Printed in Mexico

Primera edición: noviembre de 2007D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México, D.F.

ISBN 970-712-790-2

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La compilación de esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Casas de laCultura Jurídica y Estudios Históricos.

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordi-nación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia dela Nación.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente

Primera Sala

Ministro José Ramón Cossío DíazPresidente

Ministro José de Jesús Gudiño PelayoMinistra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Ministro Juan N. Silva MezaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Segunda Sala

Ministra Margarita Beatriz Luna RamosPresidenta

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministro José Fernando Franco González SalasMinistro Genaro David Góngora Pimentel

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité Editorial

Mtro. Alfonso Oñate LabordeSecretario Ejecutivo Jurídico Administrativo

Mtra. Cielito Bolívar GalindoDirectora General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis

Lic. Gustavo Addad SantiagoDirector General de Difusión

Mtro. César de Jesús Molina SuárezDirector General de Casas de la Cultura Jurídica

y Estudios Históricos

Dr. Salvador Cárdenas GutiérrezDirector de Análisis e Investigación Histórico Documental

5PRESENTACIÓN

Contenido

Presentación ........................................................... 13

Cultura jurídica y cultura jurisdiccional. A modode introducción ...................................................... 15

I. CULTURA JURÍDICA: COMUNIDAD, DERECHO Y JUSTICIA

1. Generar confianza en la administración dejusticia: El reto del Poder Judicial. Por JuanCarlos Abreu y Abreu ...................................... 21

Bibliografía .................................................... 43

II. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1. La argumentación como base del enten-dimiento del derecho y de la vida. Por MónicaBeltrán Gaos ...................................................... 47

A. El derecho y la necesidad de argumentar 54B. Teorías contemporáneas de la argumen-

tación jurídica: Dworkin, MacCormicky Alexy ....................................................... 61

a. Ronald Dworkin ................................ 61b. Neil MacCormick .............................. 63c. Robert Alexy ...................................... 64

Bibliografía .................................................... 69

2. Filosofía de la decisión judicial. Por Daniel H.Castañeda y G. .................................................. 71

A. Preliminar .................................................. 73B. El concepto de decisión judicial y sus

etapas ......................................................... 75C. Articulación de la decisión justa con la

prudencia................................................... 88D. Breve acercamiento a la noción de

justicia ........................................................ 95E. La articulación de la acción prudente

y la justicia en la iurisprudentia .......... 100F. Conclusión ................................................. 109Bibliografía .................................................... 111

III. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO EN MÉXICO

1. ¿Pena de muerte o prisión de por vida? Disyun-tiva judicial. Por Manuel González Oropeza 117

A. Una nota de derecho comparado......... 125

2. Protección Jurídica de la Privacidad Genética.Por Ximena Puente de la Mora ...................... 133

A. Surgimiento y delimitación de laBioética ...................................................... 135

B. El Proyecto del genoma humano y la pri-vacidad genética ...................................... 140

C. Regulación jurídica de la privacidad gené-tica a nivel internacional ....................... 144

6

a. Europa ................................................. 150b. Estados Unidos ................................. 155c. Latinoamérica .................................... 160

D. Regulación jurídica de la privacidad ge-nética en México ...................................... 161

E. Consideraciones finales ......................... 164Fuentes consultadas .................................... 166 Bibliográficas ............................................ 166 Legislación................................................. 167 Case Law ................................................... 168 Electrónicas ............................................... 168

IV. DEONTOLOGÍA

1. Ética pública: entre la ley del Estado y laconciencia individual. Por Eduardo DuránAlvarado ............................................................. 171

Bibliografía .................................................... 194

2. Prolegómenos de la ética judicial. Hacia unaexplicación filosófica de sus fundamentosdesde los clásicos griegos. Por Salvador Cár-denas Gutiérrez y David González Ginocchio 195

Presentación .................................................. 197A. El razonamiento perdido ....................... 197B. Recuperar la ética ................................... 200C. El hombre como un ser distinto a otros 202D. En busca de la naturaleza humana .... 211E. Descripción de la naturaleza: facultades, actos y hábitos ......................................... 216

a. Actos de la inteligencia .................. 220b. Actos de la voluntad ....................... 222c. Hábitos ................................................ 224

7

F. La Ética como problema ......................... 231G. La ordenación de las facultades del

hombre: la ética como sistema ............. 235H. Virtudes y ética judicial ......................... 237I. Las virtudes judiciales ............................ 239

a. Virtudes que perfeccionan las cualidades personales ............................ 239b. Virtudes que dirigen la labor judicial 243c. Virtudes que perfeccionan el modo de trabajar .......................................... 246

Bibliografía .................................................... 251

CASAS DE LA CULTURA JURÍDICA

Lecciones magistrales .......................................... 255

Ponentes en conferencias magistralesde la Casa de la Cultura Jurídica �Minis-tra Gloria León Orantes� en el Estado deChiapas .......................................................... 257

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroRaúl Castellano Jiménez� en Torreón,Coahuila ......................................................... 259

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroMariano Azuela Rivera� en la ciudad deGuadalajara ................................................... 263

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �Ministra

8

9

María Cristina Salmorán de Tamayo� en laciudad de Oaxaca ........................................ 266

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroManuel Barlett Bautista� en Villahermosa,Tabasco ........................................................... 266

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroHumberto Román Palacios� en el Estadode Veracruz.................................................... 267

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroXavier Icaza y López Negrete� en la ciudadde Durango .................................................... 268

Ponentes en conferencias Magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroAgapito Pozo Balbás� en el Estado deQuerétaro ....................................................... 270

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroEmeterio De la Garza� en Monterrey, NuevoLeón ................................................................ 270

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroAlfonso López Aparicio� en el Estado deAguascalientes ............................................. 272

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �Ministro

10

Alberto Vázquez del Mercado� en Aca-pulco, Guerrero ............................................. 274

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroJosé María Ortiz Tirado� en Hermosillo,Sonora ............................................................. 275

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroErnesto Solís López� en el Estado deHidalgo ........................................................... 277

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroLuis Baz Dresch� en la ciudad de Tijuana,Baja California............................................... 278

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroRoque Estrada Reynoso� en la ciudad deZacatecas ....................................................... 279

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroHilario Medina Gaona� en la ciudad deGuanajuato .................................................... 281

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroAntonio Rocha Cordero� en la ciudad deSan Luis Potosí ............................................. 289

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �Ministro

11

José Alfonso Abitia Arzapalo� en la ciudadde Chetumal .................................................. 290

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroPedro Guerrero Martínez� en la ciudad deCampeche ...................................................... 293

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroEustaquio Buelna Pérez� en Culiacán,Sinaloa ............................................................ 294

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroEnrique Moreno Pérez� en la ciudad deMazatlán, Sinaloa ......................................... 295

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroManuel Yánez Ruiz� en la ciudad dePachuca .......................................................... 297

Ponentes en conferencias magistralesde la Casa de la Cultura Jurídica �JoséMiguel Guridi Alcocer� en la ciudad deTlaxcala .......................................................... 299

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �MinistroFelipe Tena Ramírez� en la ciudad de Mo-relia, Michoacán ........................................... 300

Ponentes en conferencias magistrales dela Casa de la Cultura Jurídica �Miguel Gon-zález Castro� en la ciudad de Colima ..... 301

Presentación

13

Nos complace presentar el segundo volumen de estapublicación anual intitulada Anuario de la Cultura Ju-rídica Mexicana. Este número da continuidad al pro-pósito de difundir el saber jurídico en nuestro país, yconcreta el esfuerzo de la Suprema Corte de Justiciade la Nación para acercar el derecho a la sociedad,encauzado a través de las Casas de la Cultura Jurídi-ca, al publicar las conferencias magistrales impartidasen sus instalaciones.

Para este efecto, se ordenaron sistemáticamente losmateriales, disponiéndolos en el Anuario conforme adiferentes ramas del derecho. De esta forma, se pre-sentan temas concernientes a la administración dejusticia, la historia del derecho, la argumentación ju-rídica, el derecho constitucional, y a ramas de recientediscusión en nuestro medio, como el derecho procesalconstitucional, la deontología y diversos tópicos deactualidad jurídica en México.

La presente obra se integra por cuatro conferenciasimportantes en cuatro Casas de la Cultura Jurídica,en las cuales se evidencian la voluntad de desarraigarcualquier enfoque parcial en la reflexión de nuestra

14 ANUARIO DE LA CULTURA JURÍDICA MEXICANA 2-2007

cultura jurídica, a menudo identificada estrictamentecon la cultura de la legalidad. Confiamos en que sustextos serán de utilidad para los estudiosos e intere-sados en su variado contenido, quienes han estimu-lado la publicación de este segundo volumen.

Comité de Publicaciones y Promoción Educativade la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

A la vista de esta publicación, se abren perspectivasque sugieren derroteros interesantes que acercanmundos distanciados como el de la academia y el foro,el de la sociedad y la administración de justicia, el de laadministración de justicia y la academia, y en fin,podríamos seguir formando binomios, pero lo más inte-resante es la iniciativa dialogal que supone el término�cultura�.

Cultura como cultivo, como formación de una reali-dad imperceptible a través de elementos disímbolosque adquieren razón de ser justo en su aportación auna cosa común, tenemos en mente el crecimientode una planta, en cuyo desarrollo colaboran el viento, elagua, la tierra y sus nutrientes, el sol y hasta los insec-tos; la metáfora es afortunada en el derecho, porquenos parece que, culturalmente hablando, no podría ase-gurarse que es una forma única, sino por el contrario,resultado de sinfín de factores.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, desdehace algunos años ha trabajado el concepto, hoypodemos recapitalizarlo, a través de esta Revista, quenace con la finalidad de difundir �y he aquí ya un

Cultura jurídica ycultura jurisdiccional.

A modo de introducción

15


logro cultural� las visiones, diversas y peculiares, queconforman el modo en que México concibe el derecho yen específico, su justicia, y con esto ya decimos mucho,porque el simple hecho de reunir en un espacio, comoun libro o en una mesa redonda, diferentes modos depercibir una realidad, supone una riqueza.

Cultura jurídica por tanto, como espacio compartidoen el cual puedan verterse imágenes, conceptos, teo-rías, ideas sobre temas comunes que a veces por suindeterminación o abstracción, se encuentran una esfe-ra bastante cómoda para la retórica pero no para unapropuesta científica o al menos coherente y eficaz;no por nada aseguraba Borges que en nuestra época,la genericidad es más fuerte que la especificidad.

Sin embargo, la cultura jurídica no es el particularmodo de entender el derecho como producto unívoco,sino por el contrario, es descubrir el conjunto de enten-dimientos sobre los que se basa. En otras palabras,no es la postura iluminista la que nos lleva a condenarla necedad de una sociedad que se niega a seguir unpatrón porque no es bastante coactivo o porque no eslo suficientemente conocido; más bien, la preocupa-ción por descubrir ese factor antropológico que haceque el derecho sea cumplido porque se considera capazde aportar justicia o procurar un bien colectivo.

Descendamos ahora a la realidad institucional enrelación a la cultura jurídica y concretamente la juris-diccional. Hace algunos años, la Suprema Corte mexi-cana, se dio cuenta, que como institución, contabacon un legado cultural, nada despreciable, la visiónentonces fue la de canalizar esta herencia, histórica,

documental; y transformarla en algo esencial, surgie-ron entonces los archivos históricos y posteriormentelas Casas de la Cultura Jurídica, centros que lograronesa recapitalización. En estas Casas se reunieron enlos últimos años, experiencias de índole varia, creándo-se verdaderos espacios dialogales.

La necesidad de emplear al máximo todo estecúmulo de información que se resguarda en las Casasde la Cultura Jurídica, motivó a este Alto Tribunal apublicar el número precedente de este Anuario, queahora confirma su continuidad en la aparición de unsegundo número. La intención inicial era reunir loscomentarios que diferentes personas compartieron conauditorios diversos, porque en cada una de estasCasas, las preocupaciones son heterogéneas lo cualsugiere, una adecuación regional de los temas, por-que la cultura significa debate y por tanto, construc-ción dialéctica.

Ahora bien, en el caso de la Suprema Corte, la cul-tura juega un doble papel, el ya apuntado como pro-motora de cultura, pero también como parámetro parauna posible reforma judicial. Hay un interés tanto delMáximo Tribunal como de la comunidad científica,para discutir sobre una agenda respecto a cómo que-remos que sea nuestro sistema de administración dejusticia.

Este nuevo volumen del Anuario pretende conti-nuar y rescatar los esfuerzos de muchas personaspara mantener este diálogo constructivo, lo hacemosahora y tratamos de agrupar los temas que durante

17CULTURA JURÍDICA Y CULTURA JURISDICCIONAL. A MODO DE INTRODUCCIÓN.


2006 se difundieron en las diferentes Casas, temasque muchas veces surgieron de una propuestaunilateral, pero muchas otras fueron peticiones delos diferentes foros de cada una de las entidadesfederativas.

CULTURA JURÍDICA:COMUNIDAD,

DERECHO Y JUSTICIA

I.

Juan Carlos Abreu y Abreu*

1. Generar confianza en laadministración de justicia:El reto del Poder Judicial

* Licenciado en derecho, miembro numerario de la Academia Mexicana de Juris-prudencia y Legislación.

��era muy extraño que, teniendo todos cabezay dos brazos, y habiendo sido creados por Diosa su imagen, pudieran pertenecer a razas tan

diferentes si se los juzgaba por sus vestiduras�

�La Ley de los Varones�. Los Reyes Malditos.Murice Druon.

Hoy día, la función jurisdiccional está inmersa en unproceso de creciente complejidad, debido al conjuntode factores sociales, económicos y culturales queinciden en este servicio público esencial del Estado,por lo mismo, ha adquirido una trascendencia política,pues nuestro más Alto Tribunal debe tomar decisionesque importan a los órganos de poder.

Aunado a ello, el creciente número de conflictosjurídicos y su progresiva tecnificación, han provocadorezago y dilación en los tribunales, ineficacia de losinstrumentos procesales y sostenida inconformidaden los justiciables.

El hecho de que, la labor de los tribunales interven-ga en la toma de decisiones de carácter fundamentalen el Estado contemporáneo, ha permitido superar, demanera paulatina, la idea decimonónica de que la fun-ción judicial ocupa un lugar secundario frente al proce-so legislativo.

23


En atención a ello, la vanguardia en la disciplina pro-cesal nos impone transitar de la mera administraciónde justicia, a la impartición de justicia, que le concedalibertad y autonomía a los tribunales y les permitaadquirir la categoría de poder, en tanto ejerza un autén-tico control, a partir de su autoridad para interpretarel ordenamiento máximo del Estado.

Es por ello que los más modernos textos constitucio-nales, así como un abanico de convenciones interna-cionales, han concebido al proceso no como un simpletrámite regulado por códigos y leyes ordinarias, quese limita al simple acceso a la prestación jurisdiccio-nal, sino que impera se traduzca como el derecho fun-damental a la justicia.

Así pues, pretendemos la transformación delEstado de derecho en un Estado de justicia; toda vezque si al primero lo asumimos como un conjunto denormas que aplica el aparato gubernamental elsegundo, entiende que la mera legalidad puede sersustituida o acompañada de consideraciones sobreel contenido del derecho, apoyadas no en valores delindividuo aislado, sino en los de la persona asociada,los cuales pueden constituirse en un orden basadoen la solidaridad.

Luego entonces, la justicia entiende que la garan-tía de aplicación de los principios y disposicionesde la Ley Suprema, radica en el órgano jurisdiccionalpor medio de la interpretación dinámica de las nor-mas fundamentales, para adaptarlas a la realidadsocial.

25GENERAR CONFIANZA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: EL RETO DEL PODER JUDICIAL

En esta tesitura, amén de lo previsto en el párrafosegundo del artículo 17 constitucional,1 son de explora-da doctrina las hipótesis continentes de institucioneso categorías procesales esbozadas en el propio CódigoMáximo y que entienden, entre otros aspectos, losderechos esenciales del juzgador, de las partes y, engeneral de los justiciables; que pueden identificarse apartir de: a) la jurisdicción; b) las garantías jurisdic-cionales (estabilidad, remuneración, responsabilidad yautoridad); y, c) las garantías de las partes (acción proce-sal y debido proceso).2

Así pues, entendemos por jurisdicción, desde suaspecto formal, la función pública que tiene por objetoresolver las controversias jurídicas que se planteanentre dos partes contrapuestas y que deben someterseal conocimiento de un órgano del Estado, que resuelvede manera imperativa y desde una posición imparcial.

Una visión reduccionista, ha limitado la jurisdiccióna un mero procedimiento mecánico de aplicación delas normas legislativas; no obstante, paulatinamente hamudado a la de acción de creación jurídica que otorgacontenido a las propias normas legislativas por mediode su interpretación e integración en los casos concre-tos de que conocen los tribunales y adaptan de maneraconstante y dinámica el ordenamiento a la realidadsocial cambiante.

1 «�Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribuna-les que estarán expeditos para impartir en los plazos y términos que fijen las leyes,emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicioserá gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales».

2 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor y José Ramón COSSÍO DÍAZ, El Poder Judicialen el ordenamiento mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 2004.


Las garantías jurisdiccionales, son el conjunto de ins-trumentos establecidos por las normas constitucio-nales con el objetivo de lograr la independencia y laimparcialidad del juzgador, al tiempo que se utilizanen beneficio de los miembros de la judicatura, tambiénfavorecen la situación de los justiciables, en tantorespondan al derecho fundamental de todo gobernadode poder acudir ante un tribunal competente, esta-blecido por la ley, en la sustanciación de cualquieracusación de carácter penal o la determinación dederechos y obligaciones.

La estabilidad, implica un conjunto de medios quese traducen en la permanencia de los Jueces y Magis-trados, ya sea por un periodo determinado o de mane-ra indefinida, hasta la finalización de su encargo,jubilación o fallecimiento, a no ser que incurra en unmotivo de responsabilidad que implique su remociónpor medio de un proceso o un juicio político. La formamás perfeccionada de la estabilidad se expresa en lainamovilidad de los funcionarios judiciales.

La remuneración, es uno de los aspectos más débi-les en la mayoría de los sistemas jurídicos, pues engeneral los Jueces y Magistrados perciben sueldos infe-riores a las cargas de trabajo que soportan.

Ahora bien, apreciamos la responsabilidad, en sen-tido estricto, como el procedimiento establecido paraimponer sanciones a los Jueces que cometan erroresinexcusables, faltas o delitos en el ejercicio de susfunciones y, en un sentido más amplio, también puedeincluir la responsabilidad procesal, en la medida que


los miembros de la judicatura gozan de atribucionespara la dirección ética del proceso.

La responsabilidad en sentido estricto, abarca la pa-trimonial, la administrativa o disciplinaria, y la penal.

La responsabilidad patrimonial se entendió tradi-cionalmente como el pago de los daños y perjuiciosocasionados a las partes o a terceros por una conductanegligente o de ignorancia inexcusable del juzgador,que debía cubrir directamente el funcionario judicialresponsable, con fundamento en la sentencia pronun-ciada en un proceso civil ordinario a instancia del afec-tado; este concepto ha cambiado radicalmente, puescon independencia de la responsabilidad personal delos miembros de la judicatura, se ha transformado en obli-gación objetiva del Estado de resarcir a los gobernadospor daños y perjuicios que sufran debido a una defec-tuosa prestación del servicio público jurisdiccional.

La responsabilidad administrativa o disciplinariaimplica una vigilancia permanente de la actividad delos Jueces y Magistrados, y se traduce en la imposi-ción de sanciones tales como amonestación, multa,suspensión e inclusive destitución, en casos graves;dicha función revisora recae en el Consejo de la Judi-catura Federal, o local, según sea el caso.

La responsabilidad penal es la de mayor gravedad,pues implica la imposición de sanciones personalespor conductas que no sólo lesionan de manera gravela prestación del servicio, sino que, en ocasiones, con-figuran delitos comunes u oficiales; frente a tal even-tualidad, no se puede someter a un proceso penal alos Jueces o Magistrados sin que previamente se hubie-


se autorizado el enjuiciamiento por los TribunalesSuperiores u otro órgano del Estado.

Sin lugar a dudas, un elemento fundamental parala impartición de justicia es la investidura de autoridad;implica que los Jueces y Magistrados deben contarcon instrumentos jurídicos para hacer respetar susresoluciones, así como el auxilio de la fuerza públicapara su ejecución.

Si bien, en un sentido moral entiende el reconocimien-to social; en sentido propio, los códigos procesales otor-gan al juzgador medios de apremio y correccionesdisciplinarias, que pueden llegar a la multa y al arrestoen los casos extremos, para imponer sus decisiones alas partes o a terceros.

Aledaño a esto, las garantías de las partes son lasque poseen los justiciables cuando acuden a solicitarla prestación jurisdiccional, o sea, los derechos sub-jetivos públicos relativos a la acción procesal y a ladefensa o debido proceso, convencionalmente conside-rados como derechos fundamentales de la persona.

Tradicionalmente se consideró a la acción procesal,como un derecho autónomo, diverso del derecho sus-tantivo, con carácter abstracto, como derecho subje-tivo público que corresponde a todo gobernado, desolicitar al Estado la prestación jurisdiccional, habidacuenta de la expresa prohibición de la autodefensa.Sin embargo, los lineamientos renovadores considerana la acción procesal como un derecho a la justicia, yno sólo la prestación jurisdiccional desde un puntode vista estrictamente formal, o sea, es el derecho ala tutela judicial efectiva, que exige sea equitativa la


tramitación del proceso, en tanto existe la obligacióncorrelativa del Estado de remover todos aquellosobstáculos materiales que impidan o dificulten el acce-so efectivo de las personas a los tribunales; o sea, el deberdel Estado de coadyuvar a que se genere la equipo-tencialidad en la contienda judicial y, por tanto, unacceso igualitario y efectivo a todos los justiciables.

El derecho de defensa o debido proceso legal, es untérmino acuñado a partir del concepto angloamericanodel due process of law, consagrado en las enmiendasV y XIV de la Constitución de los Estados Unidos deAmérica.

Este derecho de defensa, audiencia o debido proce-so, está íntimamente ligado a la acción procesal, puesimplica una relación de carácter bilateral, o sea, no sepuede concebir una sin la otra pues se sustenta so-bre el principio de igualdad efectiva de las partes.

Pero, si bien es cierto que el derecho de acceso ala justicia ha sido garantizado en nuestro país en elordenamiento jurídico, su positividad se reserva a unsector de la población cuya posición se los permite yconsecuentemente, se encuentra fuera del alcance delos grupos vulnerables que, por su condición, tienendesventajas adicionales en el acceso a los serviciosesenciales, como las mujeres, los niños, los discapa-citados, los ancianos y los indígenas.

Por lo anterior, demos cuenta hasta aquí de la cons-trucción teórica y la filigrana del discurso doctrinario,y abordemos ahora estos planteamientos desde otraperspectiva: la problemática del acceso efectivo a lajusticia en el plano de lo cotidiano, que se cifra más


allá de los parámetros subjetivos, que obligan aentenderla como un conjunto de sistemas, mecanis-mos, instituciones y procedimientos admitidos por elordenamiento como válidos para la resolución de con-flictos, y no como un valor axiológico; pues ello, redun-da en un ambiente de desconfianza generalizada en lasociedad hacia la idea de Estado de derecho.

Dato´Param Cumaraswamy, Relator del ConsejoEconómico y Social de la Organización de las NacionesUnidas presentó, en mayo de 2001, un amplio reportesobre el ejercicio de los derechos civiles y la adminis-tración de justicia en nuestro país; los datos que arrojóel informe en cuestión, revelaron que la impunidad yla corrupción no se habían visto superadas, ni siquieramedianamente disminuidas por el dilatado procesode recomposición del Poder Judicial, que por virtud dela reforma de 1994, importaba sus aspectos orgánico,estructural y funcional.

En este sentido, el malestar público fundado en lasospecha y el cuestionamiento hacia la credibilidaden las instituciones, no sólo ponen en tela de juicio elproceso de fortalecimiento de los órganos del Estadoque tienen la encomienda de impartir justicia, sino quese ve sustancialmente desacreditado, a partir de unincardinado sentimiento de desconfianza ciudadanahacia las autoridades gubernamentales y el ordenconstitucional vigente que les viste de facultades yatribuciones, al no garantizar plenamente los derechosy libertades individuales previstos en la propia LeySuprema.

Nuestra preocupación escapa al estudio de la nor-ma, la doctrina y la jurisprudencia, pues la falta de


confianza en las instituciones se evidencia en factoresaledaños al sistema jurídico y sus formas; tiene quever, fundamentalmente, en la percepción psicológica,emotiva, moral, incluso idiosincrásica del ciudadano,no sólo del profesional del derecho, sino del individuocomún, el de a pie.

Recientemente David Garay ha puesto en claro laproblemática, a partir de un certero análisis de losobstáculos que con frecuencia impiden, el acceso a lajusticia a la mayor parte de los ciudadanos:3

a) El alto costo económico de las contiendas judi-ciales, pues las partes deben pagar el estudio,la consulta o el consejo legal, así como los gas-tos que genera de manera colateral el propiolitigio.

b) La ineficiencia del sistema de defensoría de ofi-cio, a causa de la excesiva carga de trabajo, losbajos sueldos que perciben, la improvisación yla carencia de formación profesional.

c) La crisis de credibilidad en el sistema, pues lamoral organizacional de las instituciones judi-ciales ha alcanzado un alto nivel de deterioro, ymás aún cuando la corrupción tradicional en elsistema se agudiza, se amplía y se hace másdescarada.4

3 GARAY MALDONADO, David, «La Justicia en México», Enfoque. Reforma,México, domingo 18 de septiembre de 2005.

4 Según las estimaciones del relator especial de la ONU, la corrupción afectaa nuestro país en un porcentaje que oscila de un 50% a un 70% del total de losJueces a nivel federal.


El efecto de esto, no sólo produce la exacerbaciónde la crisis de credibilidad en el sistema, sino querepercute en un sentimiento de inseguridad jurídicae indefensión, pues el ciudadano asume que acudir alos tribunales es una desgracia y, por tanto, evade suderecho de acceso a la justicia; prefiere incluso, quedarcon el derecho vulnerado, por temor de no ser ampara-do y más aún de salir doblemente perjudicado.

Subsiste en el ciudadano la percepción de comple-jidad del sistema, de sus procedimientos y de la redac-ción legal de sus instrumentos, pues lo complicadodel ordenamiento legal, los excesivos tecnicismos y lamala redacción de nuestras normas son causas inexcu-sables de la falta de confianza en los procesos judi-ciales, incluso porque las propias autoridades noencuentran mecanismos para desempeñar su labor demanera más eficiente, hacerla transparente y rendircuentas.

d) La centralización y distancia geográfica entre losórganos jurisdiccionales constituye un importan-te problema de acceso a la maquinaria judicial,pues el inadecuado número y distribución de losórganos jurisdiccionales a nivel nacional resultaevidente.

En términos generales, cada entidad federativa cuen-ta con 3 millones 42 mil 553 habitantes, en la que radican16 Magistrados y 47 Jueces de primera instancia, loque arroja un promedio de 63 juzgadores por entidadfederativa (sin contar jueces menores); consecuente-mente, tenemos un promedio de 65 mil 124 habitantes


por cada Juez y un promedio de 195 mil 899 por cadaMagistrado.5

e) La carencia de cultura jurídica, que se traduceen el desconocimiento del ciudadano sobre susderechos elementales y la forma de hacerlos valerante el sistema de justicia, rebasa los límites delo imaginable.

Muchas son las ocasiones en que una persona noreclama una violación a sus derechos, simplementeporque no sabía que aquella se cometía en su contrao porque no tenía la menor idea de cómo hacer valerestos derechos.

f) A pesar de los esfuerzos para subsanar las defi-ciencias administrativas en el sistema judicial, porcuanto a la utilización de los recursos humanos,materiales y financieros, incluso los procedi-mentales, son tarea aún inconclusa que generalimitaciones para que los juzgadores respondande la manera más expedita posible a las preten-siones de las partes.

De por sí nebuloso, el escenario de la administra-ción de justicia que previamente hemos descrito seenrarece aún más, al imponérsele cargas ajenas asu competencia directa, pues la ciudadanía percibe

5 Cfr. CONCHA CANTÚ, Hugo Alejandro y José Antonio CABALLERO JUÁ-REZ, Diagnóstico sobre la administración de justicia en las entidades federativas.Un estudio institucional sobre la justicia local en México, México, Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,National Center for State Courts, 2001.


la justicia en un espectro más amplio; de tal maneraque, la criminalidad de todo orden, el descrédito enmateria de seguridad pública, los escándalos de co-rrupción e impunidad en las altas esferas políticas, lamanipulación de los medios masivos de comunicaciónde litigios relevantes, no permiten deslindar responsa-bilidades de manera diáfana.

Luego entonces, vivimos en un Estado judicialmen-te activo, con un gasto creciente en el rubro de segu-ridad pública (pues las redes criminales y los delitosse sofistican y aumentan exponencialmente), con unaactuación de servidores públicos que funcionan encárteles burocráticos, pues muestran un patrón decomportamiento sistemáticamente abusivo e ilegalfrente a los derechos humanos; consecuentemente,la frágil noción de Estado de derecho se pone en ries-go, y se abandona a libre debate la idea de justiciacomo bien público, en una sociedad convulsa, que seencuentra en constante reconstrucción de sus proce-sos democráticos.

Nuestra sociedad, que ha producido un sistema dejusticia ineficaz e insuficiente para toda la población,en tanto ha generado prebendas para elites que ob-tienen de ella utilidades, con enormes costos para lasmayorías, los principios de imparcialidad y equidadse ven diluidos.

Así pues, desde un punto de vista utilitarista, injus-ticia consiste en la pérdida de una utilidad comparadacon el beneficio que se podría haber logrado; luegoentonces, una sociedad injusta es aquella donde lapoblación se percibe insegura (más allá de la hete-


rogeneidad y la desigualdad sociales) de recibir elbeneficio del bien público.6

La confianza en el sistema judicial no solamente sefunda en la existencia del imperio de la ley y tribu-nales encargados de impartir justicia, sino que sonnecesarios elementos intangibles como la legitimidad,término que a su vez comprende: legalidad, autonomíae igualdad.

Un problema que incide en el detrimento de la con-fianza hacia los tribunales es la corrupción, pues sepercibe que las decisiones se toman no en función delo que dicta la ley, sino de los sobornos que recibenlas autoridades, además de que los sectores más des-protegidos son quienes más resienten sus nocivasconsecuencias.

Cuando la corrupción es sistémica, puede acarreargraves crisis de legitimidad y confianza, por ello, esque los ciudadanos habrán de confiar en las institu-ciones judiciales, únicamente en la medida en quegeneren credibilidad.

La legitimación, en su sentido moderno, conlleva aque las personas confíen en las instituciones que sefundan en principios o razones, y no de manera ins-tintiva y genérica.

La confianza es la piedra angular o el cimiento delllamado capital social, o sea, el amplio marco de rela-

6 Cfr. ALVARADO, Arturo, «El acceso a la justicia en una sociedad en tran-sición: inseguridad pública, estado de derecho y derechos humanos», en LaReforma de la Justicia en México, México, El Colegio de México, 2004.


ciones interpersonales que facilitan una interacciónpara obtener un mayor beneficio personal y social.A partir de la confianza las interacciones humanas sonmás fluidas, dado que donde impera la confianza, setienen menos motivos para vigilar a los demás y se estámás dispuesto a descansar en los demás, lo que pro-duce mayor riqueza. Así pues, la confianza puede serun capital social, en la medida que las personas tenganmayor disposición a entrar en intercambios e interac-ciones con el objeto de producir mayor bienestar; enconsecuencia, en aquellas condiciones en que priva ladesconfianza, la disposición de los individuos a em-prender proyectos colectivos es baja, y el bienestarsocial tiende a decrecer.7

A partir de los señalamientos que en líneas previashemos abundado, y que importan a la descomposiciónde la noción de estado de derecho, nos queda claroque los mexicanos desconfiamos de nuestras institu-ciones sociales, políticas y económicas, toda vez queno creemos que los órganos gubernamentales encar-gados de velar por nuestros derechos, lo hagan efecti-vamente. Así, los ciudadanos se mantienen escépticosrespecto de la actitud de los gobernantes y de lasorganizaciones públicas.

Este déficit de confianza en las instituciones mani-fiesta, entre otras cosas, un cabal fracaso del derechoque se ha manifestado incapaz de articular un marco delegitimidad adecuado para el buen funcionamiento delorden público.

7 Cfr. BERGMAN, Marcelo y Carlos ROSENKRANTZ, Estudio introductorio,La confianza y el derecho en América Latina: aproximaciones conceptuales, México,CIDE, 2005.


Tradicionalmente, el derecho ha sido entendidocomo un sistema normativo exógeno al diseño institu-cional, ya que en el razonamiento positivista clásico,la eficiencia de las instituciones depende solamentede la calidad de las normas, por lo que lo único quese espera del Poder Legislativo, es que redacte normasque tiendan a positivarse, o sea, adquirir plena fuerzay vigor.

Nos queda claro, ya no se puede sostener el divor-cio entre la teoría y práctica en la ciencia jurídica,pues ello le desacredita a sí misma; por lo tanto, esmenester repensar el derecho, pues más allá de ponde-rar en la redacción de mejores normas, los juristasdeben concentrarse en otros factores que inciden enel acatamiento de la norma y su función en el diseñoinstitucional.

En esta tesitura, tenemos que la confianza dependeen mayor o menor medida de la eficacia institucional,esto es, en la medida de la aplicación efectiva de lasnormas sociales y legales vigentes.

Ahora bien, para dar sentido a lo expuesto, es pre-ciso señalar que entendemos el término institucionesen nuestro discurso, como el conjunto de reglas queexisten en la sociedad, sean formales (leyes) o infor-males (normas y convenciones sociales), y que po-seen elementos de coacción para disuadir y castigara quien las viole.

Cuanta mayor confianza inicial haya entre los inte-grantes de un grupo social, mayor será la probabilidadde que ellos interactúen entre sí, para obtener algúnrédito, o sea, les permite realizar una acción social, y


es precisamente en estos términos que aludimosal capital social; así pues, el capital físico y el capitalhumano amalgamados a la riqueza y fluidez de lasinteracciones sociales, genera incentivos o inhibena los individuos a trabajar en grupo, luego entonces laconfianza se expresa como capital, en tanto riquezasocial puesta en marcha para producir beneficios.

Así pues, la confianza y el capital social permiten laacción coordinada de las personas, por lo tanto, faci-litan la cooperación entre estas;8 precisamente en estesentido, el derecho funge un papel trascendental, enla medida que se adecua al interés general, para contri-buir a fomentar el capital social, a partir de que generaincentivos o inhibe determinados comportamientosque son esenciales para consolidar la confianza.

A pesar de la enorme importancia que tiene el de-recho para la formación de cierto tipo de capital social,pocos han sido los juristas en nuestro contexto, quehan abordado el tema. La razón fundamental obedece,a que los estudios jurídicos tradicionalmente se hanentretenido en el dispositivo en abstracto, y han mar-ginado el estudio de la norma en su acción positiva decumplimiento, pues una persona es confiable, no des-de el contenido de la norma, sino de que a partir desu cumplimiento o incumplimiento, se aplique la ley.En otros términos, las personas podrán ser más confia-bles, no sólo por la virtud de las normas que rigen lasinteracciones sociales sino fundamentalmente, por laposibilidad real de sanción a quienes defraudan la con-fianza que se les ha depositado.9

8 Cfr. FUKUYAMA, Francis, Confianza, Buenos Aires, Atlántida, 1995.9 Cfr. BERGMAN, Marcelo y Carlos ROSENKRANTZ, op. cit.


Ahora bien, no obstante la persistente discusiónrespecto de que la confianza aplique a individuos, obien puede extenderse a las instituciones, nos quedaclaro que, la confiabilidad en la institución presiden-cial, no depende de que no se tenga confianza en elpresidente; de igual manera, la confianza en el PoderJudicial, no depende de la confianza que inspire un Juezo Magistrado.

Así, sin entretenernos en el debate teórico y en lajerga sociológica, en tanto la médula de nuestra dis-quisición se centra en la confianza en la administraciónde justicia, nos queda claro que, si reconocemos quelas instituciones funcionan adecuadamente, generanun instrumento indispensable para la interacción so-cial: la previsibilidad, o sea, que se comporten de acuer-do a lo esperado.

En este sentido aseveramos que el ciudadano podrádepositar su confianza en el Poder Judicial en la justamedida que sea previsible que un fallo se fundará enderecho, se impartirá justicia sentada en la equidad,y que frente al menor indicio de prevaricación ocorruptela, el juzgador será sancionado.

Luego entonces, allanando la hipótesis que coronael título de nuestro discurso, y en ánimo de acotar lasideas que hemos venido bordando, postulamos quela confianza en nuestro país se encuentra sustancial-mente mermada en gran medida, porque las institu-ciones no cumplen ni hacen cumplir los dispositivoslegales; y somos más incisivos aún, el déficit de con-fianza no se origina a partir de la materia misma delderecho, sino por su aplicación deficitaria.


A este marcado fenómeno de bajo capital social ennuestro país, podemos calificarlo de: anomia, en tantoimplica irrelevancia de las normas para dar pautas ala convivencia social.

Ciertamente, esta perspectiva entraña una tenden-cia que bien podríamos calificarla inscrita en losparámetros de una postura cotractualista y utilitarista,pero ello no va en demérito de su peso conceptual ysu fortaleza teórico propositiva, pues vislumbra queel derecho está llamado a crear y favorecer mecanis-mos que fortalezcan las transacciones e interaccionessociales; en este sentido, las normas deben generarconfiabilidad a fin de fomentar relaciones jurídicassólidas, en tanto se garantice que frente a la transgre-sión de un derecho, se podrá recurrir a los tribunalespara que el daño sea resarcido.

Sin embargo, no todos nuestros planteamientos sereducen a repensar el derecho a partir de fórmulascontractuales, pues en una creciente democracia, elderecho debe explorar otros mecanismos para impul-sar un mayor capital social, en este tenor, apelamos aque la riqueza del capital social depende también, enbuena medida, de la evolución de las organizacionesciviles espontáneas, es decir de la riqueza de la socie-dad civil; en este sentido, la construcción de redes yorganizaciones independientes de los sectores públicoy privado (entiéndase organizaciones no gubernamen-tales), fomenta la interacción individual y predisponea los individuos a confiar y a hacerse confiables paracon los demás. A partir de lo planteado, tenemossuficiente argumento para sostener que la legitimidadque ha ido perdiendo la forma tradicional de Estado,


en cuanto incapaz de aplicar justamente las normas,hoy se traslada hacia la sociedad civil.

Si bien el desarrollo de organizaciones de controlhorizontal se encuentra en estado embrionario, en ges-tación, debido a la desarticulación de esfuerzos, laconcentración de recursos, el descuido de la experienciahistórica, �y no hay razones para un optimismoinmediato�, tenemos al alcance de la mano formasde organización social de relevancia en comunidadescerradas, como las indígenas, donde los niveles de con-fianza interpersonal se fundan en la aplicación denormas metalegales; habrá pues, que voltear los ojoscon humildad hacia estas ya consolidadas fórmulassociales, no por curiosidad taxidermista, sino con laintención de reencontrar probados mecanismos parala sana convivencia social.

Tenemos pues, que la teoría jurídica vigente ha en-gendrado desconfianza, y hoy más que nunca vive unproceso de fractura, renovación y transformación; porello, debe repensarse el derecho, y desterrarse las iner-cias de viejos y anacrónicos modelos; las soluciones,más allá de oportunidades o de modas, sólo puedencontemplarse a largo plazo mediante nuevas reflexio-nes, estructuras, procesos y actitudes generalizadas quepropugnen por un nuevo orden fundado en la confianza.

Llegado este punto, es necesario proponer algunasmedidas tendientes a generar confianza en la impar-tición de justicia:

1. Deben participar activamente tanto los tribu-nales como las organizaciones de la sociedad


civil, en la defensa de los derechos de los gruposvulnerables;

2. Se deben encontrar fórmulas alternativas de solu-ción a los conflictos jurídicos y no restringir estalabor solamente al aparato estatal;

3. Se debe producir un cambio en la forma en la quelos tribunales se organizan para cubrir demandaregional, e incrementar el número de entidadesjurisdiccionales, a fin de facilitar el acceso de lapoblación al aparato de administración de justi-cia y reducir la distancia geográfica entre la ins-titución judicial y los justiciables.

4. Resulta insoslayable dotar de autonomía jurídicaa los pueblos indígenas, que les permita la reali-zación de un aparato de administración de jus-ticia que se ajuste a sus usos y costumbres.

5. Se debe rediseñar la defensoría de oficio, puesconstituye, en la mayoría de los casos, la únicavía por la que personas carentes de recursos eco-nómicos puedan hacer valer sus derechos.

6. Es imprescindible dignificar los cargos judicialesde manera que recuperen su honorabilidad. Estocon el objetivo de poder contar nuevamente conla confianza de la gente y, por tanto, lograr elacercamiento a los tribunales de los justiciables.


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VIGO, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, México,Porrúa, 2003.

ARGUMENTACIÓNJURÍDICA

II.

Mónica Beltrán Gaos*

1. La argumentacióncomo base del entendimiento

del derecho y de la vida

* Doctora en Derecho por la Universidad de Valencia, España. Auxiliar demandos medios en la Ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz en laSuprema Corte de Justicia de la Nación, Profesora de cátedra en la UNAM.

Argumentar es un verbo aparentemente fácil de decir,incluso hasta de pronunciar, pero no todos tenemosla capacidad y la habilidad de ponerlo en práctica.

