utilidades de las empresas lo constituye el monto máximo que pueden percibir por concepto de participación en las utilidades, el cual es equi-valente a dieciocho (18) remuneraciones mensuales vigentes al cierre del ejercicio, por cada trabajador.

Para determinar este límite, el empleador deberá considerar tanto la remuneración mensual o sueldo básico del mes de diciembre de cada año, incluyendo los demás conceptos remunerativos que el trabajador perciba.

Al fijarse límites para el otorgamiento de participación en las utili-dades, del total del porcentaje destinado a la distribución podrá quedar un remanente no repartido. Este remanente no puede reingresar a la em-presa ni puede capitalizarse (pues forma parte del porcentaje que la ley ha separado para beneficio de los trabajadores), sino que se utilizará en

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la capacitación de trabajadores y promoción del empleo, así como en obras de infraestructura vial a través del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo - Fondoempleo.

9. ¿Existe un plazo para el pago de la participación en las utilidades?

El pago de la participación en las utilidades debe ser efectuado dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento del plazo para la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

Si el pago se efectúa dentro del plazo antes referido será considerado como gasto para dicho ejercicio, de lo contrario (si se realiza dentro de los 30 días calendario siguientes) será gasto del ejercicio siguiente.

Los trabajadores que hubiesen cesado antes de la fecha del cierre del ejercicio, tendrán derecho al beneficio por el tiempo efectivamente laborado.

JURISPRUDENCIA

La Constitución del Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa, lo que debe efectuarse de acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 677, por razones de temporalidad; así, los trabajadores que hubieran cesado antes de la fecha en la que se distribuye la participación de utilida-des tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda, debiendo la empresa mantener la suma correspondiente a los montos no recla-mados en una cuenta a disposición de los ex trabajadores, es decir, el trabajador conserva su derecho a las utilidades, pese a haber cesado con anterioridad a la distribución (Casación Nº 3784-97-Lima, Data 35 000, GJ).

10. ¿Qué ocurre cuando el pago de la participación en las utili-dades se efectúa de forma extemporánea?

Vencido el plazo para el pago de la participación en las utilidades, y previo requerimiento por escrito del trabajador, la participación no

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entregada genera interés moratorio conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 25920, excepto en los casos de suspensión de la relación laboral en el cual el plazo se contará desde la fecha de reincorporación al trabajo. Estos intereses no serán aplicables a los trabajadores que hayan cesado antes de la fecha prevista para la distribución de utilidades.

11. ¿Cuáles son los documentos que el empleador debe otorgar a los trabajadores luego de repartir las utilidades?

Los empleadores que hayan repartido utilidades deberán entregar a sus trabajadores una liquidación donde se detalle el procedimiento y cálculo utilizados para llegar al monto otorgado. Esta liquidación deberá contener como mínimo:

- Nombre o razón social del empleador.

- Nombre del trabajador.

- Renta anual de la empresa antes del pago de impuestos.

- Número de días laborados por el trabajador.

- Remuneración del trabajador considerada para el cálculo.

- Número total de días laborados por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades.

- Remuneración total pagada a todos los trabajadores de la empre-sa.

- Monto del remanente generado por el trabajador, de ser el caso.

12. ¿Cómo opera la distribución de utilidades en caso de fusión de empresas?

En el supuesto de fusión de empresas, el cálculo de la participación en las utilidades se efectuará de la siguiente forma:

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1. Se hará un corte a la fecha de otorgamiento de la escritura públi-ca por la cual se formaliza la fusión, determinándose el monto a pagar hasta esa fecha.

2. Luego, a partir de la fusión, la participación se calculará en fun-ción de los estados financieros consolidados.

Es preciso destacar que esta forma de cálculo es aplicable a las dos modalidades de fusión reguladas en la Ley General de Sociedades (fusión por absorción y fusión por incorporación)

JURISPRUDENCIA

Al realizarse la fusión (31/12/1994), los trabajadores demandantes cambian de empleador, pues su primigenia empresa empleadora es incorporada societariamente por otra empresa, por lo que se puede inferir que durante ese estado de tránsito inmediato entre su ex em-pleador y su nuevo empleador operó un cese ficticio, pues la rela-ción laboral continúa vigente sin desmedro del cambio de emplea-dor efectuado, empleador este último que asume la obligación de pago, por lo que se tiene que a los demandantes les asiste el derecho a cobrar el monto que le es propio por haber generado utilidades du-rante el año 1994, criterio corroborado en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 892 que precisa la forma de pago de la participación de utilidades en caso de fusión de empresas (Expediente Nº 3819-97-Lima, Data 35 000, GJH).

13. ¿Cuál es el plazo de prescripción del cobro de las utili-dades?

La acción para el cobro del beneficio obtenido de la participación en las utilidades, al igual que otros beneficios y/o derechos sociales, prescri-be a los cuatro (4) años luego de extinguido el vínculo laboral.

No obstante, en el caso de que el trabajador cese sus actividades en la empresa antes que las utilidades del ejercicio sean distribuidas, el plazo

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antes referido se computará a partir del día siguiente de la fecha en que se deban repartir las utilidades.

II. Infracciones a la normativa sobre la participación de los trabajadores en las utilidades

1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre la partici-pación de los trabajadores en las utilidades?

Las infracciones al marco normativo sobre la participación de los tra-bajadores en las utilidades se pueden apreciar en la siguiente tabla:

De acuerdo con el numeral 2 del artículo 48 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la sanción en el caso de pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia se reduce en un 50%.

Asimismo, en la Ley General de Inspección del Trabajo como en su reglamento, se faculta al incremento de la multa impuesta hasta el 100%, en aquellos casos en que el infractor cometa por más de una vez una

tipo de infracción

Basede

cálculo


1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a +

Infracción leve

1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

- No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidación de compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposición.

Infracción grave

6 a 10UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

- No pagar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios sociales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, así como la reducción de estos en fraude a la ley.

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infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada. El incremento se producirá de la siguiente manera:

- Para el caso de reiteración de multas leves, estas se incrementa-rán en un 25% de la sanción impuesta.

- Para el caso de reiteración de multas graves, estas se incrementa-rán en un 50% de la sanción impuesta.

- Para el caso de reiteración de multas muy graves, estas se incre-mentarán en un 100% de la sanción impuesta.


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CApÍTULO VII

El principio de primacía de la realidad

I. Concepto

1. ¿Qué es el principio de primacía de la realidad?

El principio de primacía de la realidad es una de las reglas rectoras o líneas directrices que informan la elaboración de las normas de carácter laboral. Además, este principio se constituye en fuente de inspiración di-recta o indirecta en la solución de conflictos, mediante su interpretación y aplicación.

Siendo ello así, para algunos este principio es aquel instrumento pro-cesal que deben utilizar los magistrados al momento de resolver un con-flicto dentro de un proceso laboral o constitucional, cuando en un caso en concreto existe discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales.

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2. ¿Únicamente los magistrados pueden aplicar el principio de primacía de la realidad?

En nuestro país, no solo los magistrados están llamados a aplicar este principio, sino también los inspectores de trabajo, al amparo del numeral 2 del artículo 2 de la Ley General de Inspección del Trabajo y del artículo 3 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, reglamento de la mencionada ley.

3. ¿Qué determina la aplicación del principio de primacía de la realidad?

En la interpretación de las relaciones entre empleadores y trabaja-dores, el principio de la primacía de la realidad determina que se tenga en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solo aquello que las partes pueden informar documentalmente a la autoridad corres-pondiente. Y es que ante la aplicación de este principio, no importa la autonomía de la voluntad, sino la demostración de una real subordinación y/o dependencia que existe en la relación entre trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que tiene efectos jurídicos, lo que da lugar al reconocimiento del contrato de trabajo a plazo indeterminado.

4. ¿Qué tipo de situaciones comprende la aplicación del prin-cipio de primacía de la realidad?

La aplicación del principio de primacía de la realidad es general y comprende todo tipo de situaciones en las que se presente una discordan-cia entre los hechos y la formalidad, tanto para la determinación de la existencia de relación laboral como para definir situaciones que se pre-sentan en su ejecución, ya que el desajuste entre la realidad y los docu-mentos pueden estar motivado en una infinidad de causas, siendo una de ellas la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica dis-tinta de la real, esto es, simulación absoluta o relativa.

5. ¿Cuándo estamos ante una simulación absoluta de la rela-ción laboral?

Estaremos ante una simulación absoluta de la relación laboral cuan-to se pretende presentar un contrato de locación de servicios cuando en

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el principiO de priMacía de la realidad

realidad no existe. Por ejemplo, un empleador y un trabajador pueden suscribir un contrato de locación de servicios, donde el primero dismi-nuye sus obligaciones bajo el amparo de ese contrato. Sin embargo, com-probada que la realidad de la relación es la de un contrato de trabajo, se aplicarán las reglas que rigen la naturaleza de este. Así, la forma cede ante los hechos, los cuales determinan la naturaleza jurídica de la situa-ción producida, esto es, la existencia de una relación laboral.

6. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la aplicación del princi-pio de primacía de la realidad en el caso de una simulación absoluta de la relación laboral?

La aplicación del principio de primacía de la realidad en una simula-ción absoluta de la relación laboral tiene como efecto el reconocimiento de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, de los beneficios sociales que por ley se reconocen, es decir, el pago de la remuneración mínima, de las gratificaciones legales, del trabajo en sobretiempo, de las vacaciones, de la compensación por tiempo de servicios, de las utilidades, y demás beneficios y/o derechos que correspondan, de ser el caso.

7. ¿Cuándo estamos ante una simulación relativa?

En cambio, estaremos ante una simulación relativa, cuando se simu-la la celebración de un contrato sujeto a modalidad, una intermediación laboral, una tercerización de servicios, un convenio de modalidades for-mativas laborales, etc., cuando en realidad se está sustituyendo la celebra-ción del clásico contrato de trabajo a plazo indeterminado.

8. ¿Qué otras situaciones pueden presentarse para determinar la aplicación del principio de primacía de la realidad?

Otras situaciones de desajuste entre la realidad y los documentos que permiten determinar la aplicación del principio de primacía de la realidad son aquellas que provienen de un error en la calificación de un trabajador, o de la falta de actualización de datos del trabajador en las planillas y demás documentos de trabajo.

Consiguientemente, en estos supuestos se comprenderían situaciones propias de la ejecución de la relación laboral tales como el pago de un

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beneficio calificado formalmente como no remunerativo cuando en rea-lidad se trata de verdadera remuneración, o bien la desnaturalización de un beneficio que se otorga por determinado concepto pero que resulta un monto desproporcionado para tal fin.

9. ¿La aplicación del principio de primacía de la realidad es subjetiva?

La aplicación de este principio no tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, es decir, hechos que una vez que son demostra-dos no pueden ser neutralizados por documento o formalidad alguna.

De tal modo, la aplicación del principio de primacía de la realidad significará la revisión de cada situación en particular, a fin de acreditar los hechos que permitan determinar, de forma indubitable, el reconocimiento de la realidad sobre la formalidad. Por lo tanto, se trata del reconocimien-to de los hechos y no de la interpretación de una situación dudosa.

10. ¿A quién corresponde la carga de la prueba en la aplicación del principio de primacía de la realidad?

Para la aplicación del principio de primacía de la realidad es necesa-rio e imprescindible que el trabajador aporte los medios e instrumentos probatorios que permitan determinar la existencia de un contrato de tra-bajo. Así, se tiene que la carga de la prueba corresponde al trabajador.

En ese sentido, mientras el trabajador interesado no demuestre que la conducta de las partes contratantes fue distinta de lo pactado pre-valecerán los términos contenidos y expresados en los documentos. Consecuentemente, la presunción que prevalecerá en la autoridad será que el documento refleja la verdadera intención de las partes. Por ejem-plo, ante la celebración de un contrato de locación de servicios, el traba-jador tendrá no solo que argumentar, sino también demostrar y/o probar que no existe este, ello con el objeto de acreditar la verdadera existencia de una relación laboral que emana de un contrato de trabajo.

Lo referido es conforme al principio protector o tuitivo del trabajador, ya que la autoridad competente no puede emplear presunciones a favor del trabajador para subsanar una insuficiencia probatoria de este, salvo

127

el principiO de priMacía de la realidad

que el trabajador pruebe la existencia de indicios que puedan dar a enten-der la existencia de una relación de trabajo, en cuyo caso sí estaría facul-tado para considerar probados los hechos relacionados con los indicios.

Por tanto, el principio de primacía de la realidad es de mucha ayuda para establecer o determinar cuándo estamos frente a una relación labo-ral, la cual tiene elementos que van a permitir identificarla: la prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación. En tal medida, acreditados los hechos, la formalidad no puede ser opuesta a ellos para cuestionarlos o quitarles validez, pues es la realidad la que se impone.

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TÍTULO II

pRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL VÍNCULO LABORAL

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CApÍTULO I

Conceptos generales

I. Contratos civiles y mercantiles utilizados para la pres-tación de servicios

A. Contrato de locación de servicios

1. ¿Quéesuncontratodelocacióndeservicios?

El contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nomi-nado en virtud del cual un sujeto denominado “locador” se comprome-te a realizar una conducta que tiene por objeto un “servicio” (material o intelectual) a cambio del pago de una retribución otorgada comitente o locatario.

2. ¿Cuálesson loselementosquecontieneuncontratode loca-cióndeservicios?

El contrato de locación de servicios se rige por lo dispuesto en el Código Civil y contiene los siguientes elementos:

a)Laautonomía:la esencia del contrato de prestación de servicios recae en la autonomía del prestador locador, quien tiene los conocimien-tos técnicos para la satisfacción del interés del acreedor. Así, la autono-mía se manifiesta en la libertad de actuación y decisión del deudor en la realización del servicio, siempre que actúe de modo diligente y en la

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búsqueda de satisfacer el interés del acreedor. El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la calidad del servicio del prestador o locador y es por ello que confía en su pericia o especialidad.

Por esta razón, es que se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de locación de servicios y un contrato de trabajo es la subordina-ción, la cual se encuentra regulada en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Se entiende que existe subordinación cuando el trabaja-dor presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar sus labores, dictar órdenes y sancionar disci-plinariamente dentro de los límites de la razonabilidad. Entre las manifes-taciones de dichos elementos tenemos el cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la prestación de servicios, entre otros.

Así, si una persona realiza actividades bajo subordinación del contra-tante se presumirá que existe una relación laboral, a pesar de haber cele-brado un contrato de locación de servicios por aplicación del principio de primacía de la realidad.

b)Porcierto tiempoo trabajodeterminado: el contrato de loca-ción es temporal y no permanente, con lo cual se busca evitar la simula-ción de un “contrato de trabajo”. Sobre el particular, el artículo 1768 del Código Civil señala que el plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede invocarse por el locador.

c)Lacontraprestación:la retribución puede ser dineraria o en es-pecie, según lo establezca el contrato, y se diferencia de la remuneración por el hecho de que esta última no se agota en el carácter contraprestativo que tiene la retribución que recibe el locador, ya que incluso se puede otorgar sin que el trabajador realice la labor para la cual se le contrató. La retribución en la locación es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningún otro monto más que el pactado en el contrato.

133

cOnceptOS generaleS

Para la contratación de un locador de servicios no se requiere de al-guna formalidad especial, pudiendo contratarse en la forma escrita o de manera verbal.

3. ¿ElMinisteriodeTrabajoefectúaalgúncontrolrespectoaloslocadoresdelasempresasprivadas?

En el marco de la implementación del Plan Reto, programa que busca reducir la informalidad laboral, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha publicado en su página web el Lineamiento Nº 001-2009-MTPE/2/11.4 (22/01/2009), denominado “Lineamiento a seguirse a nivel nacional para la fiscalización a centros de labores dentro del Plan Reto con información de la planilla electrónica sobre locadores de servicios”. Este documento tiene la finalidad de establecer los criterios de fiscaliza-ción que seguirán los inspectores de trabajo dentro de las empresas res-pecto de la información que estas consignaron en sus planillas electróni-cas sobre los locadores de servicios que han contratado.

El referido lineamiento, además, establece que las dependencias re-gionales, en mérito de la información remitida por la Dirección Nacional del Inspección del Trabajo, realizarán aleatoriamente actuaciones inspec-tivas en la última semana de cada mes, en las que deberán requerir infor-mación detallada y actualizada de la totalidad de locadores que prestan servicios para empresarios previamente seleccionados. El plazo de las ac-tuaciones inspectivas tendrá una duración de 30 días.

Asimismo, se señala que los inspectores deberán solicitar a los em-presarios información sobre el cargo u ocupación que ostentan los loca-dores, su tiempo de servicios, la existencia de un lugar físico dentro la empresa donde el locador desarrolla sus labores, si tiene horario de ingre-so o salida, entre otras informaciones. Igualmente, se ha establecido que deberá ser el empresario quien demuestre que la relación con los locado-res es de naturaleza civil y autónoma. En caso de que el empresario no pruebe que el vínculo con el locador es de naturaleza civil y no laboral el inspector estará facultado para requerir que el locador ingrese a la planilla de la empresa como trabajador.

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Finalmente, la Dirección Nacional del Inspección del Trabajo ha se-ñalado que en caso de que se produzca la obstrucción de la actuación ins-pectiva, negándose el acceso del inspector al centro de labores, este de-berá solicitar la presencia de la autoridad policial a fin de que verifique el hecho, y expedirá el acta de infracción correspondiente; luego deberá in-formar del hecho a la Dirección Nacional del Inspección del Trabajo, ór-gano que deberá realizar la denuncia respectiva ante el Ministerio Público por el delito de violencia y resistencia a la autoridad.

DIfERENCIA ENTRE UN CoNTRATo DE loCACIóN DE SERVICIoS y El CoNTRATo DE TRAbAJo

Locación de servicios Contrato de trabajoPartes: comitente - locador Partes: empleador - trabajadorIndependiente DependienteAutónomo SubordinadoNo sujeto a horario Sujeto a horarioNo recibe directivas de su comitente Recibe directivas de su empleadorNo recibe sanciones disciplinarias Puede recibir sanciones disciplinariasPago: retribución Pago: remuneración

• Baselegal:Código Civil: art. 1764 y ss.

JURISPRUDENCIA

La subordinación es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que él constituye el matiz dis-tintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan en: cumplimiento de un ho-rario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimien-to a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente (Expediente Nº 7191-2005 BE (S), Data 35 000. GJ).