Según el Diccionario de la Real Academia Españolade la Lengua,1 �argumentar� significa �sacar en claro,probar, descubrir, alegar, aducir, poner argumentos,disputar, discutir, impugnar una opinión ajena� y parahacer cualquiera de estas acciones, es necesario quela persona que quiera argumentar tenga un criteriopropio formado, y pueda exponer sus ideas de acuerdoa un estudio u observación previo, así como de las con-clusiones obtenidas a posteriori.

Éste sería un concepto no formal de lo que enten-demos por argumentación, que siguiendo los postu-lados de Toulmin,2 la argumentación se usa parareferirse � a la actividad total de plantear pretensiones,ponerlas en cuestión, respaldarlas produciendorazones, criticando esas razones, refutando esas críti-cas, etc��, pues para el autor su punto de partida esla constatación de que uno de nuestros modos de

49

1 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, versión internet:www.rae.es.

2 TOULMIN, Stephen E., The uses of argument, Cambrigde University Press,1958.


comportamiento lo constituye la práctica de razonar,de dar razones a otros a favor de lo que hacemos, pen-samos o decimos. Aunque existan múltiples usos dellenguaje, se puede distinguir entre el uso instrumen-tal y el uso argumentativo.3

El uso instrumental lo hallamos cuando las emisio-nes lingüísticas consiguen directamente sus propó-sitos sin la necesidad de dar razones adicionales; sinembargo, el uso argumentativo supone que las emi-siones lingüísticas fracasan o tienen éxito según quepuedan apoyarse en razones, argumentos o pruebas.4

Para ello, se ha de tener en cuenta que las situacioneso problemas con respecto a los cuales se argumentapueden ser distintos, y por lo tanto, el razonamiento cam-biará en relación con tales situaciones.

Por otro lado, y aunado a lo dicho en párrafos ante-riores, la teoría jurídica ha mantenido una posiciónde dividir la interpretación jurídica de la argumenta-ción jurídica, tema principal de estas páginas, puesconsidera que primero se interpreta y después seargumenta.

No toda la doctrina jurídica está de acuerdo conesta �separación matrimonial� de los términos �inter-pretar� y �argumentar�; Interpretar, según el Diccio-nario de la Real Academia Española de la Lengua, seentiende por �explicar o declarar el sentido de unacosa, y principalmente el de textos faltos de claridad�.Asimismo, para María Moliner, en su Diccionario de

3 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, México, UNAM, 2003, p. 83.4 Ibidem.

51LA ARGUMENTACIÓN COMO BASE DEL ENTENDIMIENTO DEL DERECHO Y DE LA VIDA

uso del español, interpretar significa �atribuir ciertosignificado a una expresión�.

�Argumentar�, en su acepción más literal, es un ra-zonamiento utilizado para demostrar o probar o refutarotra aseveración. Este proceso es la argumentación,entendida como cadena de razonamientos que se hacenvaler contra la otra posición.5

Gerardo Ribeiro Toral determina como elementos quehacen posible la argumentación:6

1. La existencia de un discurso.2. La existencia de otro discurso que toma al primer

discurso como referente.

El mismo autor dispone igualmente, que los ele-mentos que constituyen el proceso de argumenta-ción son:

1. Las premisas verdaderas o probables: éstas noson la proposición legal, sino la interpretación quese hace de ella.

2. Los argumentos o razones que hacen que las pre-misas sean verdaderas o probables: son lasrazones que nos llevaron a decir que nuestra inter-pretación es la verdadera o la probable.

3. La conclusión: que se traduce en la atribuciónde significado a la proposición legal.

5 RIBEIRO TORAL, Gerardo, Teoría de la argumentación jurídica, México,Plaza y Valdés, Universidad Iberoamericana, 2003, p. 22.

6 Ibidem, pp. 22-24.


Las teorías contemporáneas de la argumentaciónhacen hincapié principalmente en la parte justificativade la decisión. Manuel Atienza7 afirma que la teoríaestandar de la argumentación jurídica se sitúa pre-cisamente en el contexto de la justificación de losargumentos, y en general, suele tener pretensio-nes tanto descriptivas como prescriptivas. Sonteorías que pretenden mostrar no únicamente cómose justifican de hecho las decisiones jurídicas, sinotambién cómo se deberían justificar. Parten delhecho de que las decisiones jurídicas deben y pue-den ser justificadas, y es en ese sentido que se oponentanto al determinismo metodológico, como al deci-sionismo metodológico.8

Es por ello que es importante dar razones para sos-tener nuestras pretensiones, y las razones que debe-mos dar no sólo implican apelar a la autoridad y alprocedimiento, sino que apelan a su contenido, paraque mediante la ponderación sea posible escoger lasmás convincentes de todas.

Esa ponderación se podrá llevar a cabo entreaquellas razones que se pudieran considerar comobuenas o las mejores entre un grupo de ellas, y RobertSummers, determina cinco tipos de buenas razones,a saber:9

7 ATIENZA, Manuel, op. cit., p. 6.8 Al referirnos al determinismo metodológico estamos haciendo alusión a

las decisiones jurídicas que no necesitan justificación porque proceden de unaautoridad legítima y/o son el resultado de simples aplicaciones de normas ge-nerales. (Según Ulfrid Neumann).

9 SUMMERS, Robert, La naturaleza formal del derecho, México, Fontamara,2001.


1. Sustantivas: Derivan su fuerza justificativa deconsideraciones de tipo moral, económico, polí-tico, institucional o social. Dentro de la clasifica-ción de las sustantivas, pueden ser finalistas, decorrección o institucionales.� Finalistas: se apoyan en fines que se conside-

ran socialmente valiosos� De corrección: se sustentan en la imparcialidad o

justicia, o en el equilibrio existente entre las partes� Institucionales: ligadas a las instituciones para

evitar la arbitrariedad o la no atención a unareclamación

2. Autoritativas: Consisten en apelar al precedenteo a la autoridad jurídica, como por ejemplo lasleyes o la doctrina.

3. Fácticas: Justifican hechos fácticos, ya seanéstos hechos adjudicativos o legislativos.

4. Interpretativas: Razones que apoyan la interpre-tación de un determinado texto.

5. Críticas: Se utilizan para cuestionar algunas delas razones anteriores.

Es así que tanto el interpretar como el argumentarson acciones que van interrelacionadas, y que se entre-lazan en el proceso de discusión, ya sea en el ámbitojurídico o fuera de él.

Si la interpretación consiste en sopesar alternativasde solución y decidirse por una, la argumentación es eseelemento presente en la deliberación y en el juiciointerpretativo que posteriormente servirá para determinarsi nuestro procedimiento y resultado fue correcto.10

10 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación como derecho, México,UNAM, 2006, p. 24.


A. El derecho yla necesidad de argumentar

El derecho de por sí es interpretativo, por lo cual la prác-tica del mismo en gran medida consiste en argumen-tar, de tal modo que una de las cualidades necesariaspara ser un buen jurista es la de tener la capacidad paraidear y manejar argumentos con habilidad, así aplicarla norma al caso concreto de acuerdo a las circunstan-cias específicas del mismo y a su interpretación.

La argumentación permite entender el derecho co-mo una técnica de solución de conflictos prácticos,como instrumento que nos auxilia para perfeccionarel ordenamiento jurídico en cada decisión de autori-dad, orientando esa actividad hacia objetivos socia-les valiosos a través del respeto a los principios yvalores racionales y razonablemente comprometidoscon los derechos humanos, principios democráticos yel Estado de derecho.11 Dicho de otro modo, la argu-mentación jurídica es el instrumento racional por mediodel cual se expresa el Estado de derecho en una demo-cracia constitucional.12

La argumentación jurídica significa construir unsentido a partir de una proposición normativa y argu-mentar a favor de esa elección. Las dos acciones(construcción del sentido y argumentación a favor dela elección) forman parte del concepto de argumenta-ción jurídica, cuyo campo de trabajo se realiza en y conel lenguaje jurídico.13

11 CÁRDENAS GRACIA, op. cit., p. 25.12 RIBEIRO TORAL, Gerardo, op. cit., p. 11.13 Ibidem, p. 33.


El lenguaje es un instrumento de mediación entreel sujeto y la realidad; el lenguaje se compone de léxico,y el lenguaje jurídico relaciona al sujeto con una rea-lidad específica que es la jurídica, a través de la utili-zación de un léxico jurídico determinado.

En el ámbito jurídico, la argumentación se ha desa-rrollado a través de las llamadas Teorías de la argu-mentación jurídica, cuyo objeto es la reflexión de lasargumentaciones que tienen lugar en el contexto jurí-dico, distinguiendo tres campos en donde se llevan acabo argumentaciones jurídicas:14

1) Producción o establecimiento de normas: ya seanen el momento prelegislativo o propiamentelegislativo

2) Aplicación de normas jurídicas a la resoluciónde casos: tanto aquellas resoluciones adoptadaspor los Jueces, los órganos administrativos o losparticulares.

3) La dogmática jurídica: entendida en estas tresfunciones: a) suministrar criterios para la produc-ción del derecho en las diversas instancias enque ello tiene lugar, b) suministrar criterios parala aplicación del derecho, y c) ordenar y sistema-tizar un sector del ordenamiento jurídico.

Las tareas y objetivos más importantes de las teoríasde la argumentación jurídica son:15

� Establecer las posibilidades de una racionalidadpráctica diferenciada de la teórica.

14 ATIENZA, Manuel, op. cit., pp. 1-3.15 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 30.


� Determinar mecanismos y criterios para el controlracional de la interpretación.

� Distinguir entre justificación interna y externa dela decisión y el papel que ambas deben jugar enel derecho.

� Responder a la inquietud sobre si la respuestajudicial es descubierta o construida.

� Señalar los elementos de objetividad o intersub-jetividad de la dimensión axiológica de las reso-luciones judiciales.

� Profundizar en el tema de la legitimidad demo-crática y el carácter contramayoritario de la fun-ción judicial.

� Abundar sobre las razones explicativas y justifi-catorias en el razonamiento jurídico

Me gustaría comentar brevemente algunos de losobjetivos que se acaban de señalar:

Comenzaremos analizando el tema de la razón prác-tica y la argumentación jurídica, siguiendo los pasosdel maestro en la materia, Robert Alexy.

Estamos de acuerdo con Alexy, y tal y como él dice,el punto de partida de la teoría de la argumentaciónjurídica es que en la jurisprudencia se trata en defi-nitiva siempre de cuestiones prácticas, por tanto, delo que está ordenado, prohibido o permitido. La argu-mentación jurídica es por ello un caso especial de laargumentación práctica en general. Es un caso espe-cial porque está situada bajo una serie de vínculosinstitucionales que brevemente pueden caracterizarsecomo la vinculación a la ley, al precedente y a la dog-mática. Estos vínculos, que pueden concebirse me-diante un sistema de reglas y formas específicas de


la argumentación jurídica, no llevan sin embargo encada caso precisamente a un resultado. Esto valetanto para la subsunción bajo reglas como para la pon-deración de los principios. Por lo que respecta a losprincipios, en cuanto a su estructura, que son manda-tos de optimización,16 lleva a que, continuamente queexhiban un contenido moral en su aplicación hayaque contestar siempre cuestiones morales. Este es unaspecto de la tesis general de que en todos los casosmás o menos problemáticos son necesarias valora-ciones que no pueden extraerse obligatoriamente delmaterial autoritativamente fijado. La racionalidad de laargumentación jurídica depende por ello esencialmen-te de sí, y con qué alcance, estas valoraciones adicio-nales son susceptibles de un control racional.17

En el tema relativo al control racional de la interpre-tación, diríamos que la interpretación, primeramente,hay que entenderla como parte de la hermenéutica, yque goza de las características propias de la misma:18

1. Antipositividad: El derecho no son sólo reglasdictadas por el legislador y que se plasman en

16 En la distinción que hace Alexy entre reglas y principios, éstos sonnormas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacióncon las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son mandatos deoptimización, ya que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en distintosgrados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende delas posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas.

Por otro lado, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno, y porello siempre serán cumplidas o incumplidas.

Así si sólo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata deuna regla; si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relación conlas posibilidades fácticas y/o jurídicas, se tratará de un principio.

ALEXY, Robert, Derecho y Razón Práctica, Fontamara, México, 1993, p. 14.17 Ibidem, p. 20.18 ATIENZA, Manuel, Cuestiones judiciales, México, Fontamara, 2000, pp. 105-107.


un texto escrito, sino que es también (y sobreto-do) práctica social, que se entiende necesariamen-te desde su interpretación y su aplicación

2. Precomprensión: La relación con un texto jurídicodepende del contexto en el que se inserta, nece-sitando de experiencias previas, de lo que llaman�pre-juicios�

3. No lineabilidad: La interpretación no es algo lineal,sino que tiene un comportamiento circular quegira en torno a la norma jurídica, el caso, el orde-namiento y el contexto

4. Perspectividad del sujeto que interpreta

Por lo tanto, y respecto al control racional de la in-terpretación, habría que decir que la relación entreel texto o la formulación normativa y la interpretaciónde la autoridad no es una acción mecánica ni tampocoexacta, como sucede en el campo de las matemáticas,sino que es una relación dialéctica, en donde el textocondiciona la lectura y viceversa. Esto es así, porqueen la interpretación jurídica no sólo interesan lostextos normativos, sino que hay que relacionarlos conlos hechos que se conectan con esos mismos textos,de forma que los sucesos se interpretan en un cami-no de ida y vuelta, donde se desarrolla un círculohermenéutico entre el intérprete, las formulacionesnormativas y los hechos, cuya finalidad es enlazar laoperación semántica con la operativa y provocar la con-versión de la norma en hecho, y se llega a la conclu-sión de que la experiencia jurídica no se puede reduciral universo meramente intelectual del formalismológico o teórico.19

19 FROSSINI, Vittorio, La letra y el espíritu de la ley, Barcelona, Ariel, 1995,pp. 52-57.


Asimismo, la distinción entre justificación internay externa, si seguimos la teoría de Wróblewski, nosdaría a entender que cuando se refiere a la validez deuna inferencia a partir de premisas dadas, estaríamosante justificación interna; mientras que si lo que seestá haciendo es someter a prueba el carácter más omenos válido o fundamentado de las premisas, esta-ríamos ante la justificación externa. La primera tieneque ver con la lógica deductiva, y la segunda va másallá de la lógica en el sentido estricto.20

Y por último, quisiéramos comentar el tema de lanecesidad de abundar sobre las razones explicativasy sobretodo justificativas del razonamiento jurídico.Para ello podemos tomar el ejemplo claro de la activi-dad de los Jueces a la hora de dictar sentencia.

El Juez ante el conflicto que se le plantea prove-niente de dos partes enfrentadas, ha de estudiar loshechos, pero tan sólo aquéllos que sean relevantespara el derecho, y ubicar las normas aplicables al casoconcreto, de acuerdo a las circunstancias propias yapoyándose en las pruebas presentadas por las partes,de modo que en base a ello, y sólo a ello, el Juez podrádictar sentencia motivada,21 en donde quede total-

20 ATIENZA, Manuel, op. cit., p. 26.21 La motivación de una sentencia se puede entender como el proceso a

través del cual el Juez exteriorice el iter lógico, incluso psicológico, por el queha llegado a la toma de una decisión.

Perfecto Andrés Ibáñez considera esta afirmación errónea, por dos motivos:1. Se confunden los planos de decisión y justificación.2. En estos dos planos se actúa con criterios metodológicos distintos: en

el plano decisorio, se intenta buscar o descubrir los parámetros dedecisión, mientras que el plano de justificación es posterior a habertomado la decisión.


mente justificada y explicada su decisión, que podráser definitiva o apelable en instancias superiores.Es en esa motivación, en donde la argumentación jue-ga un papel indispensable, pues a través de la justifi-cación se previene la indefensión de cualquiera delas partes.

Y no se podrá producir tal indefensión, si en la justi-ficación quedan aclarados los siguientes términos:22

� Cuál o cuáles han sido las hipótesis de partidarelativas al hecho principal y los elementos quelo integran.

� Cuáles fueron las fuentes utilizadas y por qué me-dios se ha producido su examen.

� Las pruebas obtenidas en cada caso.� La aportación de las pruebas a la resolución del

caso.� Determinar las máximas de experiencia utilizadas

y el porqué.

Llegados a estos términos, y para finalizar, quisié-ramos brevemente exponer tres teorías de la argu-mentación jurídica de autores contemporáneos, conel objetivo de aclarar en la medida de lo posible,cómo es que la argumentación jurídica es necesaria

La justificación en el momento de la sentencia, es decir, cuando se debemotivar, consiste en acreditar que la decisión no es arbitraria, sino que sefunda en razones objetivables, susceptibles de ser verbalizadas y dignas de sertenidas intersubjetivamente como válidas.

El Juez que actúa como tal, en la motivación, se esforzará en eliminar desu discurso valorativo los elementos que no sean susceptibles de justificaciónracional, para moverse únicamente en el ámbito de lo racionalmente justificable.

ALEXY, Robert y Andrés IBÁÑEZ PERFECTO, Jueces y ponderación argumen-tativa, México, UNAM, 2006, pp. 35-37.

22 Ibidem, p. 43.


para el entendimiento del derecho, y por qué no, tam-bién para determinados aspectos de nuestra vida.

B. Teorías contemporáneas de laargumentación jurídica: Dworkin,

MacCormick y Alexy

Las teorías contemporáneas de la argumentación jurí-dica se desarrollan en los años cincuenta, y compartenun rasgo común, que es el rechazo a la lógica deduc-tiva como base de la teoría argumentativa, y desarro-llan lo que hoy se conoce como �teoría estándar de laargumentación jurídica�.

La teoría estándar de la argumentación jurídicaestá compuesta de las aportaciones dadas por losautores contemporáneos, como Dworkin, MacCormicky Alexy, que a pesar de provenir de escuelas y co-rrientes distintas, llegan a conclusiones sobre la argu-mentación jurídica muy similares.

a. Ronald Dworkin

El autor parte de una premisa fundamental, que guiarátodo su pensamiento respecto de la argumentación:el concepto personal del derecho.

Dworkin define el derecho como un concepto inter-pretativo. La validez de una u otra posición con respec-to al concepto de derecho dependerá de la consistenciade la argumentación que se desarrolle respecto a cadauna de las posiciones que se defienden.23 Citando al

23 RIBEIRO TORAL, Gerardo, op. cit., p. 185.


propio autor, lo expresa de la siguiente manera: �LasCortes son las capitales del imperio de la justicia (elderecho) y los jueces son sus príncipes, pero no sus adivi-nos y profetas�.24

A la pregunta qué es el derecho, Dworkin afirma quees cuestión de actitud lo que lo define, y no el territorioo el poder. Tales actitudes serían:25

1. Actitud Interpretativa: La interpretación comoactividad es al mismo tiempo, interpretación. Si elderecho es un concepto interpretativo, cual-quier jurisprudencia a tener en cuenta debe serconstruida sobre un punto de vista de lo que esla interpretación.

2. Actitud Protestante: Cada ciudadano es respon-sable de determinar cuales son los compromisosde su comunidad con el derecho, pero no per-diendo de vista que aunque serán los Jueces losque tengan la última palabra, no por ello, es lamejor decisión, lo que confirma el carácter pro-testante del derecho, y permite reconocer el papelcreativo de las decisiones particulares de cadaindividuo.

3. Actitud Constructiva: Lo importante son los pro-pósitos y no las causas. La interpretación cons-tructiva es adjudicar, imponer un propósito a unobjetivo o práctica para hacer del mismo el mejorejemplo posible de la forma o género al cualpertenece.

24 DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1992, p. 286.25 RIBEIRO TORAL, Gerardo, op. cit., pp. 185-186.


4. Actitud Fraternal: Expresión de cómo estamos uni-dos en una comunidad, a pesar de tener proyec-tos, intereses y convicciones diferentes.

La perspectiva que reivindica Dworkin es la pro-piamente interna del derecho, esto es, la perspectivade los participantes para así captar el carácter emi-nentemente argumentativo de la práctica legal.26

b. Neil MacCormick

La teoría de la argumentación jurídica que nos presen-ta MacCormick se caracteriza por su afán integrador,ya que nos presenta una teoría que intenta armonizarla razón práctica kantiana con el escepticismo humano,de modo que nos muestra la necesidad de que unateoría de la razón práctica debe complementarse conuna teoría de las pasiones, que sea tanto descriptivacomo normativa, que determine tanto los aspectos de-ductivos de la argumentación jurídica como los nodeductivos, los formales y los materiales, situándosea mitad de las concepciones del derecho ultrarraciona-lista como la de Dworkin, en donde sólo hay una res-puesta correcta para cada caso, y la irracionalista deAlf Ross, en donde las decisiones jurídicas son esen-cialmente arbitrarias por ser producto de la voluntady no de la razón.27

La argumentación jurídica cumple la función dejustificación, incluso aun cuando lo que se busca esla persuasión, pues sólo se puede persuadir si los

26 Ibidem, p. 188.27 ATIENZA, Manuel, op. cit., p. 107.


argumentos están justificados, que se entenderán justi-ficados cuando estén de acuerdo con los hechos esta-blecidos y con las normas vigentes.28

Dicho de otra forma, la corrección argumentativaviene dada por el cumplimiento de ciertas normas oreglas del procedimiento: se parte siempre de unapremisa universal, se toman esfuerzos por darle a ladecisión consistencia con el derecho válido y con loshechos, de modo que esa decisión tenga coherencianormativa y narrativa, entendiendo por ello el nivel deracionalidad argumentativa en la decisión y final-mente, que la resolución tenga relación con las conse-cuencias o bienes jurídicos tutelados por la disciplinajurídica.29

MacCormick considera la teoría de la argumenta-ción jurídica como una parte de la teoría general dela argumentación práctica.

c. Robert Alexy

Robert Alexy parte de la premisa que la argumen-tación jurídica es parte del discurso práctico general,es decir, del discurso moral.

Las reglas del discurso racional no sólo se refierena las proposiciones sino también a los comportamien-tos del hablante, y respecto a ello, Alexy dice: �El cum-plimiento de estas reglas no garantiza ciertamente la

28 Justificar una decisión jurídica se entiende como dar razones quemuestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo conel derecho. Ibidem, pp. 107-108.

29 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., pp. 28-29.


certeza definitiva de todo resultado, pero sin embargo,caracteriza este resultado como racional. La raciona-lidad, por consiguiente, no puede equipararse con lacerteza absoluta. En esto consiste la idea fundamentalde la teoría del discurso racional�.30

Su apoyo principal es la teoría del discurso de Haber-mas, la cual se asienta en la idea de que las cuestionesprácticas pueden decidirse racionalmente, siendo eldiscurso un acto lingüístico entre varios participantescon opiniones contrapuestas, que con el fin de llegara resultados válidos se atienen a un conjunto de reglasdeterminadas. El discurso aparece así como una vía deresolución pacífica de los conflictos en donde la únicacoacción es la del mejor argumento.31

El discurso práctico, a diferencia del teórico, no in-tenta hallar la verdad o justificarla mediante los hechos,sino que lo que intenta conseguir es demostrar que lapretensión de validez es la rectitud o la corrección nor-mativa, y su defensa se lleva a cabo mediante la invoca-ción de normas socialmente compartidas. De modo quesi el procedimiento argumentativo es correcto, esacorrección se traslada al resultado.32

Sin embargo, el discurso jurídico es un tipo de dis-curso práctico que tiene frente a éste la posibilidad

30 ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, op. cit., p. 177.31 Ibidem, p. 29. Alexy presenta la idea de discurso racional práctico como un procedimiento

para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio deargumentos.

ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, op. cit., p. 34.32 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 30.


de resolver los problemas de conocimiento y cum-plimiento, pero en el desarrollo de esa tarea, se vecondicionado por la estructura del derecho.33 Es decir,que en el caso del discurso práctico en general seponen en disputa todas las cuestiones planteadas,mientras que en el jurídico, tales disputas se ven limi-tadas al campo del derecho vigente.

Las reglas de la argumentación de Alexy son cuatrofundamentalmente:34

1. Quien pretenda tratar a una persona A de formadistinta que a una persona B está obligado afundamentarlo.

2. Quien ataca una proposición o una norma que noes objeto de la discusión debe dar razones para ello.

3. Quien ha aducido un argumento sólo está obliga-do a dar más argumentos en caso de existir con-traargumentos.

4. Quien introduce en el discurso una afirmación omanifestación sobre sus opiniones, deseos o ne-cesidades que no se refieran como argumento auna anterior manifestación tiene, si se le pide, quefundamentar por qué introdujo esa afirmación omanifestación.

Del mismo modo, presenta las reglas de la funda-mentación de la siguiente manera:35

1. Quien afirma una proposición normativa que pre-supone una regla para la satisfacción de los inte-

33 Idem.34 RIBEIRO TORAL, Gerardo, op. cit., p. 210.35 Ibidem, p. 211.


reses de otras personas, debe poder aceptar lasconsecuencias de dicha regla también para elcaso hipotético de que él se encontrara en la si-tuación de aquellas personas.

2. Las consecuencias de cada regla para la satis-facción de los intereses de cada uno deben poderser aceptadas por todos.

3. Toda regla debe poder enseñarse en forma abier-ta y general.

4. Las reglas morales que sirven de base a las con-cepciones morales del hablante deben poder pasarla prueba de sus génesis histórico-crítica.36

5. Las reglas morales que sirven de base a las con-cepciones morales del hablante deben poder pasarla prueba de su formación histórica individual.37

Analizando tales reglas de argumentación y defundamentación, llegamos a concluir, y volvemos a re-cordar las palabras del principio, que la argumentaciónjurídica es el instrumento racional por medio del cualse expresa el Estado de derecho en una democraciaconstitucional, en donde los individuos nos sentimosprotegidos por un conjunto de normas que se aplican(o deben aplicarse) efectivamente, pero no sólo por ello,sino también porque existen razones por las cuales asu-mimos tales normas y nos explican el porqué de multi-tud de situaciones que vivimos en nuestra vida, y que

36 Una regla no pasa tal prueba cuando se encuentra en alguno de estoscasos:

� Aunque en un principio se pudiera justificar racionalmente, haya per-dido tal justificación.

� Que originariamente no se pudiera justificar, y tampoco se pudieraalegar razones nuevas para hacerlo.

37 Una norma no pasa tal justificación cuando se basa en condiciones desociabilización no justificables.


para poder aceptarlas, primero hay que entenderlas, ysin argumentos, tal entendimiento se hace más quedifícil, imposible. La argumentación, y en especial, laargumentación jurídica, es base de entendimiento delderecho, pero también de nuestra propia vida.


Bibliografía

ALEXY, Robert, Derecho y Razón Práctica, Fonta-mara, México, 1993.

ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho, México,UNAM, 2003.

CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación comoderecho, México, UNAM, 2006.

Diccionario de la Real Academia Española de la len-gua, versión Internet: www.rae.es.

DWORKIN, Ronal, El imperio de la justicia, Barce-lona, Gedisa, 1992.

FROSSINI, Vittorio, La letra y el espíritu de la ley,Barcelona, Ariel, 1995.

MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and LegalTheory, Oxford, 2a. ed., Clarendon Press, 1994.

RIBEIRO TORAL, Gerardo, Teoría de la Argumen-tación Jurídica, México, Plaza y Valdés, Univer-sidad Iberoamericana, 2003.

SUMMERS, Robert, La naturaleza formal del Dere-cho, México, Fontamara, 2001.

TOULMIN, Stephen E., The uses of argument, NewYork: Cambrige University Press, 1958.

Daniel H. Castañeda y G.*

2. Filosofía de ladecisión judicial

* Doctor en derecho, profesor investigador de la Universidad Panamericana.

73

A. Preliminar

Hace algunos años el gran romanista español ÁlvaroD�Ors, disertaba acerca de la diferencia entre derechopúblico y derecho privado, afirmaba que lo único quese asomaba tras esa división era la inseguridad radicaldel pensamiento europeo sobre el concepto de derecho.1

Esta afirmación bien podría hacerse extensiva al terre-no de la racionalidad jurídica y, en específico, al campode la decisión judicial. Hoy en día se han llenado biblio-tecas enteras con bibliografía sobre el particular; sinembargo, hay poco acuerdo entre unas corrientes yotras sobre cuál sea el proceso de decisión judicial queefectivamente logre encontrar una solución que no dejecabos sueltos, lagunas o contradicciones.

Desde hace algún tiempo se ha intentado explicaraspectos de la racionalidad jurídica a partir de aporta-ciones académicas novedosas, que no padezcan de lainanición en la que ha entrado la filosofía del derechocontemporáneo.2 De la misma manera que ya se trató

1 �Derecho y ley en la experiencia europea desde una perspectiva romana�,en Parerga Histórica, Pamplona, EUNSA, 1997, p. 125.

2 Al parecer, los contenidos de la filosofía del derecho traslucen, al igual queel concepto de ius y la racionalidad jurídica, una inseguridad radical. El término


en otro lugar sobre la ars inveniendi, se echó mano deelementos de la teología católica,3 ahora se puede aten-der a los avances de la teología anglicana, para usarlosen el entendimiento del pensamiento del filósofo de laiurisprudentia. En concreto es a través de la obra delpastor anglicano Daniel Westberg4 que se podrá pro-fundizar en el pensamiento de Tomás de Aquino, en loreferente al examen filosófico del acto de decisión, paraque de esta manera se puedan emplear los logros sobreel renovado entendimiento del Aquinate para explicarla manera en que los jurisprudentes razonaban y deter-minaban sus decisiones.

En su libro Right Practical Reason: Aristotle, Action,and Prudence in Aquinas,5 después de tratar amplia-mente sobre los errores en la interpretación del pen-samiento de Tomás de Aquino en lo referente a la razónpráctica y a la metafísica de la acción, expone en sen-dos capítulos una interpretación del pensamiento delAquinate en lo referente al proceso de la acción humanay su articulación con la prudencia.6

filosofía del derecho presenta dos posibles planos de semánticos: 1. Como los sen-tidos que encarna en cada una de las manifestaciones históricas en las que seha concretado la reflexión filosófica sobre el derecho; o 2. Como una preguntacondenada a no obtener más que respuestas constitutivamente arbitrarias, loque le lleva a que la expresión �filosofía del derecho� sea utilizada para desig-nar múltiples contenidos conceptuales. Cfr., RUS RUFINO, Salvador, Manual defilosofía del derecho, Madrid, Colex, 2000, pp. 7-8.

3 CASTAÑEDA, Daniel, �En torno al fundamento de la ars inveniendi en larazón práctica�, en Ars Iuris, no. 35, 2005, pp. 308-311.

4 Ph. D., en teología moral por la Universidad de Oxford, sacerdote anglicanoen la diócesis de Toronto, actualmente es profesor asociado de teología moraly ética Cristiana en Nashotah House.

5 WESTBERG, Daniel, Right Practical Reason: Aristotle, Action and Prudencein Aquinas, Oxford, Clarendon Press, 1994.

6 Para una aproximación a la obra en tratamiento véanse las reseñas que sobreella hacen: STONE, Martin, Philosophical Quarterly, 47, 187, (1997) pp. 263-265;

75FILOSOFÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Con base en una lectura de la obra de Tomás deAquino desligada de la tradición voluntarista prove-niente de la segunda escolástica española, y de otroscánones de interpretación como el deontológico,Westberg propone y desarrolla, a partir del pensamien-to de Aquino, los elementos de la teoría de la acción.En este artículo se procurará explicar estos aspectos,aunque sea de manera suscinta, para tratar decontextualizarlos en la actividad de los juristas, y conello articular este proceso de decisión con la teoría delas virtudes, en particular la prudencia y la justicia.

B. El concepto de decisión judicialy sus etapas

1. Desde hace algunos años, en el terreno de lafilosofía jurídica ha existido una confusión ter-minológica respecto del concepto de la decisión.Con el término �decisión� se pretende significartodo un proceso, es decir, el llamado proceso dedecisión o acto de decisión. Con estos términosen realidad se hace referencia a un todo com-plejo que en estricto lenguaje filosófico puedeser denominado como �proceso de la acción�,cuya reflexión o descripción constituye la teoríade la acción. En este contexto, la decisión seríauna de las etapas del proceso de la acción. Sinembargo, en el terreno de la filosofía jurídica seha denominado comúnmente �decisión judicial�a todo el proceso de la acción de resolver y

GALLAGHER, David, Philosophical Books, 38, 1, (1997) pp. 42-44; HAUSE,Jeffrey, Philosophical Review, 105, 2, (1996) pp. 243-245.


sentenciar los conflictos entre las personas deri-vados del aprovechamiento privado de las cosas.En estricto sentido habría de denominársele�acción judicial�, pero correría el riesgo de con-fundirse con los mecanismos que dan cauce alas pretensiones o acciones, como por ejemplo laactio legis aquiliae.

En aras de evitar confusiones, y para no rompercon la tan arraigada tradición, habrá, pues, de deno-minarse al �proceso de la acción judicial� como �deci-sión judicial� en sentido amplio, y a la etapa de�decisión� de dicho proceso de acción, como �decisiónjudicial� en sentido estricto. Todas estas precisionesterminológicas, desde luego, tienen una explicaciónque irá quedando clara conforme se desarrolle el tema.

La reflexión sobre el proceso de la acción, �a partirde la cual es posible elaborar una teoría de la acciónjudicial o decisión judicial en sentido amplio�, estratada por Tomás de Aquino en diversas fuentes, perola síntesis mejor lograda está en la Summa Theolo-giae.7 Ahí el de Aquino plasma su teoría sobre el pro-ceso de la acción, el cual consistiría en cuatro etapas,a saber: intención, deliberación, decisión y ejecución.Esta configuración la logra basándose y tomandoelementos de la tradición anterior, principalmente elpensamiento de Aristóteles, pero también de otrosfilósofos, como Platón y los estoicos, hasta autoresmedievales como Juan Damasceno, Burgundio de Pisa,Máximo el Confesor, Juan de la Rochelle, Felipe el Can-ciller y Alberto Magno. La tradición filosófica posterior

7 En concreto en la Summa Theologiae, en adelante S. Th., I-II, pp. 12-17.


a Tomás de Aquino no pudo entender su división delas etapas del proceso de la acción debido a la fuerzadel paradigma interpretativo de carga voluntarista ynominalista, que no permitió ver una clara fronteraentre cada una de las etapas del proceso, ni la articu-lación entre la actividad del intelecto y de la voluntaden cada una de dichas etapas.8

2. La primera etapa es la intención. Este términoes entendido por el Aquinate como una tendenciahacia algo, o más bien, la dirección que lleva unaacción humana hacia algún bien.9 El término in-tención no es un simple estado mental que poseenciertas acciones no definitivas, es decir, no esun simple deseo general de algo; más bien cons-tituye una auténtica determinación de la voluntada un fin, en la cual también están presentes losmedios con los que se obtendrá ese fin o bien.

Esta tendencia o dirección al bien a través de unosmedios, al igual que todas las demás etapas del pro-ceso de la acción, es constituida por actos realizadoscoordinadamente por ambas facultades superiores delhombre, es decir, la cognitiva y la volitiva. La intenciónno es tan sólo un acto de la voluntad, que quiere y sedetermina al bien, sino que también es acto de la inte-ligencia, pues únicamente a través del acto de éstaes posible conocer los medios a través de los cuales seobtendrá el fin entendido.10 Esto se debe a que la inten-

8 Para conocer detalladamente este proceso histórico Cfr., WESTBERG, Daniel,Right Practical Reason: Aristotle, Action, and Prudence in Aquinas, Oxford,Clarendon Press, 1994, pp. 119-129.

9 S. Th., I-II, p. 12 a 1 co.10 La palabra intender es definida en el Diccionario de la lengua española, como

entender, Cfr., REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, Madrid,


ción implica una relación entre la voluntad y el bien alque ésta tiende; relación que sólo puede ser estable-cida por la inteligencia a través del establecimiento delos medios como nexo entre la voluntad y el fin. La deter-minación de la voluntad a conseguir el bien o fin sola-mente puede llevarse a cabo con ciertos medios quedescubre la facultad cognoscitiva. El acto de la facultadcognoscitiva es la apprehensio, la cual consiste preci-samente en que la consecución del bien sólo será pormedio de otros bienes.

Con esto se deja claro que el término intención esusado en dos sentidos: en el amplio para denominara la primera etapa del proceso de la acción, y en sen-tido estricto como determinación de la voluntad albien a través de los medios aprehendidos por la facul-tad cognoscitiva.

Este hecho deja ver que la estructura de las accio-nes es compleja, es decir, compuesta de varios ele-mentos. Existe un objeto intencional básico ordenadoa un objeto intencional añadido. Es decir, la voluntadintiende un bien (los medios), el cual está ordenadoal logro de otro bien (fin); este último a su vez puedeestar ordenado a otro bien más (el cual constituiríaun medio ulterior) y así sucesivamente hasta el finúltimo. También se revela esta complejidad en el hechode que puede ser intendido más de un bien a través deun medio.

Espasa Calpe, 1992, voz intender. En el actual sistema procesal coincidiría conel fundamento de toda pretensión jurídica. Sin embargo, Westberg la usa a lolargo de su obra como verbo sinónimo a querer, es decir, intender es tenerla intención de algo. Por ese motivo, en este estudio se usará de ésta últimamanera.


Esta imbricación entre el medio y el fin tiene algu-nas consecuencias. Una de ellas es que el medio estáincluido en la intención del fin, es decir, la intenciónlo es de un bien a través de un medio; por ende, esimposible querer el fin pero no los medios, pues deser así no se querría tampoco el fin. Otra consecuenciaes que la acción va dirigida a un objeto, el llamadoobjeto de la acción, que es precisamente aquello quese intiende y se logra a través del medio aprehendidopor el intelecto. Finalmente, establece una relaciónde causalidad, es decir, el fin es efecto de una causaque es el medio (a través del que se logra el fin).

Estas consecuencias de la estructura compleja dela intención, tienen implicaciones en lo referente a lacalificación de las conductas por parte del juzgador,cuando, por ejemplo, se establece la existencia de undolo o una simple culpa o negligencia.11 Lo mismo esel tema de los efectos no deseados, como fines pro-ducidos por el medio, pero que no eran parte del obje-to de la acción o fin intendido.

3. La segunda etapa es la deliberación. En el estu-dio de Westberg, al igual que con el de Aquino,ésta es tratada en tercer lugar debido a que esuna etapa opcional, ya que en muchas de las accio-nes de los hombres no se delibera, sino que de laintención se pasa a la decisión. Esto, desde lue-go, cuando se trata de acciones que no son muycomplejas y que ya se han llevado a cabo repeti-

11 Véase, por ejemplo, el caso del dolo en GUZMÁN BRITO, Alejandro, �Labuena fe en el Código Civil de Chile�, en Revista Chilena de Derecho, vol. 29,nr. 1, 2002, p. 22.


das veces. En el terreno de la jurisprudencia noes posible obviar esta etapa pasando direc-tamente a la decisión, ya que buena parte delproceso judicial persigue precisamente la correc-ta deliberación en aras de la toma de decisiónpor parte del Juez; en este sentido más bien to-dos los jueces, en virtud de una mejor fundamen-tación y motivación de sus decisiones, habrán detener siempre en cuenta la deliberación.

En el caso de la iusrisprudentia no se fundaban nimotivaban las responsa, pero esto no quiere decir queno existiera una deliberación, ni una racionalidad.El problema estriba en que las responsa fueron redac-tadas con fines didácticos y como modelo del método.12

En todo caso, en la jurisprudencia no ha de pasarsepor alto nunca la deliberación, por ello será necesariocolocarla en segundo lugar en las etapas del procesode la acción.

La deliberación es necesaria para clarificar lasintenciones, es decir, para hacer más patente la ra-cionalidad de la estructura de la acción que es deter-minada en la intención y aprobada en la decisión.La racionalidad de la acción es construida a partirde la intención de un fin a través de un medio, conti-nuada en la elección basada en un juicio racional yterminada en la ejecución racional de la acción; porende, la deliberación no es lo que hace racional a laacción. Más bien se echaría mano de la deliberación

12 Cfr., CANNATA, C. A., Historia de la ciencia jurídica europea, Madrid,Tecnos, 1996, p. 53, y GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho privado romano,Santiago, Jurídica de Chile, 1992, tomo I, pp. 50-59.


cuando hay una finalidad a perseguir y diferentesmedios para lograrla.

En la deliberación, la facultad cognoscitiva ejerceuna búsqueda o averiguación de los medios paralograr el fin, es decir, ejerce el consilium; llega a unaconclusión consistente en la determinación del mejormedio para lograr la consecución del fin, es decir, iden-tificar las acciones necesarias para conseguir el fin yla manera de implementarlas. La voluntad tambiéninterviene a través del consensus, o sea, el consen-timiento acerca de la conclusión del consilium. Esteconsensus o consentimiento no ha de confundirse conel acto de la voluntad en la decisión, la llamada electioo elección. Cuando existe sólo un medio para el logrodel fin, no se requerirá, por ende, deliberación, y po-drían ser lo mismo consensus y electio, es decir, elprimero estaría incluido en el segundo; sin embargo,cuando existe una variedad de medios se requiere elproceso seleccionador del mejor medio, y ante el en-cuentro de éste la voluntad otorga el consentimiento.

La deliberación consiste en la elaboración de undictamen o parecer (consilium) de la facultad cognos-citiva que inicia con la concepción del fin y analiza enretrospectiva hasta saber por dónde ha de iniciarsela acción para alcanzar tal fin, es decir, hasta conocer laprimera causa (que desencadenará tal fin) en el ordende la acción.13 Consiste, por tanto, en un raciocinio o silo-gismo práctico. También en la decisión opera un si-logismo práctico pero diferente del de la deliberación

13 Sobre la estructuración de la hipótesis y el silogismo hipotéticocondicional véase HERNÁNDEZ FRANCO, J. A., Dialéctica y racionalidadjurídica, México, Porrúa.


en algunos aspectos. En la deliberación, a partir del finintendido es de donde la facultad cognoscitiva iden-tifica al medio adecuado para conseguirlo; en cam-bio, en la decisión el razonamiento es sobre el bienadecuado a la consecución del fin con vistas a decidiro a elegirlo.

Con motivo de la limitación del ser humano enlo referente a su capacidad intelectual, a la fuerzade su voluntad y al desorden en sus pasiones, esnecesaria la guía de ciertas reglas para superarestas dificultades estructurales. Sólo ciertas reglaspermiten entender y querer la adecuada relaciónentre el medio y el fin. Estas reglas o legis son laguía o las luces que iluminan la facultad cognos-citiva y permiten una clara determinación de la vo-luntad acerca de la mejor acción y de la adecuadarelación entre el medio y el fin. Por ende, la lex14 notiene la finalidad de imponer obligaciones o debe-res, sino aconsejar al hombre para dirigirlo ante laincertidumbre, en lo referente a los medios adecua-dos para realizar determinado bien. Por tanto,el papel de la lex es el de iluminar a la facultadcognoscitiva para elaborar el mejor consilium y conello la voluntad pueda consentir sobre el adecuadodictamen.

14 El concepto de lex que aquí se usa es más cercano al entendido por losmedievales, aún ajenos a las cargas voluntaristas; ellos más bien entienden lalex como la redacción de un complejo patrimonio consuetudinario o un depósitoescrito de costumbres; un conjunto de reglas racionales o reglas objetivasinscritas en la naturaleza de las cosas, cfr., GROSSI, Paolo, El orden jurídicomedieval, Barcelona, Marcial Pons, 1996, pp. 103 y ss, 145 y ss. Este enten-dimiento no excluye que las leges sean elaboradas por los gobernantes, lo quesí excluye es que sean actos de mera voluntad; son más bien actos de la inte-ligencia y de la voluntad que determinan o regulan ciertas conductas.


4. La tercera etapa es la decisión (en estricto sen-tido). En esta etapa ya se tiene un fin claro graciasa la intención y un medio concreto para accederal fin gracias a la deliberación. El siguiente pasoserá elección del medio determinado para la rea-lización o consecución efectiva del fin. Si no hubie-ra esta elección no habría consecución del fin, apesar de haber intención y deliberación, es decir,no habría paso a la ejecución y nunca se obtendríael fin o bien.

En esta etapa nuevamente se distingue la operaciónde ambas facultades superiores. La facultad cognosci-tiva elabora un silogismo práctico compuesto de dospremisas, una general y otra particular, y a partir deellas una conclusión.15 Es por tanto una conclusióna partir de un principio universal sobre las accionessingulares. La premisa mayor o la que contiene el prin-cipio universal es suministrada por el hábito de losprimeros principios, denominado synderesis por Aris-tóteles, cuyo contenido podría expresarse lingüís-ticamente: �el bien debe ser perseguido y el mal debeser evitado�. La premisa menor contiene la acción sin-gular, la cual ha de estar ligada al principio universalpara que sea posible efectuar una inferencia válida.Es a partir del resultado de esa inferencia o de esa com-binación de premisas que se desencadena la acción,mediante la electio de la voluntad del contenido de latercera premisa o conclusión del silogismo.

La viabilidad de este silogismo se debe a que larazón práctica opera tanto con universales como con

15 En diferentes obras de Tomás de Aquino puede estudiarse el particular.Principalmente: In II Sent., 24, 2, 4; De Veritate, 17, 2; De Anima, III, 11.


singulares. Al parecer la clave del silogismo radicaen la segunda premisa (premisa menor), ya que ella esel reconocimiento del principio general en la acción sin-gular, es decir, el reconocimiento de la aplicación delprincipio universal en el medio circunstanciado quese pretende llevar a cabo; con ello ya es posible efec-tuar la inferencia y obtener la conclusión, la cual seráel objeto de la elección de la voluntad y desencadena-rá los movimientos que conseguirán el fin. Esta se-gunda premisa no es simplemente un dato cognitivosino una percepción circunstancial, el reconocimien-to de la aplicabilidad del principio universal en el medioconcreto a través del cual se pretende conseguir elfin intendido.

En este punto surge el papel que desempeña la pru-dencia en el proceso de la acción o proceso de decisiónjudicial.16 Gracias a esta virtud la facultad cognitivatiene la capacidad de acertar con el singular en queconsiste la acción. Este singular es conocido o �per-cibido� en la segunda premisa (es decir en el niveldel juicio) gracias a la prudencia. Esto se explica gra-cias a la existencia de una capacidad intelectiva queopera de dos maneras o en dos niveles, uno con uni-versales y otro con singulares. El intelecto, por tanto,tiene la capacidad de inteligir tanto los primerosprincipios o universales como los singulares y contin-gentes; es decir, en un plano el intelecto capta univer-sales, pero también �percibe� el singular y contingente.Existe una relación entre el principio general y el

16 GARCÍA JARAMILLO, M. A., La cogitativa en Tomás de Aquino y susfuentes, Pamplona, EUNSA, pp. 343 y ss.


singular, pues aquél es producto de los singulares;el singular parece ser un caso particular del principiouniversal, es decir, en el singular se percibe el prin-cipio general, el cual sería una instancia del principiouniversal.

Este silogismo práctico es por tanto, la combinaciónde un universal y un singular originando una conclu-sión singular. La razón práctica capta dos proposicio-nes, una universal, que es el principio, y la singular,acerca de cuestiones susceptibles de ser percibidaspor los sentidos; a partir de estas dos se forma laconclusión. Es la Summa Theologiae en donde Tomásde Aquino expone estos puntos de la manera más bri-llante.17 Ahí afirma que la conducta elegida será laconclusión del silogismo práctico. Más adelante afirmaque un singular no puede ser inferido directamentede un universal a menos que medie un singular comotérmino medio.18 Y especifica claramente que el objetosobre el que versa la conclusión es el medio que lograel fin y no el fin mismo; este fin se encuentra en el silo-gismo en la primera premisa.

Una vez elaborado el silogismo por la razón práctica,es decir, una vez que se realizó el iudicium de la fa-cultad cognoscitiva, tiene lugar la electio de la volun-tad de la conclusión del citado silogismo. Esta etapapuede explicarse sencillamente a través de acudir a ladoctrina de la materia y la forma, con lo que la electiosería materialmente acto de voluntad y formalmenteacto de la facultad cognoscitiva, porque ambas poten-

17 S. Th., Iª p. 86 a. 1 ad 2; S. Th., Iª-IIae p. 13 a. 3 co.18 S. Th., Iª-IIae p. 76 a. 1 co; S. Th., IIª-IIae p. 49 a. 2 ad 1.


cias actúan juntas de manera coordinada: la voluntadopera en el razonamiento y la razón opera en el quererde la voluntad; lo que mueve a la facultad cognoscitivaes el movimiento apetitivo al bien y los movimientostendenciales de la voluntad al bien se llevan a cabosegún el juicio de la razón.

Esto significa que cada una de las premisas esel resultado de la operación de ambas potencias, lomismo que la conclusión, la cual no es una mera con-clusión intelectual, sino expresión de ambas po-tencias. Tanto la formulación de los términos y de laspremisas, como la inferencia lógica son, sin dudaalguna, tareas de la facultad cognoscitiva; son tareasde la voluntad, la selección de las premisas y el pro-ceso silogístico como algo envuelto en la dinámica dela voluntad, que expresan, como dice Aristóteles, inte-ligencia deseosa o deseo inteligente.19 Por ende, laspremisas expresan el movimiento de la voluntad guia-da por la inteligencia de la persona en acción. Estees el carácter de los principios de la razón práctica,los cuales son una formulación intelectual con unacarga orientadora de la voluntad, que constituyen unauténtico pensamiento envuelto en el obrar, que expre-sa una serie de movimientos tendenciales estructura-dos cognitivamente.20 Lo mismo sucede en el caso dela premisa menor, donde la captación de las circuns-tancias es tarea intelectual, y la selección de la premi-sa elaborada a partir de esas circunstancias es tareade la voluntad. Es por tanto que el silogismo práctico

19 Ética Nicomaquea, en adelante En, 1139b 4.20 RHONHEIMER, Martin, La perspectiva de la moral: Fundamentos de ética

filosófica, Madrid, Rialp, 2000, p. 122.


es una tarea profundamente humana, expresión de undeseo inteligente de la persona en busca de la conse-cución del bien; es el resultado del querer del sujetoen vista de una determinada situación que le inhiereprofundamente, y que hacen recordar la condiciónhumana expresada con la idea de que el hombre es ély su circunstancia.

5. La cuarta etapa es la ejecución. Ésta consiste enllevar la decisión a la acción o, más precisamente,en trasladar o traducir la decisión en una seriede movimientos corporales que van encaminadosa conseguir efectivamente el fin intendido. Esta eta-pa ha tenido una historia de difícil entendimien-to; en el propio Aristóteles no es clara, pues alparecer la conclusión del silogismo es ya la acción.Con esto parece ser que el elemento faltante esel voluntario. Más bien la fuente del de Aquinoen este tema es la tradición estoica a través dela Patrística.

En esta etapa opera un movimiento de la voluntadtendiente a aplicar lo decidido en el proceso psicoló-gico de la acción, de manera que deja de ser algointerno en el sujeto y se vierte hacia el exterior, esdecir, en una acción o usus. A pesar de este caráctervoluntario, esta etapa también tiene un aspecto cog-nitivo, y es que esa aplicación u operación va dirigidapor la racionalidad, lo cual consiste en un imperium.Éste consiste en que la facultad cognoscitiva vaya�supervisando� o �vigilando� que todos los movimien-tos acierten con el fin decidido e intendido. Esta acti-vidad de la facultad cognitiva se coordina con lade voluntad, teniendo como resultado el que los mo-vimientos corporales sigan el orden establecido por


la decisión y la intención, y que la voluntad haga quese lleven a cabo tales movimientos corporales: que seejecute lo decidido, guiando que aquello que se conci-bió y se quiso sea traducido adecuadamente en la accióncorporal. Esto es necesario, ya que alguna circunstanciapodría llegar a alterar el camino a la consecución delfin, y también porque la guía de la razón es necesariacuando la acción es continua, para precisamente guiarcognitivamente todo el proceso.

C. Articulación de ladecisión justa con la prudencia

1. La prudencia es la virtud cardinal de la facultadcognitiva, la cual opera en el proceso de la acción.Su operación se traduce en un hábito del agentepara deliberar, decidir y ejecutar la acción. Todaslas acciones del hombre son producto del apetitoguiado por el intelecto, de manera que si la pru-dencia es virtud del intelecto, los apetitos reque-rirán de una virtud también. Son tres los apetitos:el primero es el apetito racional de la voluntad,cuya virtud es la justicia; los otros apetitos sonel concupiscible, cuya virtud es la templanza, y elirascible, cuya virtud es la fortaleza.

La prudencia es un hábito que lleva a la razón prác-tica a razonar adecuadamente, por ende, no consisteen un mero conocimiento sino en un saber que lleva atomar decisiones, a través de las cuales se lleven a caboacciones que logren los bienes intendidos. Esto signi-fica que la prudencia es una capacidad de razonamien-to que lleva a decidir medios adecuados para el logrode fines adecuados; una disposición de la razón que


lleva a tomar decisiones y considerar posibilidades,y, finalmente, a llevar a la acción de manera adecuadalo adecuadamente decidido. En un sentido más pro-fundo, la prudencia tiene por tarea la aplicación delos principios universales de la syndéresis en las accio-nes singulares, por ello es un vínculo entre lo universaly lo singular; ciertamente incluye un conocimiento, peroestán orientados a la acción.

La prudencia consiste principalmente en la apli-cación de los principios a la acción; esto depende dela rectitud de las tendencias del agente. Por ende, laprudencia, que es configuradora de las virtudesmorales, depende al mismo tiempo de ellas. Se produ-ce así una circulatio.

2. La prudencia y el proceso de la acción. El de Aqui-no dedica un tratado de la Summa Theologiae altema de la prudencia,21 en donde entiende la pru-dencia como la virtud de la razón práctica, quemira a los medios y no al fin de la acción, por loque no tiene injerencia en la intención, sino enlas tres etapas posteriores. A estas tres etapascorresponde una actividad concreta de la razónpráctica: para la deliberación el consejo (consi-lium), para la decisión el juicio (iudicium) y parala ejecución el imperio o precepto (imperium).

El consilium está relacionado con la inventio o des-cubrimiento, ya que para deliberar es necesaria laaveriguación o investigación de todos los medios parael logro del fin. El iudicium es un juicio o razonamiento

21 S. Th., II-IIae q. 47-56.


sobre aquél medio considerado el más adecuado parael logro del fin. Finalmente, la razón lleva a cabo elimperium, a través del cuál ordena que aquello deli-berado y enjuiciado sea llevado a la acción a través delmovimiento de las potencias corporales; es decir, enla aplicación del medio para el logro del fin. En los dosprimeros la facultad cognoscitiva presenta un doblemodo de operación, como intellectus y como ratio; comointellectus capta tanto los principios universales, asícomo la concreción del principio en el singular. La ope-ración como ratio es necesaria para entender todo elcontenido de estos principios, ya que la capacidaddel intelecto es limitada, por lo que necesita de un actocomplementario de la misma facultad que le permitasuplir y remediar esa limitación.22 El consilium es undespliegue racional que también busca subsanar la limi-tación del intelecto al no inteligir fácilmente el medioadecuado al fin.

Estas operaciones de la facultad cognitiva en lasetapas de la acción requieren una virtud o hábito ope-rativo que les cualifique su operación, los cuales sonpartes potenciales de la prudencia, o virtudes anejasa ella. El consilium tiene un hábito operativo denomi-nado eubulia, el iudicium tiene dos, uno la synesis y otrognome, y el imperium es la prudentia o phronesis ensentido estricto, que es el hábito de preceptuar o im-perar bien en la ejecución de la acción; primero reali-zando efectivamente lo decidido, es decir, que searealizado aquello que la razón y la voluntad decidieronejecutar, y segundo, guiando hasta su fin el proceso

22 RHONHEIMER, Martin, Ley natural y razón práctica. Una visión tomistade la autonomía moral, Pamplona, EUNSA, 2000, pp. 270 y ss.


de consecución del fin. Esto quiere decir que el actoprincipal de la virtud de la prudencia es la ejecuciónde la acción. Esto se debe a que todas las etapas estánorientadas hacia el logro del fin; mientras que las demásetapas están dirigidas al imperium, éste ordenadodirectamente hacia el fin. Sin el imperium las otras ope-raciones de la facultad cognitiva se tornarían en merasespeculaciones; más bien es éste el que le otorga sucarácter de acción a todo el proceso mental.

3. La prudencia y las virtudes. Párrafos arriba sealudía a la circulatio, es decir, a la mutua referen-cialidad de la prudencia con las virtudes morales.Esta se debe a que la acción buena requiere unabuena elección, pero la buena elección requiereunos medios y un fin adecuados; por ello es nece-sario tener una virtud intelectual de la buenaelección, lo cual es precisamente la prudencia.En este sentido, la prudencia depende de la exis-tencia de un apetito, pero de un apetito que searecto, lo cual depende a su vez de que las virtudeslo rectifiquen. Por ende, la prudencia dependedel apetito recto, es decir, de las virtudes, las cua-les a su vez dependen de la prudencia. Se confi-gura así el círculo autorreferencial.

La virtud moral no puede darse sin la prudencia.Aquélla es un hábito electivo que para elegir bien re-quiere de una recta intención del fin, lo cual es debidoa la propia virtud moral que inclina la tendencia albien racional, es decir, la virtud moral que perfeccionala parte apetitiva del alma dispone al fin; requiereademás de una virtud que lleve a elegir rectamentede los medios al fin, de lo cual sólo la prudencia escapaz (en sentido cardinal). Paralelamente a esto, la


prudencia no puede verificarse sin la virtud moral.Esto se debe a que la prudencia es la recta razón enlo agible en los casos particulares, en los cuales serealizan las acciones. Esta recta razón requiere de losprincipios universales y de los particulares para efec-tuar el raciocinio. Para el conocimiento de los primerosrequiere de la syndéresis, y para el conocimiento delos segundos, es decir de los fines, requiere de la vir-tud moral que le permite tener connaturalidad con ellos.23

En este entendido, la buena deliberación requiere delbuen consejo y del apetito dirigido al bien; la buenadecisión requiere del buen juicio y del recto deseo delfin; y la buena ejecución requiere del buen imperio yde una recta aplicación de la apetencia del fin.

El papel de las virtudes morales en la acción es elde permitir al sujeto seleccionar y usar los principiosadecuados que le permitan a la razón llevar a cabo sutarea según las circunstancias adecuadas. Si el sujetono posee virtudes morales, aún teniendo conocimien-tos especulativos sobre las acciones buenas y malas,sus apetitos desordenados le conducirán a afectar eljuicio de la razón a través de no captar adecuadamen-te la naturaleza de la acción, usando principios no ade-cuados para ese tipo de acciones y obteniendo, portanto, una conclusión no adecuada para esas acciones.En pocas palabras, la falta de las virtudes moraleslleva al agente a fallar en la decisión. Esta afección dela pasión en la razón puede ser a través de un impulsocontrario a lo que la razón prescribe, o también unimpulso que simplemente evada el dictamen de la razón.Esto se evita a través de ejercitar las virtudes morales

23 S. Th., I-IIae p. 58 a. 4-5.


de la templanza, para el primer impulso, o de la forta-leza para el segundo. Si no se ejercen estas virtudes,las pasiones pueden afectar el papel de la facultadcognoscitiva en la decisión y en la ejecución; por elloestas virtudes son necesarias para la recta operaciónde la racionalidad. Por tanto, las virtudes moralespermiten a la razón operar adecuadamente, decidir yejecutar según lo verdaderamente bueno.

Esta interdependencia se basa, por tanto, en la ade-cuada sucesión de las etapas del proceso de la accióny en la operación simultánea de la razón y de la volun-tad. Por ende, esta aparente circulatio se disuelvecuando se entiende el proceso de la acción como unaactividad simultánea de las facultades cognitiva y voli-tiva. Solamente este modelo permite entender la doc-trina de la relación entre las virtudes morales y laintelectual (prudencia) y de los principios cognitivosy volitivos de las acciones.24 La solución a esta circu-latio la comienza a resolver Tomás de Aquino a travésde expresar que la razón, en cuanto que aprehende elfin, precede al apetito del fin; sin embargo, este apetitodel fin precede a la razón en lo relativo al consejo, deci-sión e imperio en la elección del medio para el logrodel fin.25 Esto significa que los actos de la razón y dela voluntad concuerdan con las virtudes morales. En rea-lidad la rectitud de la intención de las tendencias alfin depende de la syndéresis, pero no ésta de aquélla;en cambio, sí existe una mutua dependencia entre la

24 S. Th., Iª-IIae p. 65 a. 1 co. Cfr., WESTBERG, Daniel, Right PracticalReason: Aristotle, Action, and Prudence in Aquinas, Oxford, Clarendon Press,1994, pp. 214 y ss.

25 S. Th., Iª-IIae p. 58 a. 5 ad 1.


rectitud de la elección de la voluntad y la verdad dela prudencia.26

4. La ley. Tan sólo restaría saber sobre el papel de laley en la acción. Desde luego Tomás habla prin-cipalmente sobre el papel de la ley divina, lomismo que Westberg, sin embargo, también sepodrá conocer, brevemente, el papel de la ley hu-mana en la acción.

A grandes rasgos, la ley es una medida exterior dela acción. Si la característica primordial de la pruden-cia es la ordenación de las acciones hacia el fin, la leydeberá ser entendida como la ordenación de la razónal bien establecida por el que tiene a su cargo la comu-nidad. Con esto la ley tendría algunas características,como que se dirige tanto a la facultad cognitiva comoa la volitiva, por ello no es un mero mandato que im-ponga deberes y obligaciones; más bien es una ciertamedida de las acciones, un cierto criterio ordenador,una guía luminosa que permite discernir la acción bue-na de la mala, es decir, la acción que efectivamenteacierta a conseguir el bien de la que no lo logra.

El papel de la ley en la acción está directamenterelacionado con la etapa de la deliberación, lo mismoque los precedentes judiciales y la doctrina para el casode la acción judicial, pero de manera implícita lo estácon las demás etapas. La ley es una instancia queprovee dirección a la acción, una guía que aconsejaciertos medios o aspectos de ciertos medios y desa-

26 Sobre la resolución de esta circulatio véase, entre otros, RAMÍREZ,Santiago, La prudencia, Madrid, Palabra, 1981, pp. 160 y ss.


conseja ciertos otros; aconseja también los medios oaspectos de estos en determinadas circunstancias.Esto necesariamente se refleja en la decisión, en la cualante determinadas circunstancias en las que se persi-guen los fines a través de unos medios, habrá de juzgar-se o decidirse según lo regule la virtud de la gnome, queopera en lugar de la synesis cuando los casos requie-ran juzgase de acuerdo a principios más generales.

D. Breve acercamientoa la noción de justicia

1. Los juristas romanos reflexionaron muy escasa-mente sobre la justicia. Se limitaron a decir queera la perpetua y constante voluntad de dar a cadauno su ius.27 Con base en esta noción romana,Tomás elaboró su doctrina de la justicia y la plas-mó, de la manera más clara, en el tratado de lajusticia de la Summa Theologiae.28

La virtud de la justicia, como todas las virtudes, con-siste en el hábito de la voluntad que le lleva a la rectaelección de un medio determinado por la razón.29 La vo-luntad tiene una inclinación hacia el bien de los demáscon motivo de las relaciones sociales; la prudenciatiene injerencia en esta inclinación a través de guiara la voluntad, a través de la deliberación, el juicio y elimperio, a elegir el medio adecuado para la consecu-

27 Digesto, en adelante Dig., 1.1.10pr.; Dig. 16.3.31.1.28 Principalmente en las cuestiones 57-60, y complementado en las

cuestiones 61-79.29 Cfr., RHONHEIMER, Martin, La perspectiva de la moral. Fundamentos de

ética filosófica, Madrid, Rialp, 2000, pp. 209 y ss.


ción de ese fin al que tiende la voluntad. La prudencialleva al Juez a que su razón determine rectamente elmedio que restaura la desproporción entre las partesen un conflicto; y también a que su voluntad, con base enla inclinación natural de la voluntad al bien, elija esemedio. La prudencia, por tanto, perfecciona al Juezen orden a que su voluntad pueda elegir un mediopara restaurar el orden en una relación social. La jus-ticia garantiza la rectitud del acto de la voluntad queelige el medio, el cual se determina según el juicio dela razón y se refiere a algo concreto, contingente, ycircunstanciado. En esto consiste el término medio dela virtud de la justicia, denominado técnicamente porTomás como medium rei.

La justicia es la perfección de la voluntad del Juez enla tendencia al bien de los demás, específicamente,en atribuirle a cada quien el ius que le corresponde enlos diferentes campos de las relaciones entre las per-sonas derivadas del aprovechamiento privado de lascosas, cada uno de los cuales (los campos) constituyenlas diferentes virtudes específicas anejas a la justicia:conmutativa, distributiva y legal.

El término medio o medium virtutis en todas lasvirtudes hace referencia a un punto intermedio en laintensidad de un movimiento tendencial que no es nidemasiado, ni insuficiente. La razón práctica, operan-do prudencialmente, es la que ha de decidir si la inten-sidad del movimiento tendencial de la voluntad esoportuna o exigida, o sea, determina si es justo medio(o, para que no se preste a confusión el término, serámejor denominarle medio proporcionado o adecuado).Es decir, el medio proporcionado lo calcula la razón prác-tica, con base en la oportunidad o exigibilidad de la


intensidad del movimiento tendencial en las circuns-tancias concretas en las que tiene lugar; todas estasoperaciones necesariamente dentro del marco de laprudencia. De aquí que alguien haya dicho alguna vezque la teoría de la justicia es en realidad una teoríade la prudencia.

En el caso de la justicia, el término medio es relativoa la cosa, res o asunto, determinado en conformidadcon la razón, (en la materia sobre la que versa la rela-ción social desajustada o res), acorde con las circuns-tancias que la rodean. Es decir, la justicia como hábitoelectivo busca acertar con el medium rei, con aquelloque es el medio relativo al asunto en conformidad conla razón. Es por tanto que la virtud de la justicia fa-culta o dota al Juez de la capacidad de consentir, ele-gir y poner en marcha el estatuto correlativo de unaconducta (ius) que soluciona una controversia entrepersonas para el logro del orden social.

2. Una primera precisión podría hacerse respectode la denominación de medium rei. Al parecer,Tomás le denomina así quizá por seguir el enten-dimiento del justo medio de las virtudes, peroen estricto sentido el medium rei no es precisa-mente un medio, como el de las demás virtudes.No es posible concebir en una compraventa unpunto medio entre dos extremos. Más bien el me-dium rei se trata de una proporción; si la opera-ción consiste en entregar un bien a cambio de unprecio, la proporción radicaría en que uno recibael bien y el otro reciba el precio, pero manteniendouna cierta igualdad. Este intercambio y recepciónde una cosa por otra es precisamente la natura-leza de la compraventa, y cuando las acciones se


ajustan a la naturaleza de esa compraventa, man-teniendo la igualdad de ambas partes en la conmu-tación, es cuado se puede calificar a la acciónde justa. El medium rei o medio de la virtud dela justicia consistiría, por tanto, en que la conduc-ta se adecue a la naturaleza de la compraventay que mantenga la igualdad entre las partes.

En el caso en que no se mantenga la igualdad, esdecir, cuando después de la conmutación una partetiene mayor cantidad y otra menor, es cuando se desatanlos conflictos y es también cuando el Juez dirime la con-troversia a través de restaurar la igualdad entre laspartes.

La fuente de la cual abreva el de Aquino para ela-borar su doctrina de la justicia y del medium rei esAristóteles, pero al mismo tiempo también de una tra-dición proveniente de los estoicos, que pasa a través deCicerón,30 los juristas y la Patrística.31 Aristóteles tieneuna influencia fundamental en Tomás, quien lo usa eninnumerables temas, especialmente para el de las vir-tudes morales y en particular para la justicia.32

El entendimiento del ius, como objeto al que tiendela iustitia, aporta también luces para entender el me-dium rei. Para definir el ius Tomás recurre en primerlugar a san Isidoro de Sevilla y luego a Aristóteles;33

y explica este concepto como una igualdad propor-

30 CICERÓN, De Inventione, Tomo II, p. 160.31 Cfr., AUBERT, J. M., Le droit romain dans l´oeuvre de Saint Thomas,

París, Libraire Philosophique J. Vrin, 1955, pp. 88-89.32 Aristóteles, En, 1129a 6.33 S. Th., IIª-IIae p. 57 a. 1 s. c.


cional entre la cosa exterior que se debe y la persona ala cual se debe.34

Alejandro Guzmán, desde las fuentes romanas, queTomás tenía muy presentes, entiende el ius como unaigualdad o proporcionalidad de la distribución, atribu-ción o retribución de las cosas exteriores disputables.35

Sin embargo, este �algo exterior� ha de entendersenecesariamente también como algo moral, puesto queel ius es una intención o medio tendiente a restauraruna igualdad, a pesar de materializarse en algo econó-mico como las monedas;36 lo jurídico sería no tantolas monedas, sino la intencionalidad del Juez de hacerentregar a alguien las monedas para retornar al estadode proporcionalidad.

El ius es, por tanto, un medio u objeto intencionalbásico que está dirigido al logro de la paz social. Seríamotivo de problemas entender lo jurídico como algoseparado del terreno moral, por lo que de verse ese�algo exterior� como un medio intendido por un agentepor considerarlo algo adecuado para restaurar la propor-cionalidad en una relación. En todo caso, como ya semencionó líneas arriba, el ius u objeto intencionalbásico es como la forma que informa una materia, esdecir, la solución técnica, que se traduce en todos loselementos de la responsa del jurista, son la materiaque recibe la juridicidad de la forma o ius.

34 S. Th., IIª-IIae p. 57 a. 1 co.35 Cfr., GUZMÁN, Alejandro, Historia de la interpretación de las normas en

el derecho romano, Santiago de Chile, Ediciones del Instituto de Historia delDerecho Juan de Solórzano y Pereyra, 2000, pp. 232-243.

36 S. Th., IIª-IIae p. 61 a. 4 co. Que tiene su origen en Aristóteles, En, 1133a 18 y ss.


E. La articulación de la acción prudentey la justicia en la iurisprudentia

El caso plasmado en Dig.41.1.7.737 puede servir paratratar de ilustrar el tema del proceso de decisión judi-cial (en sentido amplio) o acción judicial o proceso dedecisión jurisprudencial. A pesar de que no fue la inten-ción de los juristas fundar y motivar sus responsa, conlos elementos que se han esbozado es posible tratarde averiguar si esas sentencias o decisiones seguíanel proceso descrito por Tomás de Aquino.

Al parecer no hay influencia de la iurisprudentiaen el pensamiento de Tomás sobre el acto humano, nisobre la prudencia, pues él no parece citar a los juris-

37 �Cuando alguien hubiera hecho por su cuenta un objeto con materialajeno, piensan Nerva y Próculo que es propietario de ese objeto el que lo hizo,ya que ese objeto no pertenecía a nadie antes de hacerse; [en cambio,] Sabinoy Casio creen que es más natural que el que era propietario del material lo seatambién de lo que se ha hecho con ese material, ya que sin material no puedehacerse objeto alguno; por ejemplo, si yo hubiera hecho un vaso cualquieracon oro, plata o cobre [de tu propiedad], o una nave, un armario o una sillas contablas tuyas, o un vestido con tu lana, o mulso con vino y miel de tu propiedad,o un emplasto o un colirio con tus medicamentos, o vino, aceite y trigo conuvas, aceitunas o espigas [de tu propiedad]. Hay también la opinión inter-media de los que creen con razón que, si el objeto puede volver al estado dematerial, es más cierto lo que pensaron Sabino y Casio, y si no, lo que dicenNerva y Próculo; así, el vaso, al fundirse, puede volver a ser una masa en brutode oro, plata o cobre, pero el vino, el aceite o el trigo no pueden volver a seruvas, aceitunas o espigas, ni tampoco el mulso a ser miel y vino, ni el emplastoo los colirios a ser medicamentos [sueltos]. Pero me parece que han dichobien los que dicen que no se debe dudar de que el trigo extraído de lasespigas de otro pertenece al que era propietario de las espigas, pues, comolos granos de trigo que se contienen en las espigas tienen ya su forma defi-nida, el que los extrae de las espigas no hace un objeto nuevo, sino que [sólo]separa lo que ya existía en su propia forma�. Para seguir más fácilmente elestudio de los fragmentos del Digesto se ofrece la traducción al español deAA. VV., El Digesto de Justiniano, Versión castellana por A. D�ORS, et al., Pam-plona, Aranzadi, 1968, 3 vols.

tas en esta parte de la Summa, más bien es Aristótelesel principal presente en estas partes de esta últimaobra. Esto puede deberse a que los juristas no elabo-raron reflexiones, por lo que Tomás no podía echarmano de ellos en su síntesis. A pesar de esto, seríainteresante saber si el filósofo de la iurisprudentia, queconoció y estudió el Digesto, pudo aceptar que esasdecisiones jurisprudenciales no se derivaran de un pro-ceso de acción prudencial tal y como él lo entendió.

En el citado pasaje del Digesto se narra un caso de laspecificatio, que es el resultado de la operación de unagente sobre una materia prima o sustancias ajenasproduciendo un objeto distinto, sin que medie una re-lación contractual entre ellos; con esto surge la nece-sidad de averiguar a quién le pertenece dicho objeto.Ante este problema los juristas tuvieron la necesidadde �decidir� o �realizar una acción� tendiente a resol-ver el conflicto entre el dueño de la materia prima yel agente que transformó dicha materia. Hubo dife-rentes respuestas o decisiones jurisprudenciales aeste problema,38 que pueden agruparse en escuelas.

La intención. Con el problema surgido en la relaciónentre las partes se pone en marcha el proceso39 de laacción o proceso de decisión jurisprudencial. El pre-supuesto es precisamente la existencia del conflictoque afecte la igualdad de las personas en el cambio40

38 Se sigue el análisis de este tema según GUZMÁN BRITO, Alejandro, De-recho privado romano, Santiago, Jurídica de Chile, 1992, tomo I, pp. 545-549.

39 Con éste término se hace referencia tan sólo al proceso de la acción; enmanera alguna se pretende hablar en términos del derecho procesal romano.

40 Sobre este tema véase GORDLEY, James, �Equality in Exchange�, enCalifornia Law Review, 69 (1981), pp. 1587-1656.



y es con este motivo que recurren al Juez que conocedel caso. Esta primera fase del proceso se lleva a cabocuando el Juez toma conocimiento del asunto y, conmotivo de preservar el bien común en la sociedad enla que vive, intiende el bien que supone resolver el pro-blema en cuestión.

De esta manera el Juez aprehende como un bien laresolución de la controversia entre el dueño y el agentecon motivo de la transformación de la materia delprimero por parte de la operación del segundo. Estaaprehensión del bien por parte del Juez, que sería lapreservación del bien común, también es una aprehen-sión de los medios a través de los cuales se obtendrádicho fin. Estos medios son a grandes rasgos todasaquellas pruebas o mecanismos que hagan saber sobrequién recae el dominio del nuevo producto.

Una vez que el Juez aprehenda claramente los me-dios para la resolución de la controversia entre laspersonas (preservación del bien común) puede tenerla intentio o intención propiamente dicha, es decir,tiene una auténtica determinación de su voluntad aese fin concreto. Con estos elementos se muestrala estructura compleja de las acciones intencionales.Por una parte, se tiene un objeto intencional básico,los medios; se tiene también un objeto intencionalañadido, el mismo que es la resolución de la contro-versia; también puede entreverse que la resoluciónde ese conflicto está en función de un fin ulterior comoes la paz social, que al mismo tiempo puede estar or-denado a otro u otros fines.

La deliberación. Más arriba se dijo que la delibera-ción tenía como finalidad la clarificación de la estruc-

tura racional de la acción determinada en la intencióny aprobada en la decisión, es decir, la averiguación delos diferentes medios existentes para la consecucióndel fin. Por lo que se refiere al caso de la specificatio,a través de la deliberación se pueden llegar a conocerlos diferentes medios que llevarían a atribuir el do-minio del objeto generado por el agente con los mate-riales ajenos. Es decir, lleva a conocer cuáles son losmecanismos que permiten saber sobre quién recae eldominio del objeto fabricado.

Los medios averiguados son atestiguados por laiurisprudentia, producto del ejercicio virtuoso de la ra-zón práctica de los Jueces. Este ejercicio virtuoso serefiere a una averiguación prudente, o más exactamen-te, a la operación de la eubulia. Cada uno de los medioslleva a una solución distinta que, sin embargo, consiguela finalidad, es decir, atribuye el dominio y soluciona lacontroversia. La escuela sabiniana dijo que el mediopara atribuir el dominio del nuevo objeto fabricado eraa través de atender a la materia y a la sustancia, esdecir, por medio de atender a estas nociones se llega-ba a la correcta atribución del dominio. La escuelaproculeyana, en cambio, dijo que el medio para atri-buir el dominio era atender a la transformación elabo-rada por el especificante. El jurista Gayo, a diferenciade las dos escuelas anteriores, dijo que el medio paraatribuir el dominio era atender a la reversibilidad delobjeto fabricado, o sea, si era reversible a su estadoanterior.

A partir de esta enunciación parece que los juristasdeliberaron, es decir, ejercieron el consilium eubúlico(si es posible hablar así), y llegaron a la conclusión de



que había tres medios posibles para llegar al fin.41 Unavez que se ha encontrado el mejor medio para laobtención del fin, la voluntad del Juez lo consiente, osea, ejerce el consensus. En este caso no ejemplificael papel de la lex, sin embargo, es posible echar manode otros casos para ejemplificar el papel de la lex enla jurisprudencia. El caso de Dig.30.7442 permite ver elpapel que tiene el ordenamiento de la razón en ordenal bien común promulgado por quien tiene a su cargo

41 Para un análisis a través del silogismo hipotético condicional en estaetapa deliberativa véase CASTAÑEDA, Daniel, Filosofía de la jurisprudencia,Porrúa, en prensa. Por los estudios de la romanística contemporánea se sabeque sólo uno de estos medios es verdadero, es decir, lleva a la efectiva impu-tación del dominio; los otros dos no son en realidad medios, sino consecuenciasnecesarias de ciertas doctrinas filosóficas que no solucionan el problema; estaconclusión es obtenida precisamente por una deliberación acerca de cuál es elmejor medio para resolver el conflicto de la specificatio. Sin embargo, los juristasconsideraron que a través de estos tres medios era posible llegar al fin consis-tente en resolver el conflicto a través de imputar el dominio del objeto fabricado(esto puede permitir explicar el papel del silogismo hipotético condicional enla elaboración del medio o del mejor o verdadero medio), cfr., según GUZMÁNBRITO, Alejandro, Derecho privado romano, Santiago, Jurídica de Chile, 1992,tomo I, pp. 546-548.

42 �Aunque nuestro emperador [Caracala] y su padre [Septimio Severo]hayan dispuesto por rescripto que se consideraban repetidas en el sustitutolas cosas que se habían dejado a cargo del instituido, sin embargo, esto debeentenderse así si no fue otra evidentemente la voluntad del testador, ya quepuede colegirse de muchos datos si se ha querido o no que deba el sustitutolo que se legó o dejó en fideicomiso a cargo del heredero. Pues ¿qué se dirási se dejó con cargo al sustituto para el legatario o fideicomisario, que no sehabía dejado con cargo al instituido? ¿Y si existió causa cierta por la quese había dejado algo a cargo del heredero, que no tenía razón de ser a cargodel sustituto si nombró un sustituto en parte para el fideicomisario al quehabía dejado un fideicomiso a cargo del instituido [en primer lugar]? Ha dedecirse que cuando la voluntad no está clara se aplica el rescripto�. Lo mismopuede observarse en el caso Dig.31.61.1 �Si uno de los dos herederos legítimoshubiere repudiado su parte, habiéndosele encargado algunos fideicomisos, diceJuliano que su coheredero no debe ser obligado a cumplir los fideicomisos, puesaquella parte pertenece al coheredero sin sus cargas; pero después del rescriptode [Septimio] Severo, por el que los sustitutos deben cumplir los fideicomisos deja-dos a cargo de los instituidos herederos [que no llegan a adquirir la herencia],también el coheredero adquiere la parte que le acrece, con sus cargas, como sifuera un sustituto�.

la comunidad. En el caso de las sucesiones antes de lasdisposiciones de Septimio Severo y de su hijo Cara-calla, el sustituto vulgar que llegaba a adquirir laherencia no debía los legados que le habían sidoimpuestos al instituido con prioridad, a menos que eltestador hubiera dispuesto que los debiera cualquieraque resultase ser heredero. Esta inferencia es válidalógicamente y es usada por los jueces, pero es el man-dato del que tiene a su cargo la comunidad, lo quelleva a emplearse o no por los juristas. Esto muestraque la disposición imperial o ley no va en contra de lalógica y, además, es usada en la deliberación, no enla decisión, ya que ésta es asunto del Juez.

Este encuentro del mejor medio, como se dijo líneasarriba, es el dictamen virtuoso (el consilium eubúlico)elaborado por la razón práctica a través de concebir elfin y de analizar en retrospectiva hasta saber en dóndeha de iniciarse la acción que alcance tal fin. Los sabi-nianos, a través de las doctrinas estoicas, entendieronque la materia es la que determina el ser de las cosas,de manera que el cambio en ella no la altera, por ende,seguiría siendo de aquél bajo cuyo dominio está lamateria antes del cambio. Los proculeyanos, influidospor doctrinas aristotélicas, entendieron que la esenciade la cosa es la que otorga la forma sustancial, de mane-ra que el cambio imprime una nueva forma, a pesarde que se trate de la misma materia; por ende, el objetofabricado será del que imprime dicha forma. En la ter-cera vía también está la doctrina de la forma, ya quelo decisivo es la posibilidad de retornar a la forma ori-ginal; cuando es posible esto, la nueva forma seríameramente accidental, por lo que el dueño de la anti-gua forma es el dueño del objeto fabricado; en cambio,cuando no es posible retornar a la antigua forma se



entiende que desapareció definitivamente y ello signi-fica que el especificante sería el dueño.

La decisión. Una vez que el Juez ya consintió el mediopuede llevar a cabo la electio, o elegirlo para con elloalcanzar el fin intendido. Previo a la electio de la volun-tad del Juez es necesaria una operación cognitiva, esdecir, el iudicium o juicio práctico.

El juicio práctico puede cobrar diferentes conteni-dos, según sea el medio que se elige para alcanzar elfin. Según el primer medio consistiría en las siguientespremisas:

� Premisa mayor: �todo bien debe ser perseguido�.� Premisa menor: �la atribución del dominio del

nuevo objeto fabricado a través de atender a lamateria y a la sustancia es un bien�.

� Conclusión: �la atribución del dominio del nuevoobjeto fabricado a través de atender a la materiay a la sustancia debe perseguirse�.

Según el segundo medio sería de la siguiente manera:

� Premisa mayor: �todo bien debe ser perseguido�.� Premisa menor: �la atribución el dominio del nue-

vo objeto fabricado a través de atender a la trans-formación elaborada por el especificante es unbien�.

� Conclusión: �la atribución del dominio del nuevoobjeto fabricado a través de atender a la transfor-mación elaborada por el especificante debeperseguirse�.

Finalmente, según el tercer medio, sería:

� Premisa mayor: �todo bien debe ser perseguido�.� Premisa menor: �la atribución del dominio del

nuevo objeto fabricado a través de atender a lacapacidad del objeto fabricado para regresar asu estado anterior es un bien�.

� Conclusión: �la atribución del dominio del nuevoobjeto fabricado a través de atender a la capaci-dad del objeto fabricado para regresar a su esta-do anterior debe perseguirse�.