135

cOnceptOS generaleS

B. Contrato de obra

4. ¿Quéesuncontratodelocacióndeobra?

Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra de-terminada y el comitente a pagarle una retribución. En este caso estamos ante un contrato que crea una obligación de resultado y cuyo objeto con-siste en la ejecución de una obra, que puede tener un contenido material o inmaterial.

El contratista cumplirá su obligación entregando la obra completa, con todos sus elementos, tal y como fueron especificados por el comiten-te. La labor ejecutada por el contratista no abarca más que los resultados que se pactaron y especificación en el contrato. Debe tenerse presente que la esencia de este contrato es que el contratista entregue un resultado y no que ejecute alguna labor o servicio para el comitente como ocurre en el contrato de locación.


C. Contrato de mandato

5. ¿Quéesuncontratodemandato?

Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante. En este caso estamos ante un acuerdo de voluntades que crea una obligación que consiste en sim-plemente celebrar actos jurídicos –excluyéndose labores meramente ma-teriales–; la labor que presta el mandatario consiste en una actividad de tipo jurídico y no material.

Ahora bien, si bien los actos jurídicos que celebra el mandatario son cuenta e interés del mandante, el mandatario opera con total autonomía frente al mandante, incluso con respecto a las instrucciones recibidas.


136


JURISPRUDENCIA

Por el mandato, el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante; entonces, con la definición precedente conforme lo han establecido las sentencias de las instancias de mérito se ha determinado la existencia de relación laboral entre demandante e impugnante, en virtud a los contratos de trabajo que ambas partes han celebrado para que el demandante se desempeñe como contador de la asociación demandada; en ese sentido, cabe concluir que el presupuesto fáctico a partir del cual el órgano jurisdiccional ha decidido el fondo del asunto no puede ser examinado a partir de una figura contractual de naturaleza civil, ya que se ha determinado la presencia objetiva de los elementos cons-titutivos del contrato de trabajo (Casación Nº 1680-2003-Lima, Data 35 000. GJ).

D. Contrato de comisión mercantil

6. ¿Quéesuncontratodecomisiónmercantil?

Es el contrato en virtud de cual el prestador (comisionista) ejecuta actos de comercio en nombre del beneficiario (comitente), siendo comer-ciante o agente mediador de comercio por lo menos uno de ellos (por ejemplo: para vender mercadería en una zona geográfica determinada).

El comisionista podrá desempeñar la comisión, contratando en nom-bre propio o en el de su comitente.

• Baselegal:

Código de Comercio: art. 237 y ss.

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cOnceptOS generaleS

DIfERENCIAS ENTRE El CoNTRATo DE TRAbAJo y loS CoNTRAToS DE PRESTACIóN DE SERVICIoS

Contrato de trabajo

Contrato de locación de

servicios

Contrato de obra

Contrato de mandato

Contrato de comisión mercantil

Normas aplicables

Legislación laboral

Código Civil Código Civil Código Civil Código de comercio

Forma de la prestación

Subordinada Autónoma Autónoma Autónoma Autónoma

Beneficioeconómico

Remuneración Retribución económica

Retribución económica



II. Derecho a la estabilidad laboral

1. ¿Cuál es la relación entre la estabilidad laboral y el des-pido?

El despido tiene límites constitucionales y legales a fin de resguardar los derechos fundamentales del trabajador. Estos límites se fundamentan en el derecho a la estabilidad laboral.

2. ¿Qué es el derecho a la estabilidad laboral?

El derecho a la estabilidad laboral es el derecho que busca la estabili-dad de los trabajadores en sus empleos, lo cual implica, como manifesta-ción del principio de continuidad, la conservación del contrato de trabajo, toda vez que el clásico contrato de trabajo a tiempo indeterminado tiene vocación de permanencia ante la infinidad de vicisitudes que se presentan en el desarrollo de la relación laboral.

Justamente, es del principio de continuidad de donde dimana el con-cepto de la estabilidad, la que opera en los dos extremos de la relación laboral: 1. en la contratación, con la llamada “estabilidad de entrada”; y, 2. en el despido, con la denominada “estabilidad de salida”.

3. ¿Qué se entiende por estabilidad de entrada?

La estabilidad de entrada es aquella garantía jurídica que debería operar desde el inicio del contrato de trabajo, toda vez que en atención

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al principio de continuidad, el trabajador tendría derecho a una relación a plazo indeterminado cuando la naturaleza objetiva de sus labores sea indefinida. Así, se llega a sostener que la estabilidad de entrada da prefe-rencia por la contratación de duración permanente sobre la temporal.

4. ¿Qué se entiende por estabilidad de salida?

La estabilidad de salida es la protección que se reconoce al trabajador frente al término de la relación laboral. A su vez, esta se clasifica en esta-bilidad absoluta y estabilidad relativa:

• La estabilidad absoluta es aquella que asegura la reincorporación efectiva del trabajador a su puesto de trabajo, cuando el despido no se fundamenta en una causa legal, objetiva y justa; descartán-dose así la voluntad unilateral del empleador como motivo válido y suficiente para el despido.

• En cambio, cuando en términos generales se habla de estabilidad relativa se entiende que no existe la posibilidad de reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva ni justa que determine la resolución del contrato de trabajo, pues con el pago de una indemnización el empleador podrá extinguir la relación de trabajo sin importar la causa. Así, la voluntad del empleador por sí misma es una razón válida para el despido.

5. ¿Cuál es el desarrollo constitucional y legal del derecho a la estabilidad laboral en nuestro país?

Sobre la estabilidad laboral, el artículo 27 de la Constitución de 1993 únicamente dispone que: “La ley otorga al trabajador adecuada protec-ción contra el despido arbitrario”.

Así, con la entrada en vigencia del aludido artículo, el legislador de-sarrolló el régimen resarcitorio contra el despido arbitrario, el cual única-mente se limita a reparar al trabajador con una compensación económica o indemnización por el accionar arbitrario del empleador en contra de su derecho a la estabilidad laboral. Este régimen se encuentra expresamente

139

cOnceptOS generaleS

regulado en el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Consecuentemente, cuando el empleador no expresa o no demuestra causa alguna que fundamente la extinción del contrato de trabajo o no cumpla con el procedimiento que por ley se determine, tendrá que pro-ceder al pago de una indemnización como reparación por el daño ocasio-nado al trabajador, conforme lo prescribe el párrafo segundo del aludido artículo.

Esto nos lleva al hecho de que en un inicio, según nuestra legislación, el trabajador debe primero adquirir la estabilidad de entrada (la que se ob-tiene una vez superado el periodo de prueba), pues dentro de este periodo, por una opción legislativa, el empleador puede prescindir unilateralmente del trabajador, a menos que este exonere al trabajador de aquel periodo. En este último supuesto, el trabajador habrá adquirido la estabilidad de entrada de forma automática con el inicio del vínculo laboral.

En atención a lo indicado, no es suficiente que se labore continua-mente para adquirir la estabilidad, sino que además es necesario cumplir con los requisitos legales para ello, más aún cuando la legislación laboral peruana y comparada permiten al empleador que dentro del periodo de prueba pueda prescindir unilateralmente al trabajador.

• Baselegal:Constitución: art. 27.

6. ¿A cuánto asciende la compensación económica que debe pagar el empleador al trabajador en caso de extinguir de forma unilateral el contrato de trabajo?

Según nuestra legislación, aquel trabajador contratado a plazo inde-terminado y que supere el periodo de prueba tendrá derecho a una indem-nización por despido arbitrario ascendente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones; y, de ser el caso, las fracciones de año se abo-nan por dozavos y treintavos, según corresponda.

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De igual forma, los trabajadores contratados a modalidad tienen dere-cho a la protección contra el despido arbitrario, pero únicamente durante el tiempo que dure el contrato y una vez superado el periodo de prueba. Así, si un empleador resolviera arbitrariamente el contrato de trabajo su-jeto a modalidad, una vez cumplido el periodo de prueba debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de 12 remuneraciones.

El aludido monto remunerativo sustituye a la indemnización por despido arbitrario que se otorga en los casos en los que dicho despido afecta a un trabajador contratado a plazo indeterminado y para demandar su pago, el trabajador cuenta con un plazo de 30 días hábiles contados a partir de la fecha en que se produjo el despido1. En este último supuesto, el cálculo de la indemnización se efectuará en función al tiempo laborado de forma continua por el trabajador.

A manera de ejemplo, si un trabajador es contratado a plazo fijo o deter-minado por un lapso de ocho meses, con una remuneración de S/. 800.00, y el empleador decide extinguir el vínculo sin causa justa al cuarto mes, este deberá abonar al trabajador una indemnización por los cuatro meses dejados de laborar, la misma que asciende a la suma de S/. 4,800.00; ello, teniendo en cuenta que la remuneración indemnizable asciende a S/. 1,200.00.

En este mismo caso, si el trabajador alega que el contrato de trabajo a plazo fijo se desnaturalizó por uno a plazo indeterminado, la indemni-zación que se pague al trabajador se calculará sobre la base del periodo efectivamente laborado, esto es, por los cuatro meses de labor, correspon-diendo así que se le abone la suma ascendente a S/. 400.00.

Indudablemente, somos de la opinión que al trabajador le beneficia invocar la primera forma de cálculo y al empleador la segunda. Pero, al final, y conforme se presente la casuística, será el trabajador quien decida la forma de reparación, pues ello forma parte de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

1 Cfr. Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Laboral 1999.

141

cOnceptOS generaleS

7. ¿Existe otro mecanismo de protección contra el despido arbitrario?

Para el Tribunal Constitucional uno de los aspectos del conteni-do esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido, salvo que se efectúe por causa justa. Así, para el supremo intérprete de la Constitución, el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al habilitar el despido arbitrario, vacía totalmen-te el contenido de aquel derecho constitucional, a menos que la indemniza-ción prevista, a decisión del trabajador, sea la forma de restitución comple-mentaria o sustitutoria ante aquel acto.

En esa línea, el Tribunal señaló que entre otras formas de protección se encuentra la vía procesal restitutoria. Así, con relación a la vía proce-sal, el TC indicó que este tipo de protección determina la readmisión en el empleo de aquel trabajador cuyo despido se configura en uno arbitra-rio, injustificado o por la infracción de determinados derechos fundamen-tales reconocidos en la Constitución o en los tratados relativos a derechos humanos; y ello en la medida que el trabajador no haya optado por la tu-tela indemnizatoria anteriormente referida.

En esa medida, el TC viene dictaminando que la demanda de ampa-ro resulta infundada o improcedente cuando el trabajador acepta y cobra los beneficios sociales y/o la indemnización ofrecida por el empleador como consecuencia del despido efectuado, pues sostiene que ello refleja la aceptación del trabajador de dar por extinguido definitivamente su vínculo laboral.

8. ¿Los trabajadores de dirección y los de confianza gozan de algún mecanismo de protección frente al despido arbi-trario?

En términos generales, nuestro ordenamiento laboral protege al per-sonal de dirección y de confianza frente al despido arbitrario. En ese sen-tido, cabe indicar lo siguiente:

a. En principio, el personal de dirección y de confianza gozan de estabilidad laboral relativa, lo cual significa que ante un supues-to de despido arbitrario ellos podrán accionar para el pago de la

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indemnización correspondiente (régimen resarcitorio), de ser el caso. Así, es preciso indicar que a la fecha existen pronuncia-mientos judiciales que postulan la imposibilidad que un trabaja-dor de dirección o confianza sea repuesto y/o reincorporado en su puesto de trabajo.

b. El Tribunal Constitucional viene señalando que en el caso de aquellos trabajadores de confianza o de dirección que accedie-ron a dichos cargos por promoción o ascenso, la “pérdida de la confianza” no determina la terminación de la relación de trabajo, toda vez que el trabajador deberá retornar al puesto o cargo que desempeñó antes de la referida designación. Para el aludido tribu-nal, admitir lo contrario sería el ejercicio abusivo de un derecho: el ius variandi.

DERECHo A lA ESTAbIlIDAD lAboRAl

Estabilidad laboral de entrada

DERECHO A LA

ESTABILIDAD LABORAL

Estabilidad laboral de salida

Al finalizar el perio-do de prueba de tres, seis o doce meses, según corresponda

Se inicia la protec-ción contra el des-pido, ya sea vía la indemnización o la reposición, de ser el caso.

Estabilidad laboralabsoluta

Asegura la reincor-poración efectiva del trabajador a su pues-to de trabajo.

Estabilidad laboralrelativa

No existe la posi-bilidad de reincor-porar al trabajador a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva y justa que determine el despido.

143

cOnceptOS generaleS

III. El despido

A. Concepto

1. ¿Quéeseldespido?

Nuestra legislación se circunscribe al despido a la extinción de la re-lación por incumplimiento del trabajador o medida disciplinaria, exclu-yéndose del alcance del despido cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que tenga como origen la voluntad del empleador. De esta manera, se excluye al cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiendo este último al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador.

Conforme con la postura doctrinal asumida por nuestra legislación, el despido guarda las siguientes características:

a. es un acto unilateral, pues la extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin la participación alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley señale.

La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del emplea-dor, está afectada de nulidad –y, por consiguiente, el despido care-cerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los dere-chos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos (Exp. Nº 0976-2001-AA, Data 35,000 Gaceta Jurídica).

b. es un acto recepticio, pues su eficacia está relacionada con la efectiva comunicación del empleador al trabajador que va ser despedido.

Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que al ser el despido un acto recepticio una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocación, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirtúa la

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ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el em-pleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores (Exp. Nº 375-2002-IND(S), Data 35,000 Gaceta Jurídica).

c. es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo él quien extingue la relación jurídica laboral.

d. es un acto extintivo, pues la relación laboral se extingue ad fu-turum, por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado (Exp. Nº 1006-93-R. Data 35 000. Gaceta Jurídica).

2. ¿Cuáles son los requisitos para que se pueda configurar undespido?

El despido es un acto extintivo de la relación laboral que en nuestra legislación exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) el trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias. Sobre el particular, y con relación a las contingencias que se puede pre-sentar por el despido, el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que solo procede el despido de un trabajadorsujetoarégimendelaactividadprivadaquelaboracuatroomás horas diarias para un mismo empleador, cuando exista una causa justa contemplada en la ley y debidamente com-probada; vale decir, únicamente tienen la protección contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador. Se excluye así de la protec-ción referida al trabajador a tiempo parcial (quien labora menos de cuatro horas diarias), de quien el empleador podrá prescindir de sus servicios simplemente cursándole una carta de cese y pa-gándole sus beneficios de ley, si correspondieran. No existe en este supuesto ninguna consecuencia económica negativa que

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cOnceptOS generaleS

afecte al empleador en este caso, como sí lo es, por ejemplo, la indemnización por despido arbitrario.

b) el trabajador debe haber superado el periodo de prueba. Vale decir, que antes de que el trabajador supere el periodo de prueba puede ser despido sin mediar razón alguna y sin ninguna conse-cuencia negativa para el empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante derecho potestativo que tiene como ti-tular al empleador y lo faculta para extinguir la relación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria o de otro tipo.

El periodo de prueba es lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectati-vas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado. Es una institución que básicamente sirve para que el empleador se cerciore de la capacidad del traba-jador que contrata; para verificar si este tiene en efecto la aptitud que dice tener. Luego de transcurrido este “periodo de gracia” solo se podrá extinguir la relación laboral por las causales seña-ladas en el artículo 16 de la LPCL. Es decir, que a partir de la superación del periodo de prueba se consolida la estabilidad del contrato de trabajo y los efectos de este último se consideran pro-ducidos desde el momento inicial de su celebración.

El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Pero este plazo no debe ser tomado como uno de carácter imperativo, ya que la norma tiene aquí la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho necesario o de topes. Por lo tanto, ya sea a través del contrato in-dividual, un convenio colectivo o de la costumbre puede pactarse un periodo de prueba de menor duración a la estipulada.

Por otro lado, además de establecer este plazo general de tres meses, el artículo 10 de la LPCL fija plazos adicionales de pe-riodo de prueba que se aplicarán en determinados supuestos. Se señala así que las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación,

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o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolonga-ción resulte justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicándose los siguientes plazos máximos:

TRAbAJADoRES PlAzo

Trabajadores calificados 6 mesesTrabajadores de confianza 6 meses

Personal de dirección 12 meses

Se puede apreciar que la ampliación del plazo de prueba exige que se den dos presupuestos: a) que la ampliación sea justificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad impliquen necesa-riamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores co-munes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de dirección; entiéndase en el primer caso a aquellos trabajado-res que están especialmente preparados para una tarea determi-nada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida); y el en caso de los trabajadores de confianza y dirección, se refiere a aquellos que realizan las labo-res señaladas en el artículo 43 de la LPCL.

Un requisito final es que la ampliación del plazo de periodo de prueba conste por escrito. En este caso, la forma establecida por la LPCL adquiere un valor constitutivo puro y su ausencia deter-mina automáticamente que se aplique el periodo de prueba gene-ral –de tres meses–, así se hayan cumplido los dos presupuestos antes señalados.

c) La causal de despido debe encontrarse expresamente estable-cida en la ley y debe ser comprobada. Se exige así que la causa del despido esté relacionada con la conducta o capacidad del tra-bajador, en los supuestos establecidos en la normativa.

147

cOnceptOS generaleS

B. El despido permitido por la ley

3. ¿Enquécasoseldespidoespermitidoporelordenamiento?

El despido, para que esté permitido por el ordenamiento, siempre debe estar fundamentado en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada, lo cual tiene su origen en el principio de tipicidad, y es que las normas sancionadoras sean penales, administrativas o laborales deben ser claras y precisas. Únicamente debe penarse aquello que esta claramente invocado. Por esta razón es criticable el inciso 1) del artículo 25 de la LCPL que señala que “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”, la cual actúa como un “cajón de sastre”, pues se trata de una causal poco clara e imprecisa que no está acorde con el principio antes señalado.

En ese sentido, solo será válido el despido cuando este se motiva en una causa prevista legalmente, si no este acto extintivo carece de validez y eficacia. Teniendo siempre presente que solo los artículos pertinentes de la LCPL tipifican las causas justas de despido y que las disposiciones reglamentarias –léase D.S. Nº 001-96-TR– solo tienen la tarea de especi-ficar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, y no pueden constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente.