Como ya se abundó en II. 4, es en la segunda premi-sa donde se lleva a cabo el reconocimiento del principiouniversal en el medio circunstanciado. Es la pruden-cia, en concreto una de sus virtudes anejas, la synesis,y en algunos casos la gnome, como se acierta con estereconocimiento del singular, a través y necesariamen-te del término medio; de esta manera el juicio será uniudicium synético o iudicium gnómico, según sea el caso.

Una vez que se ha llevado a cabo la inferencia y setiene la conclusión, la voluntad ya puede ejercer laelectio de la conclusión del silogismo. También, comoya se apuntó en II. 4, la configuración de las premisases obra de ambas facultades superiores, es pensamien-to envuelto en el obrar.

La ejecución. En esta etapa la conclusión del iudi-cium que fue objeto de la electio de la voluntad estraducida en una serie de movimientos corporales queconsiguen el fin intendido. Todos estos movimien-tos corporales, traducción de la decisión, van supervi-sados hasta la consecución del fin por la direcciónvirtuosa de la facultad cognitiva, a través de su impe-rium prudentium, para que efectivamente se acierte



con el fin intendido. En este caso la facultad cognitivaimpera prudentemente (en estricto sentido) para quese ponga en marcha la conclusión del silogismopráctico.

La voluntad interviene en estos movimientos através del usus, el cual es el movimiento u ordenaciónhacia el fin, es decir, la aplicación de alguien a una ope-ración que pretende verter todo lo conocido y queridoen el proceso psicológico de la acción hacia el exterior,a través, precisamente, de los movimientos corporales.De esta manera, finalmente, el Juez desencadena losmovimientos corporales, tanto de él como de las par-tes (y también de las estructuras judiciales, que enúltima instancia dependen de personas) para que se con-siga el fin, es decir, para que se lleve a cabo el medioy con ello se logre resolver el conflicto o lograr la igual-dad de las partes. En el caso de specificatio, la personadesignada por el Juez ha de entrar a ejercer el dominiosobre el objeto fabricado. Con esto se resuelve la cues-tión y se restaura la paz.

Todo lo anterior parece indicar que este silogismopráctico es el que mueve a la acción. Según las conclu-siones obtenidas en otro lugar,43 el silogismo hipoté-tico condicional no se utilizaría directamente paramover a la acción, sino más bien es un auxiliar delJuez a nivel de la deliberación; similar a lo que ocurrecon la ley. A través de este silogismo hipotético el Juezdetermina el medio adecuado para conseguir el fin.En pocas palabras, la función del silogismo hipotético

43 CASTAÑEDA, Daniel, Filosofía de la jurisprudencia, México, Porrúa.

no es inferir la conclusión que lleve al Juez a la deci-sión, sino aconsejarlo sobre cuál es el mejor de losmedios; por ende su función no radica en la decisión,sino en la deliberación. En cambio, el silogismo prác-tico, de corte más bien analítico, no tiene función enla elaboración o en el consejo sobre los medios, sinoen si ese medio se ejecuta o no.

F. Conclusión

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que elius es el producto de una acción o conducta, en estecaso del Juez. Es el resultado de un proceso de accióncompuesto de varias etapas, dentro de las cuales laintención es la de restaurar una igualdad entre laspartes de una relación conflictiva. A partir de estaintención se desarrollan otras dos o tres etapas.

Al mismo tiempo, el ius es también �algo decidido�que las partes deben actuar o accionar (es decir, hande intender el bien mostrado por el ius, e iniciar el pro-ceso de acción) para que a través de esas conductasse restaure la igualdad entre ellas. En el momentoque se lleve a cabo la ejecución se restaurará la igual-dad de la relación entre las partes.

Al menos este esquema de acción o decisión judicialera el que vivían, según parece, los jurisprudentesromanos, en donde el resultado del proceso de acción odecisión judicial, el ius, era una opinión de una personaexperta, pero sin potestad pública y por ende carentede fuerza. Era hasta que el pretor �homologaba� el ius,que este se tornaba en obligatorio, se tornaba en un man-dato político para el aseguramiento del bien común.



En este sentido, la iurisprudentia era fuertementearistotélica y por ello el de Aquino elaboró una autén-tica filosofía jurisprudencial, que si no dejó completa-mente acabada, si plasmó sus bases. De esta manera,con los planteamientos aquí esbozados, es posible, porun lado dar cuenta de los pasos que sigue el procesode decisión de los Jueces y conocer con cierto detallelas operaciones que tienen lugar en cada uno de ellos;por otro lado es posible articular estas etapas del proce-so de decisión (jurídico) con la teoría de las virtudes,especialmente con la prudencia como configuradora delacto justo. También es posible articular este mundomoral con el político, a través de entender el ius comoun producto ético y la aplicación del contenido de eseius como tarea política conservadora del bien común.En este sentido, el jurista es un consejero de las partes,a las cuales, a través de su auctoritas, les da el remediopara resolver el conflicto entre ellas, y también del polí-tico, a quien por medio del consejo dado a las partesle señala el camino de la conservación o restauracióndel bien común.

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PROBLEMAS ACTUALESDEL DERECHO EN MÉXICO

III.

Manuel González Oropeza*

1. ¿Pena de muerte oprisión de por vida?

Disyuntiva judicial

* Doctor en derecho, Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral delPoder Judicial Federal.

El 9 de diciembre de 2005 México se constituyó en elpaís número 86 que ha abolido la pena de muerte, al re-formar los artículos 14 y 22 de su Constitución Fede-ral, lo cual es congruente con la gran tradición liberalde nuestro país contra esa pena que genera más pro-blemas de los que se tratan de resolver, por ello quizásdesde el 9 de agosto de 1961 no se había ejecutado anadie en nuestro país.

En contraste, la pena de muerte en los EstadosUnidos observa una popularidad creciente, a pesar deque está demostrado que no posee la suficiente fuerzapara persuadir a los delincuentes de no cometer crí-menes, ni que ha reducido la criminalidad en los 38estados donde se aplica.1

Pero la cercanía e influencia de los dos Estados don-de la pena de muerte es más popular, California y Texas,incide en México hacia sus políticas penitenciarias quequizás retrasó, con la cautela que nos caracteriza, ladecisión de eliminar la pena de muerte como una posi-bilidad dentro de los sistemas penales en los Estados.No obstante, la histórica decisión de la Corte Interna-

119

1 Death Penalti Information Center, Facts about Death Penalti, 26 de Febrerode 2006. www.deathpenaltyinfo.org.


cional de Justicia en el caso México vs. Estados Unidosdecidida el 31 de marzo de 2004, desacreditó más aúnla pena de muerte como pena compatible con un siste-ma penitenciario adecuado.2

En México, la pena de muerte fue considerada comoinjusta y contraria a la función del Estado en los proce-sos penales. Las Constituciones y leyes estatales fueronlas primeras en dirigir esta tendencia. El proyecto deLey Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Dis-trito Federal, presentado por la Comisión de Justiciadel Senado de la República, el 27 de febrero de 1852,fue quizás uno de los primeros textos en considerar laabolición de la pena de muerte, aunque fuera para unterritorio federal, como lo es el Distrito Federal. 3 La Cons-titución Federal de 1857 siguió esta tendencia aunquela condicionó a que los Estados establecieran sistemaspenitenciarios. Veracruz la suprimió en el Código Penaldel Estado, denominado como su autor, Fernando J. Co-rona, del 17 de diciembre de 1868.

La presión de los Estados Unidos, sin embargo, pa-rece que ha resultado ya que desde 2001, la senadoraBárbara Boxer, dirigió una petición formal al EjecutivoFederal mexicano para que la prisión vitalicia sea

2 �En la sesión celebrada el 15 de abril de 2004, el Pleno del Senado de laRepública aprobó el dictamen propuesto por las Comisiones Unidas de DefensaNacional, de Justicia y Estudios Legislativos, coincidiendo con el EjecutivoFederal en la conveniencia de concordar la defensa de los derechos humanosa nivel internacional con la legislación interior�. La pena de muerte en México.Boletín Informativo de la Dirección General del Archivo Histórico y MemoriaLegislativa. Año IV. Número 30. Marzo-abril 2004. p. 6.

3 Proyecto de ley que para organizar la administración de justicia en el Dis-trito Federal, presentan al Senado las Comisiones Primera de Justicia del Distrito.Variedades de Jurisprudencia. Semanario Judicial de la Federación, tomo IV,México, 1853, pp. 128-131.

121¿PENA DE MUERTE O PRISIÓN DE POR VIDA? DISYUNTIVA JUDICIAL

permitida en México para efectos de la extradición,a pesar de que la Suprema Corte había resuelto el temacon las tesis firmes de jurisprudencia P./J. 125/20014

y P./J. 127/2001,5 interpretando que la prisión vitalicia

4 Dicha Tesis dice: EXTRADICIÓN. LA PENA DE PRISIÓN VITALICIA CONS-TITUYE UNA PENA INUSITADA, PROHIBIDA POR EL ARTÍCULO 22 DE LACONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, POR LO QUEPARA QUE SE TRAMITE AQUELLA, EL ESTADO SOLICITANTE DEBE COM-PROMETERSE A NO APLICARLA O A IMPONER UNA MENOR QUE FIJE SULEGISLACIÓN. De Conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, fracción V,de la Ley de Extradición Internacional, si el delito por el cual se solicita la extra-dición es punible con la pena de muerte o alguna de las prohibidas por elartículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, acordecon las leyes de la parte requirente, la extradición podrá ser rehusada, a menosde que esta parte de las seguridades suficientes de que no se impondrá lapena de muerte, o bien, de que si es impuesta, no será ejecutada. En estascondiciones, al ser la pena de prisión vitalicia una pena inusitada, prohibidapor el citado artículo 22, en tanto que se aparta de la finalidad esencial de lapena, consistente en la readaptación del delincuente para incorporarlo a la socie-dad, resulta inconcuso que el Estado solicitante debe comprometerse a no impo-ner la pena de prisión perpetua, sino otra de menor gravedad. SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta 9ª. Época. Pleno. Tomo XIV, octubre 2001,Tesis P./J. 125/2001, p. 13.

5 PRISIÓN VITALICIA. CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHI-BIDAS POR EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL. Si por pena inusitada, en suacepción constitucional, se entiende aquella que ha sido abolida por inhumana,cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fines punitivos; hade concluirse que la prisión vitalicia o cadena perpetua es inusitada y, portanto, prohibida por el artículo 22 de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos, en virtud de que en la legislación mexicana la pena deprisión siempre ha tenido un límite determinado, por estimarse que cuando esde por vida es inhumana, cruel, infame, excesiva y se aparta de la finalidadesencial de la pena establecida en el artículo 18 del propio ordenamiento, que esla readaptación social del delincuente. En efecto, la finalidad de la pena haevolucionado a través del tiempo, pues esta surgió en principio como una vengan-za privada en la que el ofendido aplicaba el castigo de acuerdo a la gravedaddel daño causado; luego, como venganza divina, pues el delito se considerabacomo una ofensa a la divinidad; en el derecho griego, además, era intimidatorio;en el derecho romano constituyó una reacción pública, en razón de la ofensa; enel periodo científico, en Alemania, se estimó que el fin de la pena es una coac-ción psicológica, de donde surgió la teoría de la prevención general; para laescuela clásica la pena tiende a conservar el orden legal; para los positivistasla finalidad de la pena es un medio de defensa social; para la doctrina absolu-tista responde a la idea de justicia absoluta, esto es, que el bien merece el


es una pena inusitada y trascendente de acuerdo alartículo 22 constitucional.6

Boxer y otros políticos de los Estados Unidos hanpublicitado la difamante aseveración de que Méxicoes un paraíso para criminales, porque no aceptaextraditarlos por pena de muerte o cadena perpetua.El argumento no es razonable y ofrece el perjuiciocon que se trata a los presuntos delincuentes, par-ticularmente minorías, en el sistema judicial nortea-mericano. Si el objeto del artículo 18 constitucionales rehabilitar a los delincuentes para que se reinte-gren a la sociedad, la prisión vitalicia evita ese ob-jetivo constitucional.

Pero la presión de los Estados Unidos para aceptaresta pena fue reconocida por el Ministro Genaro Gón-gora Pimentel en la sesión pública ordinaria del

bien y el mal merece el mal; para la doctrina relativa es el instrumento paraasegurar la vida en sociedad; y la doctrina ecléctica propone que la penapública puede tener los fines siguientes: reformas al delincuente, ser ejemplar,intimidatorio, eliminatorio y justa, Ahora bien, en la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 18, segundo párrafo, despuésde analizar las iniciativas, dictámenes y discusiones de las reformas de quefue objeto, siempre ha sido como finalidad de la pena y garantía del sen-tenciado la readaptación social del delincuente sobre la base del trabajo, lacapacitación y la educación como medios para lograr ese fin; en consecuencia,si en la legislación mexicana no se encuentra prevista y sancionada comopena la cadena perpetua o prisión vitalicia, porque contraviene el fin últi-mo de la pena, que consiste en readaptar al delincuente para incorporarlo ala sociedad, es evidente que se trata de una pena inusitada, por tanto esinconstitucional. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9ª Época,Pleno, tomo XVI, octubre de 2001, Tesis P./J. 127/2001, p. 15.

6 PELAYO TORRES, Ma. Candelario y Daniel SOLORIO RAMÍREZ, �Res-puesta a la Senadora de los Estados Unidos Barbara Boxer (Problemas dela Extradición Internacional)�, en Realidad Jurídica, Volumen 6, Número1, septiembre-diciembre 2005. Universidad Autónoma de Baja California,http://realidadjuridica.uabc.mx/realidad/contenido extradicionp.htm.


Tribunal Pleno del 29 de noviembre de 2005, dondese refirió a:

Yo entiendo que en el problema de fondo, están las extra-diciones de los criminales que está pidiendo los EstadosUnidos que se les mande, y entiendo que esa es una fuerzaindudable para cambiar la jurisprudencia (�) sigopensando que la jurisprudencia establecida y esa queviene desde los años cuarenta, respecto a que la prisión vi-talicia va en contra del 22 constitucional, debe seguirsiendo aplicable.

Si bien la Suprema Corte de Justicia de México fallóno por estar de acuerdo con las presiones de los Esta-dos Unidos,7 sino por un cambio razonado de sus dostesis de jurisprudencia, llama la atención que se hayahecho de la prisión vitalicia un motivo de reclamo anuestro país, y de presión para adaptarse a la penolo-gía que se aplica en esa jurisdicción extranjera. De estamanera, no sólo se pretende aplicar sus leyes extrate-rritorialmente, como la denominada Helms Burton,22 USC 6021-6091 (1996) respecto al bloqueo comercial ypolítico hacía Cuba, sino también su jurisdicción pe-nal, como en el caso de United States v. Álvarez- Machain504 US 655 (1992), y ahora hasta sus penas, como laprisión vitalicia. Creo que este avance es paralelo ala expansión territorial del siglo XIX, pues constituyeuna indebida expansión institucional, que merece re-flexión y análisis.

7 El Ministro Salvador Aguirre Anguiano lo determinó claramente en la mis-ma sesión: �Quiero rechazar en este momento, que la política legislativa cri-minal, la señale la Corte, quiero rechazar que alguien se sienta comparatistapor noticias del New York Times y quiero rechazar también que fuerza alguna,extrajurídica, haya influido en la votación de cualquiera de los señoresMinistros.


En la sesión mencionada del Pleno de la SupremaCorte, después de discutir sobre la legitimación y pro-cedencia para variar las dos tesis de jurisprudenciareferidas, el primer argumento de fondo sobre la mate-ria fue en el sentido de desacreditar la opinión de quesi la pena de muerte estaba contemplada como unaposibilidad en el artículo 22 constitucional, ello podríaimplicar que la prisión vitalicia, no era de antemanoconsiderada como una pena inusitada, ya que la penade muerte, existente todavía en noviembre de 2005,estaba excluida de esa categoría, lo cual implicabaque una pena de mayor gravedad era constitucional.Al respecto, el Ministro Juan Díaz Romero argumentóen contra en los siguientes términos:

He aquí (que) se dice como la pena de muerte esmucho más grave que la prisión perpetua, por tanto,cómo es posible que no haya prisión definitiva o per-petua al respecto, con esta solución o esta forma deentenderlo, a mi me parece incorrecta porque con lamisma, podríamos entender también que no están prohi-bidas las penas de mutilación y de infamia, la marca,los azotes, ¿por qué?, porque darle de azotes a una per-sona, pues es para matarlo, y si la Constitución estápermitiendo la pena de muerte, bueno, pues podemosdarle azotes también y podemos darle la confiscaciónde bienes, podemos mutilarlo, en fin, son otras razonesque no coinciden con la idea fundamental que tuvo elConstituyente de que tratándose de las penas de pri-sión, se llevara a readaptación social del delincuente,y esta readaptación, sencillamente no puede existir sihay pena de prisión perpetua, pero en fin, quise apro-vechar, con la rapidez que el caso permite, para decircuál es mi posición al respecto.


A. Una nota de derecho comparado

Debido a que los Estados Unidos aplican la pena demuerte y abogan en sus procesos de extradición porla prisión vitalicia, es conveniente conocer cual es elestado que guarda la interpretación de la EnmiendaOctava de la Constitución de los Estados Unidos, equi-valente a nuestro artículo 22 constitucional, sobre laspenas inusitadas, o, para utilizar sus propios términos,�crueles e inusitadas�.8

Dicha enmienda proviene a su vez de la Carta deDerechos de la Gran Bretaña de 1689 que se refiere a lanecesidad de prohibir las penas crueles e ilegales; esdecir, prohibidas por las leyes, lo cual equivale a que noestén previstas por la ley, de acuerdo al principio nullapoena sine lege; lo cual coincide con la interpretaciónde la tesis, ahora abandonada, P./J. 127/2001, cuandose refiere que la prisión vitalicia es inusitada porque�en la legislación mexicana no se encuentra prevista�.

Por supuesto, lo que es excesivo, cruel o inusitadoen una sociedad puede no serlo para otra, por lo quela transferencia de estos conceptos jurídicos debehacerse tomando en cuenta las diferencias o similitu-des culturales. Por ejemplo, en California, la ley penalagrava la sentencia cuando un presunto delincuenteha incurrido en tres ocasiones en la comisión de diver-sos delitos, por ello, los tribunales estatales no tuvieronproblema con la sentencia a una persona con una pena

8 �No se exigirán finanzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, nise aplicarán penas crueles e inusitadas�.


que sería graduada entre 25 años y cadena perpetua,por el robo de unos palos de golf.9

No obstante, la propia jurisprudencia de los EstadosUnidos somete la prisión vitalicia a criterios que debensatisfacer antes de dictarse. En el caso resuelto por laSuprema Corte de Justicia de ese país, Solem v. Helm463 US 277 (1983), se determinó que para aplicar laprisión vitalicia, el Juez debía guiar su sentencia enelementos objetivos, como la gravedad del delito y ladureza de la penalidad por imponer, Así como lassentencias de otros criminales, parecidos en el delitoimputado, en la misma jurisdicción del Juez, y, muy im-portante, en las sentencias dictadas por la comisióndel mismo delito en otras jurisdicciones. Estos criteriosdarían al Juez una prueba para saber si está obrandocon proporcionalidad, para no infringir, en consecuen-cia, la Octava Enmienda que prohíbe la imposición depenas crueles e inusitadas. Las tesis jurisprudencialesmexicanas, ahora abandonadas podrían haberse hechovaler bajo el tercer elemento del criterio Solem, sin ne-cesidad de abandonar la tradición mexicana de tratara la prisión vitalicia como una pena inusitada.

Sin embargo, en medio de la �Guerra contra las dro-gas� dictada por la Administración Republicana de losEstados Unidos, la Suprema Corte presidida por el Mi-nistro William Rehquist, resolvió en el caso Harmelinvs. Michigan 501 US 957 (1991) donde se condenó a pri-sión vitalicia a un delincuente por la posesión de 672gramos de cocaína, lo cual sería considerado despro-

9 La Corte de Apelación de California decidió el caso Swing v. California.No obstante, este asunto se centra en la �proporcionalidad� de la pena y noen la discusión sobre si la prisión vitalicia es inusual.


porcionado e inusitado en nuestro país, y creo que enla mayoría de los países.10 Por lo que a partir de esteprecedente, los criterios fijados en Solem no son fiel-mente seguidos. El Ministro Antonin Scalia al escribirla opinión en Harmelin, consideró que la referencia aotras jurisdicciones era solo aplicable en extremas con-diciones, casos rarísimos (Harmelin vs. Michigan 501US 1004-1005).

Por supuesto, estos argumentos, válidos en EstadosUnidos, pueden igualmente aplicarse en México, yaque uno de esos casos excepcionales a que se refiere elMinistro Scalia, es precisamente que el presunto delin-cuente no se encuentre en la jurisdicción de los Esta-dos Unidos, por lo que en su caso deberá aplicarse elTratado de Extradición con México, que tanto para esepaís, como para el nuestro, es la Ley Suprema de laUnión. De cualquier manera, la doctrina de los EstadosUnidos no descarta la necesidad de utilizar el derechocomparado como una manera adecuada para interpre-tar la Octava Enmienda.11

El caso que encabeza esta tendencia es uno refe-rente a la pena de muerte que se pretendía imponera un menor de edad, Roper v. Simmons, resuelto el1 de marzo de 2005. En esta sentencia, el MinistroAnthony M. Kennedy utilizó la tesis de que la inter-pretación de la Octava Enmienda debe hacerse con-forme a los �estándares evolutivos de decencia que

10 Nuevamente, en este caso, el criterio de reincidencia fue tomado encuenta, pues el inculpado tenía 19 antecedentes de posesión de droga.

11 ALFORD, Roger Paul, �Roper v. Simmons and our Constitution in Interna-cional Equipoise�, en 53 UCLA Law Review 1, 2005.


marcan el progreso de una sociedad en proceso de ma-durez�. Este proceso evolutivo puede ser vertiginosocomo lo ha demostrado la variación de criterios al res-pecto de dicha Corte, considerando a veces que laejecución de débiles mentales o menores de 18 años,es cruel e inusitada. Incluso para la aplicación de lacadena perpetua aplicada a menores de edad, comoen el caso de Lionel Tate en Florida, ha sido revocadapor otra penalidad, siempre que hubiese colaboradocon la administración de justicia, declarándose culpa-ble de los cargos.12

Pero muchas veces esos criterios han seguido laspolíticas establecidas en la legislación penal de las en-tidades federativas de los Estados Unidos, respetán-dose por la Suprema Corte de ese país; por lo que elhecho de que una pena esté prohibida o no por la legis-lación de una sub-unidad del Estado federal, es unarazón más para apoyar la idea de que la política legis-lativa de otro país, que además tiene que aplicarse paraaplicarse un tratado de extradición, sea respetada porlas autoridades diplomáticas y judiciales de los EstadosUnidos, de acuerdo a su propia jurisprudencia.

La sentencia en Simmons repite una tendencia ac-tual de la Suprema Corte de Estados Unidos de tomaren cuenta la legislación y jurisprudencia de otros paí-ses, así como del derecho internacional. El MinistroKennedy cita que desde el caso Trop vs. Dulles 356 US102-103 (1958) la Suprema Corte ha tomado en cuentala legislación de otros países y a las autoridades interna-

12 FERRY AGUAYO, �Youth who kill at 12 will return to prison, but not forlife�, The New York Times, marzo 2, 2006.


cionales como ilustrativas para la interpretación de laOctava Enmienda acerca del concepto de pena cruel einusitada. Según la resolución, la Convención de lasNaciones Unidas que regula los derechos de los niños,en su artículo 37 prohíbe expresamente la pena capitalpara menores de 18 años, pero según Kennedy, sololos Estados Unidos y Somalia no han suscrito esta Con-vención. Posteriormente, analiza la condición de los de-lincuentes menores de edad en países como la GranBretaña y concluye:

La opinión de la comunidad mundial, aunque norige para nuestra decisión, nos provee de conviccionesrespetables y significativas para llegar a nuestrapropia conclusión (de considerar la pena de muertepara los menores de edad como inconstitucional).13

Aunque la cadena perpetua ha sido menos anali-zada a la luz del derecho internacional y de las leyesde las naciones �civilizadas�, por confirmado su con-vicción de no crear ningún sistema adecuado para juz-gar, y sólo penalizar, más que rehabilitar, a los menoresde edad acusados con delitos escandalosos, comoFlorida,14 la defensa de estos casos comienza a transi-tar por el mismo camino que las sentencias de penade muerte, como lo acredita la revocación de la sen-tencia a prisión de por vida del 10 de diciembre de2003, recaída en el caso Tate vs. Florida (Caso Núm.4D01-1306).

13 Roper v. Simmons 543 US 551.14 Blackshear v. State 771 So. 2d. 1201-1202 (Fla. 4th DCA 2000) que refiere:

�Las sentencias de cadena perpetua impuestas a menores no son raras en lostribunales de Florida�.


Esta tendencia se aprecia en algunos casos recien-tes, sobre todo cuando el Ministro Kennedy presentasu ponencia. En el precedente Lawrence and Garnervs. Texas 539 US 558 (2003) donde se exoneró a unapareja homosexual de haber infringido el statuscontra Sodomía del Estado de Texas, una de las con-sideraciones para romper con el precedente contrariode Bowers vs. Hardwick 478 US 186 (1986) fue que enlos Estados Unidos de la Unión Americana están des-penalizados la sodomía en su legislación, cuando losactos se cometen en la intimidad y sin escándalo, asícomo que hay resoluciones de otras instancias, comode la Corte Europea de Derechos Humanos, que hanconfirmado un derecho a la intimidad en este campo:

En virtud de que la resolución Bowers descansa en lainterpretación de valores universales de nuestra civili-zación, los argumentos y la opinión del caso han sidorechazados por la Corte Europea de Derechos Humanos,así como de otras Naciones que han dado pasos en laprotección decidida del derecho de los homosexualesadultos de realizar su conducta consentida de maneraíntima.

De lo anterior se desprende que no hay todavía unainterpretación uniforme en los Estados Unidos respec-to de lo que constituye una pena cruel e inusitada,sobre todo tratándose de la cadena perpetua;15 sinembargo, la jurisprudencia actual de ese país muestrauna consideración especial a lo que la legislación enotros países e, incluso a nivel de los Estados dentro

15 LUTZ, Samuel B., �The Eighth Amendment reconsidered: A frameworkfor analizing the excessiveness prohibition�, en 80 New York Law Review 1862,diciembre 2005.


de un Estado federal, han establecido como políticasválidas, ya que la interpretación auténtica de la garan-tía contra penas inusitadas radica precisamente en quela legislación no las contemple, de acuerdo al principionulla poena sine lege. De la misma manera, se tomanen consideración las resoluciones judiciales cuyaargumentación den pautas para la correcta interpre-tación de esa categoría de penas.

Ximena Puente de la Mora*

2. Protección Jurídicade la Privacidad Genética

* Catedrática e Investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad deColima y Coordinadora de la Maestría en Administración de Justicia que ofrecedicho plantel.

135

A. Surgimientoy delimitación de la Bioética

Estamos comenzando el siglo XXI y todo indica queserá una etapa marcada por los descubrimientos cien-tíficos. A diario escuchamos en las noticias de los des-cubrimientos relacionados con la medicina queterminarán con los males del hombre, que erradicaránenfermedades, que elevarán la calidad de vida, en undesmesurado interés del hombre por alcanzar quizá,la inmortalidad. Pero, ¿quién pone lineamientos para larealización de estas investigaciones?, ¿cuál es el límitede la acción del hombre sobre la naturaleza? ¿hastadónde puede llegar la actuación del hombre sobre elpropio hombre? Éstas son algunas de las interrogan-tes que pueden surgir ante los cada vez mayores des-cubrimientos en el área científica y sobretodo en el áreamédica.

Ahora bien, la acción del hombre parece no tenerfronteras, los descubrimientos avanzan cada vez conpasos agigantados, a tal grado que lo que está vigentees solo lo que se realiza en estos momentos, lo demáspertenece a la prehistoria, pero en toda esta panorá-mica ¿dónde queda el derecho y qué relación tendrá


con una disciplina de reciente creación llamada bioé-tica?, ¿estaremos ante la redefinición del derecho osolamente será ampliar el campo tradicional de acciónde esta ciencia? En el presente trabajo trataremos deespecificar precisamente qué se entiende por bioética,qué papel tiene el derecho en el campo de los descu-brimientos científicos y cuál es la relación que guardanestas dos disciplinas, específicamente en materia deprivacidad.

El surgimiento de esta disciplina se remonta a másde treinta años, es en Estados Unidos, donde un oncó-logo llamado Van Rensselaer Pootter en 1970, incluyóeste término en un artículo titulado The science ofsurvival.1 Potter detectó en sus escritos el peligro dela ruptura entre el saber científico y el saber humanís-tico llegando a considerar que esta escisión ponía enpeligro a la humanidad y la misma supervivencia dela vida sobre la tierra.2 Este hecho nos indica la preo-cupación sobre la existencia de acelerados descubrimien-tos que observaba la ciencia en el ámbito, por ejemplo,la creación de armas químicas y biológicas, aún antesde que se enunciaran los descubrimientos en el áreagenética. Existe una clara diferenciación según Potterentre los valores éticos (ethics values) que forman par-te de la cultura humanística en sentido amplio y loshechos biológicos (biological facts) que ponen en peli-gro a la humanidad y a la supervivencia del hombremismo sobre la tierra.

1 VAN RENSSELAER, Potter, Bioethics: the science of survival, Perspectivesin Biology and Medicine, New York, 1979.

2 Véase SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética, México, Diana, 1999, p. 16.

137PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PRIVACIDAD GENÉTICA

Este término lo utilizó un año más tarde en uno desus libros Bioethics: bridge to the future,3 y tuvo una granacogida entre el ámbito académico e incluso el públicoen general. La Bioética, según Potter, se debe ocuparde unir la �ética� y la �biología�, los valores éticos ylos hechos biológicos, para que todo ecosistema puedasobrevivir, ya que tiene por tarea enseñar cómo usarel conocimiento, en el campo biológico-científico,4 lle-gando a precisar la necesidad de elaborar una ciencia.

La bioética pues, plantea la necesidad de que elhombre se interrogue sobre la importancia de su inter-vención sobre la vida, sobre sus consecuencias, sobretodo los alcances que representan sus investigacionesen un afán por conocer y manipular no sólo las espe-cies animales y vegetales sino la propia vida del hom-bre, incluso antes de su nacimiento. La bioética se vaenriqueciendo con las reflexiones de índole ético-filosófico problemas �nuevos� y �viejos� de la medi-cina. Podemos citar por ejemplo las nuevas tecnologíasdel ADN recombinante o ingeniería genética que hapermitido �analizar el genoma humano, determinarla información contenida en los genes, averiguar lasmuchas causas de enfermedades genéticas e incidiren el campo de la aplicación directa en el mundo deldiagnóstico, prevención y el terapéutico�.5

Entonces si esta disciplina es tan importante portratar de unir los principios de la ética con los de la

3 VAN RENSSELAER, Potter, Bioethics: bridge to the future, New York,Prentice Hall, 1971.

4 Ibidem.5 HIDALGO HORDÁS, María Cristina, Análisis jurídico-centífico del conce-

bido artificialmente, Barcelona, Bosch, 2002, p. 135.


biología y de normar la acción del hombre respectoa su intervención sobre la naturaleza, ¿de dónde pro-viene el fundamento de la bioética?, ¿deriva de la inca-pacidad del derecho para normar las conductascientíficas? ¿proviene de una necesidad intrínseca delhombre? ¿o más bien de una necesidad del mundocientífico contemporáneo para tratar de justificar supropio afán de conocimiento sin límites?

Existe una enorme dificultad al tratar de delimitareste concepto ya que se trata de una disciplina con uncampo de conocimiento propio. En la Encyclopedia ofBioethics señala que la Bioética es el �estudio siste-mático de la conducta humana en el ámbito de lasciencias de la vida y de la salud, analizadas a la luzde los valores y principios morales�,6 señalando así uncampo de conocimiento sumamente extenso.7

La anterior definición no indica que esta disciplinaen cuestión se confunda con otras, ya que su área deestudio, según el Documento de Erice,8 elaborado enItalia en 1991, reconoce que el ámbito de acción de labioética se amplía a:

a) Los problemas éticos de todas las profesionessanitarias,

6 REICH, W. T. (Coordinador), Encyclopedia of Bioehtics I, New York, TheFree Pres, 1978, tomo I, p. 19.

7 Véase MUÑOZ DE ALBA MEDRANO, Marcia, �Bioética ¿Existe en elmarco jurídico mexicano?� en AAVV, La Bioética. Un reto del tercer milenio,México, Instituto de Investigaciones jurídicas, 2002, en donde la citada autoraafirma que la Bioética ha recibido influencia de diversas disciplinas como laética médica, la ética filosófica y la ética religiosa.

8 El Documento de Erice constituye un antecedente muy importante parala Bioética puesto que es el primer documento internacional que señala larelación de esta disciplina con la Deontología Médica y el derecho.


b) Los problemas éticos que plantean las investi-gaciones sobre el hombre,

c) Los problemas sociales vinculados con las políti-cas sanitarias, la medicina del trabajo, la sanidadinternacional y las políticas de control demográ-fico, y

d) Los problemas de la vida animal y vegetal enrelación con la vida del hombre.

La bioética tiene por finalidad el análisis racionalde los problemas morales ligados por la biomedicinay su vinculación con el ámbito del derecho y de las cien-cias humanas. Precisamente en la fase más recientedel desarrollo de la bioética, Englehardt afirma quela bioética ha revitalizado y reconstruido la filosofíacontemporánea. Ahora señalaremos brevemente quese han configurado tres distintos momentos en sutratamiento:

a) La BIOÉTICA GENERAL se ocupa de los valoresy principios originarios de la ética médica y sobrelas fuentes documentales de la bioética (derechointernacional, deontología y legislación). Consti-tuye la filosofía moral.

b) La BIOÉTICA ESPECIAL la cual analiza los gran-des problemas abordados desde el punto de vistageneral: aborto, eutanasia, experimentación clí-nica, etc.

c) La BIOÉTICA CLÍNICA o toma de decisiones, queexamina en la práctica médica concreta y en elcaso clínico los valores que están en juego, porejemplo la elección o rechazo de un principio o tra-tamiento en específico. Cabe señalar que estastres disciplinas se encuentran vinculadas.


Ahora que poseemos un panorama más específicodel campo de estudio de esta disciplina, que vinculadirectamente los problemas éticos relacionados conla medicina, y en general con las ciencias de la salud,vamos a precisar la privacidad como un aspecto rela-cionado con el área jurídica.

B. El Proyecto del genoma humanoy la privacidad genética

Los problemas que hoy enfrentan tanto la ética médicacomo la bioética, son problemas nuevos que respondena los grandes cambios y avances de la ciencia y de lasociedad contemporánea, y que incluso están surgiendoa cada día, a cada hora.9 Una de éstas cuestiones con-cretas de las que se encarga esta disciplina de la bioé-tica, es precisamente las cuestiones relativas a la pri-vacidad genética; es decir, al ámbito que le correspondea cada individuo como tal respecto a su más íntima con-formación, misma que su estudio, análisis y tratamientose deriva del Proyecto del genoma humano, por tal motivoanalizaremos brevemente en qué consiste.

Las reflexiones ético-jurídicas sobre el impacto delgenoma humano encuentran su más sólido fundamentoen el Proyecto del genoma humano, mismo que surgióde la cooperación científica entre las principalespotencias de investigación médica, reuniendo la colabo-ración de la investigación pública de las universidadesde Estados Unidos, Japón, Francia, Alemania, ReinoUnido y China.

9 VÁZQUEZ, Rodolfo, Bioética y derecho. Fundamentos y problemas actuales,México, ITAM, 1999, p. 34.


Dicho proyecto tuvo como motivo identificar elmapa genético, es decir, encontrar el lugar donde seencuentra la información genética, así como la fun-ción que ésta desempeña en el ser humano. Cabedestacar que la palabra gen puede tener varios signi-ficados; para efectos de nuestro estudio emplearemosla palabra gen como unidad básica de herencia. Éstadefinición nos explica que un gen es la unidad míni-ma que se puede heredar, es decir, es la unidad mínimaque puede ser tomada de uno de los progenitorespara formar el nuevo individuo. Si las característicasheredables (como el aspecto de la cara) las descom-ponemos en otras subcaracterísticas (color de los ojos,color del pelo, tez), cuando ya no podamos dividirmás esas características de forma que sigan siendoheredables, diremos que esa característica es debidaa un gen. Por lo tanto genoma será el conjunto degenes que especifican todos los caracteres que pue-den ser expresados en un organismo. Un genoma estodo el material genético de un ser vivo. Es el juegocompleto de instrucciones hereditarias para la cons-trucción y mantenimiento de un organismo, y pasar lavida a la siguiente generación.

Al mismo tiempo la empresa Celera Genomics, consu director Carig Vneter, se propuso el mismo objetivo,pero con inversión privada desencadenando una carre-ra trascendental entre los dos grupos.

El 26 de junio de 2000 en una reunión sin prece-dentes, ambos grupos de investigación decidieron uniresfuerzos y resultados, dando a conocer que ya teníanel 97% del genoma descifrado. En aquella ocasión elPresidente Clinton declaró �Estamos aprendiendo el len-guaje con el que Dios creó la vida�, por su parte Tony


Blair, Primer Ministro de Inglaterra, comentó que lomás importante es la responsabilidad de usar sabia-mente este descubrimiento para el bien común de lahumanidad en todos los países.10

Como resultado puede concluirse que:

a) El número total de letras (pares de bases quími-cas) del ADN humano ha resultado de 3,120millones.

b) Se había calculado que el hombre podría tenercerca de 100.000 genes, cinco veces más que otrosanimales más �simples�. Ahora se sabe que pro-bablemente, tan sólo, tenemos unos 30.000, untercio más que organismos mucho menos com-plejos como la lombriz intestinal.

c) De los genes identificados del 40% se desconocetodavía su función. Los chimpancés compartenun 99% de su genoma con el ser humano.

d) El 99.8% del ADN es idéntico para todas laspersonas.

e) Las mutaciones de los genes determinan la apa-rición de numerosas enfermedades; pero cómo,cuándo o por qué esas mutaciones se producenes en gran medida un misterio.

f) En los cinco genomas que se descifraron (tres hom-bres y dos mujeres de diferentes orígenes étni-cos) no hay manera de determinar una etnia uotra.

Esto puede originar diversas consecuencias, entrelas que podemos señalar los siguientes:

10 Cfr. MUÑOZ DE ALBA MEDRANO, Marcia, Bioética ¿Existe.., op. cit., p. 193.


1. Manipulación genética. Es decir, acciones quelleven consigo la alteración de embriones, forma-ción de híbridos, técnicas de clonación. En estesentido la Declaración Final del Congreso Mundialde Bioética11 señala que la creación de individuoshumanos genéticamente idénticos por clonacióndebe prohibirse.

2. Apropiación del material genético. Bajo este rubrocomprendemos todo el tratamiento de patentessobre material genético humano como de las con-diciones de acceso a dicho material. En este sen-tido si bien es cierto que la Directiva Europea44/88 sobre Protección de Innovaciones Tecnoló-gicas, en su artículo 5 prohíbe el patentamientodel cuerpo humano y de cualquiera de sus elemen-tos, por no constituir invenciones patentables.Pero a continuación permite el patentamiento deun elemento aislado incluida la secuencia o se-cuencia parcial de un gen aun en el caso de quela estructura sea idéntica a la de un elementonatural.

3. Tratamiento y protección de la informacióngenética. Es aquí donde queremos poner mayorinterés porque las investigaciones sobre el ge-noma humano suministran no sólo informaciónsobre la especie humana, sino que posibilitanobtener información genética sobre individuosen particular, cada vez con mayor volumen yprecisión.

11 Declaración Final del Congreso Mundial de Bioética, España, Gijón, 20-24junio 2000.


C. Regulación jurídica de laprivacidad genética a nivel internacional

Hoy estamos en condiciones de conocer, desde elestado embrionario un sinnúmero de informacionesrelativas al sujeto que jamás hubiésemos imaginado:información sobre enfermedades actuales, enferme-dades genéticas de aparición tardía, predisposición adeterminadas enfermedades, nivel de tolerancia res-pecto a determinados medicamentos.

Esto nos abre senderos insospechados pero tam-bién un sinnúmero de problemas, al permitir la posibi-lidad de que sean exhibidos nuestros más recónditossecretos biológicos.

El conocimiento, la difusión de la información gené-tica plantea de esta forma desafíos inéditos para la in-vestigación científica y médica, pero sobre todo para elderecho. Se presentan temas como el derecho a la inti-midad, el derecho a conocer y a no conocer la informa-ción que nos concierne, a la confidencialidad de lainformación, entre otros aspectos.

Los datos genéticos no solamente interesan al indi-viduo de quien se obtienen, sino son de interés paralas familias y para terceras generaciones (empleado-res, aseguradores, prestadores de servicios médicos,etc.). Ello sin tomar en consideración el interés delEstado por utilizarlos en la investigación de conductasdelictivas.

El patrimonio genético forma parte de la intimidadde las personas. Se advierte que la información gené-


tica de un individuo se convierte en un valioso instru-mento de poder en manos de terceros, a la vez queun motivo de natural preocupación del sujeto deconvertirlo en un hombre de cristal. De ahí la necesi-dad de asegurar el control efectivo del sujeto sobre laobtención de develamiento de la información genéticaque le concierne, sobre todo en relación con eventualesprogramas de cribado genético masivo.

Cabe resaltar que en décadas anteriores los archi-vos relativos a cualquier expediente médico hacíanmediante formularios impresos que ocasionaban queese registro de la información fuera limitado solamentea ese expediente. Los cambios vertiginosos que hanacompañado a la investigación médica los tenemostambién en el aspecto de las tecnologías informáticasque permiten un procesamiento de datos cada vezmás rápido en las bases de datos guardadas en lasmemorias de numerosos instrumentos informáticoscomo los disquetes, los memory sticks y por supuestolas memorias de las computadoras cada vez con mayorcapacidad.

Es necesario hacer una breve distinción entre losconceptos de información y dato, que nos permitan unamejor comprensión de este tema:

� Bases de datos. Las podemos definir como depó-sitos electrónicos de datos y de información.

� Dato. El término dato hace referencia a cualquierconjunto de letras, números o signos que tienenal menos un significado. Los datos conforman entesreales, y objetivos, lo que significa que existenindependientemente de sus potenciales usuarios.


� Información. La información en cambio, puede serdefinida como todo dato que interviene, desen-cadena o participa en una decisión.12

El manejo o protección automatizada de los datos(la que se realiza a través de una computadora) permi-te numerosos beneficios: la rapidez de la obtención dela información, pero también permite el gran riesgode que en todas las etapas del proceso de obtencióny desvelamiento de la información genética, pasandopor la inclusión de datos en archivos, bancos de datoso bancos de material genético, debe asegurarse laintervención del sujeto en resguardo de sus derechosfundamentales.

El derecho a la privacidad genética es en donde seconcentran de manera fundamental, todos aquellosefectos y consecuencias del uso de la investigacióngenética, cuya aplicación se traduce en el manejo deinformación personal.

Salvo los supuestos de investigación criminal, enlos que prevalece un interés superior del Estado (lanecesidad de asegurar un servicio de justicia), el con-sentimiento libre e informado del sujeto debe serestrictamente requerido para la obtención de informa-ción genética.

Consecuencias de los descubrimientos del genomahumano la actividad de investigación con relación alas personas, en suma pueden generar interesescontrapuestos:

12 Cfr. PIERINI, Alicia, et al., Hábeas Data. Derecho a la intimidad, BuenosAires, Universidad, 2002, p. 28.


1. Del Estado, puesto que, sin regulación jurídicatendría en su poder la información más íntimadel individuo, sobre su expectativa de vida, susenfermedades posibles o las futuras, así como elmanejo de cualquier otro dato que permite cate-gorizar al individuo e incluso saber sus limita-ciones y debilidades.

2. Las empresas públicas y privadas cuyos deseosson la investigación y la obtención de benefi-cios principalmente económicos, a las cuales noles interesa el respeto a los derechos fundamen-tales de los individuos, sino, obtener el mayorprovecho económico a través de la recolecciónde información y cualquier tipo de tratamiento dela misma.

3. Los particulares quienes sin una regulación jurí-dica no tendrían la posibilidad de exigir ningúnrespeto en el manejo de su información másíntima, y por lo tanto, al manejo y disposición quehacen de los mismos, tanto en:

� Materia laboral en el caso de contrataciones,antecedentes, despidos, etc., causados por ladisposición de esta información genética.

� Contratación de seguros, sin regulación jurí-dica no se tiene la posibilidad de exigir a lascompañías aseguradoras que no se les pidaeste tipo de información puesto que en el casopor ejemplo de enfermedades probables o casiseguras del individuo que vaya a desarrollar,pues las primas de los mismos serían exage-radamente altas.

� Prestaciones de servicios de asistencia médi-ca. Mismo caso que el anterior.


� Discriminación por razones genéticas, ahoraya no estaríamos tan solo en la posibilidad decometer acciones discriminatorias, no solamen-te por las características externas del indivi-duo, sino por su conformación biológica, yregresaríamos al �pangermanismo etnográfico�que se defendía con el señalamiento de la de-fensa de la raza aria que hacían los alemanesen la segunda guerra mundial.

La información deberá ser pertinente para la fina-lidad perseguida por el análisis o test lo que deberáser claramente explicitado al sujeto. Obtenida la infor-mación debe quedar claro que la misma le perteneceal sujeto y que cualquier uso o disposición que se hagade ella debe contar con su expreso consentimiento.Es el ejercicio del poder de autodeterminación de datospersonales.

En materia de investigación genética, a través deuna normativa especial deberá asegurarse una seriede derechos fundamentales:

a) El derecho de autodeterminación informativa, tra-ducido en el requisito del consentimiento libre einformado para todos los actos que deriven dela propia obtención de la información, así comosu circulación y conservación.

b) El derecho a conocer y estar informado.c) El derecho a no conocer.d) El derecho a controlar la información genética

propia contenida en bases de datos para que sólosea conocida por los sujetos autorizados por eltitular de la información.


Entre los instrumentos más relevantes de la legis-lación internacional en materia de protección de laprivacidad genética se encuentra la Declaración Uni-versal del Genoma Humano y los Derechos Humanos,aprobada por las Naciones Unidas el 11 de noviembrede 1997, dice en su artículo 5º:

a) Una investigación, un tratamiento o un diagnós-tico, en relación con el genoma de un individuo,solo podrá efectuarse previa evaluación rigurosade los riesgos y las ventajas que entraña, y deconformidad con cualquier otra exigencia de lalegislación nacional,

b) En todos los casos se recabará el consentimientoprevio, libre e informado de la persona interesada.

c) Se debe respetar el derecho de toda persona a quese le informe o no de los resultados de un examengenético y de sus consecuencias.

Art. 7º de la Declaración Universal del Genoma Hu-mano y los DH:

�Se deberá proteger la confidencialidad de los datosgenéticos asociados con una persona identificable,conservados o tratados con fines de investigación, o cual-quier otra finalidad, conforme a las condiciones estipula-das por la ley�.

El convenio relativo a los derechos humanos y dig-nidad humana en relación con la aplicación de la biolo-gía y la medicina, también conocida como Convenciónde Derechos Humanos y Bioética del Consejo deEuropa o Convención de Oviedo, 4 de abril de 1997dedica el capítulo III a la vida privada y al derecho dela información al señalar:


1. Toda persona tendrá derecho a que se respete su vidaprivada cuando se trate de informaciones relativas a susalud.2. Toda persona tendrá derecho a conocer toda la informa-ción obtenida respecto a su salud. No obstante, deberárespetarse la voluntad de una persona de no ser informada...

a. Europa

La Directiva 95/46/CE de 24 de octubre,13 provee pará-metros generales concretos para la legislación de cadaEstado miembro, el cual tiene que transferir a sus pro-pias leyes y reglamentos, para llevar a cabo los dicta-dos generales de la Directiva, la cual en su artículo5 declara �Los Estados miembros precisarán, dentrode los límites de las disposiciones del presente capí-tulo, las condiciones en que son lícitos los tratamien-tos de datos personales�, así los Estados miembrosde la UE adoptarán las medidas adecuadas paragarantizar la plena aplicación de las disposiciones dela presente Directiva. En la misma se establece quecada país miembro debe crear una autoridad de con-trol la cual tienen como finalidad que se de cum-plimiento a las disposiciones contenidas en la mismaDirectiva, la cual deberá contribuir a la transparenciaque se haga de los propios tratamientos de datospersonales, el marco básico de tratamiento de la infor-mación nominativa del individuo. Esta autoridaddeberá ejercer sus funciones con �total independen-cia�, sin embargo la Directiva no precisa que estaautoridad nacional sea de nueva creación, ni armoniza,

13 La Directiva 95/46/CE de 24 de octubre, relativa a la protección de laspersonas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a lalibre circulación de estos datos.


según la opinión de Prieto Gutiérrez, los principiospara la configuración jurídica de las autoridades nacio-nales de control.14

La Directiva estipula los siguientes derechos:

1. Derecho de impugnación de valoraciones basadasexclusivamente en tratamientos automatizados.

En su artículo 15 apartado primero del mismo orde-namiento señala �Los Estados miembros reconocerána las personas el derecho a no verse sometidas a unadecisión con efectos jurídicos sobre ellas o que les afec-te de manera significativa, que se base únicamenteen un tratamiento automatizado de datos destinadoa evaluar determinados aspectos de su personalidad,como su rendimiento laboral, crédito, fiabilidad, con-ducta, etc.�.

Sin embargo, se establecen importantes excepcio-nes a la protección de este derecho a no soportarvaloraciones automáticas en el mismo artículo 15 apar-tado segundo, puesto que deja abierta la posibilidadde que los Estados que adopten esta directiva per-mitan que una persona pueda verse sometida a unadecisión con efectos jurídicos que le afecten de mane-ra significativa cuando:

a) Se haya adoptado en el marco de la celebracióno ejecución de un contrato, siempre que la peti-ción de celebración o ejecución del contrato

14 PRIETO GUTIÉRREZ, Jesús María, �La Directiva 95/46/CE como criteriounificador�, en Revista del Poder Judicial, núm. 48, Madrid, 1997, p. 193.


presentada por el interesado se haya satisfechoo que existan medidas apropiadas, como la po-sibilidad de defender su punto de vista, parala salvaguardia de su interés legítimo; o

b) Esté autorizada por una ley que establezcamedidas que garanticen el interés legítimo delinteresado.

2. Derecho a la consulta.

El derecho de consulta lo entiende esta Directivacomo la facultad de solicitar información a las depen-dencias correspondientes (los Registros Generales deProtección de Datos) acerca de: a) la existencia de fi-cheros de datos de carácter personal; b) sus finalida-des, es decir, con qué objeto fueron creados esosficheros o bases de datos con información personal;y, c) La identidad del responsable del fichero, es decir,el titular de esta información.15

3. Derecho al acceso.

El derecho de acceso también conocido como «habeasdata»16 en caso de protección de datos personales engeneral e incluso hay quien habla de «hábeas genoma»es el derecho que tiene la persona de pedir y obtenerinformes del titular del Registro, sobre los datos perso-nales que existan en torno a ella.17 El artículo 15 inci-

15 Este derecho se encuentra estipulado en el artículo 14 de la Ley Orgánica15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), especificando ademásque el Registro General de Protección de Datos de consulta pública y gratuita.

16 HERRÁN ORTIZ, Ana Isabel, El derecho a la protección de datos en la so-ciedad de la información, Bilbao, Universidad de Deusto, 2003, p. 68.

17 SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., et al., Protección del administrado, BuenosAires, Ciudad Argentina, 1996, p. 77.


so 1 dice: �El interesado tendrá derecho a solicitar yobtener información sin gastos excesivos sus datosde carácter personal sometidos a tratamiento, el ori-gen de dichos datos, así como las comunicaciones rea-lizadas o que se prevén hacer de los mismos�.

Excepcionalmente el derecho de acceso podrá dene-garse cuando:

a) Del acceso a ficheros de las fuerzas y cuerposde seguridad con fines policiales, de una in-vestigación concreta pudiera derivarse peligropara la defensa del Estado, o la seguridad pú-blica, la protección de los derechos y libertadesde terceros o las necesidades de investigaciónen curso;

b) Se trate de ficheros de hacienda pública si elacceso obstaculiza las actuaciones adminis-trativas tendientes a asegurar el cumplimientode las actuaciones tributarias, y en todo caso,cuando el afectado esté siendo objeto deinspección.

c) El derecho de acceso tenga que ceder anterazones de interés público o ante intereses deterceros más dignos de protección;

d) El acceso sea solicitado por persona distintadel afectado en el caso de ficheros de titula-ridad privada.

4. Derecho a la rectificación.

Este derecho se observa cuando los datos perso-nales resulten inexactos o incompletos, ya quepueden ser rectificados del registro respectivo.�Estamos en presencia de un derecho-deber entre


los distintos actores. Por un lado se halla el titularde los datos personales, quien solicita la rectifica-ción, y por el otro está el deber del encargado deltratamiento y el responsable del fichero de propor-cionar los medios conducentes a hacer efectivo estederecho, soportando los riesgos que conlleva esta obli-gación de asegurar la veracidad, la actualidad y laexactitud de los contenidos�.18

5. Derecho a la cancelación y bloqueo de los datos.

El titular de los datos que se encuentren contenidosen ficheros automatizados o bases de datos tiene elderecho de exigir al responsable del tratamiento la can-celación de datos personales almacenados de formainexacta, al igual que los datos que nunca debieronser registrados. El efecto de la cancelación �dará lugaral bloqueo de los datos, conservándose únicamente adisposición de las administraciones públicas, Juecesy tribunales, para la atención a las posibles respon-sabilidades nacidas del tratamiento durante el plazode prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo debe-rá procederse a la supresión�.19

Resulta muy importante señalar que las Directivasson una forma que tiene el derecho de la Unión Euro-pea para vincular a los Estados miembros, pero sóloen el resultado que debe ser alcanzado, permitiendoa las autoridades nacionales elegir la forma y los mé-todos de implementación en el tiempo que la misma

18 ÁVALOS, María, y Olga ARRABAL DE CANALS, (Coordinadoras), Derechoa la información, Hábeas Data e Internet, Buenos Aires, La Roca, 2002, p. 388.

19 Artículo 16, inciso tercero de la Ley Orgánica de Protección de DatosPersonales.


norma establece. Esta Directiva tiene un efecto directopara los individuos, les otorga derechos que puedenhacer valer en sus tribunales nacionales de sus respec-tivos países, si sus gobiernos no han implementadola Directiva en la fecha señalada que es de 3 años.

En este plazo los países miembros tienen que cum-plir con estas disposiciones a través de la promul-gación de leyes específicas en la materia, como lo esen el caso de España, la Ley Orgánica de Protecciónde Datos Personales, 15/1999.

Las obligaciones de los países para atender lasdisposiciones de esta Directiva no se limitan a la crea-ción de centros específicamente dedicados a la pro-tección de datos personales, en el citado caso de España,cuentan con una Agencia de Protección de DatosPersonales, donde los ciudadanos pueden hacer exi-gibles sus derechos en materia de protección de susdatos personales.

b. Estados Unidos

En Estados Unidos, en 1891, los abogados Samuel D.Warren y Louis D. Brandeis, en la monografía tituladaThe Right to Privacy publicada por la revista HarvardLaw Review,20 sentaron las bases técnico jurídicas dela noción de privacidad (privacy), configurándola comoun derecho a la soledad, como la facultad de ser deja-do solo (to be let alone), esto es, como la garantía delindividuo de la protección hacia su persona y a su

20 WARREN, Samuel D. y Louis D. BRANDEIS, �The right to privacy�, enHarvard Law Review, 4, 1890 � 1891, pp. 193 y ss.


seguridad frente a cualquier invasión del sagrado re-cinto de su vida privada y doméstica (�the sacredprecincts of private and domestic life�),21 derecho queposteriormente se reconocería en la jurisprudencianorteamericana.

El caso Roe vs. Wade (1973), el Justice Blakckmun,como Ministro ponente de la mayoría en el caso refe-rido, definió el criterio de que el concepto de libertadpersonal y de restricción a los actos de autoridad com-prendidos en la decimocuarta enmienda, así como losderechos contenidos en la novena enmienda, sonsuficientemente amplios para comprender la protec-ción a la decisión de una mujer de terminar o no suembarazo, siempre y cuando esto suceda dentro delprimer trimestre de la gestación y la decisión es toma-da de acuerdo al criterio médico del doctor que atiendaa la paciente en cuestión.22

Posteriormente, la Corte Suprema de los EstadosUnidos sostuvo que la protección de la intimidad frentea cualquier intromisión injustificada deberá ser consi-derada una exigencia de la cuarta enmienda de laConstitución americana, y por ello el Estado y la jus-ticia deben garantizar a todas las personas la segu-

21 En concreto Warren, que tras su matrimonio con la hija del Senador Bayard,de una prestigiosa familia de Boston, conducía una vida privada dispendiosay desordenada, deseaba verse libre del asedio de la prensa. Se perseguía ensuma dejar a salvo a la alta burguesía de las críticas e indiscreciones de laprensa que, por aquel entonces, comenzaba a ver en Estados Unidos un poderimportante. Cfr. MILLER, A., The Assault on Privacy, The University of MichiganPress, 1971, p. 185 y ss.

22 El caso se refiere en los siguientes términos �the abortion decision andits effectuation must be left to the medical judgment of the pregnant woman�sphysician�, Roe vs. Wade, 410 U.S. 113 (1973).


ridad propia, de sus domicilios y de sus efectos frentea cualquier intromisión indebida.23

En Estados Unidos a partir de la promulgación en1966, de la Freedom of Information Act,24 posibilita,con ciertas excepciones, que toda la oficina guber-namental expida información específica referida alcontenido de archivos, fichas, etc., contenida en unbanco de datos determinado y perteneciente a un pe-riodo de tiempo limitado.

Posteriormente, entró en vigor en 1970 el Fair CreditReporting Act, dirigido a proteger a los clientes de lassociedades de crédito frente a un uso indebido delas informaciones contenidas en sus bancos de datos,limitando o en su caso prohibiendo, el procesamientoy la transmisión de determinado tipo de informacio-nes, en especial, de aquellas que pudieran suponer unainvasión de la intimidad.

En 1972 se nombró un comité para el estudio delimpacto de los computadores en la vida privada, cuyostrabajos inspiraron la Privacy Act de 1974. En la Exposi-ción de Motivos de esta ley se indica: El derecho a lavida privada se halla directamente afectado por la re-colección, la manipulación, la utilización y la transmisiónde informaciones personales por parte de las adminis-traciones federales.

La utilización creciente de las computadoras y delas técnicas modernas del tratamiento de la informa-

23 PIERINI, A., et al., op. cit., p. 39.24 Dicha norma data de 1966, pero recibió modificaciones en 1974 (después

del caso Watergate) y en 1986 (durante el gobierno del Presidente Reagan).


ción supone un riesgo para el derecho a la privacidad.El objeto de la presente Ley de la Privacidad es pro-porcionar a cada individuo unos instrumentos deprotección frente a la invasión de su vida privada.La Privacy Act reconoce el derecho de todo individuoa conocer las informaciones que se refieren a su perso-na, así como la facultad de modificación o cancelaciónde las que resulten erróneas o versen sobre materiasno autorizadas cuando consten en bancos de datos delgobierno.

En este sistema normativo estadounidense, pode-mos resumir los diferentes aspectos regulados conrelación al derecho a la intimidad:

a. La revelación de informaciones (disclosure of theinformation);

b. La ordenación del procedimiento a seguir para elejercicio de los derechos de acceso (right of access),rectificación (correction) o complemento (amend-ment) de los registros informáticos; y,

c. El procedimiento judicial necesario para conferirplena efectividad a los anteriores derechos.

En Estados Unidos la legislación promulgada en2001, conocida como Patriot Act25 ha modificadoen forma sustantiva la legislación vigente en torno ala privacidad en línea, de acuerdo al Centro de Infor-mación para la Privacidad Electrónica26 (EPIC por sus

25 Patriot Act o USAPA, Uniting and Strengthening America by ProvidingAppropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, ley queunifica y fortalece a América al proporcionar las herramientas apropiadas parainterceptar u obstruir al terrorismo.

26 Electronic Privacy Information Center.


siglas en Inglés) Como muestra, la propia ley citadaintroduce modificaciones importantes a diversos esta-tutos27 de la legislación federal de los Estados Unidos,28

es decir, impone cambios legislativos con respecto aaspectos tan diversos van desde el lavado de dinero,prácticas crediticias y servicios bancarios y financie-ras, comunicaciones por medios electrónicos, educa-ción de la familia, espionaje e inteligencia, migraciónasí como intervención de comunicaciones telefónicas,etc.29 Las implicaciones con respecto a la privacidaden línea son considerables, ya que este estatutoincrementa la facultad de los organismos de impar-tición y administración de justicia para autorizar lainstalación de equipos de intervención telefónicay dispositivos de rastreo, así como la instalación dedispositivos que canalicen, envíen y señalen la infor-mación de las computadoras. Dicha ley tambiénaumenta las facultades del gobierno para obtenerinformación financiera personal, así como estudiantil,sin necesidad de comprobar sospecha o hechos cons-titutivos de delitos, simplemente con la certificaciónque posiblemente se obtendrá es relevante parauna investigación criminal que actualmente se llevea cabo.30

27 Wiretap Statute (Title III); Electronic Communications Privacy Act;Computer Fraud and Abuse Act Foreign Intelligence Surveillance Act; FamilyEducation Rights and Privacy Act; Pen Register and Trap and Trace Statute;Money Laundering Act; Immigration and Nationality Act; Money LaunderingControl Act; Bank Secrecy Act; Right to Financial Privacy Act y Fair CreditReporting Act.

28 United States Code.29 Sitio oficial de Electronic Privacy Information Center EPIC, consultado el 3 de

abril de 2005, disponible en http://www.epic.org/privacy/terrorism/usapatriot/.30 Ibidem.


c. Latinoamérica

En Latinoamérica, Argentina es el único país que cuen-ta con una ley específica para la creación y reglamenta-ción del Banco Nacional de Datos Genéticos promulgadaen 1984, durante el gobierno del Presidente Raúl Al-fonsín. Dicho organismo tendrá la competencia paraimplementar un sistema de registro, análisis, y demássupuestos relativos a las medidas, inherentes al manejoy manipulación de las huellas genéticas. Las huellasgenéticas son las huellas de sangre de la madre y suhijo, archivadas en la tarjeta única de identificación,se contarán con dos ejemplares de ésta idénticos yoriginales, uno se entrega para su archivo en el Regis-tro Civil y el otro se entregará a la madre en el momen-to del alta.

Cabe señalar que garantizan la protección de datospersonales en la propia Constitución, que en suartículo 43 específicamente contempla la materia deamparo o habeas data en el caso de que �para tomarconocimiento de los datos a ella referidos y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datospúblicos, o los privados destinados a proveer informes,y en caso de falsedad o discriminación, para exigir lasupresión, rectificación, confidencialidad o actualiza-ción de aquéllos�.

Además Argentina cuenta con una regulación espe-cífica en la materia, en la Ley de Protección de DatosPersonales No. 25.326, publicada en el Boletín Oficialel 2 de noviembre del año 2000.


D. Regulación jurídica de laprivacidad genética en México

Los problemas considerados por la bioética, no perte-necen al campo teórico, sino que se refieren al diarioactuar de miles de personas que se dedican a la prác-tica médica y científica.

En México, la Ley General de Salud de 1982 esta-blece el Sistema Nacional de Salud, cuyo objetivo esestablecer las condiciones de atención, de seguimien-to, y de tratamiento terapéutico de los seres huma-nos en México. Los lineamientos secundarios son lossiguientes:

� Reglamento para la prestación de servicios deatención médica,

� Reglamento en materia de investigación para lasalud,

� Reglamento para el control sanitario de la dispo-sición de órganos, tejidos y cadáveres de sereshumanos.

En México nuestra legislación todavía no seadecúa para considerar la regulación jurídica enaspectos relacionados con la bioética y la privacidadgenética, a pesar de que ha habido algunos intentosaislados.31

31 Hace más de cuatro años, la Cámara de Diputados envió un proyecto deLey sobre la Investigación, el Fomento, el Desarrollo, Control y Regulación delGenoma Humano Iniciativa presentada por el Diputado Francisco PatiñoCardona, septiembre 25 de 2001, turnada a la Comisión de Salud; Ciencia yTecnología.


Lo anterior, es el reflejo de la actitud de los legisla-dores al no priorizar estos temas en leyes concretasque normen y guíen la actividad científica. Esta caren-cia de legislación en materia de bioética, puede llegara incentivar a los científicos de otras naciones cuyossistemas jurídicos son muy restrictivos en esta materia,como Inglaterra, vengan a nuestro país aprovechan-do la plena ausencia de ordenamientos jurídicos.32

En nuestro país el derecho a la intimidad se encuen-tra contenido en la Constitución Federal en su partedogmática referente a las garantías individuales enlos siguientes artículos:

Art. 14, que en su párrafo segundo expresa �...Nadiepodrá ser privado de la vida, de la libertad o de suspropiedades, posesiones o derechos, sino mediantejuicio seguido ante los tribunales previamente esta-blecidos, en el que se cumplan las formalidades esen-ciales del procedimiento y conforme a las leyesexpedidas con anterioridad al hecho...�.

Art. 16 de nuestro Máximo Ordenamiento, que ensu párrafo primero esta que �Nadie puede ser moles-tado en su persona, familia, domicilio, papeles o pose-siones sino en virtud de mandamiento escrito de la

32 Sin embargo, cabe señalar que en nuestro país existe un Consejo Nacionalsobre el Genoma Humano (CNGH), cuyo decreto de creación fue publicado enel Diario Oficial de la Federación el 23 de octubre de 2000, constituye unainstancia interinstitucional y multidisciplinaria creada con el objeto de coordinarpolíticas y acciones de las dependencias e instituciones educativas y de salud,relativas a la investigación, desarrollo tecnológico, enseñanza, atención médica,y en general, al conocimiento del genoma humano y habrá de fungir comoinstancia ad hoc para la implementación de las políticas sobre el uso, manejoy proyección de las implicaciones genéticas.

autoridad competente, que funde y motive la causalegal del procedimiento...�.

Sin embargo, aunque existen preceptos consti-tucionales que regulan lo relativo a la libertad deprensa (art. 7), irretroactividad de la ley (art. 14) ygarantía de legalidad (art. 16), pero no contemplande forma explícita conceptos como autodetermina-ción informativa, es decir, la protección del derechoa la intimidad en lo relativo a la protección de datospersonales.

A pesar de que se han presentado iniciativas res-pecto a la protección de la información personal,actualmente a nivel federal solamente contamos conlas disposiciones que contiene la Ley Federal de Trans-parencia y Acceso a la Información que en su capítuloIV contempla la protección de datos personales,33 perode una manera poco específica y solamente hacereferencia a las bases de datos de titularidad pública,es decir, deja fuera de su ámbito de aplicación todala información que manejan por ejemplo las empresasprivadas, las clínicas y laboratorios particulares entreotros.

Respecto a la aprobación de esta ley específica deprotección de datos personales es precisamente quiense va a encargar de llevar el registro de datos perso-nales a nivel federal, puesto que el Instituto Federal

33 Cabe señalar que los datos genéticos en su condición de datos de carácterpersonal entran en la categoría de datos especialmente protegidos o como losha denominado la doctrina datos sensibles, ya que son merecedores de unaprotección especial, que en esta Ley Federal de Transparencia y Acceso a laInformación Pública Gubernamental los regula en sus numerales 3, fraccionesII, V y VI, 4, fracción III, 13, fracción IV y 18, fracciones I y II.



de Acceso a la Información (IFAI) con la ComisionadaPresidenta, María Marván Laborde, se considera queno se puede hacer cargo con una cantidad igual detrabajo de la que ya tiene, o incluso superior.

Colima tiene una Ley de Protección de Datos Perso-nales del 14 de junio de 2003, cuenta con 23 artículos,la cual establece un plazo de tres años a partir deesta fecha para que las entidades tanto públicas comoprivadas adecuen sus archivos conforme a esta ley.Cabe señalar que todavía no se ha publicado el regla-mento correspondiente y que actualmente quien sellevará la tarea de la protección de datos personaleses el CAIPEC (Comisión Estatal para el Acceso de laInformación Pública). El Estado de Guanajuato yaaprobó una Ley de Protección de Datos Personalespara el Estado y Municipios de Guanajuato, publicadael 19 de mayo de 2006, que regula minuciosamente eltratamiento de la información personal pero sólo selimita a la contenida en registros públicos.

E. Consideraciones finales

1. El fundamento de la bioética se encuentra en elorden ontológico, y es en este nivel donde se pue-den plantear con profundidad y con el necesariorigor los problemas bioéticos, siempre decisivostanto en el orden universal de la especie humana,como en el orden individual y personal en lasque se pone en juego la dignidad humana.

2. El mundo de la bioética confirma de manera par-ticular el hecho esencial de que el saber, acrecien-ta el poder, y éste a su vez, reclama de inmediato

la conciencia de sus propios límites y de los már-genes de validez. Sólo la conciencia ética permitediscernir estas dos grandes vertientes de poderhumano, generado por una parte por su ciencia ysu constante deseo de saber.

3. La relación entre la bioética y el derecho existedesde que se plantean cuestiones derivadas dela realidad, que traen consecuencias graves parael ser humano. Consecuencias que merecen, quenecesitan ser reguladas por leyes especiales enesta materia. No se trata de una moda inter-nacional, sino de una cuestión misma relacionadacon la propia naturaleza del hombre, que lo llevacada vez más a traspasar las fronteras del co-nocimiento y de la necesidad extrema de que elcúmulo de las reflexiones producto de una cienciamultidisciplinaria como es la bioética se reflejenen leyes específicas en la materia.

4. Así como se han adoptado disposiciones especí-ficas que regulan de manera puntual la informa-ción relativa a los datos personales en Europa yen países latinoamericanos como Argentina, enMéxico resulta apremiante la aprobación de unaLey de Protección de Datos Personales que puedaestablecer las disposiciones necesarias para eltratamiento de la información personal contenidaen registros o bases de datos públicas como pri-vadas, a fin de proteger efectivamente la segu-ridad jurídica del individuo respecto al manejode su privacidad relativa a sus datos personales.



Fuentes consultadas

Bibliográficas

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Legislación

Bank Secrecy Act.

Computer Fraud and Abuse Act.

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Directiva 95/46/CE de 24 de octubre, relativa a laProtección de las personas físicas en lo que res-pecta al tratamiento de datos personales y a lalibre circulación de estos datos.

Electronic Communications Privacy Act.

Fair Credit Reporting Act.

Family Education Rights and Privacy Act.



Foreign Intelligence Surveillance Act.

Immigration and Nationality Act.

Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos deCarácter Personal.

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Infor-mación Pública Gubernamental.

Money Laundering Control Act.

Patriot Act o USAPA, Uniting and StrengtheningAmerica by Providing Appropriate Tools Requiredto Intercept and Obstruct Terrorism Act.

Pen Register and Trap and Trace Statute.

Right to Financial Privacy Act.

Wiretap Statute.

Case Law

Roe vs. Wade, 410 U.S. 113 (1973)

Electrónicas

Sitio oficial de Electronic Privacy Information CenterEPIC, consultado el 3 de abril de 2005, disponibleen:http://www.epic.org/privacy/terrorism/usapatriot/

DEONTOLOGÍA

IV.

Eduardo Durán Alvarado*

1. Ética pública: entre la ley delEstado y la conciencia individual

* Maestro en Filosofía.

173

No hagas uso en tu fuero interno de unasola manera de ver las cosas, pensando

concretamente que lo acertado es lo que túafirmas y ninguna otra cosa más, pues todoaquél que tiene para sí que sólo él es quientiene razón o que sólo él tiene una lengua oun alma que no tiene nadie más, los que así

piensan, si se les quita el caparazón,aparecen vacíos.

Sófocles

Las decisiones del hombre son relevantes en la me-dida en que afectan la vida de otros seres humanos.Una decisión moral es posible cuando la personapuede deliberar acerca de ciertos medios para con-seguir un determinado fin. Aristóteles piensa que ladeliberación en la decisión para actuar se da sobrelos medios y no sobre el fin, pues el fin moral siemprees un bien, por lo menos para quien elige.1 Las deci-siones de un Juez, dentro de un proceso judicial, recaen

1 A veces se piensa que un drogadicto o un alcohólico no están eligiendoun bien cuando recurren a ese tipo de sustancias para sentirse mejor. En efecto,no podemos creer que una adicción de esa naturaleza sea un bien ya quedestruye a la persona y destruye su entorno social. Sin embargo, podemosafirmar que la persona elige sub specie boni, es decir bajo la especie de bieny así, todos podemos elegir algo bajo la especie de bien aunque para los demásresulte ser un mal. De manera que, la elección siempre recae sobre un bien,sea éste real o aparente.


sobre el deseo de alcanzar lo justo y restituir el ordenvulnerado en la sociedad. El anhelo de lo justo es labúsqueda del bien social, la armonía de la comunidady la paz de la sociedad. De manera que, dentro delproceso judicial, el fin está justificado, al menos teó-ricamente: restituir el estado de lo justo. Pero paraconseguir este fin el juzgador deberá emplear ciertosmedios ya preestablecidos en la reglamentación delos procesos judiciales y en el marco jurídico que con-templa las posibilidades y prohibiciones que normanla vida de los ciudadanos. Además, el juzgador cuen-ta con una serie de prescripciones de orden moral quecodifica a través de su conciencia y que le asisten parala interpretación de los casos, de las leyes positivasaplicables y /o de la doctrina jurídica.

La experiencia en la impartición de justicia revelaque no siempre es posible conciliar lo justo, según elorden jurídico vigente, con lo justo según una rectaconciencia moral. Por un lado, está el aparato del Estadoque se encarna en la persona del juzgador cuyo fin esrestablecer la armonía social cuando ésta ha sido per-turbada por un conflicto de derechos. Por otro lado,están los principios morales del juzgador y su inter-pretación de los casos y de las leyes aplicables a loscasos. No en pocas ocasiones la distancia y hasta lafranca confrontación entre estos dos tipos de normasse encuentran dentro de la experiencia a la hora detomar una decisión judicial que repercutirá de maneraimportante en la vida de otros seres humanos.

El dilema entre la ley �que sería inmutable, univer-sal, obligatoria y objetiva�, y la conciencia moral comovariable, circunstancial, espontánea, relativa y subje-tiva, es un falso dilema según el filósofo Paul Ricoeur.

175ÉTICA PÚBLICA: ENTRE LA LEY DEL ESTADO Y LA CONCIENCIA INDIVIDUAL

Según este autor, la vida de los seres humanos estásometida a un examen que establece una discrimina-ción entre lo que es aprobado como lo mejor (lo bueno)y lo que es desaprobado como lo peor (lo malo). Peroen la vida social, dada la pluralidad y heterogeneidadde las concepciones de lo bueno2 y de lo malo, es pre-ciso poner un orden y una jerarquización. Ello dio lugara las distintas tablas de vicios y virtudes que elabo-raron los moralistas antiguos y medievales, pues paraellos era importante establecer un punto de referenciapara determinar lo que era la vida humana buena.

En tanto ser moral, el ser humano se orienta, seinstala y se mantiene en el espacio moral; �y la con-ciencia, en este primer nivel al menos, no es otra cosaque esta orientación, estas instalaciones y esta perma-nencia�.3 De manera que la pregunta ética fundamen-tal, en sentido estricto, no es ¿qué debo hacer?, sino¿cómo desearía guiar mi vida? El ¿qué debo hacer?,remite a la obligación moral, pero ésta, como sabemos,puede ser autónoma o heterónoma. A su vez, el ¿cómodesearía guiar mi vida?, nos conduce a considerar, demanera eminentemente autónoma, los principios, valo-res y virtudes que deseamos encarnar en nuestrapersona y concretar en nuestra conducta moral.

La obligación moral es la ley que, en su momentonegativo, se reviste de prohibición. Según Ricoeur, eltérmino �ley� procede indiferentemente del registrodel derecho y del de la moralidad. En su esquema,el autor nos propone pensar el movimiento por el cual

2 Cfr. BARBERIS, Mauro, La heterogeneidad del bien. Tres ensayos sobre elpluralismo ético. México, Fontamara, 2006.

3 RICOEUR, P., Lo justo, Madrid, Caparrós, 1999, p. 199.


la legalidad reenvía a la moralidad y se termina conel reenvío de la moralidad a la conciencia.

Para Ricoeur, existen tres rasgos fundamentales queson comunes a la norma jurídica y a la norma moral:

1. La prohibición.2. La pretensión de universalidad.3. El vínculo entre norma y pluralidad humana.

La prohibición es el rostro severo de la ley. Poseeun carácter represivo al ser imperativos negativos: �Nomatarás�, �No mentirás�, etcétera. Sin embargo, poseetambién una característica estructurante, es decir,instaura un vínculo de orden entre los miembros deuna misma comunidad; por ejemplo, la prohibiciónlegendaria del incesto instituye la distinción entre elvínculo social de alianza y el vínculo puramente bioló-gico de la procreación; con la prohibición del homicidiose instaura una justa distancia entre dos tipos deviolencia, la del crimen y la del castigo.

La pretensión de universalidad es, en efecto, merapretensión, pues en el plano fáctico se echa de verque las normas sociales, legales o morales, varían enel espacio y en el tiempo. Ricoeur sostiene que:

La prohibición de matar perdería su carácter normativo sino la juzgásemos válida para todos, en todas las circuns-tancias y sin excepción. Que, en un segundo tiempo,busquemos justificar las excepciones, que se trate de laayuda a la persona en peligro, de la guerra en la hipótesiscontrovertida de la guerra justa, o, durante millares deaños, de la pena de muerte, esta tentativa de dar razónde las excepciones es un homenaje rendido a la univer-salidad de la regla; es preciso una regla para justificar la


excepción a la regla, un tipo de regla suspensiva, que re-vista la misma exigencia de legitimidad, de validez, que laregla de base.4

Como se ve por el mismo Ricoeur, la pretendidauniversalidad, no puede ser, sino generalidad, gene-ralidad compleja pero no con intenciones de validezuniversal, pues las excepciones de las que aquí hablaRicoeur son más bien especificaciones muy concretasde la diversidad cultural como diversidad ética. De modoque la prohibición de matar no es universal, es decir,no posee la misma validez para todos los seres hu-manos y para todas las circunstancias humanas, acasodeberá especificarse cuándo es moral y legal matar ycuándo está justificado, al menos por alguno de los dosórdenes normativos.

El tercer rasgo común entre la norma jurídica yla norma moral tiene que ver con el vínculo entre lanorma y la pluralidad humana. En una comunidadhumana cada uno está obligado con el otro a cumplirlas normas morales y jurídicas establecidas por esacomunidad; sin embargo, esta obligación que vinculaa los miembros de la sociedad es muy frágil, por elloKant llamó a este estado de cosas la �insociable so-ciabilidad�: somos y no somos sociables, necesitamosa los demás y los detestamos por muchas razonesdiferentes y hasta vergonzantes. El mundo se vuelvepequeño y estrecho cuando alguien solicita que lehagamos sitio para sentarse a nuestro lado. Frente aesa amenaza permanente de desorden, el derechoexige lo más elemental: separar lo mío de lo tuyo, es

4 RICOEUR, P., op. cit., p. 201.


decir, delimitar las esferas de las libertades indivi-duales de cada uno.

Además de estos tres rasgos comunes entre lanorma jurídica y la norma moral, Ricoeur estableceotros tres rasgos distintivos entre ambos órdenesnormativos:

En lo que concierne al primer rasgo, a saber, el papelde la prohibición, lo que distingue fundamentalmente ala legalidad de la moralidad salta a los ojos; la legalidadno pide más que una obediencia exterior, lo que Kantllamaba una simple conformidad con la ley, paradistinguirla del respeto de la ley por amor al deber; aeste carácter exterior de la legalidad, se añade otro tratoque la distingue de la moralidad, a saber, la autorizaciónde la corrección física, con el fin de restaurar el dere-cho, de dar satisfacción a las víctimas; en pocas pala-bras, dejar, como se dice, la última palabra a la ley.5

El paso de la legalidad a la moralidad se da por unproceso de interiorización de la norma. A la idea deun legislador externo (heteronomía) se opone la ideade la autonomía personal. La autonomía es la legis-lación que una libertad se da así misma. Peroautonomía no significa arbitrariedad. Kant precisa quedebe existir una síntesis entre libertad y ley. Estasíntesis sólo es posible mediante una regla formal que,para Kant, es la prueba de la universalización a la cualdeben someterse todos los proyectos de vida basadosen principios o máximas, si se desea cumplir con unauténtico deber ético.

5 Ibidem, p. 201.


El formalismo kantiano está en contrapartida conel principio de orden dentro de la pluralidad humana,pues es en los discípulos de Kant, como Rawls y Ha-bermas, donde la norma llega a presentarse con sucarácter dialógico. De manera que la norma legal seconvierte en moral cuando se toma en cuenta lasimplicaciones de establecer un diálogo entre las perso-nas para establecer los límites del respeto mutuodebido.

Si, como asentamos, el paso de la legalidad a lamoralidad es la interiorización de la norma, ¿cuál seráel paso que nos conduzca de la moralidad a la con-ciencia moral, según el esquema planteado porRicoeur? La respuesta está en la obediencia a la leypor respeto a ley misma:

Dicho esto, no nos cuesta comprender en qué sentidoel proceso de interiorización, por el cual la simplelegalidad social se eleva a moralidad, termina su cursoen la conciencia moral. En este estadio de nuestra me-ditación, la conciencia no es otra cosa que la obedienciaíntima a la ley en tanto que ley, por puro respeto porella y no por simple conformidad con el enunciado de laregla. La palabra decisiva aquí es la de respeto. (...) La vozde la conciencia es en principio la voz de la prohibición,ciertamente estructurante, pero rigurosa. Es también lavoz de lo universal, cuya intransigencia dice. En fin,bajo los rasgos de la idea de justicia y bajo el aguijónde una ética de la discusión, la voz de la concienciaañade a estos dos rasgos del rigor y la intransigencia elde la imparcialidad. Imparcial, la voz de la concienciaque me dice que cualquier otra vida es tan importantecomo la mía...6

6 Ibidem, pp. 202-203.


De modo que la conciencia, según Ricoeur, se definepor su rigor, intransigencia e imparcialidad. Pero ¿cómose da la correlación entre ley y conciencia?

Aquí es importante resaltar la noción de respeto.Y el respeto que importa es el que se da a las personas,ésta es la expresión del segundo imperativo categóricode Kant, según el cual ordena tratar a la humanidad,tanto en la propia persona como en la de cualquierotro, siempre como un fin en sí y nunca como un medio.¿No será, acaso, que en ciertas tradiciones de impar-tición de lo justo el respeto se orienta más hacia laley que hacia las personas?