Sin embargo, no solo basta con que se configure la causal, además, debe ser debidamente comprobada, pues si bien puede haber una moti-vación real para despedir a un trabajador, si no existen documentos que sustenten la causal cometida, el despido que ejecute podría ser considera-do igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este fin es que nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso de que los descargos, no sean suficientes se proceda a la despedirlo.


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JURISPRUDENCIA

Un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el em-pleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimen-tales; con probanza o no probanza de la causa –en caso de haber sido esta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la competen-cia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemni-zación– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados (Expediente Nº 0976-2001-AA/TC, Data 35,000, G J).

El despido debe ser probado objetivamente pues no se lo presume ni se lo deduce como lo señala la reiterada y uniforme jurispruden-cia del Tribunal de Trabajo (Expediente Nº 10264-91-Lima, Data 35,000, G J).

4. ¿Cuálessonlascausaslegalesporlascualespuedodespedirauntrabajador?

En nuestra legislación las causas justas pueden ser de dos tipos: a) causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, en estos casos el trabajador no es idóneo para realizar el servicio que presta, no tiene desempeño óptimo en el centro de trabajo; y b) causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador, en estos casos el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas de la empresa. Estas causales se encuentran normadas en los artículos 23, 24 y 25 del LCPL, normativa que pasaremos a analizar.


5. ¿Cuáles son las causas justas de despido relacionadas con la capacidaddeltrabajador?

Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del tra-bajador: a) el detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud

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cOnceptOS generaleS

sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas; y b) el ren-dimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.


6. ¿Qué implica como causal de despido el detrimento de la fa-cultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinan-teparaeldesempeñodesustareas?

En este caso, estamos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y físicas, y que lo convierten en un inepto laboral. Es una ineptitud que debe ser sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribir el contrato, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extinción.

Se trata de una disminución de la facultad física o mental del trabaja-dor que en principio equivale a los casos de “invalidez parcial permanen-te”, excluyéndose los supuestos de “invalidez parcial temporal”, ya que esta es causal de la suspensión del contrato de trabajo; siendo improce-dente el despido cuando esta se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador.

La pérdida o disminución de la facultad física o mental debe ser de-clarado por EsSalud, el Ministerio de Salud o la junta de médicos desig-nada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador; es decir, es un requisito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente tenga en su poder el certificado expedido por las menciona-da autoridades.

Es improcedente el despido del trabajador que se encuentre ausente a causa del estado de enfermedad, y que esté gozando de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social.


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7. ¿Quéimplicacomocausaldedespidoelrendimientodeficien-te en relación con la capacidad del trabajador y con el rendi-mientopromedioenlaboresybajocondicionessimilares?

En este caso, estamos ante el trabajador que tiene una productividad permanente por debajo del promedio de los demás trabajadores. No esta-mos ante el supuesto de la disminución deliberada y reiterada en el rendi-miento de las labores, sino en el supuesto de aquel trabajador que quiere rendir y no puede rendir más. El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador, con el rendimien-to promedio de sus compañeros y bajo condiciones similares; y siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente, no deben tomarse en cuenta aquellas que no le corresponden.

Asimismo, se requiere que el empleador haya establecido previamen-te un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cum-plido por el trabajador, siendo el tiempo un factor esencial para determi-nar la existencia del “rendimiento deficiente”, y es que se requiere que sea una situación permanente.


JURISPRUDENCIA

En el caso concreto de la falta de bajo rendimiento productivo, para aplicar esta causal de despido es necesario que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condicio-nes normales pueda ser cumplido por el trabajador, debiendo ade-más dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, relativo a la verificación por la Autoridad de Trabajo del rendimiento deficiente (Expediente Nº 2505-2003-IDA(S) Data 35 000, GJ).

Si bien la falta imputada conforme a la carta de despido estaría prevista en el inciso b) del artículo 23 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, es decir, el rendimiento deficiente en relación con la capacidad de la trabajadora; sin embargo, dicha

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cOnceptOS generaleS

disminución de capacidad de una representante de ventas solo podía ser determinado mediante el volumen de ventas o de cobranzas efec-tuadas en un periodo determinado y no mediante actividades que no le corresponderían como son las de la entrega de una orden de com-pra; (Expediente Nº 2960-2004 IDA (S), Data 35 000, GJ).

8. ¿Quéimplicacomocausaldedespidolanegativainjustificadadeltrabajadorasometerseaexámenesmédicos?

En este caso, se considerará causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exámenes que buscan evi-tar que se produzca su incapacidad como consecuencias de sus propios incumplimientos.

Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad respecto a su deber de brindar al trabajador seguridad y prevención al trabajador. Y es que si bien el empleador tiene este deber, y el trabajador el deber de cumplir con las medidas impuestas para este fin. El incumplimiento del trabajador no libera al empleador de su responsabilidad, en la medida que es titular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue trabajando. En ese sentido, solo se libera del deber de brindar al trabajador seguridad y prevención si despide al trabajador que se niega a cumplir con las obli-gaciones básicas de seguridad y salud.

Pero debe tenerse que solo se puede someter a un trabajador a exáme-nes médicos cuando concurran simultáneamente dos requisitos: a) exista una necesidad justificada; y, b) el examen haya sido pactado con ante-rioridad o haya sido establecido por la ley. Si no se presenta alguno de estos requisitos, el trabajador podrá oponerse, pues se estaría afectando su derecho a la intimidad.

La misma lógica se cumple en el caso de las medidas profilácticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o accidentes de trabajo. Solo podrá existir oposición del trabajador cuando no se cumplan los dos re-quisitos antes referidos.

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9. ¿Cuáles son las causas justas de despido relacionadas con la capacidaddeltrabajador?

Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del traba-jador: a) la comisión de falta grave; b) la condena penal por delito doloso; y c) la inhabilitación del trabajador.

Baselegal:D.S. Nº 003-97-TR: art. 23.

10.¿Quéimplicacomocausaldedespidolacomisióndefaltagrave?

La falta grave es la infracción cometida por el trabajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal intensidad que haga irrazonable la continuidad de la relación laboral. En ese sentido es un re-quisito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son sancio-nables con una amonestación verbal o escrita o suspensión sin goce de haber por uno o mas días.

La gravedad deviene, por lo general, de la naturaleza intrínseca del hecho; en este caso son faltas cuya gravedad se configura de inmedia-to, justificando por sí mismas la extinción del vínculo laboral. Aunque también en algunas ocasiones derivan de su reiteración, así aisladamente consideradas pueden no reputarse graves, pero apreciadas como conducta permanente en el tiempo pueden configurarse como faltas graves.

Las faltas graves se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carác-ter penal o civil que tales hechos pudieran revestir. Asimismo, deberán ser cometidas directamente por el trabajador y tendrán que ser de tal na-turaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador.


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cOnceptOS generaleS

JURISPRUDENCIA

Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad personal del trabajador, la cual deberá ser, además, similar a las que efectúa al servicio del empleador. Asimismo, la falta deberá ser cometi-da directamente por el trabajador y tendrá que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador (Casación Nº 620-98-SCON, Data 35 000, GJ).

La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el emplea-dor o sus representantes sorprenden al trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su comisión. Es una constatación de la falta en el momento mismo de su realiza-ción, ante lo cual no cabe la concesión del derecho de defensa, dada la evidencia de la falta cometida (Casación N° 915-99-Ayacucho, y Exp. Nº 4748-99-B.E. (S), Data 35 000, GJ).

11. ¿Cuáles son las faltas graves reguladas en nuestro ordena-mientolaboral?

Son faltas graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las ór-denes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verifica-da fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto, de la policía o de la fiscalía, si fuere el caso, quienes están obligadas bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.

b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada

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fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, que podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.

c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de estos en beneficio propio o de terceros, con pres-cindencia de su valor.

d) El uso o entrega a terceros de información reservada del emplea-dor, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la em-presa, la información falsa al empleador con la intención de causarle per-juicio u obtener una ventaja, y la competencia desleal.

e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influen-cia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.

f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él, cuando los hechos se deriven directa-mente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquina-rias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta.

h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las au-sencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días ca-lendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre

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cOnceptOS generaleS

que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.


12. ¿Qué implica como causal de despido la condena penal por delitodoloso?

En este caso la causa de despido se configura por la condena del tra-bajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la priva-ción efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena.

Se requiere que la sentencia haya quedado firme y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. En este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al traba-jador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado co-nocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo.

En ese sentido, el trabajador mantendrá su puesto en dos situaciones: a) en caso de que no se aplique la causal de despido, y b) cuando el em-pleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.

Debe hacerse hincapié en que no se puede despedir a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra él o porque exista, una sentencia, digamos, de primera instancia, ya que en este caso cabría la reposición, como bien lo ha dejado en claro la jurisprudencia.


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JURISPRUDENCIA

La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe en-tenderse que ha desestimado la opción de despedirlo (Expediente Nº 05412-2005-AA/TC, Data 35 000, GJ).

13. ¿Qué implica como causal de despido la inhabilitación del trabajador?

Esta falta está relacionada con la actividad pública y se configura cuan-do se impone al trabajador la sanción de inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u oficio. La hipótesis está referida al caso de que se requiera un permiso, una autorización o una licencia para poder desempeñar la tarea y el trabajador se ve privado de ella.

Para que proceda el despido, la inhabilitación debe tener una dura-ción igual o superior a los tres meses; si el plazo es menor, solo origina la suspensión de su relación laboral.

La inhabilitación no extingue por sí misma la relación laboral, sino que requiere la decisión del empleador de despedirlo y no puede ser im-putada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez.


157

cOnceptOS generaleS

14. ¿Cuál es el procedimiento para despedir correctamente a un trabajador?

El empleador solo podrá despedir por causa relacionada con la con-ducta o con la capacidad del trabajador si inicia el procedimiento de des-pido señalado en el artículo 31 de la LCPL, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad.

La ejecución correcta del procedimiento de despido es de suma im-portancia en el tema del despido, ya que de no seguirse correctamente este puede conllevar a la reposición del trabajador a pesar de estar proba-da la falta grave. En ese sentido, para ser implementado el despido produ-cido en este caso, el empleador requiere básicamente seguir los siguientes pasos:

a) emplazamiento del trabajador. El despido se inicia con una carta de imputación de cargos que tiene como fin que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho. Así, el empleador debe cursar in-mediatamente, después de haber conocido de la causa justa de despido, una carta de emplazamiento o de imputación de cargos a fin de que en un plazo razonable el trabajador efectúe sus descargos.

En la carta de imputación de cargos deben precisarse detalladamen-te los hechos que constituyen la falta, ya que no se considera cumplido este requisito si solo existe una mención en forma genérica de la falta imputada.

El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realizó, pues en algunas ocasiones la falta imputada al trabajador amerita la necesidad de que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que el trabajador cometió la falta imputada.

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moDElo

MoDeLo De Carta De IMPutaCIóN De Cargos

Lima, ……. de ……… de 200……

Señor

…………………

Presente.-

De nuestra consideración:

Por medio del presente documento tengo a bien indicarle que usted ha incurrido en la comisión de falta grave contemplada en el inciso ... del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), referido al incumpli-miento injustificado de sus obligaciones laborales.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 31 de la LPCL, a partir de la recepción de la presente comunicación se le otorga el plazo de ley de seis (6) días para que usted tenga la posibilidad de defenderse de los cargos formulados sobre la falta a la que se ha hecho referencia y que a continuación se expone:

1. Se ha podido verificar que usted no cumplió con ......

2. La situación antes descrita ha motivado un perjuicio de tipo ...... para la empresa ...............

3. Por tanto, la falta en mención constituye una grave trasgresión a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, referida a la obligación del trabajador de .................

En función de lo expuesto, la empresa estima que usted habría in-cumplido sin justificación legal alguna sus obligaciones laborales y, por lo tanto, se ha producido el quebrantamiento de la buena fe la-boral. En el caso de no realizar los descargos pertinentes en el plazo de ley que se le otorga, procederemos a ejercitar nuestro derecho de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la LPCL y en el artículo

159

cOnceptOS generaleS

42 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo.

Finalmente, durante el tiempo que dure el procedimiento de despido, usted se encuentra exonerado de asistir a prestar servicios al centro de trabajo, lo cual no afectará sus remuneraciones y los beneficios sociales que se generen.

Atentamente,

___________________________________(Firma del representante de la empresa)

b)Descargosdeltrabajador. Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mínimo de seis días si la causa de despido está relacionada, con la, conducta o ca-pacidad del trabajador, o de treinta días si la causa está relacionada con su capacidad. Sin embargo, cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa rela-cionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no per-judique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

El empleador deberá tener presente que el procedimiento de despido por una causa justa, según lo señala el artículo 31 de la LCPL en su últi-mo párrafo, deberá regirse por el principio de inmediatez, el cual consti-tuye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observan-cia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta laboral, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. En esa línea, el procedimiento previo de investigación de la falta grave deberá iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de

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esta; y luego de comprobada la comisión de la falta grave se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente.

En ese sentido, se puede afirmar así que existe una condonación de las faltas cometidas por un trabajador y una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de las presuntas faltas graves y la de despido transcurre un periodo pro-longado. Sin embargo, dado que en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador, sancione, con el despido, la falta grave, para la determinación del “plazo razonable” en un procedimiento de despido el principio de inmediatez debe aplicarse conjuntamente con principio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del compor-tamiento en las que la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad.

Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conoci-miento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conduc-ta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Por ejemplo, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo pro-longado. La conducta del empleador reflejaría así que se ha condonado la falta cometida y se mantiene vigente el vínculo laboral.

c) remisión de la carta de despido. Luego de producido el descargo del trabajador o vencido el plazo de 6 días sin que este haya presentado el descargo, el empleador podrá despedir; para lo cual se deberá comuni-car por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Respecto a la notificación efectuada en el domicilio del trabajador, tiene valor cuando la comunica-ción se remite a la dirección registrada en la empresa, aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador.

161

cOnceptOS generaleS

El despido se efectúa mediante el envío de una carta simple al traba-jador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabaja-dor se negara a recibirla; o en su defecto, a través del juez de paz o de la policía a falta de aquellos.

El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite pre-vio al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite.

moDElo

MoDeLo De Carta De DesPIDo

Lima, .........de...........de 200.....

Señor:

......................

(Domicilio)

Presente.-


Por medio de la presente acusamos recibo de su carta de descargos de fecha ................. contra las faltas graves que le imputáramos a través de nuestra carta de preaviso de despido del ..... de ........... del ........, y a la vez cumplimos con indicarle que, luego de haber revisa-do los descargos realizados en dicha carta, nuestra empresa ha deci-dido extinguir la relación laboral que venía manteniendo con usted, debido a que luego de una exhaustiva y minuciosa investigación, hemos determinado que ha cometido las faltas graves tipificadas en los incisos .... y ...... del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en ade-lante, LPCL).

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Asimismo, debemos indicarle que la empresa ha cumplido con las disposiciones legales que exigen que en un procedimiento de despi-do el empleador realice un exhaustivo y pormenorizado análisis de los hechos a fin de no violentar el derecho de defensa del trabajador. De este modo, la empresa se ha visto en la necesidad de efectuar un minucioso recuento de los sucesos acontecidos.

Así pues, con la finalidad de demostrar que la imputación de las faltas graves señaladas anteriormente no constituye una actitud an-tojadiza ni arbitraria de nuestra empresa hacia su persona, conside-ramos necesario hacer un breve recuento de los hechos ocurridos para luego analizar y desvirtuar uno por uno los argumentos de su defensa.

I. Análisis de los hechos ocurridos:

…………………………………….

…………………………………….

II. Incumplimiento de sus obligaciones laborales:

…………………………….

…………………………….

En tal sentido, el incumplimiento de esta obligación laboral ocasiona un grave y evidente perjuicio económico para nuestra empresa.

Por este motivo, podemos concluir que usted ha incumplido con la obligación de ............. , por lo que consideramos que su conducta laboral se encuentra tipificada de acuerdo al inciso ........ del artícu-lo 25 de la LPCL y en virtud a este artículo es causal de despido justificado.

De esta manera, hemos cumplido con desvirtuar los descargos plan-teados en vuestra carta del ... por tales motivos, la empresa ha deci-dido extinguir el contrato de trabajo que mantenía con usted. Para tal efecto, consideraremos el día de hoy ....... como el último día de labores.

163

cOnceptOS generaleS

Por tales motivos, solicitamos se sirva apersonarse a nuestra oficina de Recursos Humanos con la finalidad de recoger su certificado de trabajo, liquidación de beneficios sociales y certificado de retiro de CTS.

Atentamente,

_____________________________________(Firma del representante de la empresa)


JURISPRUDENCIA

La pretendida nulidad del contrato de trabajo del recurrente consti-tuye, en realidad, un acto de despido, no obstante lo cual la empla-zada no ha seguido el procedimiento previsto, el cual señala que el empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral sin antes otorgarle por escrito un plazo ra-zonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen; es decir, que el despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabaja-dor pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho (Expediente Nº 2458-2003-AA-TC, Data 35 000, GJ).

El hecho de que transcurra menos de treinta días entre la fecha de la comisión de la supuesta falta grave y la notificación de la carta de imputación de cargos no vulnera el principio de inmediatez (Casación Nº 677-2006 La Libertad, Data 35 000, GJ).

164


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165

cOnceptOS generaleS

IV. Despidos prohibidos por la ley

1. ¿Cuálessonlosdespidosprohibidosporlaley?

Dentro de nuestro ordenamiento, los tipos de despido prohibidos por la ley son los siguientes:

a) El despido nulo.b) El despido indirecto.c) El despido arbitrario.

2. ¿Quéeseldespidonulo?

El despido nulo es aquel que tiene como causa la afectación de de-terminados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativa-mente en la ley. Es decir, estamos ante un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en despidos que afectan gravemente el ordenamiento, en cuanto suponen la trasgresión de los derechos más elementales de la persona hu-mana, que en nuestro caso –como señalamos– están específicamente esta-blecidos en el artículo 29 de la LCPL y las normas especiales.


3. ¿Cuálessonlascausalesqueconfiguraneldespidonulo?

Se produce el denominado despido nulo cuando:

- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.

- Se despide al trabajador por su mera condición de representan-te o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)

- Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.

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- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto).

- Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley Nº 26626).

- Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley Nº 27050).


4. ¿Quéeseldespidoindirectooactodehostilidad?

Los actos de hostilidad son aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de dirección y que tienen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral y que necesariamente requie-ren ser controlados por los trabajadores a través de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad y la necesidad de la empresa. La hos-tilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encon-trándose la rebaja remunerativa y la baja de categoría como una muestra de ellos. Pero para calificarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivación por parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de dirección del em-pleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cam-bios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado.

En ese sentido, son tres requisitos de fondo necesarios para la va-lidez del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificación expresa del incumplimiento anotado en la ley, artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; b) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remuneraciones; y, c) oportunidad-inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil.

Así, no será necesario que el trabajador que se tiene por despedido pruebe la intención del empleador de lograr su retiro de la empresa. El

167

cOnceptOS generaleS

legislador ha establecido una presunción juris et de jure a favor de que las conductas tipificadas en el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR obedecen al propósito del empleador de separar al trabajador de la empresa. Así, bastará probar la existencia de los hechos atribuidos al empleador y su encuadramiento en alguno de los supuestos constitutivos de “actos de hostilidad” para que se tenga por responsable al empleador de la terminación de la relación laboral.


JURISPRUDENCIA

Para calificar los actos de hostilidad, estos deben carecer de moti-vación por parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de dirección del em-pleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello de-bidamente justificado. La necesidad de la empresa podría obligar al empleador a tomar medidas, como rebajar la remuneración y modifi-car la categoría del empleado, sin que esto signifiquen actos hostiles (Casación Nº 624-2002-Lima, Data 35 000, GJ).

El Colegiado arriba a convicción de que en autos se configuran los tres requisitos de fondo para la validez del acto en que consiste el despido indirecto: 1) tipificación expresa del incumplimiento anota-do en Ley, Artículo 30 inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; 2) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remune-raciones y 3) oportunidad-inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil, por lo que resulta arreglado a derecho establecer la procedencia de la pretensión de indemnización por des-pido ante la verificación en autos de la existencia de un despido in-directo, motivación por la que procede confirmar el pronunciamiento apelado (Expediente Nº 094-2003-BS(S), Data 35 000, GJ).

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5. ¿Cuálessonlascausalesqueconfiguraneldespidoindirecto?

Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

- La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspon-diente, salvo por razones de fuerza mayor o caso fortuito debida-mente comprobados por el empleador.

- La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

- La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.

- El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.

- Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

- Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la digni-dad del trabajador.

- Los actos de hostigamiento sexual (Cfr. Ley Nº 27942).


6. ¿Quéeseldespidoarbitrario?

El despido arbitrario, regulado en el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, supone la ruptura del vínculo laboral por parte del empleador sin expresar causa alguna por tal hecho, no se cumple con el procedimiento o no puede demostrar la causa justa dentro del proceso laboral. En este sentido, se considera que es arbitrario

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cOnceptOS generaleS

el despido que se realiza sin seguir el procedimiento formal para el mismo (no se expresa la causa) o sustentándolo en causal no demostrable en juicio; es decir, si el trabajador realmente incurrió en causa justa de despido, pero no se siguió el procedimiento previsto en la ley, dicho cese es arbitrario en tanto se violó su derecho a defenderse de los cargos que se le imputaban; igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de des-pido imputándole al trabajador hechos que jamás ocurrieron y que por lo tanto no pueden ser ratificados en la vía judicial.

Así, la ley ha previsto como forma de resarcimiento por tal hecho que el trabajador tenga el derecho al pago de una indemnización, debido a que el empleador ha resuelto el contrato de trabajo de manera unilateral. La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remunera-ción y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios como un máximo de doce remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

En el caso de los contratos sujetos a modalidad, si el empleador, ven-cido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el venci-miento del contrato, con el límite de doce remuneraciones.


7. ¿Cuál es el criterio del tribunal Constitucional en relación coneldespidoarbitrario?

El Tribunal Constitucional señala que un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la rela-ción laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las for-malidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa –en caso de haber sido esta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o consti-tucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o in-demnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados.

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La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclu-sivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protec-ción de los derechos humanos. La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexión directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontrará afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus dependientes.

En ese sentido, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que contra el despido arbitrario la ley dispensará una “protección adecuada”, no puede entenderse en el sentido de que es constitucional el derecho del empleador de despedir arbitrariamente e indemnizar a trabajador. Al am-paro de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede recla-marse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente, el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, sanción al despido arbitrario que pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria.

Así, el Tribunal ha dejado sentado que los efectos restitutorios (read-misión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos se generan en los tres casos siguientes:

a)Despidonulo:esta modalidad se configura de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728 y como con-secuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inci-so 1) del artículo 28 de la Constitución.

b)Despidoincausado:se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

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cOnceptOS generaleS

c)Despidofraudulento:se produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera con-traria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexis-tentes, falsos o imaginarios o, asimismo, cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produ-ce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad, o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascenden-cia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equipara-ble al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

El Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemniza-toria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Con lo cual se genera un reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.

JURISPRUDENCIA

Al fundarse el despido única y exclusivamente en la voluntad uni-lateral del empleador, constituye un acto arbitrario, lesivo de los derechos fundamentales, razón por la cual carece de efectos legales. En consecuencia, procede la reposición del trabajador a su puesto de labores, ya que el empleador con solo abonar la respectiva indemni-zación por despido arbitrario no ha conseguido la ruptura total del vínculo laboral (Expediente Nº 5596-2005-PA/TC, Data 35 000, GJ).

Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitra-riamente el contrato, debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por días fracción del mes, toda vez que el artículo 76 del Decreto

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Supremo Nº 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe desestimarse el pago de los 22 días, conferido por indemnización por despido arbitrario (Casación Nº 460-2006- Lima, Data 35 000, GJ).

V. Teoría de la prueba

A. Finalidad

1. ¿Cuáleslafinalidaddelaprueba?

Cuando hacemos referencia al probar significa demostrar la certeza de un hecho o la verdad de las proposiciones. La prueba tiene un basa-mento en el principio de veracidad, es decir, la certeza de los hechos y no solamente en la verificación de las aseveraciones de los litigantes.

En el ámbito laboral, los sistemas procesales vienen confiando, cada vez más, al juez una misión de averiguación y de investigación jurídica. Así, en el artículo 194 del CPC y el artículo 28 de la LPT, señalan que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para producir certeza y convicción, el juez puede ordenar la actuación de medios probatorios que considere pertinente.

De este manera los medios probatorios en el proceso laboral se orien-tan a la acreditación de los hechos expuestos por las partes; es decir, pro-ducir certeza en el juez respecto de los hechos controvertidos y funda-mentar su decisión.

En ese sentido, serán admisibles todos los medios probatorios que sean útiles para la formación de la convicción del juez, siempre que no esté expresamente prohibido ni sea contrario al orden público o a la moral.

• Baselegal:Ley Nº 26636: art. 25.Código Procesal Civil: art. 188.

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cOnceptOS generaleS

JURISPRUDENCIA

Las pruebas en la jurisdicción laboral no están sujetas a ninguna fi-gura técnica ni conformación ritualista para producir eficacia, sino a la apreciación valorativa en conciencia, por su naturaleza social bá-sica, que induce a investigar fundamentalmente la realidad del hecho por encima de calificaciones o denominaciones que no se ajustan a la realidad (Expediente Nº 0448-90-TT-LL, Data 35 00, GJ).

2.¿Lapruebaeslomismoquelosmediosprobatorios?

La prueba no es lo mismo que los medios probatorios, sino en rea-lidad estos últimos solo son una parte de la compleja problemática de la prueba. La prueba engloba varios aspectos: a) los medios probato-rios, b) el procedimiento probatorio, y c) el resultado del procedimiento probatorio.

B. Los medios probatorios en el proceso laboral

3. ¿Quésonmediosprobatorios?

Los medios probatorios son aquellos instrumentos que permiten al juez establecer la veracidad de la afirmación de las partes, y crear un esta-do de convicción en el juez que le permitirá resolver aplicando las reglas de la carga del prueba.

4. ¿Cuáles son los medios probatorios que se admiten en elDerechoLaboral?

En nuestro ordenamiento se ha adoptado un criterio de número abier-to de medios probatorios. Esto viene refrendado por lo establecido en el artículo 191 del Código Procesal Civil al señalar que todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr la finalidad prevista en el artículo 188 del CPC; y el artículo 25 de la LPT que establece que es admisible todo medio probatorio que sirva a la formación de la convicción del juez. No obstante en el ámbito laboral se establece como límite para esta regla

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que los medios probatorios no estén expresamente prohibidos ni sean contrarios al orden público o a la moral.

Dado que la LPT en relación con los medios probatorios se remite al CPC, al igual que en el proceso civil en materia laboral, los medios pro-batorios se pueden clasificar en medios típicos, que serían los menciona-dos en 192 del CPC (declaración de parte, declaración de testigos, docu-mentos, pericia y la inspección judicial); y los atípicos, que serían los que no se encuadran dentro de los supuestos previstos por la norma procesal, que están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lo-grar la finalidad de los medios probatorios.

• Baselegal:Ley Nº 26636: art. 25.Código Procesal Civil: arts. 188, 191 y 192.

5. ¿Qué requisito exigen los medios probatorios para suadmisión?

La presentación de estos medios probatorios exige como requisito sine qua non que la prueba sea pertinente, es decir, que los medios apor-tados por las partes produzcan en el juez certeza y convicción, confor-me se colige del artículo 31 de la LPT, donde se señala que el juez no debe admitir una prueba cuando esta resulte impertinente, improcedente o innecesaria.

PRUEBA PERTINENTE

Aquella que versa sobre la proposiciones y hechos afirmados por la partes.

PRUEBA IMPERTINENTE

Aquella que no versa sobre la proposicio-nes y hechos afirmados por la partes.

PRUEBA IMPROCEDENTE

Hace referencia a las pruebas que no se adecuan a la ley, porque fueron ofrecidas fuera la de oportunidad procesal, o porque resultan extemporáneas.

PRUEBA INNECESARIA

Aquella que versa sobre hechos notorios, hechos que la ley presume iure et de iure, hechos afirmados por la otra parte.

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cOnceptOS generaleS


6. ¿Enquémomentodeben serpresentados losmediosproba-torios?

Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición legal distinta. Es decir, los medios proba-torios deben ser ofrecidos en la demanda, en el caso del demandante, y con la contestación de la demanda, cuando sea el demandado el que la ofrece.

Aunque también es posible que el juez, en decisión motivada e inim-pugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios que con-sidere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes resulten insufi-cientes para producirle certeza y convicción.

• Baselegal:Ley Nº 26636: art. 26.Código Procesal Civil: art. 189.

C. La carga de la prueba

7. ¿Quéeslacargadelaprueba?

La carga de prueba es el deber impuesto a una o ambas partes dentro de un proceso para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos. En nuestro ordenamiento jurídico la regla general es que el deman-dante es el que debe probar los cargos que le imputa al demandado. En caso de que el primero de los mencionados no pueda probar sus asevera-ciones el demandado será absuelto por no haberse acreditado la existencia de la obligación o la responsabilidad.

8. ¿Quéeslainversióndelacargadelaprueba?

Es el traslado de la obligación de probar de quien alega un hecho a quien niega su existencia. Es decir, es el demandado quien debe desvir-tuar los afirmado por el demandante, y en caso de que no lo hiciera se le daría la razón al demandante. Esta excepción se establece porque en

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algunos supuestos es el demandado quien está en mejor posición para que brinde los medios probatorios necesarios para llegar a la verdad. Aunque materia laboral el fundamento más bien sería el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, y el hecho de que al trabajador como la parte débil de la relación laboral le es más difícil acceder a los medios probatorios necesarios para lograr el reconocimiento de sus derechos; toda vez que el empleador, como la parte dominante, tiene más facilidad para acceder a los medios de prueba.

9. ¿Cómoseaplica la inversiónde la cargade lapruebaenelDerechoLaboral?

La inversión de la carga de la prueba se aplica a favor del trabajador. Toda vez que, al permitirse dentro del proceso laboral que el empleador pueda ser demandante, la inversión de carga de prueba no corresponde necesariamente al demandante, sino más bien al trabajador. Así, de darse el caso de que el empleador sea el demandante, le correspondería probar sus aseveraciones. Este mismo razonamiento es el que sigue el artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, que en su primer párrafo recoge la regla general cuando señala que corresponde a las partes probar sus afir-maciones y esencialmente.

No obstante lo antes afirmado, debemos dejar sentado que la LPT exige que ambas partes prueben determinados hechos desde sus posicio-nes dentro de la relación laboral, lo cual esquematizamos en el cuadro que viene a continuación.

CARGA DE LA PRUEBA

Trabajador

Deber probar la exis-tencia del vínculo laboral.

Empleador

De probar la existen-cia del despido, su nu-lidad o la hostilidad.

Probar el cumplimien-to de las obligaciones laborales.

Probar la causa del despido.

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cOnceptOS generaleS


D. Clases de medios probatorios

a) Las declaraciones

10. ¿Cómo se presentan las declaraciones como medios proba-torios?

Respecto a las declaraciones que se pueden presentar existen dos cla-ses de declaraciones permitidas, las cuales se encuentran definidas por la LPT:

DECLARACIÓN

DE PARTE DE TESTIGOS

Es la declaración verbal que hace ante el juez una de las partes en el proceso, a solicitud de colitigante sobre los hechos materia de litis. Si es persona jurídica, la hace el representante.

Es la declaración que hacen aque-llas personas que sin ser parte en el proceso se presume conocen los hechos controvertidos los cuales deben declarar. Pueden in-cluso los trabajadores con vínculo vigente.

• Baselegal:Ley Nº 26636: arts. 32 y 33.

11. ¿Cuál es procedimiento para solicitar las declaraciones de parteodetestigos?

La declaración de las partes o los testigos se solicitará con la deman-da o la contestación mediante la presentación de un pliego cerrado de po-siciones que se materializa a través de la presentación de preguntas, las

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cuales deben tener las siguientes características: a) las preguntas deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa, y b) no podrán tener más de veinte preguntas por cada pretensión.

• Baselegal:Código Procesal Civil: art. 213 y ss.

moDElo

MoDeLo De PLIego INterrogatorIo

PLIEGO INTERROGATORIO CONFORME AL CUAL PRES-TARÁ SU DECLARACIÓN DE PARTE EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA……. (nombre de la empresa empleadora) EN LA DEMANDA INTERPUESTA POR ……… (nombre del trabajador), SOBRE INDEMNIzACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO

PARA QUE DIGA COMO ES VERDAD:

Primero.- Que trabajé para su empresa como OPERADOR ELÉC-TRICO durante 2 años, 1 mes y 28 días.

Segundo.- Que 31 de enero del presente año me cursó una carta con la cual se me señalaba que se ponía fin al contrato de locación de servicios que tenía con su empresa.

tercero.- Que durante el periodo en el cual laboré se me exigió in-gresar al centro de labores a la ocho de la mañana (8 a.m.), bajo la sanción de no dejarme entrar si pasaba la hora antes referida.

Cuarto.- Que durante el periodo laborado en su empresa nunca se me solicitó ningún informe como condición para que se me abone mi retribución económica.

(…)

Décimo cuarto.- Que no se me curso el preaviso, otorgándome los 30 días de ley, comunicándome la conclusión de mi contrato.

Lima, 20 de octubre del 2008

__________________________

Firma del demandante

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cOnceptOS generaleS

12. ¿Cómo se realiza la declaración de parte en el proceso la-boral?

En el caso de la declaración de parte, el interrogatorio será realizado por el juez, una vez concluida la absolución, las partes, a través de sus abogados y con la dirección del juez pueden hacer nuevas preguntas o solicitar aclaraciones a las respuestas. Asimismo, el juez también puede hacer las preguntas que estime conveniente.

Las respuestas deben ser categóricas, sin perjuicio de las precisiones que fueran indispensables. Aunque también existe la posibilidad que el interrogado guarde silencio o conteste con evasivas, ante lo cual el juez podrá requerir que conteste las preguntas del pliego; en caso de persistir con su conducta, el juez apreciará al momento de resolver la aptitud de la parte, no podrá presumirse ninguna manifestación de voluntad por la conducta referida.


13.¿Cómo se realiza la declaración de testigos en el procesolaboral?

Con respecto a la declaración de testigos, esta se realizará de manera individual y separadamente, previa identificación y lectura de los artícu-los 371 y 409 del Código Penal, que tipifican los delitos de negativa a co-laborar con la administración de justicia (incomparecencia) y la falsedad del testimonio a la justicia.

La parte que solicitó la declaración del testigo puede hacerle pre-guntas, por si o por su abogado. La otra parte también podrá formular contrapreguntas.

El testigo que sin justificación alguna no asista a prestar su declara-ción será sancionado con una multa no mayor de cinco unidades de refe-rencia procesal, sin prejuicio de ser conducido al juzgado por la autoridad policial si se considera necesario.

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Artículo 371.- Negativa a colaborar con la administración dejusticia - incomparecencia

El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente re-querido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inha-bilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

artículo 409.- Falso testimonio a la justicia

El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento ju-dicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber come-tido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.

El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio.


b) Documentos

14.¿Quéesundocumento?

Documento es todo escrito u objeto que sirva para acreditar un hecho. Pueden ser los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, pla-nos, cuadros, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras

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cOnceptOS generaleS

reproducciones de audio o video, telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho o una actividad huma-na o su resultado.

En tal sentido, a pesar de que la LPT haga solo referencia a las boletas de pago y planillas de pago, tendrán validez a efectos de demostrar la exis-tencia de una relación cualquier documento que pueda demostrar la presen-cia de cualquiera de los elementos configurantes de un contrato de trabajo.

• Baselegal:Ley Nº 26636: arts. 34 y 35.Código Procesal Civil: arts. 233 y ss.

15. ¿Cuál es el valor de los documentos públicos dentro del pro-cesolaboral?

Remitiéndonos al CPC, un documento público es aquel que: a) sea otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y b) la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. Aunque el CPC ni la LPT ha establecido cual es el valor probatorio del los documentos públicos, se puede colegir de diver-sas normas de nuestro ordenamiento –como por ejemplo, el artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 1049 o el artículo 58 de la Ley Nº 26497– que esta clase de documentos probarán fehacientemente los hechos a que se refie-ren, salvo que sean declarados falsos o nulos.

Debe tenerse en cuenta, que la legalización o certificación de un do-cumento privado no lo convierte en público.