Creemos que existen dos modos fundamentales deimpartir lo justo y de cumplir con esta responsabili-dad.7 A uno de estos modos lo llamamos �legalista� yal otro �humanista�. En el modo legalista, el juzgadorda preponderancia al respeto y protección del aparatolegal, la ley tiene la última palabra y siempre es justa.El modo humanista de impartición de lo justo, secaracteriza por dar prioridad al respeto y protecciónde la dignidad humana, es decir, de los derechoshumanos sin menoscabo del aparato jurídico y sindesvincularse de la norma legal vigente, sino, por locontrario, tratando siempre de aplicar la norma através de un complejo proceso de interpretación, porun lado de los hechos, por otro de la norma misma,pues no siempre está claro qué caso debe situarsebajo qué norma. De lo que se trata es de aplicar elderecho a una situación determinada y tan concretacomo concreta es cada persona y como respetables

7 En rigor, existen tantos modos de impartir justicia como juzgadores hay.


son sus derechos. Esto es lo que Ricoeur llama �el jui-cio en situación�:

Desde este punto de vista, la sentencia cumplida notendría significación jurídica si no fuera consideradaequitativa, en el sentido que Aristóteles da a este términode equidad cuando la norma reviste una singularidad iguala la del caso considerado. En cuanto a la conciencia, noes más que la íntima convicción que habita en el almadel Juez o del jurado, que pronuncian el juicio en equi-dad. Desde este punto de vista se puede decir que laequidad del juicio es la cara objetiva cuya cara subjetivaes la íntima convicción. El vínculo entre la íntima con-vicción y el acto de palabra que consiste en aplicar elderecho en una circunstancia particular sustrae el juicioen situación a la pura arbitrariedad.8

En la impartición de lo justo de modo humanista,la aplicación de la ley a un caso determinado se poneen cuestión y no sólo la aplicación puede ser cuestio-nada sino la ley misma, pues es conocido el caso enque dos o más leyes se enfrentan entre sí. Eso sucede,por supuesto, cuando se da un enfrentamiento entre laley y la conciencia moral crítica del juzgador. Esteaspecto de la impartición de lo justo lo llamamos �latragedia de juzgar� que invoca al to phronein de Sófo-cles, es decir, �el acto de juzgar sabiamente�. Lo queAristóteles llamó frónesis y los latinos tradujeron comoprudentia, y que se puede traducir como sabiduría prác-tica o como sabiduría del juicio.

La tragedia de juzgar aparece cuando en la decisiónjudicial la norma es reconocida como tal, pero sereconoce al mismo tiempo su franca confrontación con

8 Ibidem, p. 205.


los principios de lo justo moralmente. La tarea de juz-gar sabiamente es la tarea del héroe trágico, como loconcibió Fernando Savater. �La presencia evidente delo irreconciliable, junto al deseo y a la necesidad ina-plazables de acción. Trágico es actuar en lo irreconci-liable y, sabiéndolo irreconciliable, sacar de ese sabervalores y júbilo�.9 Una muestra muy clara de la éticatrágica a la que aquí nos referimos es la Antígona deSófocles. Esta tragedia griega ilustra bien lo que he-mos llamado la tragedia de juzgar. Allí, en lo trágicode la acción moral, en la tragedia de juzgar radica laresponsabilidad más grande para con los otros sereshumanos.

Antígona era hija de Edipo, el desventurado hijo deLayo, rey de Tebas. Tenía dos hermanos, Etéocles, yPolínice, y una hermana, Ismene. La tragedia rodeó estafamilia desde el principio, y la tragedia sería el finalde la misma. Vamos a narrar la muerte de Antígona.

Los dos hermanos varones de Antígona disputabanel trono de su ciudad, Tebas, tras haber expulsadodel mismo a su padre, Edipo. Este, tras la traiciónprofesada por sus hijos, pasó días de gran necesidady desesperación por ciertas culpas pretéritas. Edipomaldijo a sus hijos varones pidiendo al cielo que losingratos disputasen a mano armada la corona que lehabían arrebatado. Los hermanos se atemorizaronante las imprecaciones de su padre, y decidieron quea fin de evitar la posibilidad de la lucha entre ellos,gobernarían alternativamente un año uno, y un año elotro.

9 SAVATER, F., La tarea del héroe, México, Destino, 1992, p. 35.


El mayor de los dos, Etéocles, fue el primero enhacerse cargo del trono. Sin embargo, tal fue la im-presión que el poder causó en su personalidad, queolvidando las promesas prestadas, decidió no retor-narlo a su hermano al vencimiento convenido. Polínicebuscó alianzas con otros poderosos griegos y volvió asu ciudad a ejercitar el derecho de sucesión pactadocon su hermano. Los partidarios de Polínice pusieroncerco a la ciudad de Tebas. Se sucedieron algunasbatallas en las cuales ninguno de los hermanos con-siguió el dominio del conflicto. Al final, hastiados deesta situación, ambos hermanos deciden entablarsingular combate para que con la asistencia de losdioses, uno de ellos se hiciese con el trono de Tebas.La muerte resulta de este modo para ambos comba-tientes, y con estos mismos actos, se cumple la pro-fecía del padre. La ambición, que la Tierra, el universoentero, y el hombre mueve, pierde a los dos mortales,y de esta manera acaba la guerra.

Creonte, el cuñado de Layo, sucede al infortunadoEtéocles en el gobierno de Tebas. Siendo del parti-do del mayor de los parricidas, Creonte decreta queEtéocles fuese enterrado como un héroe, mientrasque su hermano Polínice se pudriese sobre la tierra,al alcance de los depredadores y los carroñeros. Bajopena de muerte se impone que este sea el desdichadofinal de Polínice, y nadie osa contravenir esta ordendel déspota. Una mujer, sin embargo, que se había dis-tinguido por el cuidado que en los duros momentosdel destierro tiene de su padre, planea contravenir laorden del tirano. Antígona comenta a su hermanaIsmene su intención. Sin embargo, ésta, cobarde, noencuentra valor para acompañarla.


Antígona burla a los guardias y a solas abraza elcuerpo de su hermano muerto. Piensa que por altasque sean sus culpas no puede dejar que su hermanovuelva a la Tierra insepulto. Su hermano no perderásu alma eterna bajo las garras, los dientes, y las armasde los depredadores. Llora la muerte de los dos her-manos, su ambición, su soledad, y su mala suerte, ysiente bajo el manto del secreto, que su acción signi-ficará el fin de sus días. El hermano de Antígona con-sume su ser en la pira funeraria que su hermanaenciende. Y de este modo la materia de su cuerpopasa a formar parte del universo, y a confundirse conél. La ley de los dioses se cumple, aunque la ley delos hombres es violada.

De acuerdo con la versión de Sófocles, famosa entretoda la literatura jamás escrita, Antígona es puestaante Creonte por los guardas del tirano. Creonte recri-mina a ésta la desobediencia de sus órdenes, y le pre-gunta si no conocía la prohibición de dar sepultura aPolínice. Antígona responde que ella conoce perfec-tamente sus órdenes, y que las mismas se oponen a lasleyes no escritas, eternas e inmutables de Zeus y delos dioses, que ordenan a los hombres a enterrar a losotros hombres. Por este motivo, dice Antígona, ellaobedece a estas verdaderas leyes, y no teme el castigode Creonte, porque el castigo de los dioses por nocumplir sus leyes es siempre peor. Antígona piensaque si los decretos de Creonte, como decretos de loshombres, tienen validez entre ellos, los decretos delos dioses provienen de una instancia superior, y debenser obedecidos preferentemente. Ninguna ley hechapor mortal puede oponerse a la ley eterna e inmutablede los dioses. Las leyes de los hombres deben derivar


para su plena validez de las leyes de los dioses. En casocontrario, al no hacerse conforme a la justicia emanadade lo divino, es justa la resistencia, y podemos esperarun castigo menor de los hombres que el castigo delos dioses por el incumplimiento de sus decretos.

Antígona es condenada a cruel muerte para comúnescarmiento a quienes desobedezcan la ley humana.Sin embargo, la heroína no espera su trágico final, sinoque antes de ver realizado el suplicio que Creonte pre-para para ella, decide quitarse la vida. Y como el cas-tigo persigue a los culpables, porque al final siempreel sentido de las cosas se descubre en la materia, losdioses procuran que la muerte salpique al verdaderoinfractor. El hijo de Creonte, Hemón, con el corazónsumido por el dolor por la muerte de su amada, atra-viesa su corazón con un justiciero puñal. Y la tragediacierra su círculo para desengaño de todos. Nuevamen-te se establece una cierta justicia, y las pasiones mue-ven el hilo de los acontecimientos hasta el desastrefinal.

La sangre y la pena expían las faltas de todos.

Sófocles muestra en esta tragedia un caso de deli-beración práctica. Se trata de las dificultades paratomar una decisión entre dos opciones y en circuns-tancias difíciles. Se trata, en definitiva, de un dilema,de un conflicto entre valores. Por un lado está el valorque nos hace respetar y querer cumplir con las obliga-ciones que nos manda la Ley del Estado, pero, porotro lado, nos encontramos ante los propios mandatosmorales de nuestra conciencia. Este dilema puedepresentarse de muchas maneras y en muchos niveles,


pero siempre se tratará de elegir entre estas dosformas de conducta que, en algunos casos, llegan acontraponerse y piden una deliberación para asumirla responsabilidad de decidir de acuerdo con lo justo.Ciertamente, el marco jurídico ofrece un parámetro delo que se considera justo para resolver un conflicto,pero este marco es muy general, mientras los conflic-tos poseen una dimensión muy particular; de maneraque, es preciso realizar una interpretación jurídica quepermita la aplicación de la ley al caso concreto.

En la función del Juez, la responsabilidad jurídicay moral está cifrada en el conocimiento del caso y dela norma que regula esa situación, pero también �yde manera perentoria� está en la interpretación dela ley y del caso que le ocupa. Muchas veces, se en-frentará el juzgador a situaciones en que la ley nopuede aplicarse tan al pie de la letra o simplementeno existe una norma específica para sancionar unaconducta particular, así que hará uso de la analogía yotros recursos jurídicos que le permitirán cumplir consu función responsablemente. Sin embargo, siempreserá preciso que observe una criterio moral para lalabor jurisdiccional, pues se trata de resolver un con-flicto de derechos que atañen directamente al bienes-tar de la persona o de la sociedad y, en todo caso, elmismo juzgador es un funcionario que, como persona,está obligado a responder por la calidad moral de susactos y no solamente por cumplir una función públicajurídicamente prevista, pues lo justo se concreta enla decisión justa en la persona justa del Juez. Comoen el caso de Antígona, se tendrá que decidir entre laley jurídica y la conciencia moral, si es el caso en queéstas se enfrenten: he aquí la tragedia de juzgar.


En la ética trágica que se presenta, el dilema ju-rídico-moral se muestra como un conflicto entre valo-res cruciales. En la obra de Sófocles, el personaje deCreonte ejemplifica con mucha claridad lo que quere-mos resaltar de la función de los juzgadores:

Por una parte, Polinices era un pariente cercano. Creontetiene, por tanto, la más grave obligación religiosa de en-terrar su cadáver. Sin embargo, Polinices fue tambiénenemigo de la ciudad, peor aún, un traidor. Los cuerposde los enemigos podían ser devueltos a sus allegados paraque recibieran una sepultura honorable, pero los traidoresno gozaban de tanta consideración. Si bien, al parecer, laley no impedía a los parientes disponer el sepelio del trai-dor fuera del Ática, ello estaba estrictamente vedado den-tro del territorio regido por la ciudad; los responsables deesta última se limitaban a depositar el cadáver insepultofuera de los límites de su jurisdicción. Presumiblemente,hacer más supondría subvertir los valores cívicos hon-rando la traición. Así pues, en su calidad de representantede la ciudad, Creonte debía cuidarse de no honrar el cadá-ver de Polinices (aunque tampoco se esperaba de él quellegase al extremo de prohibir o impedir su inhumación asuficiente distancia). Simultáneamente, como miembro dela misma familia, se encontraba en la obligación ineludiblede facilitar o disponer las honras fúnebres.10

En la argumentación que esgrime Antígona anteCreonte para justificar su actuar, existe otro ejemplode este dilema jurídico�moral. Se trata del diálogoque sostiene la heroína de esta obra frente a la incre-pación del gobernante Creonte sobre la obedienciaa la Ley del Estado:

10 NUSSBAUM, Martha C., La fragilidad del bien, fortuna y ética en la tragediay la filosofía griega, Madrid, Visor, 1995, p. 95.


[Antígona ha sido detenida mientras prestaba honrasfúnebres al cadáver de su hermano Polinices, muerto com-batiendo contra su propia ciudad, gobernada por Creonte,quien ha dado orden de dejarlo insepulto.]CREONTE: �(Dirigiéndose a Antígona)� Eh, tú, la queinclina la cabeza hacia el suelo, ¿confirmas o niegas ha-berlo hecho?ANTÍGONA: �Digo que lo he hecho y no lo niego.CREONTE: �Dime sin extenderte, sino brevemente. ¿Sa-bías que había sido decretado por un edicto que no sepodía hacer esto?ANTÍGONA: �Lo sabía. ¿Cómo no iba a saberlo? Eramanifiesto.CREONTE: �¿Y, a pesar de ello, te atreviste a transgredirestos decretos?ANTÍGONA: �No fue Zeus el que los ha mandado publi-car, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo la quefijó tales leyes para los hombres. No pensaba que tus pro-clamas tuvieran tanto poder como para que un mortalpudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantablesde los dioses; estas no son de hoy ni de ayer, sino de siem-pre, y nadie sabe de dónde surgieron. No iba yo a obtenercastigo por ellas de parte de los dioses por miedo a laintención de hombre alguno. Sabía que iba a morir, ¿cómono?, aun cuando tú no lo hubieras hecho pregonar. Y simuero antes de tiempo, yo lo llamo ganancia. Porquequien, como yo, viva entre desgracias sin cuento, ¿cómono va a obtener provecho al morir? Así, a mí no me suponepesar alcanzar este destino. Por el contrario, si hubieraconsentido que el cadáver del que ha nacido de mi madreestuviera insepulto, entonces sí sentiría pesar. Ahora, encambio, no me aflijo. Y si te parezco estar haciendo locu-ras, puede ser que ante un loco me vea culpable de unalocura.CORIFEO: �Se muestra la voluntad fiera de la muchachaque tiene su origen en su fiero padre. No sabe ceder antelas desgracias.CREONTE: �Sí, pero sábete que las voluntades en excesoobstinadas son las que primero caen, y que es el más fuer-te hierro, templado al fuego y muy duro, el que más veces


podrás ver que se rompe y se hace añicos. Sé que loscaballos indómitos se vuelven dóciles con un pequeñofreno. No es lícito tener orgullosos pensamientos a quienes esclavo de los que le rodean. Ésta conocía perfectamen-te que entonces estaba obrando con insolencia, al trans-gredir las leyes establecidas, y aquí, después de haberlohecho, da muestras de una segunda insolencia: ufanarsede ello y burlarse, una vez que ya lo ha llevado a efecto.Pero verdaderamente en esta situación no sería yo elhombre �ella lo sería�, si este triunfo hubiera de quedarimpune. Así, sea hija de mi hermana, sea más de mi propiasangre que todos los que están conmigo bajo la protec-ción de Zeus del Hogar, ella y su hermana no se librarándel destino supremo.ANTÍGONA: �¿Pretendes algo más que darme muerte,una vez que me has apresado?CREONTE: �Yo nada. Con esto lo tengo todo.ANTÍGONA: �¿Qué te hace vacilar en ese caso? Porquea mí de tus palabras nada me es grato �¡qué nunca me losea!�, del mismo modo que a ti te desagradan las mías.Sin embargo, ¿dónde hubiera podido obtener yo másgloriosa fama que depositando a mi propio hermano enuna sepultura? Se podría decir que esto complace a todoslos presentes, si el temor no les tuviera paralizada lalengua. En efecto, a la tiranía le va bien en otras muchascosas, y sobre todo le es posible obrar y decir lo quequiere.111

La pregunta crucial que se impone plantear ahoraes: según la argumentación hasta aquí sostenida, ¿esun error mostrar respeto por la ley cuando ésta está encolisión con la conciencia moral individual que laentiende de esa manera?

La ley debe servir para establecer un orden justoal servicio de la sociedad. Lo justo es todo aquello que

11 SÓFOCLES, Antígona, 455-507.


tiende a respetar y defender la dignidad humana talcomo ha sido puesta de manifiesto en los diferentesdocumentos del derecho internacional que condensany establecen los derechos humanos. Las leyes que ensu texto o en su aplicación son justas, lo son porqueen ellas se salvaguarda este respeto a la dignidadhumana y, por tanto, ellas mismas son objeto de res-peto. Una ley que es injusta es una contradicción ensí misma, pues el propósito de establecer algo comoley es que se está en búsqueda de lo justo. La opiniónque sustenta la injusticia de la ley se vierte desde unorden normativo que no es el sistema legal cuestio-nado, sino el sistema normativo de la conciencia moralhumana. De modo que lo que es legalmente �justo�,puede ser moralmente �injusto�. Creemos que un sis-tema legal y judicial que se aparta del respeto a ladignidad humana y sus derechos es un sistema quedebe ser reformado, pues no estaría cumpliendo conlo que es el fin para el que fue creado. El Estado sevuelve totalitario y autoritario cuando deja de velarpor el bienestar colectivo y sólo atiende al interés pormantener su poder o acrecentarlo.

Luigi Ferrajoli, filósofo italiano del derecho, expresalo anterior contundentemente cuando afirma:

En efecto, la sujeción del Juez a la ley ya no es, como enel viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de laley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción ala ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Cons-titución. Y en el modelo constitucional-garantista lavalidez ya no es un dogma asociado a la mera existenciaformal de la ley, sino una cualidad contingente de la mis-ma ligada a la coherencia de sus significados con laConstitución, coherencia más o menos opinable y siempreremitida a la valoración del Juez. De ello se sigue que la


interpretación judicial de la ley es también un juicio sobrela ley misma, que corresponde al Juez junto con la res-ponsabilidad de elegir los únicos significados válidos, osea, compatibles con las normas constitucionales sustan-ciales y con los derechos fundamentales establecidos porlas mismas.12

Según el pensamiento de Ferrajoli, el derecho no esuna realidad natural, sino artificial, es decir, es una reali-dad construida por los seres humanos. Por tanto, el dere-cho es como los juristas lo piensan y lo quieren; perotambién, sus condiciones de validez surgen a partir dela misma construcción humana. Para este autor, existeuna disociación entre validez y vigencia del derecho.

Desde las teorías de Kelsen, Hart y Bobbio, �la �vali-dez� de la norma se identifica, sea cual fuere su conte-nido, con su existencia: o sea, con la pertenencia a uncierto ordenamiento, determinada por su conformidadcon las normas que regulan su producción y que tam-bién pertenecen al mismo�.13 La concepción de validezde estos autores es meramente formal. Pero un siste-ma constitucional de producción de normas incluyetambién normas sustanciales como el principio de igual-dad y los derechos fundamentales. �Así, una norma�por ejemplo, una ley que viola el principio constitu-cional de igualdad� por más que tenga existenciaformal o vigencia, puede muy bien ser inválida y comotal susceptible de anulación por contraste con unanorma sustancial sobre su producción�.14

12 FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid, Trotta,1999, p. 26.

13 FERRAJOLI, L., op. cit., p. 20.14 Op. cit., p. 21.


Según Ferrajoli, la vigencia guarda relación de co-rrespondencia con la forma de los actos normativos;mientras que la validez es una cuestión de coherenciao compatibilidad de las normas producidas con las decarácter sustancial sobre su producción:

En efecto, la existencia de normas inválidas puede serfácilmente explicada con sólo distinguir dos dimensionesde la regularidad o legitimidad de las normas: la que sepuede llamar �vigencia� o �existencia�, que hace referen-cia a la forma de los actos normativos y que depende dela conformidad o correspondencia con las normas formalessobre su formación; y la �validez� propiamente dicha o, sise trata de leyes, la �constitucionalidad�, que, por el con-trario, tiene que ver con su significado o contenido y quedepende de la coherencia con las normas sustancialessobre su producción.15

En la propuesta teórica de Ferrajoli el paradigma delEstado constitucional de derecho no es otra cosa queesa doble sujeción del derecho al derecho, que afectaa la validez y a la vigencia de las normas. Por ello, losderechos fundamentales son vínculos de sustanciay no de forma, que condicionan la validez sustancialde las normas producidas y expresan, al mismo tiem-po, los fines a que está orientado ese artificio que esel Estado constitucional de derecho.

El Juez que se sujeta a la Constitución, se sujeta ala defensa de los derechos fundamentales constitucio-nalmente establecidos. En esta sujeción están funda-das la legitimidad e independencia judicial respectode los otros poderes del Estado. Puesto que los dere-chos fundamentales son de cada uno y de todos, su

15 Idem.


garantía exige un Juez imparcial e independiente alpunto de sustraerse de cualquier vínculo con los pode-res de mayoría (Ejecutivo y Legislativo) para poder cen-surar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, losactos a través de los cuales aquellos se ejercen.

En consecuencia, y para garantizar una imparticiónde lo justo que tienda a defender los derechos funda-mentales, �debe haber un Juez independiente queintervenga para reparar las injusticias sufridas, paratutelar los derechos de un individuo, aunque la mayo-ría o incluso los demás en su totalidad se unieran contraél; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuan-do la opinión general quisiera la condena, o a conde-nar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinióndemandase la absolución�.16

Recordemos una frase muy expresiva de Henry D.Thoreau que resume nuestro pensamiento sobre lasdecisiones del Juez y la experiencia trágica de juzgar.

Las leyes injustas existen: ¿deberíamos contentarnoscon obedecerlas, o bien deberíamos luchar por enmen-darlas? ¿Y deberíamos seguir obedeciéndolas hasta quetuviésemos éxito, o bien deberíamos transgredirlasinmediatamente?17

16 Op. cit., p. 27.17 THOREAU, H. D., Desobediencia civil, Madrid, El Barquero, 2002, p. 21.


Bibliografía

BARBERIS, Mauro, La heterogeneidad del bien, Tresensayos sobre el pluralismo ético, México, Fonta-mara, 2006.

FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del másdébil, Madrid, Trotta, 1999.

NUSSBAUM, Martha C., La fragilidad del bien, fortu-na y ética en la tragedia y la filosofía griega, Madrid,Visor, 1995.

RICOEUR, P., Lo justo, Madrid, Caparrós, 1999.

SAVATER, F., La tarea del héroe, México, Destino, 1992.

SÓFOCLES, Antígona, 455-507.

THOREAU, H. D., Desobediencia civil, Madrid, El Bar-quero, 2002.

Salvador Cárdenas Gutiérrez*David González Ginocchio**

2. Prolegómenos de la ética judicial.Hacia una explicación filosófica

de sus fundamentos desde losclásicos griegos

* Doctor en Historia del derecho, Director de Análisis e Investigación HistóricoDocumental y Estudios Históricos, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.** Licenciado en Filosofía, profesor investigador de la Universidad Panamericana.

197

Presentación

El presente estudio lo hemos realizado con el ánimode proveer de una explicación sencilla, accesible ysuficientemente comprensiva de la ética y su importan-cia. Es un intento por retomar los temas clásicos desdeuna perspectiva actual y con un vocabulario deconta-minado de tecnicismos filosóficos innecesarios.

Es nuestro deseo mantener el adecuado equilibrioentre seriedad y sencillez que, a nuestro juicio, es difí-cil de encontrar en los manuales al uso. El lector podráencontrar en estas páginas los principios esbozadospor los clásicos griegos, que han sido generalmentereconocidos, y sobre los que se estructura hasta nues-tros días la doctrina de la ética judicial en occidente.

A. El razonamiento perdido

La ética en el mundo actual no tiene muy buen cartel,pues exige detenerse a pensar en lo que se hace.Maquiavelo sostenía que quien se detiene en esa tarea�encuentra más bien su ruina que su salvación�, pues,según su punto de vista, se ha visto a muchos perdersu poder por detenerse a contemplar lo que deberían


hacer en vez de asumir la �verdadera realidad de lascosas� (veritá effettuale della cosa).1

En este mismo sentido se expresaba M. Cioran:�Nacimos para existir, no para pensar� el saber afec-ta la economía del ser�.2 La tesis no se sostiene.Si bien es cierto que la reflexión tiene su costo, pueslimita la expansión vital desmedida, también lo es quedifícilmente se puede prescindir de ella sin menos-cabo de la vida práctica. No existe ningún hombre,por más pragmático que sea, que no viva de acuerdoa una cierta comprensión global del mundo o unavisión ordenadora de la realidad (lo que los alemanesllaman la Weltanschauung).

Quizá una de las grandes deficiencias del mundoactual es nuestro progresivo habituarnos a no pensar,o a pensar menos: el pensiero débole, en los plásticostérminos de Gianni Vattimo. Ideales nobles como elservicio a la patria, a los demás, proyectos artísticosde envergadura, la planeación de grandes empresas,los proyectos a largo plazo, etc., están poco menos queperdidos al margen de la reflexión. La consecuenciainmediata de este vacío es la pérdida de dominio delhombre sobre sus propios actos.

Este dominio sólo es posible a través del razonamien-to. Una persona reflexiva es aquella que piensa lo quehace. Sobre todo, es alguien que piensa antes de actuar,

1 MACHIAVELLI, Nicolo di. Il Principe (�) al magnifico Lorenzo di Piero deMedici en: Tutte le Opere di Nicolo Machiavelli cittadino et secretario floren-tino�, s.l., 1550, introducción.

2 CIORAN, E. M. Historia y utopía (prólogo y selección de E. Eligson), Madrid,Tusquets, 1989.

no se deja llevar por el impulso del momento, ponderala situación, busca el modo de obrar más apropiadoy actúa en consecuencia. Sus méritos o fallas no de-penden enteramente del ambiente, de las circunstan-cias, de los demás. Es ella misma la que actúa conintegridad, y por ello con responsabilidad.

Reflexionar es salir por un instante del ritmo activode la vida, y planear con anticipación. Los grandesestadistas y visionarios son personas así. Quienes sedejan llevar sólo por improntas momentáneas songeneralmente absorbidos por el desbordante ritmo dela acción. Platón lo enuncia en términos políticos:quien no es capaz de gobernar su vida según la razón,debe resignarse siempre a ser gobernado por otro másperverso.3

Una persona reflexiva, en cambio, tiene claros susprincipios y sus objetivos. Las tareas de la vida entranen su actividad cotidiana con soltura: sabe en qué lugarva cada cosa y cómo y cuándo debe resolverla.

El mito griego de Prometeo4 cuenta que, cuando losdioses decidieron crear a las especies mortales, eli-gieron a Prometeo y Epicteto para distribuir entre ellassus dones. Las bestias recibieron, según sus especies,alas para dominar los aires, o garras e instintos depredadores, o habilidad para viajar entre las aguas.Fuerza, rapidez, tamaño, habilidad para esconderse,piel gruesa o pelaje para defenderse del clima� cadaanimal recibió lo necesario para sobrevivir. Epicteto,

3 Cfr. PLATÓN, La República, I, 19, 343c.4 HESIODO, Teogonía II, 510-616 y ESQUILO, Prometeo encadenado.

199PROLEGÓMENOS DE LA ÉTICA JUDICIAL. HACIA UNA EXPLICACIÓN FILOSÓFICA DE SUS FUNDAMENTOS DESDE...


imprudentemente, agotó todas estas riquezas entrelos brutos. Pero cuando llegó el turno del hombre,advirtió que no contaba ya con ningún regalo paraque fuera capaz de sobrevivir entre los otros animales.Entonces Prometeo entró en el palacio de Hefesto yAtenea y robó para el hombre la sabiduría y el fuego.

El regalo del hombre fue la razón. Y con ella viene eldominio sobre el fuego, es decir, el dominio del hom-bre sobre el mundo. Éstas son las herramientas conlas que contamos para sobrevivir. De ahí que un hom-bre que emplee su razón, que sea reflexivo, es una per-sona realmente capaz de ocupar un lugar en el mundo.En cambio, quien no emplea la razón y actúa demodo inmediato, impertinente, es una persona perdida.

En estos prolegómenos de la ética judicial, buenaparte de nuestro interés se concentra en hacer ver lanecesidad de la reflexión para alcanzar una vida ver-daderamente valiosa.

B. Recuperar la ética

Recuperar la ética significa recobrar el sentido de lavida y del desempeño profesional. Se dice a veces quelos �los negocios son los negocios�. A esto habríaque responder que, si no son éticos, no cabe hablar debuenos o malos negocios: o los negocios son buenossin más o no son tales. La ética no es una modalidadopcional del actuar humano. No es algo que podamosañadir en un momento determinado a nuestro desem-peño, según convenga o no a nuestros intereses. No pa-rece que la finalidad de la ética sea obtener un beneficiode utilidad o promoción. Se es ético, sencillamente,

porque se es humano. A los animales no les va ni lesviene la ética. Sólo al hombre, y no como algo posteriora su calidad de ser humano. La ética abraza toda lavida personal.

Nuestros actos nos van configurando, nos van do-tando de una manera de ser o de un estilo personal.Quien acostumbra siempre decir la verdad, llegarpuntualmente a sus compromisos, pagar a tiempo susimpuestos, guardar sus promesas, se convierte en unapersona honesta, puntual, cumplida y leal. E igual-mente está acostumbrado a ser así. Difícilmente diráuna mentira: es verdaderamente confiable.

Es imprescindible que quien se desempeña en lalabor judicial reconozca esta necesidad reflexiva ética,puesto que su actuar debe, obviamente, procurarel bien para todos. Ahora bien ¿qué significa el biendel hombre y cómo se consigue? Intentaremos a con-tinuación hacer algunas consideraciones que nos ayu-den a comprenderlo, desde la perspectiva en que noshemos colocado para este análisis.

En primer lugar convendría detenernos, aunque demodo breve, para estudiar quién es el hombre. De algu-na manera llevaremos a cabo un examen distinto: noel usual examen psicológico. Y esto por dos razones:primero, porque lo que nos interesa aquí es hacer vercómo es el hombre, y para esto hemos escogido uncamino: qué clase de actos desarrollan los seres hu-manos. El actuar, de alguna manera, refleja la formade ser. En segundo lugar, los exámenes psicológicostienden a explicar al hombre desde su subjetividad:su mundo interior, el mundo de lo que piensa y siente,etc. Pero aquí no veremos en primer lugar al hombre



como sujeto de unos actos que forman su mundo inte-rior. Vamos a intentar ver al hombre globalmente.

Un estudio como el que ahora realizamos no es exac-tamente nuevo, aunque no sea el modo más usual detratar actualmente el tema del hombre. Nuestro exa-men depende de modos de proceder históricos. En con-creto Sócrates, Platón y Aristóteles son los iniciadoresde este método. Aristóteles lo llamó Psicología; hoy aeste modo de tratar el tema se suele llamar Antropologíafilosófica (de anthrópos, griego para hombre). Lo queharemos entonces es hablar sobre el hombre. No inven-taremos nada nuevo: nos atendremos a los clásicos,que son siempre un patrón de referencia y mantienensabiduría para todos los tiempos.

C. El hombre como un ser distinto a otros

Hemos recordado más arriba el mito de Prometeo. Másque una historia anecdótica, es un relato que reparaen un punto extremadamente importante: la distincióndel hombre respecto a los demás seres. Es oportunoconsiderar esta diferencia para centrar adecuadamentela huella ética de la vida humana.

Si el hombre es un ser ético es porque es un ser dis-tinto a los demás. A una bestia no se le pueden pedircuentas como a un gobernante.5 En una época en quelos derechos humanos gozan de una merecida publi-cidad, cabe la pregunta por su origen y sentido: ¿Qué

5 Según Aristóteles, la conformación ética es tan intrínsecamente propiadel hombre que, al margen de ella, no cabe hablar del ser humano: se esentonces o una bestia o un dios (cfr. Política I, 1).

es lo que constituye al ser humano como susceptiblede derechos y obligaciones?

La pregunta está dirigida necesariamente al ca-rácter genuinamente humano del hombre. Es fácilcomprender al ser humano como un ser ético si nospreguntamos quién es el hombre, lo cual implica antesque nada darse cuenta de que es un ser distinto alos demás. El hombre no es ni un mineral ni un vege-tal. No es un producto técnico, no es una obra artísti-ca. Ni siquiera es, exactamente, un animal.

Esto es algo que los grandes pensadores de la anti-güedad notaron muy bien. Vieron primero la diferenciaentre los seres vivos y los seres inertes. Los seresvivos, en tanto animados, tienen algo distinto. A estole llamaron precisamente anima o alma. El alma es unanoción que inventaron los filósofos griegos.6 La no-ción de alma designa esa realidad �llámese como sequiera� que distingue a los vivos de los inertes. Perosus observaciones no terminaron ahí. Se dieron cuen-ta, también, de que entre los seres vivos hay una dife-rencia o una graduación. Las plantas, por ejemplo, estánvivas: son capaces de nutrirse, crecer y reproducirse.Los animales, además, son capaces de moverse y deemplear sus sentidos. Por tanto, pensaron los griegos,son distintas el alma de la planta y el alma animal.

Pero además el hombre tiene también un alma dis-tinta. Sócrates se dio cuenta de que el hombre esdistinto porque es capaz de razonar y pensar. El hombre

6 Cfr. E. ROHDE, Erwin, Psique. La idea del alma y la inmortalidad entre losgriegos, México, Fondo de Cultura Económica, 2006.



piensa y los animales no. Por tanto, el alma del hombrees distinta del alma del animal, así como la de éste esdistinta de la planta. Como el alma es lo que hacevivir a los seres vivos de una determinada manera, ycomo cada uno de los tipos examinados en el cuadroanterior tiene operaciones distintas, concluyó Sócra-tes, hay distintos sentidos de alma.7

Es importante notar que los tipos son diferentesen sentido jerárquico. Esto significa que el alma delanimal no es totalmente distinta de la vegetal, sinoque es superior. Por eso el animal comparte algunasoperaciones con los vegetales, pero los supera: llevaa cabo operaciones superiores. Igual pasa con elhombre: el ser humano comparte operaciones con lasplantas y los animales, pero también lleva a cabooperaciones superiores. El alma vegetal es sencilla:sus operaciones son pocas y las comprendemos confacilidad. El interés comienza más bien con los anima-les. Los animales, además de las operaciones vege-tales, tienen movimiento y especialmente sensibilidad,tanto externa como interna.

Los animales tienen operaciones distintas a las delas plantas. Lo propiamente diferencial es la sensación.Por eso se dice que los animales tienen sentidos; y poreso, a su vez, a la operación propia de los animales sele llama conocimiento sensible. El conocimiento sen-sible tiene dos niveles: externo e interno. En el externose conoce mediante cinco sentidos: la vista, el oído,

7 Aunque en Platón aparecen ya, en términos generales, estas gradacionesy el estudio de las operaciones propias de cada nivel, la visión sistémica no sealcanza hasta el Perí Psychés (�Acerca del alma�) de Aristóteles.

el olfato, el gusto y el tacto. Los sentidos internosson el sentido común, la imaginación, la memoria y laestimativa. El criterio de distinción es la operación:cada uno lleva a cabo operaciones distintas (si hicie-ran lo mismo, serían uno sólo).

Conocimiento sensible: distinción de sentidos

Vista Se ven colores

Oído Se oyen sonidos

Olfato Se huelen olores

Gusto Se gustan sabores

Tacto Se palpan superficies,sintiendo temperatura,rugosidad, dureza, etc.

Sentido común Sirve para distinguir los actosde los sentidos externos

Imaginación Representa las proporciones

Memoria Siente lo pasado

Estimativa Siente lo futuro

El cuadro incluye los objetos propios de cada sen-tido. La función de los sentidos externos como la vistao el tacto es fácil de entender. Además, cada uno deestos tiene un órgano fácilmente identificable. La dife-rencia entre los sentidos externos está en que el órga-no tiene contacto directo con el exterior. En cambio, enlos sentidos internos el órgano no está en contactodirecto con el exterior. El sentido interno depende poreso de lo que han sentido ya los sentidos externos (ladoctrina griega de la sensibilidad interna aún es capaz

Externo

Interno



de dialogar con los recientes avances de la neurofi-siología). Por ello es difícil distinguir los sentidosinternos. En primer lugar, porque no vemos su órgano.8

En segundo lugar, porque sus operaciones son en cier-to sentido parecidas. En tercer lugar, porque todasdependen del sentido común. Sin el acto del sentidocomún no se dan los actos de los sentidos internos.Veámoslo.

1) El sentido común se encarga de sentir los actosde los sentidos externos.9 Es una especie de con-ciencia. Yo veo y además sé que estoy viendo. Oigoy sé que estoy escuchando. Ese saber-que-veo ysaber-que-escucho es el sentido común. A la vezy por lo mismo el sentido común distingue losactos de los sentidos externos. Es decir: sé queveo y que oigo y que es distinto ver y escuchar.Por eso no nos confundimos: sabemos que con elojo vemos el rojo de la manzana y con el olfatoolemos manzana. Pero nadie piensa que una man-zana �sabe roja�, ni que huele a duro. Para no con-fundirse empleamos el sentido común. Se llamaprecisamente sentido común porque es el lugarcomún en el que desembocan las funciones delos otros sentidos.

2) La imaginación sirve para representar las pro-porciones de lo que conocemos con los sentidosexternos. Depende del sentido común, o actúa

8 Los estudios de neuroanatomía y neurofisiología actuales permitendistinguir los sentidos internos, o al menos delimitar su �regiones� en el cere-bro, pero por ahora dejaremos este punto de lado.

9 No nos referimos aquí al sentido común en su acepción de �sensatez�. Aquínos referimos al sentido común como �conciencia sensible�.

después de él, porque si no distinguimos losactos de los sentidos externos no podemos repre-sentar su proporción. Es gracias a la imaginación,por ejemplo, que podemos �imaginar� el modo enque algo es, aunque ya no lo tengamos enfrente.En el ejercicio de cerrar los ojos y pensar el lugaren el que estamos experimentamos la imagina-ción. Perdemos los detalles; lo que propiamentehacemos es representar o sentir la proporcióngeneral. También por eso la imaginación puedeunir cosas que hemos sentido antes. Los anima-les fantásticos, por ejemplo, son imaginados: esgracias a la unión de proporciones que podemosunir un cuerno a un caballo e imaginar un unicornio(aunque en esto interviene también la inteligencia).

3) La memoria nos sirve para �conectar� objetos conel pasado. Solemos pensar que la memoria esuna especie de archivo donde guardamos todolo que ha pasado. No es así exactamente. La me-moria depende de la imaginación. La imaginaciónes la que tiene �guardados� todos los objetosque hemos visto, oído, etc. Pero la memoria seencarga de conectarlos con el pasado. Al ima-ginarse a uno mismo como niño, de inmediato seconecta esa imagen con el propio pasado. Esoes la memoria. Con la memoria distinguimos lopasado, lo anterior, lo que ya ha sucedido.

4) La estimativa es lo contrario de la memoria: sirvepara conectar objetos con el futuro. No es �verel futuro�, es sentirlo. Si tenemos que dar un pe-queño salto, por ejemplo, hace falta calcular quétan largo debe ser el salto que demos: es una



función estimativa. Al conectar con el futuro nosdamos también cuenta de cosas que nos hacenun bien o un daño: el ejemplo aristotélico es elde la oveja que ve al lobo. Con sólo sentir al lobo,la oveja sabe que el lobo le hará daño. Eso lohace gracias a su estimativa. Tradicionalmentese suele llamar también cogitativa a la facultadestimativa del hombre.

Esto es en síntesis lo que solemos llamar conocimien-to sensible. No todos los animales tienen todos lossentidos. Aristóteles, que era un entusiasta delestudio de los animales (el primer gran biólogo), dicepor ejemplo que las abejas no tienen memoria y losperros sí. Y los animales con imaginación aprendenmás fácilmente. Los experimentos de Pavlov son otramuestra de estos dinamismos.

El hombre comparte estas operaciones, pero tienetambién algo distinto. Los hombres a diferencia delos animales somos capaces de razonar y de querer.Por eso decía Platón que el hombre tiene un almaracional. Esta capacidad se manifiesta, por de pronto,en el lenguaje. En ese sentido el hombre es superiora los animales y las plantas. Por ello vale hablar deuna dignidad humana y de derechos humanos. Si elhombre no fuera distinto de las plantas y los animalesno tendría ni siquiera sentido hablar de esos atributos.Sabemos que en la Edad Media hubo procesos judi-ciales en los que se acusó de cometer determinadosdelitos a gatos y perros, y que fueron sentenciados amuerte e incluso a tortura o cárcel, pero eso se debea la ignorancia de estas precisiones antropológicasfundamentales.

Esto no significa que los animales y las plantas nosean importantes, y que no haya que respetarlos. Perono es posible hablar de �derechos de los animales�,pues sería tanto como equipararlos a un sujeto de dere-chos y obligaciones, lo cual sólo es posible cuando esesujeto tiene alma racional, es decir, capacidad de com-prometerse y asumir las responsabilidades de susactos. Por supuesto que hay que tener una concienciaecológica. Aquellos que abogan por la libre caza, sinrestricciones de animales en peligro de extinción, aque-llos a quienes no les importa la tala inmoderada debosques sin precauciones para no agotarlos, son per-sonas que están cometiendo un abuso. Pero por otrolado no podemos decir que es igual de importante unhombre que un animal. Un hombre no es un animal,ni la vida humana tiene la misma importancia (digni-dad) que la de una bestia.

La diferencia la vemos de muchas maneras. Aquíhablaremos sólo de la más evidente. La muerte de unanimal no es nunca un acontecimiento importante (amenos, por supuesto, que sea una mascota: en estecaso su importancia es estrictamente respecto a undueño). Pero aún así su importancia es mucho menora la que tendría la muerte de un familiar. A diferenciade los animales, los seres humanos no son sustitui-bles, y esto es algo muy importante: en todas las cosascualquier miembro de una especie es igual a cualquierotro. Un tigre es igual a otro, una pluma de un tipodeterminado es igual a otra de ese tipo. Compro unlibro: está dañado, lo cambio. Una cosa es siempreigual. En cambio, en la especie humana ningún hom-bre es igual a otro. ¿Un mexicano es igual a otro? No:ni un abogado es igual a otro abogado. Incluso si ennuestro lugar de trabajo todos emplearan el mismo



uniforme, las diferencias existen entre todos. Esto esimportante porque nos hace ver lo siguiente: elhombre no es sólo uno más en un conjunto. Cada hom-bre es distinto al resto. Y esto significa que el hombrees una persona.

Que el hombre sea persona es lo que lo hace verda-deramente distinto de todas las demás cosas. Lo haceno un miembro de una especie, sino una persona dis-tinta. Eso es lo que hace al hombre digno. En otraspalabras: la dignidad humana es propia del hombreen la medida en que el hombre es persona. Y los derechoshumanos existen para defender, proteger y honrar esadignidad. Cuando el hombre deja de ser visto comouna persona, cuando se le empieza a ver como un miem-bro más de un conjunto, su dignidad pierde sentido ycon ella se acaban los derechos humanos. El hombrese convierte en un ser reemplazable. No es una vida,sino un pedazo de utilería. Los totalitarismos de nues-tra época son buen ejemplo de ello.10

¿Qué es entonces lo que hace distinto al hombre?Diremos antes que nada que lo que hace distinto alhombre se manifiesta en que el hombre es capaz derazonar y amar, y eso es algo que ni los animales nilas plantas pueden hacer. Podemos llevar una vidaracional, y por eso sabemos que somos distintos. Pero¿por qué? Según lo que hemos dicho, porque tenemos

10 Para un estudio al respecto cfr. ARENDT, Hannah, Los orígenes deltotalitarismo, Madrid, Alianza Editorial (en tres volúmenes). Sobre la visióndel hombre en sentido mecánico, cfr. TAYLOR, Charles, Sources of the Self:The Making of Modern Identity, Harvard University Press, Cambridge (Massa-chusetts), 1992 (trad: Fuentes del yo: la construcción de la identidad moderna,Barcelona, Paidós, 1996); una versión más resumida se contiene en su obra Laética de la autenticidad, Barcelona, Paidós, 1994.

un tipo distinto de alma. Un alma racional, como lallamó Platón, o bien un alma espiritual.11 El hombretiene espíritu.

Ahora hay que decir una última cosa: alma (psyché)es igual a naturaleza (fýsis) y esencia (morfé). Por tanto,si tenemos un alma distinta, tenemos una naturalezadistinta; o lo que es lo mismo una esencia distinta.12

El hombre es esencialmente distinto al resto de losseres vivos.

D. En busca de la naturaleza humana

Al modo de ser de una realidad cualquiera se le llamanaturaleza. De tal manera que lo natural es el obrarde algo en cuanto sigue a su naturaleza determinada.De otro modo podría decirse que es el principio queconstituye a algo en cuanto tal. A la naturaleza se lellama también esencia, es decir, aquel factor consti-tutivo y determinante de algo. Algo esencial es sinequa non. Un buque sin mástil ha perdido una parteesencial de su composición, como un cuadrúpedo sinalguna de sus patas.

Decimos, pues, que naturaleza y esencia son térmi-nos equivalentes. Ahora bien: su uso no es estricta-

11 En el Fedón, uno de sus Diálogos, Platón habla de la athanaté psyxé, quesignifica alma inmortal. Es decir: Platón dice que el alma es inmortal, y poreso es espiritual. Platón mismo llega incluso a más, y afirma que el alma espor esto, en cierto sentido, divina.

12 Son términos casi sinónimos, aunque quizá no estrictamente intercam-biables: la naturaleza es la consideración del alma en cuanto principio de susoperaciones propias; la esencia es la consideración del alma en cuanto deter-minación taxativa de un ser. Volveremos sobre esto más adelante.



mente intercambiable. Hablamos de esencia cuandoconsideramos el principio que da estructura a algo.Hablamos de naturaleza cuando consideramos esemismo principio en orden a las operaciones a las queda lugar. Por decirlo de alguna manera: la esencia delgato es lo que hace gato al gato, es decir, sus rasgosfelinos. Esa misma esencia da lugar a las operacionespropias del gato, como maullar. En este caso a la esen-cia del gato la llamamos naturaleza. Dicho en otrostérminos, el gato maúlla y no ladra por su naturalezagatuna.

Pues bien, para hablar de la naturaleza del hombredesde la óptica de la filosofía griega, deben tenerseen cuenta varios factores. En primer lugar, como yadijimos, la naturaleza humana se nos manifiesta enlos actos que realiza el hombre; en segundo lugar, estanaturaleza incluye acciones propias de seres vivosinferiores. Y en tercero hemos de considerar tambiénlos actos propios del hombre como tal. Por tanto, hade buscarse qué actos son aquellos que realiza el hom-bre. En primer lugar es claro que muchos de esosactos, como hemos dicho, no son sólo suyos o no sonpropia y exclusivamente suyos: comer, dormir, sentirhambre, etc. Lo que sí es novedoso en el ser humanoes que lo que comparte con los demás seres vivos estáasumido según su naturaleza racional. Un animal pue-de comer lo mismo todos los días, pero el hombre no.Tampoco es indistinto, como decía Leví Strauss, si lacomida está bien o mal cocida, ni nos resulta igual siun plato está bien o mal servido. Con el dormir pasaalgo similar. Las costumbres higiénicas del hombretambién se distinguen con mucho de las bestias. Esosignifica que incluso las funciones inferiores del

hombre están asumidas racionalmente. El hombre esun ser racional y eso se manifiesta en todo lo que hace.

Son muchas actividades en las que concuerdan lascapacidades específicamente humanas, las que consti-tuyen al hombre en una auténtica persona. Aún lasfunciones más básicas y banales adquieren en la per-sona una dimensión nueva. Todo esto nos habla desu particular dignidad, de su misteriosa grandeza enel universo. Decía Pascal que basta una gota de aguapara destruir al hombre: pero la grandeza del hombreradica en que advierte su propia pequeñez, mientrasque el resto de la naturaleza es inconsciente. ¿Cómodescribir toda esa grandeza, esa novedad, esa genia-lidad que aporta lo genuinamente humano? Ya hemosdicho que lo que intentaremos será meramente aproxi-mativo, y dejará mucho en blanco. Pero nos parecesuficiente hacer por ahora indicaciones generales amodo de prolegómenos.

La pregunta es cómo enmarcar de alguna manerala gran distinción de actos que el hombre es capaz derealizar. Entre todos los actos del hombre, podemos dis-tinguir dos grandes divisiones. Primera: si los actosson tendenciales o aprehensivos. Segundo: si se dirigena lo universal o a lo particular. Los actos aprehensivoshacen referencia a los actos en los que el hombre hacesuyo algo distinto de él. Estos son los actos con los cua-les conocemos otras cosas. El sencillo hecho de veruna silla, por ejemplo, prueba que yo no estoy abso-lutamente impedido de �acercarme� a la silla. Al con-trario: puedo acercarme a ella de un modo muyconcreto que es el verla. A ver la silla la poseo dealgún modo: ese �de algún modo� significa aquí vién-dola. A menudo no advertimos la relevancia de la



unión cognoscitiva. Conocer es la gran capacidad delhombre de acercarse a otras cosas. Al conocer lahistoria me acerco por ejemplo a otros países, a otrasculturas, a otras personas. Pero eso se da ya en elmismo conocimiento que tenemos a partir de lossentidos. El mismo hecho de comer y sentir sabores:no estoy cerrado a lo que como. Más bien, ser capazde saborear la comida es muestra de que estoy abier-to a ella.

Con el conocimiento el hombre se �abre� a las demáscosas. Es capaz de establecer con ellas un contactomuy peculiar. Ese contacto es precisamente el cono-cimiento que es capaz de tener de ellas. Si no fueracapaz de conocer, si no tuviera sentidos, estaría verda-deramente aislado. Imaginemos a un hombre que nopudiera ver ni oír ni tocar. ¿Será capaz de tener contac-to con los demás, con otras cosas distintas a él? Sinduda será un contacto muy pobre. Es el conocimientolo que nos permite ponernos en contacto con otrascosas, de modo que decimos que nuestros poderesde conocimiento son de naturaleza aprehensiva.Aprehendemos lo otro significa: nos hacemos con lootro, lo asimos, lo agarramos. Lo otro se convierteen mío.

En cambio, los actos tendenciales hacen referenciaa un movimiento contrario: en lugar de hacer mío lootro, soy yo quien se mueve hacia lo otro. Moverse haciaalgo distinto de mí es lo que significa la tendencia. Ten-der a algo es dirigirme hacia algo, es moverme haciaalgo. Entonces no es que yo convierta a lo otro en mío,sino que yo me dirijo hacia eso distinto de mí. Con elconocimiento salgo de mi aislamiento y me dirijo hacia

lo otro, pero para hacerlo parte de mí (la silla, cuando laconozco, de alguna manera es parte de mí, como sontambién mis ideas y mis opiniones); en cambio, con mispoderes tendenciales me dirijo hacia lo otro para yohacerme parte también de eso otro. No en vano elpoder tendencial más grande que tiene el hombre esla capacidad de querer a los demás. Pero esto noocurre sólo en lo que llamamos filosóficamente amor:la tendencia hacia lo otro debe darse también en laamistad, en la cordialidad con los compañeros detrabajo, en la urbanidad en el trato con las personasque desconocemos, etc.

La segunda gran distinción tiene que ver con louniversal y lo particular. Esto es quizá más sencillo dever. Digamos que yo quiero algo bueno. Cuando digoque quiero �cosas buenas� hablo de algo universal.Quiero lo bueno a secas. Esto es universal. En cambio, siyo identifico �algo bueno� con un bien material, enton-ces estoy identificando ese bien con algo particular.Esto no es de momento ni bueno ni malo, simplementesirve para distinguir lo universal de lo particular.Como se ve, esto tiene que ver de alguna manera conla amplitud o estrechez de nuestro campo de vi-sión. Lo �amplio� es lo general y lo �estrecho� es loparticular.

Si cruzamos lo tendencial-aprehensivo con lo uni-versal-particular, podemos hablar de cuatro grandescampos de acción: la aprehensión universal, lasaprehensiones particulares, la tendencia universal ylas tendencias particulares. De manera que, gráfica-mente, nos enfrentamos a lo siguiente:



Los distintos actos humanos

Aprehensión Tendencia

En este pequeño cuadro están contenidas las gran-des posibilidades que tenemos de actuar. Desde querercomprar un helado hasta pensar sobre el significado de�obligación�. Lo oportuno ahora es entender cómo estonos sirve para ver al hombre. Una vez logrado eso estare-mos en mejor disposición de entender el sentido éticodel ser humano.

E. Descripción de la naturaleza:facultades, actos y hábitos

Antes que nada, vamos a sentar una tesis: las facul-tades se conocen por sus actos y los actos se conocenpor sus objetos. Intentaremos darle sentido a la frase.Veíamos que el hombre es capaz de cuatro grandesactividades: conocer lo universal y lo particular (o sen-sible) y querer lo universal y lo particular (o sensible).Pues bien, según el pensamiento de los filósofosgriegos: conocer y querer son actos (praxeis). Conocery querer lo universal son actos propios del hombre.

Universal

Particular

Conocer louniversal

Querer louniversal

Conocer losensible

Querer losensible

Conocer y querer lo particular en cambio es algo que com-partimos con los animales.

Ahora bien ¿cómo podemos realizar actos? Aquíentra lo que se llama facultad. Facultad significa lomismo que poder: las facultades son los poderes quetenemos de realizar actos. Más arriba hablamos de losórganos: decíamos que en el conocimiento sensiblehabía varios actos y por tanto varios órganos: el ojo,el oído, etc. Pues bien: los órganos son facultades sen-sibles: es decir, los órganos son lo que nos da el poderde conocer lo sensible. Eso es una facultad. Ahora bien¿cómo podemos conocer lo universal? No podemosverlo ni oírlo. Lo universal no es algo tampoco que sepueda tocar. Por ejemplo, un cuadro puede ser bonitoo bello. También puede ser bella una estatura, o uncoche, o un traje. Pero la Belleza en general, universal¿se puede oler o ver? ¿Cómo la conocemos entonces?Con una facultad que nos permita conocer lo universal.Esa facultad se llama inteligencia.

Así, la inteligencia es la facultad que nos permiteconocer lo universal. Se cumple así la tesis que enun-ciamos al principio: la facultad (inteligencia) se conocepor su acto (conocer) y éste por su objeto (lo univer-sal). Vamos a emplear el mismo procedimiento conlas facultades tendenciales. Podemos también reco-nocerlas a partir de lo que deseamos. Tender a algo esen la práctica igual a desearlo.

En primer lugar están las tendencias sensibles, esdecir, los bienes particulares que deseamos. Así comoel conocimiento sensible (ver, oír) depende de los sen-tidos, las tendencias sensibles se tienen por medio delos apetitos o sentimientos. Con los apetitos o sentimien-



tos deseamos bienes particulares o sensibles. A su vez,así como hay distintos sentidos, también hay distintosapetitos. En primer lugar están aquellos apetitos osentimientos que nos llevan a desear comodidadeso placeres sensibles, como comer, dormir o descansar.Estos apetitos existen por una facultad llamada ape-tito concupiscible. Concupiscible viene del latín y sig-nifica deseable. Así, pues, el apetito concupiscible nosmueve a todo aquello que deseamos para alcanzar unestado placentero.

El otro apetito o sentido se llama apetito irascible.Su nombre lo asocia a la ira, y es porque precisamentegobierna aquellos sentimientos que nos llevan a lucharpor aquello que deseamos. Cuando se nos presentaalguna dificultad y sentimos deseos de superarla, nosmueve el apetito irascible. El apetito irascible es eldeseo de apartar las dificultades que nos impidenalcanzar un bien particular.

¿Y respecto del bien universal? En este ámbito rigela facultad llamada voluntad. La voluntad es la facul-tad que nos mueve hacia el bien en general. Para verqué sea el bien en general es conveniente la distinciónentre medios y fines. Un medio es aquello que se buscano por sí mismo, sino como escalón para obtener otracosa. Un fin es aquello que se busca por sí mismo.Hay fines que son medios para otros fines. Por ejem-plo: �tener salud� es un fin, algo que se busca. Peropuede ser un medio: quiero tener salud para teneruna adecuada calidad de vida, etc. El bien en generales el fin final. Si hubiera un fin que todos buscára-mos, ese sería el bien en general. En principio, los hom-bres le llaman al bien en general felicidad: es el finque todos buscamos.

Hemos obtenido las facultades del hombre que secorresponden con los actos que habíamos esquema-tizado arriba. Vamos ahora a efectuar la sustitución,de manera que el cuadro anterior quedaría ahora dela siguiente manera:

Facultades del hombre

Las facultades superiores, según se desprende delpensamiento filosófico griego, son la inteligencia y lavoluntad. Se les llama también facultades racionales.Son distintas de las facultades inferiores por variasrazones. En primer lugar, como ya hemos dicho, porqueson capaces de dirigirse a lo universal: no están limi-tadas a cosas particulares. En segundo lugar, porqueaunque son una sola facultad, cada una es capaz dellevar a cabo muchos actos. El ojo, por ejemplo, sólopuede ver. Pero el intelecto puede razonar, deliberar,reflexionar, enjuiciar, etc. En tercer lugar, las faculta-des superiores son capaces de hábitos (sobre elloshablaremos más adelante). Por último, son faculta-des reflexivas, es decir, pueden volver sobre sí mismas.

Universal

Particular

Voluntad

1) Sentidosexternos

2) Sentidosinternos

1) Apetitoirracible

2) Apetitoconcupiscible

TendenciaAprehensión

Inteligencia



Las facultades inferiores no son reflexivas: el ojo nose puede ver a sí mismo viendo, ni el oído se puedeoír a sí mismo, pero sí es posible al hombre saber queconoce, o querer no querer, etc.

Hemos visto ya, entonces, los actos de las faculta-des inferiores. Veremos ahora los actos de las facul-tades superiores.

a. Actos de la inteligencia

La inteligencia ejerce actos.

1) Concebir: es el acto más sencillo, el pensar enideas. Al concebir se lleva a cabo un acto queformula ideas. ¿Qué es una idea? Una idea es laconsideración intelectual de las cosas sensibles.Pensemos en un reloj, un reloj en la mano: es deuna determinada marca, manera, color, etc. Si cie-rro los ojos puedo imaginarme ese reloj concreto.Ahora bien: ¿qué es un reloj? Es algo que dael tiempo. ¿Funciona igual el reloj de mano que elreloj de pared? Cuando dejo de imaginar el relojconcreto y pienso en el reloj universal, adviertoque es igual si el reloj es de mano o de pared, sies éste o aquel, si es blanco o negro o rojo o baratoo caro: todos son relojes. Cuando se alcanza así laidea de reloj, se dice que se está concibiendola idea de reloj. Es decir, se está dejando de pensaren un reloj particular y se está empleando el con-cepto de reloj, que es universal. Al concebir la inte-ligencia formula conceptos.

2) El segundo acto de la inteligencia, según Aristó-teles, es el juicio. El juicio es la unión de dos

conceptos, y su forma más típica involucra elverbo ser. Por ejemplo, si decimos: �El reloj esblanco� estamos uniendo el concepto �reloj� conel concepto �blanco�. El juicio es una operaciónimportante porque en él aparecen lo verdaderoy lo falso. De acuerdo a la filosofía clásica griega,verdadero es lo que se corresponde con lo real, yfalso es lo que no se corresponde con lo real. El juiciosignifica la unión mental capaz de correspon-derse con la realidad; pero no sólo de hecho, sinoademás de manera consciente. Llevar a cabo unjuicio implica la conciencia de la unidad mentaly, por ello, de lo real. Si decimos, por ejemplo,que un reloj es blanco cuando es negro, nuestrojuicio no se corresponde con lo real, y entonceses falso. Si decimos: el reloj es negro y es así,entonces es verdadero. En la unión de concep-tos, que llamamos juicio, aparecen entonces laverdad y la falsedad. Por eso es indispensable,especialmente en la actividad judicial, reflexio-nar antes de emitir un juicio sobre un casoconcreto.

3) El tercer acto de la inteligencia es el raciocinio.El raciocinio es la operación por la cual obtene-mos, a partir de juicios anteriores, juicios dis-tintos a los que teníamos. Los juicios que yasabemos se llaman premisas. El juicio nuevo queobtenemos a partir de las premisas se llamaconclusión. Con las premisas podemos deduciro inducir un juicio nuevo.

Con esto tenemos bosquejados los actos de lainteligencia. Pasamos ahora a los de la voluntad.



b. Actos de la voluntad

Esquemáticamente, los actos de la voluntad son lossiguientes.

1) En primer lugar el simple deseo del bien (en latín,velle). Es lo más primario, y su objeto es lo másoriginario: la felicidad. En principio, todos loshombres desean alcanzar la felicidad. Es naturalpara el hombre desear la felicidad. El primer actode su voluntad es este deseo natural de llegar aser feliz.

2) El segundo gran acto de la voluntad es la elec-ción. Elegir es encontrar los medios adecuadospara alcanzar un fin. Para esto la voluntad debetrabajar en coordinación con la inteligencia. Unavoluntad disciplinada es aquella que sólo eligedespués de que la inteligencia ha deliberadosobre las posibles opciones. Una persona que eli-ge sin deliberar antes es irresponsable, y en elfondo su voluntad no está bien ordenada, se sue-le decir en el habla común que es una personavoluble.

3) El tercer gran acto de la voluntad se llama frui-ción: es la recreación en el bien alcanzado, dis-frutar del bien conseguido. Es la alegría que sesiente al poseerlo.

Algo muy importante que debemos señalar conrespecto a la voluntad es que sus tres actos se puedenejercer de modo distinto, o con distintas motivaciones.Las tres grandes motivaciones de la voluntad son el

deseo, el poder y el querer. Los dos primeros se con-sideran modos desviados o incorrectos de dirigir lavoluntad. Si entendemos esta facultad como purodeseo nos encontramos con una voluntad insatisfecha,siempre buscando algo, siempre en dirección a ob-tener más. El hombre ambicioso, por ejemplo, es aquélcuya voluntad funciona en función del deseo: siemprequiere algo nuevo, un bien distinto.

Según lo explican los filósofos de la antigüedad clá-sica, entender la voluntad como deseo es erróneo por-que implica confundir la felicidad con la posesión decosas materiales. El deseo es un apetito de placeres:si la voluntad se dirige indiscriminadamente en subusca, la voluntad se pierde en lo material, en lo super-ficial. Se dice entonces que la persona se vuelve enton-ces frívola y banal.

Otro modo equivocado de ver la voluntad es enten-diéndola como poder o dominio. Esto significa con-fundir la felicidad con el hecho de tener dominio sobrelas cosas y las personas. Quienes así piensan son fácil-mente identificables: creen que su opinión es la más(y la única) importante; piensan que lo que han hechotodos sus antecesores está mal hecho; que sólo ellosson inteligentes: todos los demás son torpes y come-ten errores de modo interminable. Si a una personaasí se le encomiendan funciones de gobierno o de ad-ministración de justicia, se llega a una situación peli-grosa. Por más eficaz que sea, su relación con lossubordinados será siempre tirante, en cualquier orga-nización o grupo.

¿Dónde está el problema? En que la voluntad es unafacultad con la que el ser humano se abre a lo otro:



con la voluntad alcanza lo que es distinto a él, y aban-dona una vida egoísta y egocéntrica. Así se entiendela verdadera voluntad: la voluntad que no es dominioni deseo, sino querer. Querer significa entregarse alservicio del otro, al de los otros. Si entendemos la vo-luntad como deseo o como poder rompemos su manerade ser: estropeamos su naturaleza, que es, como dijeraOrtega y Gasset, la otredad. La voluntad no ha de con-vertir lo otro en uno mismo (eso es el conocimiento),sino que ha de acercarlo a lo otro. Lo otro representaaquí, por supuesto, el objeto del querer.

c. Hábitos

Siguiendo a Aristóteles, consideremos que la inteli-gencia y la voluntad, como facultades racionales, soncapaces de hábitos. Los hábitos son perfeccionamien-tos de las potencias que les permiten actuar de mejormanera.

Sólo la inteligencia y la voluntad son capaces detener hábitos. Esto por la sencilla razón de que noson potencias que consiguen todos sus objetos de unavez. El ojo, por ejemplo, al ver por vez primera, vecomo ve, y eso es igual siempre. En cambio, la inte-ligencia no empieza a pensar y ya lo ha pensado todo,ni la voluntad empieza a querer algo y es ya capaz deun querer total. Son facultades que necesitan �entre-narse�, adquirir fuerza.

Los hábitos de estas potencias son distintos. Pro-piamente, los hábitos pertenecen a la inteligencia. Loshábitos de la voluntad, en cambio, se llaman virtudeso vicios. Los hábitos de la inteligencia no son buenos o

malos, porque la inteligencia no escoge el bien o el mal.En cambio, como señala el mismo Aristóteles, los hábitosde la voluntad pueden ser buenos si mueven a la volun-tad a hacer el bien: entonces se llaman virtudes.También pueden ser malos si la mueven a obrar demodo incorrecto. Entonces se llaman vicios. Intenta-remos enumerar los hábitos de las potencias superiores,pues a partir de ellos se desarrolla la teoría de las�virtudes judiciales�, a la que nos referiremos al finalde este trabajo. Sólo la inteligencia y la voluntad tienenhábitos. Pero, además, cada una es capaz de ser sujetode muchos hábitos distintos. Esquemáticamente, loshábitos de estas potencias son los siguientes:

Hábitos de las facultades racionales del hombre

Los hábitos de la inteligencia se dividen en susfunciones teóricas y prácticas. La inteligencia teóricaes la que empleamos específicamente para razonar.Sus hábitos son la contemplación, que se refiere al

Inteligencia

Voluntad

Sabiduría, ciencia,contemplaciónTeórica

PrácticaPrudencia, arte ytécnica

Virtudes cardinales (de las que sedesprenden las demás) Templanza,Fortaleza, Justicia, Prudencia

Vicios



conocimiento de los principios de todas las demostra-ciones;13 la ciencia, que es el hábito de conocer las cau-sas por las que algo es de un determinado modo;14 porúltimo, la sabiduría es el conocimiento filosófico.15

Existen también hábitos de la inteligencia práctica.Son los hábitos que nos sirven para saber hacer. Porejemplo: la técnica es el arte de saber fabricar objetos.El relojero, por ejemplo, sabe cómo hacer un reloj.Si nos explica cómo hacerlo, quizá podamos nosotrosfabricar un reloj, pero nuestro reloj no tendrá la calidaddel suyo, porque no poseemos la técnica de fabricarrelojes (que es un hábito). El arte es similar a la técni-ca, pero se refiere a los objetos de particular belleza.Por último está la prudencia, que es la virtud queinteresa de modo especial al profesional del dere-cho. La prudencia aparece aquí y también en la volun-tad. De alguna manera es una virtud con una parteintelectual y una volitiva. En su vertiente intelectual,la prudencia es la capacidad de saber escoger los mediospara alcanzar el fin.

En un estudio sobre ética como éste lo que nos inte-resa de modo especial son los hábitos de la voluntad.Éstos pueden ser, decíamos, virtudes o vicios. Si lavoluntad se entiende como poder o dominio, entonceslo que desea es que el otro se �hunda en ella�, por así

13 No es relevante tocarlos ahora. Baste decir que son los llamados primerosprincipios: principio de contradicción, principio de identidad y principio decausalidad trascendental.

14 Digamos, por ejemplo: �las espinacas contribuyen a la circulación de lasangre�. No es científico saber eso: ciencia es saber por qué las espinacascontribuyen. Por ejemplo: si sé que contienen hierro, y sé que el hierro contri-buye a transportar hemoglobina, etc.

15 Es decir, el conocimiento de las causas primeras.

decir. Desea poseer al otro. Siendo así no cumple consu función natural, que es alcanzar lo que se quiere.De esa manera la voluntad se curva sobre sí misma.Todos sus actos quedan precisamente �desvirtuados�y marcados con una incorrecta dirección de su actuar:en lugar de dirigirse al otro, se vuelven sobre ellamisma. Por eso se adquieren hábitos �defectuosos�, esdecir, vicios. Un vicio, según la escuela filosófica griega,es un hábito malo: una manera de ser de la voluntad(esto es un hábito) que nos lleva a realizar actos con-siderados como malos (por estar dirigidos errónea-mente sobre sí mismos).

En cambio, si la voluntad se dirige correctamentehacia el otro, se alcanzan las virtudes. Las virtudesson hábitos también, es decir, modos de ser de lavoluntad que nos llevan a actuar de una maneradeterminada.

Las virtudes son muchas, porque la voluntad escapaz de dirigirse de pocos modos a un gran númerode objetos. Esos �pocos modos� son las virtudes. Lasprimeras virtudes son las cardinales: de ellas sedesprenden todas las demás. Como se ve en el esque-ma anterior, existen cuatro virtudes cardinales: tem-planza, fortaleza, prudencia, justicia. A partir de ellasse estructura el repertorio de virtudes occidentales,que servirá de fundamento a la ética judicial.

Las primeras dos son menores porque se dirigensobre los apetitos: concupiscible e irascible respec-tivamente. En ese sentido, su dirección a �lo otro� estodavía débil: �lo otro� aún está en el yo. En cambio,en la prudencia y en la justicia crece la dirección hacialo otro. Con todo, las dos primeras son necesarias para



las segundas: si no se es templado y fuerte, no sepuede ser prudente ni justo. Por ello decían los griegosque dominarse a sí mismo es el requisito de la vidaética. Y como hemos dicho, tratándose de la ética delos juzgadores, este es el puntal de todo código nor-mativo, por ello conviene que nos detengamos breve-mente en el estudio de estas virtudes, haciendoalgunas alusiones directas a la actividad judicial.

� La primera es la templanza: es el gobierno sobreel apetito concupiscible. Recordemos que estees el apetito que nos mueve a desear aquellascosas que nos causan placeres. La templanzaes el hábito de saber regularnos en esos placeres.Es el hábito que nos ayuda a abandonar acti-tudes de molicie, para mantener despejada lainteligencia y poder comprender el fondo de lascosas. Difícilmente un Juez bebedor o perezosopuede afrontar sus obligaciones, deliberar, enjui-ciar o valorar correctamente las pruebas en unjuicio, cuando está atrapado en sí mismo.

� La fortaleza es el gobierno sobre el apetito iras-cible. Nos ayuda a resistir en el bien y a acometercontra el mal. Cuando no nos arredramos ante laadversidad, cuando elegimos el camino correctofrente al camino fácil, cuando escogemos la cohe-rencia por encima de la corrupción, de la trampa,lo hacemos apoyados en la fortaleza. Para quienesjuzgan, esta virtud es esencial, de modo particu-lar cuando se ha de enfrentar la opinión pública.Por ello la fortaleza del Juez era representada enlos antiguos jeroglíficos egipcios como una aves-truz, que llegó a convertirse en símbolo de lajudicatura, pues se dice de este animal, que no

sólo come piedras y piezas de hierro, sino quelos digiere. Con esa imagen simbólica se expre-saba que el Juez debía hacer lo mismo con lapresión exterior de la crítica social.

� La prudencia es la virtud por la que sabemosemplear los medios correctos para alcanzar elfin. Prudencia viene de �providencia�, es decir,pro-videre, ver en pro de, o ver más allá. Y ese�más allá�, tratándose del funcionario judicial,se llama �ius�. Es la recta razón al actuar: saberemplear los medios conducentes para el fin, queen este caso sería la justicia. El hombre prudentesabe cómo actuar en las situaciones más distin-tas. Actúa correctamente: habla o calla cuandodebe; llega o se retira en su momento; espera ose adelanta según lo requiera la ocasión, actúao deja de actuar, interviene o delega, aconseja oes discreto, etc.Si se considera la índole circunstancial o tempo-ral de los problemas que el Juez ha de resolver, seentiende que esta virtud le concierna de modoespecial, pues con ella atiende de modo efectivoal caso concreto. Incluso para los grandes juristasmedievales, como Bártolo y Baldo, la práctica deesta virtud era suficiente para calificar de éticala actividad de los juzgadores. Pero ya nos deten-dremos más adelante en este aspecto, al abordarel tema específico de las virtudes judiciales.

� Por último, la justicia: es la virtud que nos muevea dar a cada quien lo que le corresponde, segúnla definición clásica de Ulpiano. Hay que notarque no es justo dar a todos lo mismo. Lo justo esdar a cada uno lo suyo (ius suum). Pero para eso



es necesario, en primer lugar �ver� para discernirlo que le es propio a cada quien. Por ello, antesdel siglo XV no se conoce ninguna imagen deThemis, la diosa de la justicia, que llevara lavenda en los ojos, pues es contrario al primeracto de esta virtud. No fue sino a partir delrenacimiento cuando se le empezó a representarcon los ojos tapados, quizá en la medida en quese iba confundiendo �al menos en el discurso�la justicia con la igualdad.

De estas virtudes, como hemos dicho, surgen todaslas demás: la sinceridad, la honestidad, la coheren-cia, la humildad, la piedad, la eutrapelia,4 la obediencia,la magnanimidad, la longanimidad, la magnificen-cia, la discreción, la diligencia, laboriosidad, etcétera.

Debe decirse, también, que las virtudes nunca vie-nen separadas unas de otras. Quien crece en una virtudcrece en todas (y pasa igual con los vicios.) Por esouna persona virtuosa suele serlo en todos los ámbitosy no sólo en unos cuantos (aunque tenga algunos �pun-tos fuertes�). Y lo mismo puede decirse de una perso-na envuelta en el vicio.

A nuestro modo de ver, la razón fundamental por lacual la virtud no tiene buena prensa, es porque se creeque se trata de un encorsetamiento de la personalidad.Pero los filósofos griegos como Sócrates, Platón yAristóteles se esforzaron por hacer ver lo contrario: esun crecimiento. Quien es más virtuoso es capaz de hacerlas cosas mejor y con más gusto.

16 La virtud de estar a la altura en las ocasiones festivas.

F. La Ética como problema

Con lo dicho hasta aquí estamos en condiciones desentar la siguiente tesis: la naturaleza o esencia delhombre es algo capaz de perfeccionarse. El hombrepuede ser cada vez mejor. La ética trata de decirleal hombre cómo llegar a ser feliz. Y esto es precisa-mente por lo que hemos visto: primero, por qué elhombre es capaz de llevar a cabo operaciones segúnsu naturaleza, y con esas operaciones adquirir hábi-tos, con las cuales es capaz de llevar a cabo actosmás perfectos: su naturaleza, de alguna manera, crece.La ética es, antes que nada, el reconocimiento de quesomos seres con la posibilidad de ser cada vez mejo-res, más capaces de bien. La ética es una disciplinaoptimista. Sus fundamentos son seguros. Se trata deun verdadero darse cuenta de la grandeza de la quees capaz el hombre.

El hombre no es un ser, como decía Heidegger, naci-do simplemente para la muerte. Ni es tampoco, comodecía Sartre, �una pasión inútil�. El hombre no es unaespecie de grano de la existencia, ni es una mota depolvo cayendo siempre en un vacío sin fin. El hombrees un ser lleno de grandeza y también capaz de gran-des brutalidades: los totalitarismos, los gulags y losstalags, la bomba atómica, el genocidio y la guerracruel, biológica, etcétera. Pero el hombre es tambiénel inventor de la tecnología moderna y las comunica-ciones, el autor de las grandes obras del arte, el autorde la medicina moderna: esa magnífica herramientacapaz de curar las más terribles enfermedades�El hombre inventó el avión y el Internet, y las tecno-logías educativas.



Hay cinco palabras claves en todo desarrollo ético:felicidad, conciencia, ley, bien y virtud. Alrededor deestas nociones se constituye la ética. Felicidad y con-ciencia hacen referencia, respectivamente, al fin y alprincipio de la ética. Ley, bien y virtud son las reali-dades que constituyen el armazón en que se sustenta.

En primer lugar está la felicidad. Como hemos dicho,es el fin, el bien en general que todos queremos. Todoslos hombres desean la felicidad, aunque no todos laentiendan de la misma manera. Para unos la felicidades una cosa, para otros, tal otra; pero todos la buscan.Ningún hombre desea ser infeliz: ningún hombre deseala desesperación, la angustia, el terror como fin. ¿Cómopodemos entonces saber si la felicidad a la que nosdirigimos es correcta o no? Dice Aristóteles que lafelicidad debe ser un acto perfecto según las capa-cidades más perfectas del hombre. Por eso dice queconsiste en la perfecta contemplación de la verdad.Habría que añadir a eso un acto perfecto de la volun-tad: la posesión del bien supremo. Todo esto no puededarse, evidentemente, sin una vida virtuosa. Dado quelas virtudes perfeccionan al hombre, y la felicidad esel acto perfecto del hombre perfecto, la búsqueda dela felicidad debe hacerse al lado del crecimiento envirtudes.

La guía más poderosa que tenemos en la búsquedade la felicidad es la conciencia. La conciencia es unacto intelectual capaz de elucidar el bien o el mal deuna determinada acción o situación. Según esto, laconciencia es quien nos hace advertir nuestra respon-sabilidad y nuestro carácter de seres éticos. Los ani-males no tienen conciencia y obran siempre según su

naturaleza, su modo de ser. Pero el hombre tiene fa-cultades espirituales, y estas por definición estánabiertas a contrarios: un Juez puede usar su cienciapara hacer justicia o cometer la más grande injusticia.La conciencia es la que permite ver esto: es la cara denuestra responsabilidad como seres éticos.

La conciencia está relacionada con el modo depensar de cada uno, lo determina y a la vez es conse-cuencia de él. Pero existen en la filosofía clásica algu-nos principios generalmente reconocidos. El primerose llama sindéresis. Comúnmente se formula de estamanera: haz el bien y evita el mal. Hay otras formu-laciones. Se dice que cuando la persona intenta regirsepor este principio, siguiendo una vida virtuosa, estáen camino de alcanzar la felicidad.

¿Cómo seguir ese camino a partir de ese principio?Aquí entran en nuestra consideración los tres baluar-tes de la ética propuestos en el pensamiento clásico:el bien, la virtud y la ley. El bien es el fin, lo que sebusca, lo que se desea en todo momento es un bien.La virtud es la que ayuda al hombre, lo posibilita aalcanzar los bienes más altos y mejores. La ley, porúltimo, es una guía, una regulación que delimita elcamino: permite saber si se están infringiendo los lími-tes de lo justo. Si una persona sabe dar a cada uno deestos pilares su lugar, la vida adquiere una serenidady un crecimiento dinámico en el bien. Pero es impor-tante tener presentes los tres ámbitos. Si uno de elloscrece por encima de los demás, la conducta ética sedesvirtúa. Podemos ejemplificarlo:

� Estoicismo: es la primacía absoluta de la virtud.No importa el bien conseguido� ni siquiera



importa si suceden cosas malas. El hombre ver-daderamente �virtuoso�, según los estoicos, esaquel que no deja que los factores externos afec-ten su serenidad interior. El estoico es una personafría: su ideal es la ataraxia, la tranquilidad delalma. No importa si ha muerto un ser querido, sise pierde el trabajo, si es tiempo de morir: el hom-bre virtuoso debe permanecer sereno. En el fondo,un estoico es un hombre �virtuoso� pero su virtudes fría y distante. Es incapaz de querer. Sus virtu-des están motivadas sólo por un orgullo vano: elorgullo de ser imperturbable.

� Hedonismo: resulta de la primacía del bien. Comolo que se busca es el bien sin el apoyo de virtu-des o de la ley, el hombre se inclina cada vez máspor los bienes inmediatos y fáciles de conseguir.Es común la expresión: carpe diem! (aprovechael día), que empleaban Horacio y otros poetas,para señalar la necesidad de despreocuparse delmañana y vivir en la instantaneidad pura del pre-sente. Predomina la mente del máximo rendimien-to con el mínimo esfuerzo.

� Formalismo: ocurre cuando se privilegia el cum-plimiento de la ley por encima de cualquier otrocriterio. Una persona así es incapaz de dar a laley un sentido de justicia. No importa si la apli-cación de la ley en un momento particular va encontra del espíritu del legislador; no importa siuna ley determinada ha quedado anticuada, si unproceso judicial puede simplificarse� No im-porta nada, más que el libro. El código. Un retra-to excelente de esta mentalidad es el Javert queVíctor Hugo perfiló en Los miserables. No en vano

decía Terencio: Summa iuris saepe summa malitiaest. La aplicación absoluta de la ley es frecuente-mente la mayor injusticia.

Formalmente, estos elementos son suficientes. Perohay que tener también en cuenta el sentido profundode la libertad, que veremos más adelante. Pero anteshablemos sobre cómo las facultades humanas debenordenarse para seguir esta vida ética que hemosdelineado.

G. La ordenación de las facultadesdel hombre: la ética como sistema

Las facultades más importantes en orden a la ética,según el planteamiento de los filósofos clásicos grie-gos, a quienes venimos siguiendo en esta exposición,son la inteligencia y la voluntad. Más arriba decíamosque estas son facultades abiertas a contrarios, es decir,a actos opuestos. Un hombre puede planear un nego-cio, una organización de beneficencia o un ataqueterrorista. ¿Cómo ordenar estas facultades para que novayan en detrimento del comportamiento ético, sino afavor? Delimitemos ante todo las funciones de estastres facultades, que son en último término los grandesfactores de nuestra conducta.

� La labor de la inteligencia es buscar la verdad yel bien que es compatible con ella. Hay bienesque no son del todo compatibles con la verdad.El robo, por ejemplo, nos presenta con un bien:riquezas. Sin embargo, estas riquezas de algunamanera son falsamente nuestras. La inteligencia



es capaz de comprender la idea de bien, y deli-berar sobre los bienes que se le aparecen, siendocapaz de compararlos y encontrar entre ellos elmejor bien.

� La voluntad es la facultad que se decide por unbien y emplea las fuerzas interiores del hombrepor alcanzarlo. La voluntad tiene cierto domi-nio, por ello, sobre las otras facultades del hom-bre. Puede �adormecer� a la inteligencia, puedeexigirle más bien que reconsidere un punto de vis-ta u otro, puede incluso mover a los sentimientos.

� Los sentimientos nos ayudan a ver los bienes par-ticulares, pero también pueden ser �educados�por la voluntad y la inteligencia para �sentir� elbien en sus niveles más altos. Con ellos podemossentir las bondades de la música y de otras artes.Pero en principio los sentimientos están dirigi-dos a los placeres estrictamente sensibles: des-canso, saciedad, etc.

A partir de lo dicho podemos proponer un balance.La inteligencia ha de encontrar los mejores bienes,que ha de proponer a la voluntad. La voluntad debeescoger entre ellos el mejor. Finalmente, ambas deben�educar� a los sentimientos para apreciar el bien.

Los defectos que aparecen en casos contrarios sonbastante claros. Si una inteligencia es débil no podrábuscar los bienes más verdaderos, más amplios. Pre-sentará a la voluntad bienes inmaduros o equivocados.Una inteligencia arrogante y pedante frecuentementeseguirá el mismo camino. Por ejemplo, un Juez queen el momento de formarse la convicción sobre un

caso, no escuche el consejo de una persona prudenteo atienda la opinión vertida en la doctrina. Unavoluntad débil será incapaz de escoger los bienesrealmente valiosos. Será incapaz de tener la suficientefortaleza como para seguir luchando por alcanzarlosen cuanto se presenten las dificultades. Hombres así,y más tratándose de juzgadores, son incapaces de man-tenerse en sus decisiones, y si viene un suceso que lesresulte adverso, fácilmente las alteran. Son fácilmentemoldeables, fácilmente engañables, podría decirse.

Si una de las dos facultades es débil, los sentimien-tos saldrán de cauce y arrollarán la conducta de la per-sona. Quizá allí esté la diferencia entre el clasicismoy la vulgaridad. Una sentencia o un alegato puedencalificarse de un modo o de otro, según se rijan por lavirtud o por la falta de cordura. Así, el razonamientojudicial traspasa los límites de la historia cuando esproducto de la prudencia y se acerca a la justicia.De lo contrario, una sentencia o un razonamientoguiado por los sentimientos no expresan sino caos ydesproporcionalidad.