• Baselegal:Código Procesal Civil: arts. 235.

16. ¿Cuál es el valor de los documentos privados dentro del pro-cesolaboral?

Remitiéndonos al CPC, un documento privado es aquel que no tiene las características del documento público. Aunque ni el CPC ni la LPT han establecido cuál es el valor probatorio de los documentos privados, se puede colegir de lo establecido en él varias normas del CPC (como por

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ejemplo, el artículo 442 o el artículo 429) que todo documento se pre-sumirá auténtico hasta que sea desconocido expresa o tácitamente por la otra parte. De este modo, si el documento es presentado por una de las partes y se atribuye la paternidad del mismo a la otra parte, esta última deberá desconocerlo en la primera oportunidad que tenga; en caso contra-rio, debe presumirse auténtico. Por otro lado, en caso de que el documen-to tenga como autor a un tercero, deberán aplicarse las normas referidas al reconocimiento señaladas en el artículo 246 y siguientes.


17. ¿Cómo se debe proceder si el documento está en posesión de untercero?

En estos casos, si el documento que se quiere incorporar –como prue-ba– al proceso está en posesión de un tercero, solo surgirá en él el deber de exhibir cuando el documento pertenezca a una de las partes o esté referido a alguna de las partes. De no ser esta alguna de las circunstan-cias el tercero podrá oponerse a la exhibición. Si el tercero no se opone y tampoco exhibe el documento, se le impone una multa no menor de 3 ni mayor de 5 URP, la que podrá ser doblada si vuelve a incumplir en la nueva fecha indicada por el juez.


JURISPRUDENCIA

[E]l reporte elaborado por la [enfermera] de lo acontecido durante el primer y segundo turno del día 21 de febrero de 2004, lo cual pone de manifiesto que esta debía rendir cuenta de las labores desempe-ñadas; y de fojas 35 a 39, los turnos de trabajo de la recurrente, que dejan constancia que la recurrente debía cumplir un horario determi-nado. En consecuencia, existen en el caso de autos elementos proba-torios suficientes para afirmar que el elemento subordinación estaba presente en la relación mantenida entre la recurrente y la emplazada (Expediente Nº 07920-2006-PA/TC, Data 35 000. GJ).

183

cOnceptOS generaleS

18. ¿Qué documentos se solicitan expresamente en un proceso laboral?

En lo que respecta al proceso laboral, la LPT solicita explícitamente la presentación de dos documentos: las boletas de pagos y las planillas.

Con respecto al primero, la LPT señala que el demandante deberá presentar con la demanda las boletas de pago que tenga en su poder nece-sarias para sustentar su pretensión. Este supuesto hace referencia básica-mente a los procesos en que la relación es fácil de comprobar, como es el caso de las pretensiones que deriven del incumplimiento del contrato de trabajo por parte del empleador. Pero en el caso específico de las preten-siones de despido de hecho la presentación de este documento; como es lógico, debe ser dejado de lado, porque aquí antes que el despido lo que se discute es la presencia de una relación laboral.

Respecto al segundo documento podemos afirmar que la presen-tación de este tendrá nuevos matices a raíz de la implementación de la planilla electrónica. Ya que la regulación de su presentación establecida en el artículo 35 de la LPT estaba pensada para la planilla tradicional, vigente en algunos casos; para el caso de la planilla electrónica no serían aplicables muchos de los supuestos de la norma. Cuando sea solicitada será presentada en un soporte informático; el juez deberá verificar los datos y luego dejar constancia en acta de la información necesaria.

La presentación de la planilla electrónica resulta desde nuestro punto de visto un elemento importante en caso se produzca el cese de un per-sona que tenga una relación laboral encubierta, pues en este documento se deben informar los datos del prestador de servicio, lo cual resulta útil para probar una relación laboral.

• Baselegal:Ley Nº 26636: arts. 34 y 35.

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c) Pericia

19.¿Quéeslapericia?

Siendo escrupulosos en este tema, la pericia no es el medio proba-torio en sí, sino el informe o dictamen pericial que emite el perito. La pericia es el medio como se obtiene el medio probatorio, mientras que el informe o dictamen pericial es el medio probatorio en sí. Al proceso no ingresa la prueba pericial, sino los hechos esclarecidos por personas especializadas (los peritos) cuyo resultado está explicado y justificado en los informes periciales (documentos).

La pericia tiene una connotación especial porque no se solicita ni se debe solicitar respecto de todas las pretensiones, sino cuando se intente probar hechos que no son de fácil apreciación, que requieren de ciertos conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga, que no posee el juez, de ahí que tiene que recurrir al auxilio de personas especializadas (los peritos). En ese sentido, la pericia no será procedente cuando se requieran probar hechos simples o aspectos de puro derecho, pues el juez tiene el deber de conocer el derecho.

• Baselegal:Ley Nº 26636: art. 36.Código Procesal Civil: arts. 262 y ss.

20.¿Cómoseregulalapericiaenmaterialaboral?

La pericia en materia laboral es esencialmente contable y es practi-cada por peritos e inspectores judiciales dependientes de los juzgados de Trabajo. Su finalidad es presentar al órgano jurisdiccional la información obtenida de los libros y documentación contable que sirvan para calcular los montos de los beneficios en litigio.

En caso de que se requiera de otros conocimientos de naturaleza científica, tecnológica, artística o análoga, puede actuarse la prueba peri-cial correspondiente, solicitando la intervención de entidades oficiales o designando a peritos en la forma prevista por la ley.

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cOnceptOS generaleS


21. ¿Cuál es el ámbito dentro del cual pueden pronunciarse los peritos?

El Juez debe señalar en forma precisa los puntos que serán objeto de pericia. En ningún caso los peritos emiten opinión legal sobre la materia que se les somete a informe.

22.¿Cuál es el plazo para que el perito presente el informepericial?

El informe pericial debe ser emitido en un plazo no mayor de treinta días. Es puesto en conocimiento de las partes, las que pueden formular sus observaciones en el término de cinco días, acompañando de ser perti-nente, pericias de parte. Las observaciones deben ser resueltas por el juez y solo en el caso de ser declaradas fundadas total o parcialmente se orde-nará que se emita un nuevo informe sobre las modificaciones o aclaracio-nes que precise.

• Baselegal:

Ley Nº 26636: art. 37.

JURISPRUDENCIA

La observación de todo informe pericial debe hacerse aportando un medio probatorio que desvirtúe la pericia practicada (Expediente Nº 3150-97-BS-A, Data 35 000, GJ).

Resulta infundada la observación formulada contra un informe pericial que reitera la observación formulada contra un infor-me anterior que fue declarado improcedente por extemporáneo (Expediente Nº 6091-96.CD.(A), Data 35 000, GJ).

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d) Inspección judicial

23.¿Quéeslainspecciónjudicial?

La inspección judicial constituye el único medio probatorio directo, pues el juez cuando practica este acto examina y observa con sus pro-pios sentidos (todos sus sentidos) los hechos que ocurren en el momento mismo del acto de inspección, o los rastros o huellas de hechos del pasa-do que se encuentren en un determinado lugar.


24.¿Enqué casos procede la inspección judicial enmateria la-boral?

La inspección judicial procede cuando subsistan las circunstancias materiales que debían constatarse. En casos excepcionales y en resolu-ción fundamentada, el juez puede encargar a la Autoridad Administrativa de Trabajo la realización de una inspección de carácter especial, señalan-do con precisión los aspectos a ser constatados.


JURISPRUDENCIA

Es nula la sentencia que omite pronunciarse sobre la inspección ju-dicial ofrecida por la demanda por cuanto transgrede el derecho de defensa de la demandada (Expediente Nº 5166-2003-IND (AyS), Data 35 000, GJ).

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CApÍTULO II

El objeto de la prueba en el despido

I. Probanza del despido

A. Despido verbal o de hecho

1. ante el despido expresado en forma verbal ¿cuál es el medio másidóneoparaprobarlo?

El trabajador puede adoptar diversas acciones según la actitud que asuma el empleador frente a la situación creada por el despido arbitrario. Siendo el medio probatorio más idóneo el acta de verificación de despi-do arbitrario emitida por el Sistema de Inspección del Trabajo, debiendo ponerse especial cuidado con los términos que consigne el inspector de trabajo dado que del contenido del acta depende el éxito de la demanda.

Por otro lado, no es recomendable sustentar exclusivamente la pro-banza del despido en una certificación policial, dado que la jurisprudencia se inclina por no darle suficiente crédito; sin embargo, comoquiera que en numerosos casos el Ministerio de Trabajo oficia a la autoridad policial delegándole la constatación del despido, se sugiere que se insista ante el ministerio para que practique una inspección especial y en el caso de que no haya más remedio que aceptar la constatación policial debe requerir-se al oficial de policía que consigne todos los datos de identificación del representante de la empresa que brindó sus declaraciones y que consigne

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expresamente si se constató o no el despido, a efectos de evitar que la constancia policial sea desestimada por la judicatura.

a) solicitud de una actuación inspectiva

2. ¿Cómopuedeiniciarseunaactuacióninspectiva?

Las actuaciones inspectivas se originan por una orden superior del sistema de inspección de trabajo; dicha orden puede derivar de alguno de los siguientes actos: a) denuncia; b) decisión interna del sistema de inspección de trabajo; c) solicitud de otro órgano del Sector Público u órgano jurisdiccional; d) iniciativa del inspector de trabajo; y, e) pedido de los empleadores, trabajadores u organizaciones sindicales.

Pero, además el artículo 6 del reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, faculta tanto a los inspectores de trabajo como a los inspectores auxiliares a realizar actuaciones inspectivas con la fi-nalidad de verificar el despido arbitrario por negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso al centro de trabajo o labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente conforme formato aprobado por la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo. En estos casos este procedimiento tendrá como fin que el trabajador cuente con un acta de verificación sobre los hechos suscitados en relación con la negativa in-justificada de un empleador de no permitir su ingreso al centro de labo-res, permitiendo que estos puedan acudir rápidamente al Poder Judicial y no se vean afectados por el plazo perentorio establecido para reclamar el pago de la indemnización por despido arbitrario, el cual de acuerdo con el artículo 36 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es un plazo de 30 días naturales de producido el hecho.

Así, la verificación se circunscribe únicamente a una constatación sobre la existencia o no del impedimento de ingreso del trabajador al cen-tro de labores, así como las razones alegadas por las partes para la proce-dencia o no de dicha acción, dejándose también constancia sobre lo mani-festado por las partes en relación con los adeudos laborales pendientes.

Finalmente, debe tenerse presente que el despido arbitrario no se encuentra regulado como infracción en el reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, por lo cual en este caso los inspectores solo

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el ObJetO de la prueba en el deSpidO

tienen la función de verificación de los hechos acaecidos, mas no conlle-va a una sanción del procedimiento inspectivo.

• Baselegal:Resolución Directoral Nº 073-2007-MTPE/2/11.4.

3. ¿Cómosesolicitaunaverificacióndedespidoarbitrario?

Para estos efectos, el trabajador deberá presentar una solicitud de ve-rificación por despido arbitrario en la mesa de partes paran su derivación inmediata al Área de Programación o la dependencia que haga sus veces de la Dirección de Inspección Regional correspondiente, la cual será la encargada de evaluar la solicitud y en caso de cumplir con los requisi-tos de forma emitir la orden de inspección de forma inmediata, teniendo como plazo máximo de emisión dos días hábiles siguientes después de recepcionada la solicitud bajo responsabilidad, debiendo ser entregada de ser el caso directamente y bajo cargo al supervisor inspector encargado o al inspector de trabajo o inspector auxiliar, respectivamente; de ser nece-sario también se podrá conformar equipos de inspectores de trabajo, aten-diendo a la complejidad del caso, cuando el número de despedidos así lo amerite.

• Baselegal:Directiva Nº 06-2008-MTPE/2/11.4.

4. ¿Qué aspectos debe verificar el inspector de trabajo que seapersonaalcentroolugardetrabajo?

En el plazo máximo de cuatro días hábiles siguientes de distribuida la orden de inspección, el inspector de trabajo o inspector auxiliar se aper-sonará al centro o lugar de trabajo, debiendo verificar en una sola visita los siguientes puntos:

a) Los datos del empleador y la ubicación geográfica de la empresa.

b) Los datos del trabajador y su domicilio actual.

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c) El lapso de tiempo que habría desempeñado labores el o la solici-tante a favor del empleador, con precisión de la fecha de ingreso y fecha de cese así corno el último día de labores, el cargo u ocupación del traba-jador, su jornada y horario de trabajo, la última remuneración percibida así como la periodicidad de pago.

d) Las circunstancias específicas en que se habría producido el des-pido arbitrario a través de las manifestaciones y aportes de pruebas tanto del trabajador y empleador, así como, de ser el caso, de terceros.

e) De existir referencia del empleador de que el trabajador no hubie-se laborado en el centro de trabajo, corresponderá al inspector a cargo de la verificación realizar las actuaciones inspectivas que coadyuven a esta-blecer la existencia o no de la relación laboral.

Los hechos verificados, y de ser el caso la manifestación que realicen el empleador o su representante y el trabajador, se harán constar en el acta conforme al formato aprobado, debiendo suscribir dicho documento los intervinientes y en caso de negativa corresponderá dejar constancia de dicho hecho al inspector responsable de la actuación inspectiva.


5. ¿Quéocurreencasodequealinspectordetrabajooinspec-torauxiliarnoselepermitaelaccesoalcentrodetrabajo?

En estos casos deberá entenderse que ha existido obstrucción a la labor inspectiva, debiendo emitirse acta de infracción por tal hecho, al margen de agotarse y seguir las acciones de verificación dentro del plazo otorgado.


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6. ¿Qué ocurre en caso de que el empleador no se encontrarapresenteenlaactuacióndevisitainspectivasobreverificacióndeldespidoarbitrarioordenadoynoexistierapersonaalgu-na para atender al inspector de trabajo o inspector auxiliar comisionado?

Se notificará al sujeto inspeccionado para una segunda y última visi-ta de verificación, debiendo entenderse que existe un adecuado conoci-miento de la diligencia notificada. En el caso de ausencia o negativa de atender al inspector de trabajo o inspector auxiliar en esta segunda visita, conllevará también a que deba entenderse que ha existido una obstruc-ción a las labores del inspector comisionado y deberá de emitirse un acta de infracción por obstrucción a la labor inspectiva.

En caso de que se produzca la obstrucción por segunda vez se deberá dejar constancia de dicho hecho en el acta de verificación a emitirse con lo cual se finaliza con dicho trámite y se dará inicio a un procedimien-to administrativo sancionador, de acuerdo a las pautas establecidas por la Ley N° 23106 y su reglamento, dejándose a salvo el derecho del tra-bajador mediante la expedición del acta de verificación sin la firma del empleador o de su representante.


7. ¿Quéocurreencasodequeeltrabajadorseencuentreausen-teenladiligenciadeverificación?

En caso de que se produzca la ausencia del trabajador hasta en dos oportunidades a la diligencia de verificación programada, conllevará a que se ordene el cierre del expediente, indicando el inspector de trabajo o inspector auxiliar comisionado la ausencia del trabajador en el informe de actuaciones inspectivas a emitirse.


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8. ¿Cuáleselsiguientepasounavezfinalizadalaverificación?

Una vez finalizada la diligencia de verificación, el inspector de tra-bajo o inspector auxiliar deberá hacer entrega de copias a cada una de las partes intervinientes, bajo responsabilidad, debiendo dejarse constan-cia de la recepción de esta, con indicación de los nombres y apellidos y documento de identidad de quienes recepcionen dicho documento. En el caso de la existencia de varios denunciantes, deberán designar un repre-sentante para la entrega del acta de verificación.


9. ¿Quéocurre si ademásde laverificación se solicita lafisca-lización del cumplimiento de otros beneficios o derechoslaborales?

Si además de la verificación del despido arbitrario se solicitara la fis-calización del cumplimiento de otros beneficios o derechos laborales o se denunciara infracciones que sean objeto de verificación por la inspec-ción del trabajo, considerando que estas se encuentran sujetas a plazos de prescripción, el área de consulta o responsables del Área de Defensa Gratuita del Trabajador u otros responsables de recepción de solicitudes o denuncias deberán reportar dicha solicitud o denuncia a los responsables de programación de la inspección del trabajo a efectos de que se pueda procesar dicha información en una base de datos unificada, y trimestral-mente se definan actuaciones inspectivas por criterio de programación hacia los sujetos verificados, salvo que se trate de afectación de derechos fundamentales, los que deberán ser reportados inmediatamente a efectos de expedirse la orden de inspección correspondiente en el día.


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moDElo

ACTADEVERifiCACióNDEDESPiDoARBiTRARio

Por medio de la presente acta y en cumplimiento de la Orden de Inspección Nº ……………….., siendo las horas ………. del día …………… se deja constancia de las actuaciones inspectivas sobre verificación de despido arbitrario dentro de los alcances del Art. 45 del D.S. Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo - Decreto Legislativo Nº 728, en el centro o lugar de tra-bajo de la empresa que se identifica, practicando las diligencias que correspondan, de conformidad con el artículo 6 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobada por el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y modificada por el Decreto Supremo Nº 019-2007-TR, en los siguientes términos:

..............................................................................................................

DATOS DEL EMPLEADOR Y UBICACIÓN GEOGRÁFICA:

Nombre o razón social del empleador: ..........................................................................................................................................................

Nº de RUC: …..............………………….. Actividad Económica: ………………………..

Nombre del Representante de la Empresa: ………………………………….................................................................................………….

DNI: ………………………… Cargo: ……………………

Domicilio Fiscal: .................................................................................

………………………………………………………………………..

Dirección donde se verifica las actuaciones inspectivas:

....................………………………..........................................……

Departamento: ………………. Provincia: ……………… Distrito:

…………………

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DATOS DEL TRABAjADOR:

1) Nombres y apellidos:

2) DNI, carnet de extranjería:

3) Domicilio actual:

4) Fecha de ingreso:

5) Fecha de despido:

6) Último día de labores:

7) Cargo u ocupación:

8) jornada de trabajo:

9) Horario de trabajo:

10) Última Remuneración percibida:

11) Periodo de la remuneración: Mensual ……… Quincenal Semanal……. Otros………

HECHOS Y DOCUMENTOS VERIFICADOS EN RELACIÓN CON EL DESPIDO ARBITRARIO:

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ADEUDOS LABORALES:

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MANIFESTACIÓN DE LAS PARTES:

EL EMPLEADOR:

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EL TRABAjADOR:

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OBSERVACIONES:

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..............................................................................................................

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..............................................................................................................

Siendo las …… horas del día ……… se concluyó con la diligencia, firmando los asistentes en señal de conformidad.

Firma Trabajador Firma Empleador oDNI Nº Representante Legal DNI Nº Firma y Sello Inspector

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b) solicitud de una constatación policial

10.¿Cuál es el procedimiento que se sigue para solicitar unaconstataciónpolicial?

Tal como lo establece el numeral 55 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el trabajador despedido deberá pre-sentar una solicitud según el formato, dirigida a la Subdirección de Inspección Laboral, dentro de los 30 días de producido el cese, adjuntado una copia de su DNI y un plano de ubicación del su centro de labores.

Esta dependencia proporcionará al trabajador un documento con el cual debe acudir a la delegación policial en cuya jurisdicción se ubica el centro de trabajo, para que un miembro de esta institución constate el despido.

11. ¿Qué características debe tener el acta de constatación poli-cialparaefectosprobatorios?

Las actas que elaboran tanto la autoridad administrativa de trabajo como la autoridad policial en virtud de lo prescrito en el artículo 45 del Decreto Supremo N° 001-96-TR constituyen documentos de vital impor-tancia en un proceso sobre nulidad de despido o indemnización por despi-do arbitrario, dado que la carga de probar la existencia del despido recae en el trabajador, de conformidad con el artículo 27 de la Ley Procesal de Trabajo.

El acta de constatación policial por tener la calidad de documento público tiene mérito probatorio en el proceso laboral. Sin embargo, debe cumplir con ciertas formalidades, es decir, debe especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se rea-lizó la diligencia y la manifestación de las partes. Toda manifestación de las partes acerca de los hechos que originan la constatación policial deben ser transcritos en el acta, lo que resulta trascendental, dado que el agente policial dará fe de este acto, valorándose en el proceso dicha manifesta-ción por tener la calidad de declaración asimilada.

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En la medida que el acta policial de constatación de despido arbi-trario contenga la declaración de las partes involucradas en el proceso, y que su contenido no haya sido materia de cuestionamiento por alguna de ellas, el juez puede fundamentar su decisión con la sola valoración de dicho documento. Por el contrario, en el supuesto que el acta policial solo contenga la manifestación de una de las partes, su valoración tendrá que desarrollarse en conjunto con otros medios probatorios, a fin de que el juez pueda sustentar su decisión a favor de una de ellas.

Es oportuno advertir que la falsificación o adulteración de un acta de constatación policial puede dar lugar a un delito de falsedad material o a un delito de falsedad ideológica, artículos 427 y 428 del Código Penal, respectivamente.

JURISPRUDENCIA

La carga de la prueba del despido la tiene el trabajador, quien está obligado a ofrecer los medios probatorios capaces de demostrar fehacientemente que la terminación del vínculo laboral obedeció a una decisión unilateral del empleador, siendo el caso que la sola constatación policial no cumple esta finalidad, pues dichos docu-mentos por lo general recogen la declaración unilateral y son ela-borados por la autoridad policial sin la posibilidad de que las partes puedan contradecir el contenido de estos (Expediente Nº 4356-2001-B.E. (S), Data 35 000, GJ).

La constatación policial que acompaña el jugador no es concluyen-te en cuanto a que se haya producido un despido, habida cuenta de que la manifestación de la representante del club expresa a la letra “que por orden del jefe de equipo y la dirigencia del club de Fútbol Profesional esta persona ya no debía de entrenar, no indicando los motivos”. En efecto, la simple inacción del empleador al no impar-tir órdenes de trabajo o encargar tareas al trabajador, o la mera se-paración de un jugador de un determinado entrenamiento, no cons-tituyen en sí mismos actos que evidencien o menos aún generen un despido sino, en estricto, actos que pueden, llegado el caso, denotar prácticas hostilizatorias (Laudo Nº 040-2007-CCRD-FPF-B, Data 35 000, GJ).

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Si la constatación policial que consignó el trabajador no cumple con los requisitos previstos en el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR –esto es, la de especificar la iden-tidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes–, debe entenderse que no cumplió con la carga procesal señalada en el ar-tículo 27, inciso 3) de la Ley Procesal de Trabajo; es decir, que no presentó documento alguno que pruebe que fue despedido o impedi-do de ingresar a laborar en su centro de trabajo (Expediente N° 5451- 2006-IND(S)-Lima, Data 35 000, GJ).

Si bien es cierto, como indica el empleador, en el acta de visita ins-pectiva manifestó que no ha existido despido, es de advertirse de la constatación policial, no cuestionada por esa parte, que su represen-tante manifestó como motivo del fin de la relación laboral “la falta de campaña”, con lo cual queda demostrado el despido reclamado. (Expediente Nº 0611-2002 BE (S), Data 35 000, GJ).

B. Despido directo

12. ante el despido directo ¿cuál es el mecanismo más idóneo para probarlo?

El despido no se deduce ni presume, de modo que el demandante está obligado a acreditar de modo fehaciente que dicha decisión del em-pleador se ha materializado. Si el cese se produjo previo seguimiento del procedimiento de despido regulado en el artículo 31 de la LPCL, la co-municación o carta de despido que el empleador cursó al trabajador cons-tituye prueba indubitable de la materialización del cese por voluntad del empleador.

En el caso particular de un despido fraudulento, el despido se efectúa mediante el envió de una carta simple al trabajador. En este caso, estamos ante un documento que se emite sin haberse respetado el procedimiento señalado en el artículo 31 de la LCPL, las conductas citadas como graves que no se subsumen en las causales legales de despido, o simplemente

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no existen documentos que sustenten la causal cometida. En estos casos el trabajador estará legitimado a iniciar la acción judicial por despido arbitrario.

Vale mencionar que en alguno casos se utiliza el argumento de “re-tiro de confianza” para cesar al trabajador, particularmente en el caso de los trabajadores de dirección y de confianza. En estos casos, si bien por la naturaleza la relación el retiro de confianza podría ser una causal legítima de extinción de la relación laboral, en nuestro ordenamiento utilizar esta causal para extinguir la relación laboral es ilegal; en ese sentido, en estos casos estaremos también ante un despido arbitrario, donde cabe la indem-nización, pero no la reposición de estos trabajadores. Excepto, cuando sean trabajadores de confianza promovidos, en cuyo caso deben retornar a su puesto original.

moDElo

CARTADEDESPiDoARBiTRARio

Lima,….de…..de 200…

Señor.....................(nombre del trabajador)

Presente.-


Por medio del presente documento, tengo a bien comunicarte que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios a partir…..

En consecuencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 34 del TUO de Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, sírvase

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acercarse a nuestras oficinas para cobrar los beneficios que pudieran corresponderle.

Atentamente,

________________________________

Firma del representante de la empresa

II. Probanza de la configuración de los tres elementos esenciales

A. La relación laboral

1. ¿Cuálessonloselementosesencialesdeunarelaciónlaboral?

Los elementos esenciales de la relación laboral son tres: la presta-ción personal, subordinación y remuneración. Debe tenerse presente que solo estaremos ante una relación laboral cuando estos tres se presen-ten en forma conjunta, si alguno de estos fallara la relación jurídica ten-dría otra naturalezas; asimismo, debe tenerse en cuenta que la presencia de otros factores adicionales junto a estos elementos solo servirán para determinar el régimen laboral o el acceso a un determinado beneficio.

Prestación personal RemuneraciónSubordinación

RElACIóN

lAboRAl

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JURISPRUDENCIA

Un contrato civil suscrito sobre la base de una prestación de servi-cios en forma personal, subordinada y remunerada se debe consi-derar un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa, establecida por la ley y de-bidamente comprobada; de lo contrario, se configuraría un despido arbitrario (Expediente Nº 04699-2005-PA/TC, Data 35 000, GJ).

Cuando se configuran los elementos típicos de un contrato de traba-jo, como son la prestación personal, la subordinación y la dependen-cia, lo que, sumado al hecho que las labores prestadas constituyen actividades propias de la empresa empleadora, determina, en primer lugar, la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y, en segundo lugar, que en dicha relación laboral, necesariamente, deba existir causalidad para su extinción (STC Nº 2040-2004-AA/TC, Data 35 000, GJ).

B. Elementos de la relación laboral

a) La prestación personal

2. ¿Qué implica la prestación personal dentro de la relación laboral?

El trabajador es siempre una persona natural a diferencia del emplea-dor, que puede ser una persona natural o jurídica, adoptando cualquier forma asociativa, lucrativa o no.

El trabajador debe ejecutar la prestación comprometida sin asistir-se por dependientes a su cargo, ni –menos aún– transferirla en todo o en parte a un tercero. La relación se desnaturaliza si el trabajador puede contratar por su cuenta a sujetos que lo apoyen o lo reemplacen en sus obligaciones.

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De lo expuesto se desprende que si el trabajador se incapacita para el cumplimiento de su actividad, de manera temporal o definitiva, o fallece, la relación laboral se suspende o se extingue, según los casos.

Lo que no ocurre en el caso del empleador. Si es una persona natural, las reglas son similares a las expuestas. La LPCL prevé la extinción del vínculo por fallecimiento del empleador cuando es persona natural. En caso de que el empleador sea una persona jurídica: si se disuelve y liqui-da esta, las relaciones se extinguen, previo procedimiento administrativo; pero si se transfiere a otros propietarios o se fusiona con otra empresa –por incorporación o por absorción– o se escinde en dos o más, en aten-ción al principio de continuidad, los vínculos prosiguen.

b) La subordinación

3. ¿Quéimplicalasubordinacióndentrodelarelaciónlaboral?

La subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. Sujeción, de un lado, y dirección, del otro, son dos aspectos centrales del concepto. En este contexto el emplea-dor puede exigir:

• El cumplimiento de una jornada y horario de trabajo, uniformes, existencia de documentos que demuestren la subordinación.

• Imponer sanciones disciplinarias o someter procedimientos disci-plinarios al personal dependiente.

• Emitir comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc.

4. ¿La subordinación puede presentarse en otros tipos de rela-cionesdistintasdelarelaciónlaboral?

La subordinación es propia del contrato de trabajo; es su elemento distintivo por excelencia; no podríamos hablar de que se ha configurado un relación laboral si no se demuestra en un caso específico la presencia

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de subordinación del prestador de servicios con respecto a la persona que los contrató.

5. ¿Cuáleslanaturalezajurídicadelasubordinación?

La subordinación conlleva un derecho potestativo. Por tratarse de un derecho potestativo, su ejercicio no es obligatorio para quien lo detenta. El empleador puede decidir si lo ejerce o no y en qué grado, según las necesidades de la empresa y la diversidad de trabajadores. No obstante, para poder configurar la subordinación también interesa la ubicación de una de las partes de la relación laboral frente a la otra, no la situación so-cioeconómica ni la preparación técnica de aquellas. Así, el trabajador está subordinado porque le cede al empleador la atribución de organizar y en-caminar su prestación, al margen de que necesite o no de la remuneración que percibe para subsistir o de su nivel de calificación. Estos dos últimos conceptos, conocidos como dependencia económica y dirección técnica, suelen acompañar a la subordinación, incluso constituyen fundamento de la intervención protectora del Estado en las relaciones laborales, pero no son elementos esenciales de contrato de trabajo.

6. ¿Quéeselpoderdedirección?

El poder de dirección permite al empleador dirigir, fiscalizar y san-cionar. El empleador puede impartir instrucciones, tanto de forma genéri-ca, mediante reglas válidas para toda o parte de la empresa –incorporadas comúnmente al reglamento interno del trabajo–, como de forma específi-ca, destinadas a un trabajador concreto; verificar si se cumplen adecuada-mente o no.

7. ¿Elpoderdedirecciónesilimitado?

El poder de dirección que el empleador adquiere a partir del con-trato de trabajo se plasma en algunas atribuciones y se somete a ciertos límites:

• El primer límite se refiere a la labor para cuya ejecución se ha cele-brado el contrato de trabajo, así como al tiempo y al lugar. Si se ha con-venido una labor a desempeñar de modo genérico, el empleador podría hacer cambios dentro de ella o con otras tareas equivalentes en categoría;

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pero si se ha pactado de modo específico, ya no cabría el traslado a otra. El tiempo y el lugar de trabajo, salvo que se hubiese acordado expresa-mente, admiten modificaciones razonables por el empleador. Esto signi-fica que el poder del empleador de dirigir y el deber del trabajador de acatar se restringen a los factores señalados. Sin embargo, las obligacio-nes no cesan todas las obligaciones de un sujeto frente al otro, cuando la relación laboral se interrumpe.

• El segundo límite comprende los derechos fundamentales. Las ór-denes impartidas no pueden vulnerar el derecho del trabajador a la vida, a la salud, a la dignidad, a la libertad, etc. De este modo, sería arbitrario exigirle a un trabajador la realización de una tarea que ponga en peligro su integridad física o moral. Pero también lo sería no otorgarle ninguna labor, lo que provoca humillación y descalificación.

c) La remuneración

8. ¿Quéeslaremuneración?

La remuneración es la retribución otorgada en el contrato de trabajo, y que en nuestro ordenamiento se considera como tal al integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, siempre que sea de libre disposición.

De esta definición resulta importante resaltar dos aspectos impor-tantes:

a) el carácter contraprestativo. La remuneración tiene carácter contraprestativo, es decir, el pago corresponde al trabajador por la pues-ta a disposición de su actividad. Pero es más que una contraprestación, ya que la inactividad temporal del trabajador originada en ciertas causas, no conlleva la suspensión de la remuneración. Así, tenemos supuestos en los cuales se recibe a pesar de que el trabajador no ejecuta su prestación personal, como por ejemplo, la que recibe por descanso vacacional, por licencia por enfermedad, la gratificación por fiestas patrias o navideñas, etc.

b)Losbienesenquesematerializa.El pago puede hacerse en di-nero o en especie. Pero dado que la remuneración es de libre disposición,

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el bien con el que predominantemente se materializa debe ser el dinero y tratándose de otros objetos, se aceptan si sirven para el consumo del tra-bajador o este puede venderlos sin dificultad en el mercado, a un precio equivalente a la suma adeudada.

9. ¿Cómosecalculalaremuneración?

La unidad de cálculo de la remuneración está constituida, común-mente, en función del tiempo en que el trabajador está a disposición del empleador, medido en días y horas. Pero a veces se pacta –parcialmente– en función del rendimiento del trabajador, como es el caso de los desta-jeros o comisionistas. En este último caso, si bien al igual que cualquier trabajador promete su actividad y no el resultado, en caso se produzca un exceso sobre un monto básico se les paga con relación a este; aunque el riesgo del trabajo sigue siendo asumido por el empleador.

C. Demostración de la relación laboral aplicando el principio de primacía de la realidad

10.¿Quéaspectosdebemostenerencuentaparaidentificarunarelaciónlaboral?

Aparte de los elementos de la relación laboral antes señalados, y que en muchas ocasiones son difíciles de apreciar, también pueden presentar-se dentro del caso otros elementos conocidos como rasgossintomáticos que servirán para determinar la existencia de una relación laboral. Así, algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo: remuneración, prestación personal y subordinación, se pueden observar a través de las siguientes situaciones:

a) el tiempo de trabajo. Si los horarios reales de trabajo se aseme-jan a lo que sería una jornada según lo dispuesto por la legislación labo-ral, es muy posible que se trate de una verdadera relación de trabajo. Por ejemplo, el caso de un maestro electricista, contratado como locador, que se ocupa de darle mantenimiento a las máquinas de producción de la em-presa durante la jornada de esta y no se puede retirar antes de la hora de la salida, asiste todos los días laborables de la empresa y se reporta justa-mente a la hora de ingreso. En este caso es probable que estemos frente a una relación laboral.

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b) La forma de determinar el trabajo, mediante la cual se puede presumir que el objeto real del contrato ha sido la prestación de trabajo en general y no la de un trabajo en particular. Por ejemplo, el caso de una digitadora que supuestamente se le contrató como locadora para que actualice datos en el sistema de cobranzas, sin embargo, después de haber actualizado el sistema continúa trabajando y realizando labores cotidianas necesarias para el funcionamiento del sistema.

c) Laformadeefectuarelpagodelaretribución,ya que si se rea-liza en intervalos regulares es muy posible que la relación sea de natu-raleza laboral. Por ejemplo, el caso de una persona que supuestamente brinda servicios de asesoría en informática y le pagan cada fin de mes al igual que al resto del personal, y en los meses de julio y diciembre se le abona el doble de su retribución. En este caso, aparentemente le estarían pagando en julio y diciembre su respectiva gratificación y sería razonable pensar que hay una relación laboral.

d) el trabajo personal, supervisión y control disciplinario consti-tuyen otros criterios para poder determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo re-cibe, como por ejemplo, descuentos por tardanzas. Este podría ser el caso del contador de una empresa que no obstante ejerce una labor que puede ser desarrollada independientemente, tiene la obligación de asistir todos los días a trabajar, cumpliendo un horario, utilizando los bienes y mate-riales de la empresa, recibiendo órdenes e incluso sanciones por tardanza, en este caso estaríamos frente al caso de un trabajador dependiente.

e)Eltrabajadorrealizaunalaboroprestaserviciosenuncargo,similaroequivalente,aldeotrotrabajadorregistrado en las planillas de pago de la empresa. Una secretaria de administración que gira recibos por honorarios y en la planilla hay otras 4 secretarias que sí están regis-tradas como trabajadoras.

f)Lainclusióndentrodelorganigramadelainstitución,por ejem-plo, un asesor que figura como gerente en el organigrama.

g) el supuesto locador aporta solo su trabajo, no puede subcontra-tar el trabajo, no aporta sus propios materiales para realizarlo, no aporta herramientas y equipos propios de su oficio, no se expone personalmente

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a ningún riesgo financiero por el hecho de realizar el trabajo, no asume ninguna responsabilidad por concepto de inversiones o gestión del nego-cio, carece de oportunidades para beneficiarse pecuniariamente de la co-rrecta gestión del trabajo o la ejecución de las labores encomendadas.

h)Lepaganlosgastosdesubsistenciaotransporte,oambos; tiene derecho al pago de horas extraordinarias o a la concesión de un descanso compensatorio.

i) Haber ejecutado ese mismo trabajo anteriormente en calidad deempleadoregistradoenplanillas,y no presentar indicios de realizar actividades empresariales.

j) usar el uniforme, tarjetas y correo electrónico de la empresa.

k) La continuación de los convenios de modalidades formativas másalládeloslímiteslegales. En este caso la persona continúa prestan-do los mismos servicios a la empresa que lo contrató.

Debe tenerse en cuenta que estos no son todos los rasgos sintomá-ticos que pueden presentarse, estas “señas” están en función del caso concreto que se presente. No obstante, la sola presencia de cualquiera de ellas no demuestra que estamos ante una relación laboral, sino que deben una suma de varios de estos rasgos, lo que deben llevar al juez, en mérito de la primacía de la realidad, que estamos ante una auténtica relación la-boral. Para lo cual, dado que el trabajador tiene la carga de la prueba res-pecto del vínculo laboral, en el caso específico de una simulación de una relación laboral, es de vital importancia que el trabajador en su demanda anexe todos los medios posibles que pueda obtener, solo así existe una garantía de éxito.

D. Aspectos esenciales de la tutela judicial del trabajador des-pedido arbitrariamente

11. ante un despido arbitrario ¿cuál es la vía idónea para demandar?

La vía en que deberá tramitarse una demanda por despido arbitra-rio es la del proceso ordinario regulado por la sección sexta de la Ley

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Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo. Estableciéndose un plazo de 10 días para contestar la demanda y 15 días luego de la audiencia única o con-cluida la actuación de pruebas para emitir la sentencia.

12. ¿Qué aspectos deben ser analizados antes de iniciar una de-mandapordespidoarbitrario?

Antes de iniciar una demanda por despido arbitrario es conveniente verificar los detalles:

1. Verificar la existencia de relación laboral entre el probable demandante y el probable demandado; aplicando, si fuese ne-cesario, el principio de primacía de la realidad.

2. Determinar si existe disposición o norma que confiera dere-chos al probable demandante y obligaciones al probable de-mandado. Es decir, si existe sustento jurídico para las futuras pretensiones a hacerse valer en el proceso.

3. Determinar cuales de los derechos que la ley confiere al probable demandante no han sido reconocidos o cumpli-dos por el probable demandado, para delimitar las futuras pretensiones.

4. Verificar que el derecho no haya caducado, si así fuere la de-manda será improcedente.

5. Verificar que la acción no haya prescrito. Si se produjo la prescripción puede interponerse la demanda, pero su eficacia está supeditada a que el demandado no deduzca la excepción de prescripción.

6. Determinar el valor económico de los derechos incumplidos no caducados.

7. Determinar cuáles de los hechos narrados por el probable de-mandante corresponden a las pretensiones no caducadas.

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8. Acopiar los medios probatorios relevantes para la acredita-ción de los hechos.

9. Acopiar la documentación referida al probable demandante y su representante.

10. Determinar qué juez laboral es competente para el conoci-miento de las pretensiones, si la competencia recae en uno solo, las pretensiones pueden acumularse objetivamente.

13.¿Qué requisitos debe contener específicamente la demandapordespidoarbitrario?

La demanda por despido arbitrario deberá contener los datos preci-sos sobre el vínculo laboral, tales como fecha de inicio, fecha de cese, récord laboral, motivo de cese, última remuneración, etc. Además, será imprescindible que el demandante describa los hechos que lo motivaron a considerar la arbitrariedad del despido.

Por otro lado, es necesario detallar el monto de la remuneración men-sual, así como precisar la vigencia del vínculo laboral, a fin de determinar a cuánto asciende la indemnización reclamada.

14.Enelcasodeunaimpugnacióndedespido¿quédebeprobarespecíficamenteeldemandante?

Como señalamos líneas arriba, el artículo 27 de la LPT atribuye al ex trabajador la carga de probar los hechos que afirma y esencialmente la existencia del vínculo laboral y la producción del despido; así como su nulidad y la comisión de actos hostiles por parte del empleador cuando corresponda. En el caso particular de una demanda de impugnación de despido el demandante afirma que el cese de su vínculo laboral se ha pro-ducido sin seguirse el procedimiento preestablecido en la ley, o que no ha incurrido en ninguna causal de despido, o que su despido se produjo de modo indirecto por la comisión de actos hostiles por parte del emplea-dor, o que su caso se engloba en uno de los supuestos excepcionales de nulidad de despido contemplados en la LPCL, y dado que el inci-so 3 del artículo 27 de la LPT y el artículo 22 de la LPCL (concordado con el artículo 32 de su reglamento) atribuyen la carga de la prueba de la

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justificación del despido al empleador, será exigible al demandante solo la acreditación del vínculo laboral y la existencia del despido.

15.¿Elvínculolaboralsepruebaosepresume?

Si bien el artículo 4 de la LPCL establece que se presume la existen-cia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestación de servicios remunerados y subordinados. La presunción del artículo 4 de la LPCL es relativa y por ello no solo admite prueba en contrario sino que además para que opere la presunción debe acreditarse la existencia de las condiciones que le sirven de base, esto es, el demandante debe acreditar haber prestado o encontrarse prestando servicios subordinados y remu-nerados. Y solo una vez acreditado el vínculo laboral podrá debatirse la existencia y validez del despido.

16. en el caso de un trabajador formal ¿cómo acredito la rela-ciónlaboral?

El trabajador formal se encuentra registrado en planillas y el pago de su remuneración consta en boletas de pago cuyas copias le son entrega-das. Por lo tanto, bastará con acompañar copias de algunas de las boletas que tenga en su poder para que cumpla con la carga probatoria que le es exigible, posibilidad que es recogida en el artículo 34 de la LPT.

En caso de que demandante no cuenta con boletas de pago, ya sea por habérsele extraviado o porque no se le hizo entrega de las copias respec-tivas, en dicho supuesto la acreditación del vínculo laboral se producirá con la exhibición de las planillas de pago de la empleadora.

17. ¿Puedo presentar la demanda sin adjuntar las boletas de pago?

El artículo 16 de la LPT al establecer los anexos de la demanda cuya omisión deriva en admisión provisional sin trámite no considera a las bo-letas de pago (ni en original ni en copias certificadas), y dado que las co-pias simples de documentos privados tienen eficacia probatoria en tanto no sean objeto de tacha o desconocimiento, y el artículo 34 de la LPT señala que el demandante acompañará las boletas de pago que “tenga en su poder” y que sean “necesarias para sustentar su pretensión”. En caso

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el trabajador no tenga ninguna boleta en su poder o no resulta necesaria para acreditar su derecho (porque existen otros medios probatorios) no le es aplicable tal exigencia.

18. en el caso de un trabajador informal ¿cómo acredito la rela-ciónlaboral?

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el trabajador informal es aquel que no se encuentra registrado en planillas y que por ende el pago de su remuneración no consta en boletas de pago, con independencia de si el empleador realiza o no actividades formales. En ese sentido, resulta habitual observar la prestación de servicios laborales disfrazados bajo la figura de la locación de servicios y cuya retribución se efectúa a título de honorarios profesionales con la correspondiente expedición de compro-bantes de pago por parte del presunto locador; en este supuesto el debate se centra en si el vínculo fue laboral o civil. En otro extremo, también resulta cotidiano observar el desarrollo de la actividad laboral sin inscrip-ción en planillas y sin simulación de la naturaleza de la relación jurídica, centrándose el debate en si se prestó o no el servicio. Es en este ámbito de trabajo informal que se producirá la aplicación del principio de prima-cía de la realidad, siendo la actividad probatoria la siguiente:

a) Si el servicio se prestó bajo la figura de la locación de servicios no existe discrepancia respecto a la prestación de servicios ni a la exis-tencia de contraprestación, por lo que el demandante deberá centrarse en la acreditación de la existencia de la subordinación. Para lo cual debe-remos recurrir a verificación a la búsqueda de rasgos sintomáticos de la subordinación. Cualquier medio de prueba documental es eficaz, pero el más idóneo resulta ser el acta inspectiva que contenga una constatación de existencia del vínculo laboral.

b) Si el servicio se prestó sin inscripción en planilla, sin prueba del pago y sin disfrazarlo como locación de servicios la controversia se cen-trará en la existencia de la prestación de servicios, la que de ser probada conllevará a la acreditación del vínculo laboral. En este supuesto el medio probatorio idóneo (y a veces el único posible de obtener) es el acta ins-pectiva que contenga una constatación de existencia del vínculo laboral, dado que la ausencia de comprobantes de pago y la insuficiencia de las declaraciones testimoniales dificultan la probanza de la relación laboral.

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CoNSUlTA

Desde febrero de 2007, un joven universitario trabaja en un fast food muy concurrido de la capital. Su jornada de trabajo es de lunes a viernes de 2:30 p.m. a 6:00 p.m., sin embargo los días miércoles, jueves y viernes debe retirarse a las 7:00 p.m. toda vez que son los días de mayor concurrencia de consumidores. A pesar de que este trabajador se encuentra en planilla y la empresa le reconoce las horas extras laboradas, el trabajador no goza de vacaciones y la empresa no le deposita el monto correspondiente a su CTS, pues según su empleadora no tiene derecho a estos beneficios. El joven trabajador desea acudir al Ministerio de Trabajo a indagar si efecti-vamente le corresponden estos beneficios, pero teme las represalias de su empleadora. En lo particular, el trabajador nos consulta si tiene derecho a una indemnización por despido arbitrario en caso de que su empleadora decida despedirlo antes del vencimiento del plazo de su contrato de trabajo, lo cual ocurrirá el 30 de octubre del presente año.

Respuesta:

El Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), establece en su artículo 4, la posibilidad de cele-brar contratos a tiempo parcial sin limitación alguna.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, re-glamento de Ley de Fomento al Empleo, dispone que los trabajado-res contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios la-borales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor. Si bien el artículo 4 de la LPCL no define expresamente al contrato a tiempo parcial se puede entender que son aquellos en los que la jornada or-dinaria del trabajador no supere las cuatro horas diarias. Así tendre-mos un trabajador a tiempo parcial cuando luego de sumar las horas de la jornada semanal y dividirlas en cinco o seis, según correspon-da por los días trabajados, resulte una jornada inferior a cuatro (4) horas diarias.

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En cuanto a los beneficios que le corresponden a los trabajadores a tiempo parcial, según el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR, reglamento del Decreto Legislativo Nº 713, norma referida a los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen la-boral de la actividad privada, tienen derecho al descanso vacacional los trabajadores que cumplan una jornada ordinaria mínima de cua-tro (4) horas diarias, por lo cual este trabajador no tendría derecho a gozar de vacaciones anuales remuneradas.

Por otro lado, en lo referente a la compensación por tiempo de ser-vicios, el Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios señala en su artículo 4, que solo están comprendidos en este beneficio los traba-jadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro (4) horas.

Al igual que en lo que se refiere al tema vacacional, para tener de-recho a estos beneficios el trabajador debe cumplir con el requisito de laborar por lo menos cuatro (4) horas diarias. Tal como se señala en la consulta, aparentemente este trabajador no cumple este requisi-to, sin embargo los días miércoles, jueves y viernes labora una hora más de la convenida, por lo cual si promediamos las horas realmente trabajadas entre los días que el trabajador ha laborado obtendremos el siguiente resultado:

Día Horario de trabajo Horas trabajadas

Lunes 2:30p.m.-6:00p.m. : 3 horas y 30 minutos

Martes 2:30p.m.-6:00p.m. : 3 horas y 30 minutos

Miércoles 2:30p.m.-7:00p.m. : 4 horas y 30 minutos

Jueves 2:30p.m.-7:00p.m. : 4 horas y 30 minutos

Viernes 2:30p.m.-7:00p.m. : 4 horas y 30 minutos

Total : 20 horas y 30 minutos

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Promedio de horas y días trabajados resultado

20 horas y 30 minutos ÷ 5 días 4 horas y 6 minutos

Como se aprecia, en realidad este trabajador sí cumple con el requi-sito de laborar al menos cuatro (4) horas diarias con lo cual este tra-bajador sí tiene derecho a gozar de vacaciones, así como a la CTS.

Asimismo de acuerdo con el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 892, norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades genera-doras de rentas de tercera categoría y posteriormente modificada por el Decreto Supremo Nº 002-2005-TR, este trabajador tiene derecho a percibir la gratificación legal correspondiente al mes de julio, de forma proporcional, es decir, recibirá 5/6 de su remuneración por concepto de gratificación, ya que no laboró todo el periodo comple-to, así como 1/6 de su remuneración con respecto a la gratificación de diciembre. Adicionalmente este trabajador tendría derecho a otros beneficios laborales tales como la asignación familiar y todos aque-llos que por ley le correspondan a los trabajadores que incluso no superen las cuatro (4) horas diarias de trabajo.

Si bien el artículo 4 de la LPCL prevé la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial sin limitación alguna, esta misma premisa establece como regla que si una prestación es subordinada y remu-nerada goza de la presunción de ser a plazo indeterminado.

Como hemos señalado, este trabajador tiene un contrato a tiempo parcial, pero realiza regularmente horas extras. Teniendo en consi-deración la naturaleza del trabajo en sobretiempo, es decir, que es un hecho excepcional que no tiene continuidad ni periodicidad, cree-mos que esta situación es objeto de una simulación por parte del em-pleador, ya que este está manipulando la figura contractual a tiempo parcial para evitar una jornada mayor a las cuatro (4) horas diarias y así evadir el reconocimiento de algunos beneficios laborales del trabajador.

Por último, creemos que en caso de que el empleador decida hacer uso de sus facultades direccionales, si consideramos que el

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trabajador tiene un promedio menor a las cuatro (4) horas diarias, podría despedir al trabajador sin una causa justa ni motivación al-guna. Diferente sería el caso si tenemos en cuenta que el trabajador tiene un récord superior a las cuatro (4) horas diarias, ya que ampa-rándose en el artículo 22 de la LPCL este trabajador tiene protección contra el despido arbitrario.

• Baselegal:Decreto Supremo Nº 012-97-TR, reglamento del Decreto Legislativo Nº 713 sobre los des-cansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03/12/92): art. 11.Decreto Supremo Nº 001-96-TR, reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26/01/96): art. 11.Decreto Legislativo Nº 892, regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utili-dades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11/11/96): art. 5.Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (01/03/97): art. 4.Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27/03/97): arts. 4 y 22.

ÍNDICE GENERAL

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ÍNDICE GENERAL

Presentación ............................................................................................................. 5

TÍTULO I

EL CONTRATO DE TRABAJO

Noción y efectos jurídicos

CApÍTULO I

El contrato de trabajo

I. el contrato de trabajo

1. ¿Qué es el contrato de trabajo?................................................................... 92. ¿Cuáles son los elementos del contrato de trabajo? ................................... 103. ¿Cuáles son los elementos esenciales del contrato de trabajo? .................... 104. ¿Cuáles son los elementos típicos del contrato de trabajo?........................ 11

II. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

1. ¿Qué son los contratos de trabajo sujetos a modalidad? ............................ 132. ¿Los contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen alguna clasifica-

ción? ........................................................................................................... 15

III. Los contratos de trabajo de naturaleza temporal

1. ¿Qué son los contratos de trabajo de naturaleza temporal?........................ 172. ¿Qué son los contratos por inicio o lanzamiento de nueva actividad? ....... 173. ¿Qué son los contratos de trabajo por necesidades del mercado? .............. 184. ¿Qué son los contratos de trabajo por reconvención empresarial? ............ 19

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IV. Los contratos de trabajo de naturaleza accidental1. ¿Qué son los contratos de trabajo de naturaleza accidental?...................... 202. ¿Qué son los contratos de trabajo ocasional? ............................................. 203. ¿Qué son los contratos de trabajo de suplencia? ........................................ 214. ¿Qué son los contratos de trabajo de emergencia? ..................................... 22

V. Los contratos de trabajo para obra o servicio

1. ¿Qué son los contratos de trabajo para obra o servicio? ............................ 222. ¿Qué son los contratos de trabajo para obra determinada o servicio espe-

cífico? ......................................................................................................... 233. ¿Qué son los contratos de trabajo para labores intermitentes? ................... 254. ¿Qué son los contratos de trabajo de temporada? ...................................... 26

VI. De los otros contratos sujetos a modalidad

1. ¿Existen otros tipos de contratos sujetos a modalidad? ............................. 272. ¿Cuáles son las características del contrato a tiempo parcial? ................... 273. ¿Cuáles son las características del contrato a domicilio? ........................... 284. ¿Cuáles son las características del contrato de trabajo del régimen de ex-

portación de productos no tradicionales? ................................................... 295. ¿La Ley de Productividad y Competitividad Laboral se aplica para el

contrato de trabajo en zona franca? ............................................................ 30

VII. Disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad

1. ¿Cuáles son las disposiciones aplicables a los diversos contratos sujetos a modalidad?............................................................................................... 31

2. ¿Qué es el periodo de prueba? .................................................................... 313. ¿Qué implica la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a mo-

dalidad? ....................................................................................................... 334. ¿Cuáles son los derechos y beneficios de los trabajadores contratados al

amparo de las reglas de los contratos de trabajo sujetos a modalidad? ...... 355. ¿Qué formalidad se debe cumplir con la celebración de los contratos de

trabajo sujetos a modalidad? ...................................................................... 366. ¿Cuál es el trámite para la presentación de contratos ante el Ministerio

de Trabajo y Promoción del Empleo? ........................................................ 367. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre el contrato de trabajo? ... 37

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índice general

CApÍTULO II

La remuneración: condiciones de pago y protección

I. La remuneración1. ¿Qué es la remuneración?........................................................................... 412. ¿Cuál es la definición legal que existe sobre la remuneración en nuestro

país? ............................................................................................................ 423. ¿Cuáles son los criterios que tienen incidencia en la determinación de la

remuneración en nuestra legislación?......................................................... 424. ¿El trabajador, aparte de la remuneración semanal, quincenal o mensual,

fija o variable que le abona su empleador por los servicios prestados, goza de otros ingresos y/o beneficios que tengan igual naturaleza que la remuneración? ............................................................................................ 43

5. ¿Qué otros ingresos puede percibir el trabajador? ..................................... 455.1. ¿Cuál es la importancia de reconocer los ingresos que tienen una

naturaleza similar a la remuneración de aquellos otros que no la tie-nen? .................................................................................................... 46

ii. LaRemuneraciónMínimaVitalylaremuneraciónintegral1. ¿Qué es la Remuneración Mínima Vital? ................................................... 472. ¿Qué conceptos integran la Remuneración Mínima Vital? ........................ 483. ¿Qué conceptos no integran la Remuneración Mínima Vital? ................... 484. ¿Los comisionistas y trabajadores a destajo tendrán derecho a percibir la

Remuneración Mínima Vital? .................................................................... 495. ¿Cuál es la diferencia que existe entre la Remuneración Mínima Vital y

la remuneración integral? ........................................................................... 496. ¿Qué conceptos comprende la remuneración integral? .............................. 507. ¿Existe alguna periodicidad en el pago de la remuneración integral? ....... 50

iii.Modificacióndelaremuneración1. ¿Puede modificarse la remuneración? ........................................................ 50

iV. Pagodelaremuneración1. ¿Cómo debe efectuarse el pago de la remuneración?................................. 52

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CApÍTULO III

El pago de las gratificaciones legales

i. Lasgratificacioneslegales

1. ¿Cuál es la definición y regulación del pago de las gratificaciones lega-les? .............................................................................................................. 57

2. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley y su reglamento? ..................... 583. ¿Cuál es el periodo y oportunidad de pago para las gratificaciones lega-

les? .............................................................................................................. 594. ¿Cómo se efectúa el cálculo por el semestre computable para el pago de

la gratificación por Navidad? ..................................................................... 605. ¿Cuáles son los requisitos legales para el goce del beneficio? ................... 626. ¿Cuál es la remuneración computable para el pago de las gratificaciones

legales? ....................................................................................................... 647. ¿Para el cálculo de las gratificaciones legales se debe tener en considera-

ción las remuneraciones complementarias y variables? ................................ 668. ¿Qué ingresos del trabajador no forman parte de la remuneración compu-

table? ........................................................................................................... 679. ¿Cómo se efectúa el pago proporcional de las gratificaciones legales? ..... 6910. ¿Las gratificaciones están inafectas de las obligaciones o tributos? .......... 6911. ¿A qué se denomina gratificación trunca? .................................................. 7112. ¿Hay incompatibilidad entre las gratificaciones legales con otro benefi-

cio similar? ................................................................................................. 7113. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre gratificaciones lega-

les? .............................................................................................................. 73

V. sobre la protección de la remuneración 1. ¿Cuál es la protección legal que nuestro ordenamiento brinda a la remu-

neración? .................................................................................................... 53

VI. Las infracciones a la normativa sobre remuneraciones 1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre remuneraciones? ......... 55

223

índice general

CApÍTULO IV

El descanso vacacional

I. el descanso vacacional

1. ¿Qué es el descanso vacacional? ................................................................ 752. ¿Cuáles son los requisitos legales para acceder al descanso vacacional? .. 753. ¿Cuál es el número de días efectivos de labor para acceder al descanso

vacacional? ................................................................................................. 764. ¿Cómo se efectúa el cómputo de los días efectivos de trabajo? ................. 775. ¿Se puede fraccionar el periodo de goce del descanso vacacional? ........... 786. ¿Se pueden acumular las vacaciones? ........................................................ 787. ¿Se puede reducir el descanso vacacional? ................................................ 798. ¿Cómo y quién fija la oportunidad del descanso vacacional? .................... 799. ¿Es posible otorgar el descanso vacacional cuando el trabajador esté inca-

pacitado por enfermedad o accidente? ......................................................... 7910. ¿Cómo se determina la remuneración vacacional? .................................... 8011. ¿Cómo se determina la remuneración vacacional de los comisionistas,

los agentes exclusivos de seguros y los trabajadores destajeros? .............. 8012. ¿Procede el descanso físico para los casos de trabajo discontinuo o de

temporada? ................................................................................................. 8013. ¿En qué oportunidad se efectúa el pago de la remuneración vacacional? .. 8114. ¿Qué ocurre cuando el trabajador ha cumplido con el récord vacacional

pero no ha disfrutado del descanso físico dentro del año siguiente a la fecha en que le correspondía hacer uso de este? ........................................... 81

15. ¿Cómo se determina el descanso vacacional a la finalización de la rela-ción laboral? ............................................................................................... 82

16. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre el derecho al descanso vacacional? ................................................................................................. 83

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CApÍTULO V

La compensación por tiempo de servicios

I. La compensación por tiempo de servicios

1. ¿Qué es la compensación por tiempo de servicios? ............................. 852. ¿A quiénes comprende y ampara la compensación por tiempo de servi-

cios? ............................................................................................................ 863. ¿Qué trabajadores están excluidos de la aplicación de la normativa sobre

CTS? ........................................................................................................... 874. ¿Cuándo nace y se devenga la compensación por tiempo de servicios? .... 885. ¿Cuál es el tiempo que se debe tener en cuenta para el cálculo de la

CTS? ........................................................................................................... 896. ¿Cuál es la remuneración computable para el pago de la CTS? ................ 907. ¿Qué debemos entender por las cantidades que regularmente perciba el

trabajador? .................................................................................................. 908. ¿Qué se entiende y cómo se valoriza la alimentación principal para el

cálculo de la CTS? ...................................................................................... 919. ¿Cómo se realiza el cálculo de la CTS de aquellos trabajadores (comi-

sionistas, destajeros, etc.) que perciben una remuneración principal im-precisa? ....................................................................................................... 92

10. ¿Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan en el cálcu-lo de la CTS? ............................................................................................. 93

ii. ConceptosremunerativosquenoingresanalcálculodelaCTS1. ¿Cuáles son los conceptos remunerativos que no ingresan al cálculo de la

CTS? ........................................................................................................... 93

III. sobre el depósito y los retiros de la compensación por tiempo de servicios1. ¿Cuándo debe el empleador realizar los depósitos de la CTS? .................. 952. ¿El trabajador puede realizar retiros parciales o totales de su CTS? .......... 963. ¿El trabajador puede solicitar la revisión de la liquidación sobre la CTS? 974. ¿Es intangible e inembargable tanto la CTS como sus intereses? .............. 975. ¿A quién y en qué momento debe efectuarse el pago de la CTS? .............. 986. ¿Qué se requiere para el retiro de los depósitos y de los intereses de la CTS? 99

iV. Laasignaciónprovisionalpornulidaddedespido1. ¿Qué implica la asignación provisional por nulidad de despido? .............. 100

225

índice general

V. retención de sumas adeudadas por los trabajadores1. ¿Puede el empleador retener sumas adeudadas por los trabajadores? ........ 101

VI. La compensación de créditos1. ¿El empleador puede compensar los créditos que se pagan al trabajador? 102

VII. Las infracciones a la normativa sobre Cts1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre CTS? ........................... 103

CApÍTULO VI

Participación de los trabajadores en las utilidades

I. La participación de los trabajadores en las utilidades

1. ¿Qué es la participación de los trabajadores en las utilidades? .................. 1052. ¿Quién tiene derecho a participar en las utilidades de la empresa? ........... 1063. ¿Qué tipos de empresas no se encuentran obligadas a repartir utilidades? 1074. ¿Cómo se determina el número mínimo de trabajadores para que la em-

presa se encuentre en la obligación de repartir utilidades? ........................ 1085. ¿Existe algún porcentaje que determine la distribución de las utilidades? 1106. ¿Cuál es el procedimiento para la distribución de las utilidades? .............. 1117. ¿En qué consiste la compensación por pérdidas anteriores en la distribu-

ción de utilidades? ...................................................................................... 1158. ¿Existen límites a la participación en las utilidades? ................................. 1169. ¿Existe un plazo para el pago de la participación en las utilidades? ......... 11710. ¿Qué ocurre cuando el pago de la participación en las utilidades se efec-

túa de forma extemporánea?....................................................................... 11711. ¿Cuáles son los documentos que el empleador debe otorgar a los trabaja-

dores luego de repartir las utilidades? ........................................................ 11812. ¿Cómo opera la distribución de utilidades en caso de fusión de empresas? 11813. ¿Cuál es el plazo de prescripción del cobro de las utilidades? ................... 119

II. Infracciones a la normativa sobre la participación de los trabajadores en las utilidades1. ¿Cuáles son las infracciones a la normativa sobre la participación de los

trabajadores en las utilidades? .................................................................... 120

226


TÍTULO II

pRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL VÍNCULO LABORAL

CApÍTULO I

Conceptos generales

I. Contratos civiles y mercantiles utilizados para la prestación de servicios

a. Contrato de locación de servicios1. ¿Qué es un contrato de locación de servicios? ........................................... 1312. ¿Cuáles son los elementos que contiene un contrato de locación de servi-

cios? ............................................................................................................ 131

CApÍTULO VII

El principio de primacía de la realidad

I. Concepto

1. ¿Qué es el principio de primacía de la realidad? ........................................ 1232. ¿Únicamente los magistrados pueden aplicar el principio de primacía de

la realidad? ................................................................................................. 1243. ¿Qué determina la aplicación del principio de primacía de la realidad? .... 1244. ¿Qué tipo de situaciones comprende la aplicación del principio de pri-

macía de la realidad? .................................................................................. 1245. ¿Cuándo estamos ante una simulación absoluta de la relación laboral? .... 1246. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la aplicación del principio de pri-

macía de la realidad en el caso de una simulación absoluta de la relación laboral? ....................................................................................................... 125

7. ¿Cuándo estamos ante una simulación relativa? ........................................ 1258. ¿Qué otras situaciones pueden presentarse para determinar la aplicación

del principio de primacía de la realidad?.................................................... 1259. ¿La aplicación del principio de primacía de la realidad es subjetiva? ....... 12610. ¿A quién corresponde la carga de la prueba en la aplicación del principio

de primacía de la realidad? ......................................................................... 126

227

índice general

3. ¿El Ministerio de Trabajo efectúa algún control respecto a los locadores de las empresas privadas?........................................................................... 133

B. Contratodeobra4. ¿Qué es un contrato de locación de obra? .................................................. 135C. Contrato de mandato5. ¿Qué es un contrato de mandato? ............................................................... 135D. Contrato de comisión mercantil6. ¿Qué es un contrato de comisión mercantil? .............................................. 136

II. Derecho a la estabilidad laboral1. ¿Cuál es la relación entre la estabilidad laboral y el despido? ................... 1372. ¿Qué es el derecho a la estabilidad laboral? ............................................... 1373. ¿Qué se entiende por estabilidad de entrada? ............................................. 1374. ¿Qué se entiende por estabilidad de salida? ............................................... 1385. ¿Cuál es el desarrollo constitucional y legal del derecho a la estabilidad

laboral en nuestro país? .............................................................................. 1386. ¿A cuánto asciende la compensación económica que debe pagar el em-

pleador al trabajador en caso de extinguir de forma unilateral el contrato de trabajo? .................................................................................................. 139

7. ¿Existe otro mecanismo de protección contra el despido arbitrario? ......... 1418. ¿Los trabajadores de dirección y los de confianza gozan de algún meca-

nismo de protección frente al despido arbitrario? ...................................... 141

III. el despidoa. Concepto1. ¿Qué es el despido? .................................................................................... 1432. ¿Cuáles son los requisitos para que se pueda configurar un despido? ....... 144B. Eldespidopermitidoporlaley3. ¿En qué casos el despido es permitido por el ordenamiento? .................... 1474. ¿Cuáles son las causas legales por las cuales puedo despedir a un trabajador? .. 1485. ¿Cuáles son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad

del trabajador? ............................................................................................ 1486. ¿Qué implica como causal de despido el detrimento de la facultad física

o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas? ................................................................................................... 149

7. ¿Qué implica como causal de despido el rendimiento deficiente en rela-ción con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares? ........................................................ 150

228


8. ¿Qué implica como causal de despido la negativa injustificada del traba-jador a someterse a exámenes médicos? .................................................... 151

9. ¿Cuáles son las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador? ............................................................................................ 152

10. ¿Qué implica como causal de despido la comisión de falta grave? ........... 15211. ¿Cuáles son las faltas graves reguladas en nuestro ordenamiento laboral? .. 15312. ¿Qué implica como causal de despido la condena penal por delito dolo-

so? ............................................................................................................... 15513. ¿Qué implica como causal de despido la inhabilitación del trabajador? .... 15614. ¿Cuál es el procedimiento para despedir correctamente a un trabajador? . 157

IV. Despidos prohibidos por la ley1. ¿Cuáles son los despidos prohibidos por la ley? ........................................ 1652. ¿Qué es el despido nulo? ............................................................................ 1653. ¿Cuáles son las causales que configuran el despido nulo? ......................... 1654. ¿Qué es el despido indirecto o acto de hostilidad? ..................................... 1665. ¿Cuáles son las causales que configuran el despido indirecto? .................. 1686. ¿Qué es el despido arbitrario? .................................................................... 1687. ¿Cuál es el criterio del Tribunal Constitucional en relación con el despi-

do arbitrario? .............................................................................................. 169

V. teoría de la pruebaa. Finalidad1. ¿Cuál es la finalidad de la prueba? ............................................................. 1722. ¿La prueba es lo mismo que los medios probatorios? ................................ 173B. Losmediosprobatoriosenelprocesolaboral3. ¿Qué son medios probatorios? ................................................................... 1734. ¿Cuáles son los medios probatorios que se admiten en el Derecho

Laboral? ...................................................................................................... 1735. ¿Qué requisito exigen los medios probatorios para su admisión?.............. 1746. ¿En qué momento deben ser presentados los medios probatorios?............ 175C. Lacargadelaprueba7. ¿Qué es la carga de la prueba? ................................................................... 1758. ¿Qué es la inversión de la carga de la prueba? ........................................... 175

229

índice general

CApÍTULO II

El objeto de la prueba en el despido

I. Probanza del despido

a. Despido verbal o de hecho1. Ante el despido expresado en forma verbal ¿cuál es el medio más idóneo

para probarlo? ............................................................................................. 1872. ¿Cómo puede iniciarse una actuación inspectiva? ..................................... 1883. ¿Cómo se solicita una verificación de despido arbitrario? ......................... 1894. ¿Qué aspectos debe verificar el inspector de trabajo que se apersona al

centro o lugar de trabajo? ........................................................................... 189

9. ¿Cómo se aplica la inversión de la carga de la prueba en el Derecho Laboral? ...................................................................................................... 176

D. Clases de medios probatorios10. ¿Cómo se presentan las declaraciones como medios probatorios? ............ 17711. ¿Cuál es procedimiento para solicitar las declaraciones de parte o de tes-

tigos? .......................................................................................................... 17712. ¿Cómo se realiza la declaración de parte en el proceso laboral? ............... 17913. ¿Cómo se realiza la declaración de testigos en el proceso laboral? ........... 17914. ¿Qué es un documento? .............................................................................. 18015. ¿Cuál es el valor de los documentos públicos dentro del proceso laboral? .. 18116. ¿Cuál es el valor de los documentos privados dentro del proceso laboral? .. 18117. ¿Cómo se debe proceder si el documento está en posesión de un tercero? .. 18218. ¿Qué documentos se solicitan expresamente en un proceso laboral? ........ 18319. ¿Qué es la pericia? ...................................................................................... 18420. ¿Cómo se regula la pericia en materia laboral? .......................................... 18421. ¿Cuál es el ámbito dentro del cual pueden pronunciarse los peritos? ........ 18522. ¿Cuál es el plazo para que el perito presente el informe pericial? ............. 18523. ¿Qué es la inspección judicial? .................................................................. 18624. ¿En qué casos procede la inspección judicial en materia laboral? ............. 186

230


5. ¿Qué ocurre en caso de que al inspector de trabajo o inspector auxiliar no se le permita el acceso al centro de trabajo? ......................................... 190

6. ¿Qué ocurre en caso de que el empleador no se encontrara presente en la actuación de visita inspectiva sobre verificación del despido arbitrario ordenado y no existiera persona alguna para atender al inspector de tra-bajo o inspector auxiliar comisionado? ...................................................... 191

7. ¿Qué ocurre en caso de que el trabajador se encuentre ausente en la dili-gencia de verificación? ............................................................................... 191

8. ¿Cuál es el siguiente paso una vez finalizada la verificación? ................... 1929. ¿Qué ocurre si además de la verificación se solicita la fiscalización del

cumplimiento de otros beneficios o derechos laborales? ........................... 19210. ¿Cuál es el procedimiento que se sigue para solicitar una constatación

policial? ...................................................................................................... 19711. ¿Qué características debe tener el acta de constatación policial para efec-

tos probatorios? .......................................................................................... 197B. Despidodirecto12. Ante el despido directo ¿cuál es el mecanismo más idóneo para probarlo?.... 199

ii. Probanzadelaconfiguracióndelostreselementosesencialesa. La relación laboral1. ¿Cuáles son los elementos esenciales de una relación laboral? ................. 201B. Elementosdelarelaciónlaboral2. ¿Qué implica la prestación personal dentro de la relación laboral? ........... 2023. ¿Qué implica la subordinación dentro de la relación laboral? ................... 2034. ¿La subordinación puede presentarse en otros tipos de relaciones distin-

tas de la relación laboral? ........................................................................... 2035. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la subordinación? .................................. 2046. ¿Qué es el poder de dirección? ................................................................... 2047. ¿El poder de dirección es ilimitado? .......................................................... 2048. ¿Qué es la remuneración?........................................................................... 2059. ¿Cómo se calcula la remuneración? ........................................................... 206C. Demostración de la relación laboral aplicando el principio de pri-

macía de la realidad10. ¿Qué aspectos debemos tener en cuenta para identificar una relación la-

boral? .......................................................................................................... 206

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índice general

D. aspectos esenciales de la tutela judicial del trabajador despedido arbitrariamente

11. Ante un despido arbitrario ¿cuál es la vía idónea para demandar? ............ 20812. ¿Qué aspectos deben ser analizados antes de iniciar una demanda por

despido arbitrario? ...................................................................................... 20913. ¿Qué requisitos debe contener específicamente la demanda por despido

arbitrario? ................................................................................................... 21014. En el caso de una impugnación de despido ¿qué debe probar específica-

mente el demandante? ................................................................................ 21015. ¿El vínculo laboral se prueba o se presume? .............................................. 21116. En el caso de un trabajador formal ¿cómo acredito la relación laboral? .... 21117. ¿Puedo presentar la demanda sin adjuntar las boletas de pago? ................ 21118. En el caso de un trabajador informal ¿cómo acredito la relación laboral? ... 212

Probanza de La Relacion Laboral - Normas Legales

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