H. Virtudes y ética judicial

Después de todo lo dicho, no nos parece aventuradoafirmar que la adquisición de virtudes y el crecimientoen ellas es quizá la parte más importante de la ética.Por ello no puede concebirse un Código de Ética Judi-cial sin alusión directa y expresa al ejercicio de unasvirtudes ad hoc.

Las virtudes, como hemos dicho, traen consigo dosgrandes ventajas: Permiten alcanzar bienes cada vez



más altos. Al perfeccionar la naturaleza, las virtudesla hacen crecer. Cada acto bueno es reasumido por elhombre, y añadido a su capacidad para hacer algomejor a partir de él. De hecho, la palabra virtudprocede de vis, poder. Las virtudes son �poderes� ohacen a la persona �poderosa� precisamente en elsentido de que le permiten llegar más alto, más lejosen su capacidad de realizar el bien que se propone.Por otro lado, las virtudes permiten gozar en elejercicio del bien. No simplemente permite a las per-sonas ser capaces de obrar bien, sino también dedisfrutarlo.

Las virtudes no se obtienen de un momento a otroy, por lo general, requiere esfuerzo adquirir una virtud.Este esfuerzo se emplea en una serie de actos quevan determinando a nuestra naturaleza a actuar enuna dirección determinada. Cuando esta disposiciónes suficientemente fuerte como para convertirse en unavoluntad constante y firme, podemos hablar de virtud.Las virtudes tienen además la peculiaridad de llevara la mejora de la persona entera. No sólo perfeccionansu voluntad, sino también su inteligencia y su carácter.Las virtudes ayudan a pensar mejor, a ser más serenos(que no tardos o ingenuos), a ser personas de tratomás agradable, etc. El hombre virtuoso tiene por logeneral mayor facilidad de trato con todo tipo de per-sonas. Y con todo tipo de situaciones.

No puede, pues, infravalorarse la importancia dela virtud. Para decirlo de modo tajante: quien carecede virtud es incapaz de descubrir las auténticasposibilidades de su existencia.

I. Las virtudes judiciales

¿Cuáles son las virtudes que debe tener toda personaen el ámbito judicial? El Código de Ética del PoderJudicial de la Federación habla de diecisiete virtudesprincipales, que a continuación glosaremos.17 A efec-tos explicativos, las hemos divido en tres gruposdistintos. El primero corresponde a las cualidades dela persona; el segundo a la naturaleza de su labor; eltercero a las cualidades de su modo de trabajar.

a. Virtudes que perfeccionanlas cualidades personales

� Prudencia: la prudencia es el principio de todaslas virtudes judiciales. Los clásicos llamaban a laprudencia auriga virtutum: auriga de las virtudes,guía y ordenadora de todas las virtudes. Ya hemosdicho que la prudencia es la virtud por la queelegimos los medios óptimos para alcanzar el findeseado. Es por ello una virtud con dos dimen-siones. Una dimensión cognoscitiva depende dela inteligencia. El prudente es un hombre que sabe�medir el entorno� y, sobre todo, sabe cuál es elfin adecuado que ha de buscar en cada momentosegún sus fuerzas. Debido a que se trata de unavirtud que resuelve problemas en el aquí y elahora, exige la flexibilidad de criterio para aten-der las circunstancias de tiempo y lugar. Tambiénse llama a esta cualidad solercia. Asimismo, de-

17 Cfr. Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, México, 2004.En dicho código puede encontrarse también una glosa al sentido que estasvirtudes tienen dentro del ámbito de la labor judicial.



bido a que sobre lo contingente (aquello que pue-de ser o no ser o variar en su existencia) no exis-ten leyes, la decisión prudencial se basa enexperiencias del pasado que se resumen en máxi-mas o aforismos de la memoria de los hechos, alas que comúnmente llamamos reglas de derecho.Es necesario que el juzgador considere esas reglasy no las desdeñe por carecer de fuerza coactiva,pues muchas de ellas son síntesis de sabiduríajurídica (civilis sapientia). La dimensión precep-tiva o voluntaria de la prudencia, por otro lado,hace a la persona cautelosa al momento de tomarsus decisiones. Cautela no equivale a inseguri-dad o a indecisión. Es simplemente la capacidadque tiene la persona de no intentar abarcar másde lo que puede: de llegar a dónde hay que llegaren el momento más propicio.

� Justicia: la justicia, como se había señalado ante-riormente, dispone a la persona para saber bus-car, en cada situación, lo que ésta misma exigepara los involucrados en ella. Ante todo, aclaremosque no se puede ser justo sin ser prudente. Pero lajusticia va más allá de la prudencia. No es sólola circunspección para evaluar una situaciónconcreta que se le presenta al juzgador, sino ladisposición a ordenarla para que todas las partesinvolucradas reciban de ella lo que les conviene.Comúnmente, sin embargo, se piensa que lajusticia se limita a dar a todos igualdad de condi-ciones. Esto es verdad, y se llama justicia conmu-tativa. Pero la justicia es una disposición que vamás allá. Ese �más allá� significa dar a todoslas oportunidades que requieren, o crear paracada uno las condiciones óptimas, para dar todo

lo que pueda de sí. Esta es la justicia distributiva.Un Juez, por ejemplo, puede intentar que todossus secretarios alcancen un nivel o una metaóptima. Pero este estándar no es el objetivo dela justicia. ¿No hay acaso empleados y funciona-rios que son capaces de superar con mucho a suscompañeros? ¿Y no hay también servidores pú-blicos que tienen otras capacidades? Es verda-dera justicia exigir a unos y a otros según susposibilidades. Sería más bien injusto exigir delmismo modo a los secretarios experimentados ya los que no cuentan con experiencia en el ramo.Esto, desde nuestro punto de vista, sería injusto,porque se estaría viendo a la persona como unproducto más que debe alcanzar unas medidas�oficiales�, y no como un ser distinto con suspropias capacidades y metas. Algo parecidosucede en la labor propiamente jurisdiccional.No han de tratarse todos los problemas de modosincrónico, sino atender cada uno en su contexto.Desde luego esto exige tiempo de estudio yreflexión, pues difícilmente se puede atendera las circunstancias espacio temporales si se ca-rece de ésta.

� Fortaleza: la fortaleza es la virtud que asegurala elección de la acción correcta aunque no siem-pre ésta sea la más fácil. La fortaleza lleva a lapersona a buscar el mayor bien posible porencima de sus propios deseos. En ocasiones, labúsqueda de la justicia es así: implica respon-sabilidades y obligaciones que quizá por mo-mentos preferirían no tenerse. La labor judicialno es siempre grata. Y sin embargo, el hombre



que la sirve sabe que su vida alcanza así unsentido muy superior al simple cumplimiento delos caprichos del momento. En un país como elnuestro, donde aún es necesaria una lucha cons-ciente y decidida contra la corrupción, la men-tira, la incoherencia, el fraude, etc., la existenciade hombres auténticos, con verdadera perso-nalidad, llenos de fortaleza, supone la diferenciaentre la aceptación pasiva del status quo y elafán auténtico por construir una mejor nación.

� Responsabilidad: la responsabilidad es la virtudque hace patente todo esto. Los clásicos la defi-nen como la conciencia de las consecuencias quepueden tener los propios actos. Desde un pano-rama superior, la responsabilidad es la virtud quenos revela el horizonte de nuestra existencia.Gracias a la responsabilidad nos damos cuentade que nuestra vida se encuentra en un horizonteconcreto, en un tiempo y en un espacio concre-tos, y está además relacionada con la de todoslos demás hombres con quienes compartimos esto.La responsabilidad nos hace ver nuestro carácterde seres históricos y la consecuencia de esto: lahistoria juzgará nuestras acciones. Lo que hace-mos no se termina sencillamente en el aquí yel ahora, sino que tiene repercusiones que alcan-zan a los demás hombres y al mundo, en lugaresalejados y en los años que vendrán. La respon-sabilidad puede así representar una dura carga(nuestras acciones tienen consecuencias), perotambién una riquísima experiencia de la oportu-nidad que tenemos de hacer el bien, de contri-buir realmente a la felicidad y al bienestar de

los demás. La responsabilidad es, en ese sen-tido, un llamado a hacerse cargo de la propiaexistencia.

b. Virtudes que dirigen la labor judicial

� Honestidad: la honestidad es una virtud capital,es la virtud que nos hace decir lo que pensamos.En un ámbito superior, la honestidad lleva ahacer unitaria nuestra vida: vivir como decimos,decir como pensamos, pensar como vivimos. Unapersona así es una persona congruente y hones-ta. Es una persona confiable, que sabe decir lascosas a la cara, en el momento oportuno, a lapersona oportuna. Es una persona que no mur-mura, que no ataca a los demás a sus espaldas.Es decir: la honestidad es el remedio más integrala la cobardía. Un hombre honesto es un hombrevaliente, y es por eso un hombre que sabrá afron-tar la vida con todo lo que tiene, sin arredrarseante los problemas reales o imaginarios. Un hom-bre honesto es alguien que todos querrían tenercomo superior, como compañero y como subal-terno. Con él puede trabajarse eficazmente, conél pueden detectarse problemas reales y suge-rirse soluciones prudentes. La manera más rá-pida de destruir cualquier organización es la faltade honestidad. La manera más poderosa de for-talecer las instituciones es el trabajo y la vidahonestos. En el trabajo judicial la práctica de estavirtud consiste en juzgar con transparencia yequidad (aequitas), mantenerse en la objetividadde quien no puede asumir posturas, y resolverconforme a las leyes y ordenamientos vigentes.



� Lealtad: la lealtad mueve a la persona a trabajarmanteniéndose firme ante los compromisos ad-quiridos. Pero no sólo eso: implica mantenerloscon espíritu siempre nuevo, espíritu de trabajo.La lealtad aporta siempre un nuevo relieve, unespíritu de novedad a nuestro trabajo. Creceren lealtad implica crecer en dinamismo, serproactivos en el cumplimiento de nuestras labo-res, saberlas siempre ver con nuevas luces, connuevas ilusiones. Esto no necesariamente es algoque se sienta. Aun en situaciones adversas hade mantenerse la lealtad a la labor que se realizay lo que ella representa. Esta virtud propicia enel Juez que saque lo mejor de sí mismo paracumplir cabalmente con sus deberes. La lealtadhace de esos deberes un cumplimiento gustoso.Por ello requiere identificarse con los fines del PoderJudicial, que no son sino la correcta adminis-tración de justicia dentro del marco de la lega-lidad. No es leal quien aprovecha sus cargos paraservirse o medrar de ellos. O quien traiciona esosfines incumpliendo sus deberes o lesionando laimagen de las instituciones a las que pertenece.

� Patriotismo: el patriotismo es la virtud que noshace tributar el honor debido a nuestra patria y,por ende, a nuestro pueblo. Un antipatriota esaquel que no sabe apreciar lo que ha recibido y,por ello, no tiene ningún interés en acrecentarlo.El patriota es aquel que sabe ver todo lo buenoque su nación le ha dado, y por ello busca siem-pre ennoblecer su rostro. En cierto sentido, elpatriotismo es virtud aneja a la responsabilidad.El patriotismo es la responsabilidad para con lapropia patria, y los compatriotas. El ejercicio de

esta virtud en quien juzga se traduce en unaconstante disciplina de trabajo, en la ejemplari-dad con que lo realiza en la conservación de labuena imagen institucional. El funcionario ha de�renunciar� hasta cierto punto a sus gustos ypreferencias para actuar como tal, rigiéndose entodo momento por los deberes de su estado, con-tenidos en las leyes y reglamentos respectivos.Se trata, pues, de una especie de objetivación dela conducta o �despersonalización� del cargo,derivada del nombramiento oficial y de la funciónpública que se le encomienda.

� Humanismo: humanista es aquel que sabe verel sentido de su acción como un servicio dirigidoa personas. En la labor judicial especialmenteno hay que perder de vista que toda actividad esun servicio a los demás. Por más que se trabajeen un puesto que no tenga que ver directamentecon prestar servicios a personas concretas, detrásde todos los papeles de la labor judicial siempreestán las personas para quienes se busca la justi-cia. Sólo así el trabajo no se convierte en laboralienante, sino en algo lleno de sentido: el sentidoprofundo que sólo se encuentra en el servicio a losotros. Desde la antigüedad se ha dicho que elhumanismo exige el desarrollo de una mayorcomprensión de los problemas humanos. Por elloel �rostro humano de la administración de jus-ticia�, se logra en la medida en que se sensibilizala voluntad y se cultiva el intelecto. La culturaamplia en el juzgador es por ello algo más queuna pieza de lujo o un aditamento de ornamenta-ción personal. Es una necesidad para el ejerciciode esta virtud.



� Compromiso social: el compromiso social es loque permite que la actividad judicial no sea unaprofesión sin más, sino una labor sui generis.Sólo tiene sentido, lo hemos dicho, como servi-cio. El compromiso social es la dimensión quese presenta a nuestros ojos en la labor judicial.No es simplemente un lema de ornamentacióncorporativa: es un esfuerzo constante por la ele-vación plena de nuestra sociedad. En esta virtudse cifran de alguna manera todas las anteriores.Sólo una labor leal, honesta, patriótica y huma-nitaria es capaz de tener auténtico compromisosocial. Es mucho más que un ligero interés porlos otros: es la comprensión de la labor judicialcomo inexorablemente dirigida al bien común.El compromiso social requiere de una �visión� dela actividad judicial que vaya más allá del pro-cedimiento. Se trata de una exigencia de la con-ciencia, de entender que se trabaja en orden aun bien mayor que es la justicia o lo que algunosautores han llamado �orden social justo�.

c. Virtudes que perfeccionanel modo de trabajar

� Humildad: la humildad es la virtud, quizá, quemás de cerca debe acompañar a todas las otras.Dista mucho esta virtud de la falsa autocríti-ca, que a menudo no es más que una vanidaddisfrazada. La humildad es el reconocimientoauténtico de nuestras propias capacidades ylimitaciones. Implica una conciencia formada enrica honestidad, y también la confianza en laconfidencia de los otros. La humildad nos hace

advertir nuestros defectos, pero no nos paraliza:nos mueve a luchar para resolverlos. Nada haymás contrario a la humildad que la humillación.De igual manera esta virtud lleva a ver las propiasriquezas, pero sabiendo que han de emplearseen beneficio de los otros y no nuestro. Sin humil-dad no hay honestidad con nosotros ni con losdemás. Tampoco es posible reconocer sin ellalos propios horizontes de nuestra vida. Es poreso la virtud que de alguna manera nos revela loque nosotros mismos somos, para asumir esaimagen y perfeccionarla en todo lo posible. No hayhumildad si no hay también un esfuerzo auténti-co por mejorar.

� Orden: el orden es el saber propio de quien sabeponer cada cosa en su sitio. Es una de esas vir-tudes que tienen niveles. Quien no tiene losniveles inferiores no puede tener los superio-res. El más pedestre es el material: el ordende las propias cosas, de la oficina, de los archi-vos, etc. El nivel siguiente es el orden de la pro-pia persona. Empezando por el atuendo yterminando por las ideas. Sin orden mental nose puede desarrollar ni un discurso adecuado ala consecución de los fines ni la argumentaciónproporcionada en las sentencias. Sigue el ordende la conducta: el orden de lo que se piensacon lo que se hace. Más adelante, el orden delpropio tiempo, sin perderlo ni hacer que losdemás lo pierdan. Y, por último, el orden de lapropia vida, que se expresa de modo especialen la anteposición de los intereses ajenos antesque los propios.



� Sencillez: la sencillez, como decían los precpe-tistas españoles del barroco, es �el buen gustodel espíritu�. Nada hay más grotesco que labizarría y la ostentación. Si bien es cierto quela cultura actual es especialmente propensaa la sencillez, también es cierto que a menudola confunde con simpleza o con ordinariez. Peroesta virtud se refiere más bien a la honestidaden el modo de presentar las propias ideas y laspropias acciones y, en el fondo a uno mismo.Esto no implica, por supuesto, la indiscreciónni el desdoro, sino la proporcionalidad entre elser y el parecer, binomio fundamental de la éticajudicial.

� Sobriedad: la sobriedad es la sencillez en los pro-pios gustos. Implica, por tanto, el dominio sobreellos. Sobrio es aquel que conoce sus pretensio-nes e inclinaciones e impera sobre ellas. Toma poreso lo necesario y sabe cuándo, prudencialmente,vale la pena la magnificencia y cuándo la reserva.El sobrio come lo necesario, descansa lo necesa-rio, festeja cuando es momento. Sin sobriedadse produce el desorden existencial y se manchala imagen de las instituciones. El Juez ha de serejemplo de persona proporcionada: ecuánime enla expresión de sus opiniones y pareceres, frugalen sus costumbres y ponderado en sus juicios.

� Decoro: el decoro es la honestidad y el orden en elcomportamiento según las exigencias del propiocargo. Indecoroso es quien actúa de un modo queno corresponde a su puesto. El actuar indecorosoes propio de la inmadurez y de la falta de reservay circunspección. Por el contrario, el decoro es la

madurez de quien sabe asumir sus derechos yresponsabilidades en su labor profesional, paramoldear su comportamiento según ellos. Nueva-mente debemos referirnos en este aspecto a esebinomio del ser-parecer, que debe subyacer entoda función pública, pues el decoro permitemantener estos términos como una simbiosis enla conducta. Todo funcionario requiere ser unapersona científicamente preparada y personal-mente virtuosa. Pero no es suficiente con que losea, es necesario que sepa aparentarlo, es decir,que se exprese y se conduzca con corrección, deallí la relación que guarda la virtud del decorocon la imagen pública que genera confianza yseguridad en la sociedad.

� Laboriosidad: la voluntad constante de trabajarcon eficacia, es decir, de modo rápido, bueno yprofesional. Lo �rápido� implica no detener lalabor de los otros por la propia tardanza. Lo �bue-no� implica trabajar del mejor modo posible yseguir el orden de prioridades con el afán de con-cluirlas hasta el final. Lo �profesional� implicaentregar a tiempo las resoluciones, con los reque-rimientos de forma y de fondo. También conllevala responsabilidad personal, pues un profesionalnunca se escuda en el anonimato del cargo, sinoque arrostra las consecuencias de sus actos ytrabaja con responsabilidad personal.

� Respeto: es la conciencia de la dignidad propiay la de los demás. El hombre respetuoso no seimpone con falsas ínfulas de grandeza. Tampocosobrestima ni subestima a otras personas, a otras



instituciones, a otras ideas o a otras nociones.Respeto significa tolerancia en el sentido de aper-tura a los demás y a sus intereses, pero significatambién la conciencia de las propias conviccio-nes. La respetabilidad es el valor que se producepor la práctica de esta virtud. Se refiere a la hono-rabilidad u hombría de bien, expresada en la con-ducta externa. El Juez que respeta a los demásse vuelve asimismo respetable, y esto no es unamera exigencia del prestigio, sino del orden so-cial, que requiere que sus funcionarios judicia-les guarden el sitio que les corresponde en lasociedad como portadores de una �función� deservicio.

� Perseverancia: es el empeño continuo, la lealtada largo plazo, el esfuerzo mantenido a pesar delpaso del tiempo, a pesar de las dificultades quese presentan, a pesar de las voces pesimistas yagoreras que se burlan del intento de vivircoherentemente. La perseverancia es el sello delhombre íntegro y cabal. Es el mantenimiento delos buenos esfuerzos. Es la auténtica nobleza delespíritu y el signo distintivo de la caballerosidadde quien es capaz de ofrecer con su vida verdade-ros bienes a los demás.

Bibliografía

ARENT, Ana, Los orígenes del totalitarismo, Madrid,Alianza Editorial, en tres volúmenes, 1951.

CIORAN, E. M., Historia y utopía (prólogo y selecciónde E. Eligson), Madrid, Tusquets, 1989.

Código de Ética del Poder Judicial de la Federación,Poder Judicial de la Federación, México, 2004.

ESQUILO, Prometeo encadenado.

HESIODO, Teogonía II.

MACHIAVELLI, Nicolo di. Il Principe (�) al magni-fico Lorenzo di Piero de Medici en: Tutte le Operedi Nicolo Machiavelli cittadino et secretario flo-rentino�, s.I., 1550.

PLATÓN, La República, I, 19,343c.

ROHDE, Erwin, Psique. La idea del alma y la inmor-talidad entre los griegos, México, Fondo de Cultu-ra Económica, 2006.

TAYLOR, Charles, Sources of the Self: the Makingof the Modern Identity, Harvard University Press,Cambridge (Massachusetts), 1992.


CASAS DE LACULTURA JURÍDICA

Lecciones magistrales

Ponentes en conferencias magistralesde la Casa de la Cultura Jurídica

�Ministra Gloria León Orantes�en el Estado de Chiapas

� Doctor Enrique Belda Pérez PedreroProfesor de la Universidad de Castilla la Mancha¿Quién defiende a la Constitución?27 de enero de 2006

� Doctor Salvador Cárdenas GutiérrezDirector del Área de Análisis e Investigación Histó-rico Documental, SCJNLa Cultura Jurídica Mexicana a través de los ArchivosJudiciales20 de febrero de 2006

� Licenciado Alejandro Mayagoitia StoneCronista del Ilustre y Nacional Colegio de Abogadosde México AC y profesor de la Universidad Pana-mericanaLa Cultura Jurídica Mexicana a través de los ArchivosJudiciales21 de febrero de 2006

257


� Doctor José Ramón NarváezSubdirector del Área de Análisis e Investigación His-tórico Documental SCJNLa Cultura Jurídica Mexicana a través de los Archivos Judiciales22 de febrero de 2006

� Licenciado Gonzalo Carrillo de LeónJuez Primero de Distrito de TamaulipasNuevo sistema de Justicia Juvenil24 de febrero de 2006

� Licenciado Carlo Antonio Domínguez GordilloAdjunto de Investigación Jurisprudencial SCJNCurso de capacitación en el uso y aprovechamientode las herramientas del IUS 2005 y de los diferentesdiscos de legislación interpretados por el PJF3 y 4 de marzo de 2006

� Maestro Miguel Ángel Arteaga SandovalMagistrado de la Sala Penal del Tribunal Superiorde Justicia del Estado de MéxicoLos juicios orales en México19 de mayo de 2006

� Doctor Ricardo GuibourgUniversidad de Buenos Aires ArgentinaPresupuestos de la argumentación jurídica26 de mayo de 2006

� Doctor Santiago Nieto CastilloSecretario Técnico del Instituto de la JudicaturaFederal

259CASAS DE LA CULTURA JURÍDICA. LECCIONES MAGISTRALES

Argumentación jurídica en materia electoral2 de junio de 2006

� Doctora María José Majano CañoUniversidad de Castilla la Mancha EspañaTendencias actuales de los Tribunales Constitu-cionales9 de junio de 2006

� Doctor Francisco Javier Díaz RevorioUniversidad de Castilla la Mancha EspañaInterpretación jurisdiccional de los derechos huma-nos en la era de la Globalización12 de junio de 2006

� Doctora Mónica Beltrán GaosUniversidad de Valencia, España, Catedrática enla UNAMTribunales constitucionales Guardianes de laConstitución22 de septiembre de 2006


�Ministro Raúl Castellano Jiménez�en Torreón, Coahuila

� Maestra Olivia Salazar VaraDelegada del Centro de Medios Alternos de Soluciónde Controversias del Poder Judicial en el Estado deCoahuilaLa Ley de medios alternos de solución de controver-sias en el Estado de Coahuila24 de febrero de 2006


� Maestro José de Jesús Gálvez YanesAcademia de Filosofía MexicanaValores jurídicos fundamentales3 de marzo de 2006

� Licenciado José Guadalupe Rubio TalamantesConferencista y Asesor Empresarial en la Soluciónde ControversiasHerramientas válidas para mediación10 de marzo de 2006

� Licenciado Jorge Macías RodríguezDirector del Periódico El Heraldo de Delicias, ChihuahuaLos medios de comunicación como instrumento va-lioso para la mediación17 de marzo de 2006

� Licenciado Rafael Delgado HernándezDelegado regional del Centro de Medios Alternosde Solución de Controversias del Poder Judicial enel Estado de CoahuilaAprendamos a mediar24 de marzo de 2006

� Licenciado José Pablo Sayago VargasSecretario del Cuarto Tribunal Colegiado en MateriaAdministrativa del Primer CircuitoConceptos e historia de los medios de defensa cons-titucional6 de abril de 2006

� Maestro Paolo César Flores MancillasCoordinador Técnico Administrativo del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación


Nacimiento de la jurisdicción constitucional y suciencia4 de abril de 2006

� Maestro Juan Carlos Silva AdayaCentro de Capacitación Judicial Electoral del PoderJudicial de la FederaciónConcepto e historia de la Constitución10 de abril de 2006

� Maestro Héctor Villasana RosalesUniversidad Autónoma de ChihuahuaLa garantía de audiencia previa en la expropiación25 de mayo de 2006

� Maestra Laura Patricia Rojas ZamudioSecretaria de Estudio y Cuenta de la Suprema Cortede Justicia de la NaciónOmisión legislativa26 de mayo de 2006

� Maestra Paula García Villegas Sánchez CorderoSecretaria de Estudio y Cuenta de la Suprema Cortede Justicia de la NaciónAgravio a la Bandera Nacional27 de mayo de 2006

� Licenciado Natalio Ricardo Dávila MoreiraMagistrado del Tribunal Superior de Justicia en elEstado de CoahuilaLa Tipicidad9 de junio de 2006


� Doctor Antonio Cabo de la VegaFacultad de Derecho de la Universidad Complutensede Madrid, EspañaEl impacto de la Globalización en la protección delos derechos humanos14 de junio de 2006

� Licenciado Óscar Aarón Nájera DavisMagistrado del Tribunal Superior de Justicia en elEstado de CoahuilaLa Justicia Constitucional15 de junio de 2006

� Doctor Enrique Díaz ArandaInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAMTeoría del delito: jurisprudencia y casos prácticos27 de junio de 2006

� Licenciado Abel Anaya GarcíaJuez de Distrito del Poder Judicial de la FederaciónCódigo de Ética del Poder Judicial de la Federación28 de junio de 2006

� Doctor Pedro Molina FloresDirector de Averiguaciones Previas de la Procuradu-ría General de Justicia en el Estado de TlaxcalaJusticia penal juvenil en México31 de agosto de 2006

� Doctora Gloria Tello CuevasVisitadora Judicial �A� del Consejo de la JudicaturaFederalLa selección y preparación de los Jueces8 de septiembre de 2006


� Maestro Israel RivasSubdirector de Área de la Visitaduría Judicial delConsejo de la Judicatura FederalLa vigilancia de los Jueces8 de septiembre de 2006


�Ministro Mariano Azuela Rivera�en la ciudad de Guadalajara

� Doctor José de Jesús Covarrubias DueñasMagistrado de la Sala Regional del Tribunal Electoraldel PJFEvolución del Derecho Electoral en México15 de febrero de 2006

� Licenciada María de Lourdes Delgado GranadosSecretaria Particular de Mando Superior de la Su-prema Corte de Justicia de la NaciónEl derecho informático en México3 de marzo de 2006

� Doctor Néstor Pedro SagüézCatedrático de la Universidad de Buenos Aires,ArgentinaProblemas actuales de interpretación constitucional9 de marzo de 2006

� Licenciado Constancio Carrasco DazaMagistrado del Tribunal Electoral del Poder Judicialde la Federación


Colegiación Obligatoria30 de marzo de 2006

� Licenciado José Luis GonzálezMagistrado del Segundo Tribunal Colegiado en Ma-teria Penal del Primer CircuitoFenómeno de la delincuencia organizada en México24 de abril de 2006

� Doctor Enrique Díaz ArandaInvestigador del Instituto de Investigaciones Jurídi-cas de la UNAM¿Sirve la teoría en la práctica penal?22 de mayo de 2006

� Licenciado César Esquinca MuñoaDirector General del Instituto de Defensoría PúblicaFederalAmparo laboral6 de junio de 2006

� Licenciado Juan José Bañuelos GuardadoDirector del Instituto de Estudios del Federalismo�Prisciliano Sánchez�El municipio y el Estado en el marco del Federalismo12 de junio de 2006

� Licenciado Augusto Valencia LópezDirector del Instituto de Transparencia del Estadode JaliscoLa ley de transparencia en el marco del Federalismoderecho constitucional13 de junio de 2006


� Doctor Carlos Alfredo Sepúlveda ValleMagistrado Presidente del Tribunal Administrativodel Poder Judicial de Estado de JaliscoLa ley electoral y el Federalismo14 de junio de 2006

� Doctor José de Jesús Covarrubias DueñasMagistrado de la Sala Regional del Tribunal Electoraldel PJFEl Federalismo en México15 de junio de 2006

� Licenciado Constancio Hernández AllendeAsesor JurídicoOrigen y naturaleza del Federalismo16 de junio de 2006

� Maestro Vicente Roberto del Arenal MartínezSecretario del Primer Tribunal Colegiado en MateriaCivil en el Tercer CircuitoEl Amparo dentro de la problemática jurídico-penalmexicana, derecho penal, derecho de amparo, juiciode amparo, derecho constitucional22 de junio de 2006

� Doctor José Gregorio Hernández GalindoCatedrático de la Universidad Haveriana de BogotáControl constitucional y Corte ConstitucionalColombiana23 de junio de 2006

� Licenciada Elvia Rosa Díaz de León D´HersConsejera de la Judicatura FederalCódigo de Ética del PJF24 de agosto de 2006



�Ministra María Cristina Salmorán deTamayo� en la ciudad de Oaxaca

� Doctor Rubén Arturo Sánchez ValenciaMagistrado Integrante del Primer Tribunal Colegiadoen Materia Penal del Segundo CircuitoFunción legislativa y función judicial: La sujeción delJuez a la ley3 de marzo de 2006

� Doctor Ricardo Alberto GuibourgProfesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires,ArgentinaLa búsqueda de la justicia19 de mayo de 2006

� Doctor Pedro Molina FloresDirector de Averiguaciones Previas de la Procuradu-ría General de Justicia del Estado de TlaxcalaReforma al enjuiciamiento penal20 de junio de 2006


�Ministro Manuel Barlett Bautista�en Villahermosa, Tabasco

� Doctor Ricardo Alberto GuibourgUniversidad de Buenos Aires ArgentinaArgumentación judicial y seguridad jurídica30 de mayo de 2006


� Doctor Carlos Faustino Natarén NandayapaInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAMGarantías constitucionales en materia electoral14 de julio de 2006

� Licenciada Sonia Rojas CastroSecretaria de Estudio y Cuenta del Primer TribunalColegiado en Materia Administrativa del SegundoCircuito.Ética Judicial2006

Ponentes en conferencias magistrales de la Casa de la Cultura Jurídica

�Ministro Humberto Román Palacios�en el Estado de Veracruz

� Magistrado Héctor Solorio AlmazánTribunal Electoral del Poder Judicial de la FederaciónEl Constitucionalismo Local7 de marzo de 2006

� Magistrado José Lorenzo Álvarez MonteroTribunal Superior de Justicia del Estado de VeracruzEl control constitucional en materia de amparo4 de mayo de 2006

� Magistrado Juan Carlos Cruz RazoDuodécimo Tribunal Colegiado en Materia Adminis-trativa del Primer CircuitoComentarios a la nueva Ley Federal de Procedimien-to Administrativo10 de julio de 2006


� Licenciado Juan Carlos Merodio LópezCatedrático de la UNAM. Socio fundador de la firmaM&L Estudio LegalPanorama de derecho marítimo mexicano28 de abril de 2006

� Magistrado Miguel Ángel Aguilar LópezCuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal delPrimer CircuitoEl concepto de delito en México17 de agosto de 2006

� Maestro en Derecho Ricardo Morales CarrascoSala Constitucional del Tribunal Superior de Justiciadel Estado de VeracruzPropuestas para un Nuevo Constitucionalismo Local18 de mayo de 2006

� Juez Luis Manuel Villa GutiérrezJuzgado Decimoquinto de Distrito en el Estado, enXalapa, Ver.El derecho procesal constitucional19 de abril de 2006


�Ministro Xavier Icaza y López Negrete�en la ciudad de Durango

� Magistrado Héctor Solorio AlmazánTribunal Electoral del Poder Judicial de la FederaciónEl constitucionalismo local8 de marzo de 2006


� Magistrado José Lorenzo Álvarez MonteroTribunal Superior de Justicia del Estado de VeracruzEl control constitucional en materia de amparo4 de mayo de 2006

� Magistrado Juan Carlos Cruz RazoDuodécimo Tribunal Colegiado en Materia Adminis-trativa del Primer Circuito.Comentarios a la nueva Ley Federal de Procedimien-to Administrativo10 de julio de 2006

� Licenciado Juan Carlos Merodio LópezCatedrático de la UNAM. Socio fundador de la firmaM&L Estudio LegalPanorama de derecho marítimo mexicano28 de abril de 2006

� Magistrado Miguel Ángel Aguilar LópezCuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal delPrimer CircuitoEl concepto de delito en México17 de agosto de 2006

� Maestro en Derecho Ricardo Morales CarrascoSala Constitucional del Tribunal Superior de Justiciadel Estado de VeracruzPropuestas para un nuevo constitucionalismo local18 de mayo de 2006

� Juez Luis Manuel Villa GutiérrezJuzgado Decimoquinto de Distrito en el Estado, enXalapa, Ver.El Derecho Procesal Constitucional19 de abril de 2006


Ponentes en conferencias magistralesde la Casa de la Cultura Jurídica�Ministro Agapito Pozo Balbás�

en el Estado de Querétaro

� Maestro César de Jesús Molina SuárezDirección General de Casas de la Cultura Jurídica yEstudios Históricos de la Suprema Corte de Justiciade la NaciónDerecho procesal constitucional: Presente y futuro6 de octubre de 2006

Ponentes en conferencias magistralesde la Casa de la Cultura Jurídica�Ministro Emeterio De la Garza�

en Monterrey, Nuevo León

� Licenciado Óscar Dionisio Alzate SánchezJunta Local de Conciliación y arbitraje del DistritoFederalLos derechos humanos y laborales de los emigrantesmexicanos indocumentados en los Estados Unidos15 de junio de 2006

� Magistrado José Luis Torres LagunasTercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativadel Cuarto CircuitoLa Causa de pedir en el Juicio de Amparo23 de junio de 2006

� Magistrado José Gregorio Hernández GalindoCatedrático de las Universidades Rosario, Santo


Tomás, Sabana, Sergio Arboleda, Libre, Católica deColombia, Santiago de Cali, Autónoma de Bucara-manga, del Sinú. Ex Presidente de la Corte Consti-tucional de ColombiaEl control de la constitucionalidad y la Corte deColombia27 de junio de 2006

� Ministra Olga Ma. del Carmen Sánchez Cordero deGarcía VillegasSuprema Corte de Justicia de la NaciónEncuentros regionales de órganos impartidores deJusticia30 de junio de 2006

� Doctor Rafael Estrada MichelUniversidad Iberoamericana D.F.La Nación mexicana frente a las Cortes de Cádiz25 de agosto de 2006

� Doctor Enrique Díaz ArandaInstituto de Investigaciones Jurídicas de la Univer-sidad Nacional Autónoma de México¿Sirve la teoría en la práctica penal?19 de septiembre de 2006

� Doctora Ma. del Carmen Platas PachecoUniversidad PanamericanaExigencia de la argumentación jurídica: entre la Éticay la corrupción29 de septiembre de 2006



�Ministro Alfonso López Aparicio�en el Estado de Aguascalientes

� Licenciado José Lenin Rivera UribeSecretaría de la Reforma AgrariaOrígenes y antecedentes históricos agrarios12 de enero de 2006El ejido19 de enero de 2006

� Doctor Luis Ponce de León ArmentaTribunal Unitario AgrarioLa reforma del artículo 27 constitucional en 1992 ysus efectos en lo agrario26 de enero de 2006

� Ingeniero Raúl Fernando Ávila NietoProcuraduría Agraria, Delegación AguascalientesEl programa de certificación de derechos ejidales ytitilación de solares (procede)2 de febrero de 2006

� Licenciada Sol Angélica Ferreira GarnicaTribunal Unitario Agrario.La justicia agraria9 de febrero de 2006

� Ingeniero Enrique Rivapalacio DíazProcuraduría Agraria, Delegación AguascalientesEl Registro Agrario Nacional y actos registrales16 de febrero de 2006


� Maestra Susana González HernándezSegundo Tribunal del XXIII CircuitoEl juicio de amparo en materia agraria23 de febrero de 2006

� Licenciado Ramón Torres ArmentaConsultor JurídicoEl derecho agrario como derecho social y su relacióncon otras ramas del derecho9 de marzo de 2006

� Licenciado Javier González GutiérrezNotario Público número 48El derecho agrario y el derecho urbanístico ymunicipal.16 de marzo de 2006

� Licenciada Rebeca Castillo DelgadilloProcuraduría Federal de Protección al Ambiente, De-legación AguascalientesEl derecho agrario y el derecho ecológico23 de marzo de 2006

� Licenciado José Luis Rodríguez SantillánSegundo Tribunal Colegiado del XXIII Circuito sedeen AguascalientesTemas selectos de amparo7 de abril de 2006

� Maestro Sergio Rodríguez PrietoUniversidad Autónoma de AguascalientesEstructura constitucional del sistema de justiciapenal para menores en México20 de junio de 2006


� Licenciada Sara Beatriz Millares ParraAsociación de Abogadas de AguascalientesViolencia intrafamiliar16 de agosto de 2006

� Maestro Juan Rojas GarcíaSupremo Tribunal de Justicia del Estado de Aguas-calientesPatria potestad: guarda y custodia23 de agosto de 2006

� Doctor Marco Aurelio Zamora LiraHospital de psiquiatríaDr. Gustavo León Mojica GarcíaDiagnóstico - medio de canalización13 de septiembre de 2006

� Maestro José Luis Eloy Morales BrandUniversidad Autónoma de AguascalientesTaller teórico-prácticoSistema de justicia penal en el Estado de Aguas-calientes31 de agosto de 2006


�Ministro Alberto Vázquez del Mercado�en Acapulco, Guerrero

� Magistrado Jesús Rafael AragónSegundo Tribunal Colegiado en Materias Adminis-trativa y Penal del Vigésimo Primer Circuito, Aca-pulco, Gro.


Procedimiento para determinar las responsabi-lidades de los servidores públicos del Poder Judicialde la Federación13 de marzo de 2006

� Magistrado Miguel Ángel Arteaga SandovalPrimera Sala Penal del Tribunal Superior de Justiciadel Estado de MéxicoLos juicios orales: una tendencia actual21 de abril de 2006

� Licenciado Juan Carlos Merodio LópezFacultad de Derecho de la Universidad Nacional Au-tónoma de MéxicoPanorama del derecho marítimo mexicano y la juris-dicción federal19 de mayo de 2006

� Doctora en Derecho Ma. del Refugio GonzálezDomínguezSecretaría de Relaciones ExterioresLos derechos humanos en el ámbito internacional5 de junio de 2006


�Ministro José María Ortiz Tirado�en Hermosillo, Sonora

� Magistrado José de Jesús Covarrubias DueñasTribunal Electoral del Poder Judicial de la FederaciónUna visión constitucional de la justicia electoral enMéxico1 de marzo de 2006


� Magistrado Miguel Ángel Bustamante MaldonadoTribunal Estatal Electoral y de TransparenciaInformativaLa función del Tribunal Estatal Electoral y de Trans-parencia Informativa2 de marzo de 2006

� Licenciado Humberto Valencia ValenciaConsejo Estatal ElectoralLos valores democráticos que tutela el Consejo Es-tatal Electoral2 de marzo de 2006

� Doctor Carlos Morales PaulínTribunal Electoral del Poder Judicial de la FederaciónProcesos y procedimientos constitucionales en mate-ria electoral3 de marzo de 2006

� Maestro Rafael Coello CetinaSuprema Corte de Justicia de la NaciónControversias constitucionales26 de septiembre de 2006

� Licenciado Martín Fernando Torres CaravantesSuprema Corte de Justicia de la NaciónSupremacía Constitucional: la jerarquía de los trata-dos y sus conflictos de aplicación en el orden jurídicointerno27 de septiembre de 2006

� Maestro Gilberto Romero GuzmánPoder Judicial de la FederaciónAnálisis al principio de definitividad del juicio deamparo28 de septiembre de 2006


� Magistrado Óscar Sánchez MartínezPoder Judicial de la FederaciónInterpretación constitucional29 de septiembre de 2006


�Ministro Ernesto Solís López�en el Estado de Hidalgo

� Magistrado Dr. Miguel Ángel Román QuirozPoder Judicial de la FederaciónEl delito y la responsabilidad penal3 de marzo de 2006

� Magistrada María Macarita Elizondo GasperínPoder Judicial de la FederaciónNormas generales y no tan generales en materiaelectoral17 de marzo de 2006

� Doctor Manuel González OropezaMagistrado en la Sala Superior del Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la FederaciónLa cadena perpetua como pena inusitada24 de marzo de 2006

� Magistrado Rubén Arturo Sánchez ValenciaPoder Judicial de la FederaciónDerechos fundamentales31 de marzo de 2006

� Magistrado César Esquinca MuñoaPoder Judicial de la Federación


El juicio de amparo indirecto en materia del trabajo.Casos de procedencia4 de mayo de 2006

� Doctor Pedro Molina FloresSubprocurador de Justicia del Estado de TlaxcalaDecisión ministerial y proceso penal12 de mayo de 2006

� Licenciado Juan VelásquezAbogado postulanteLa defensa en el proceso penal25 de junio de 2006


�Ministro Luis Baz Dresch�en la ciudad de Tijuana, Baja California

� Doctor Enrique Díaz ArandaInstituto Nacional de Ciencias PenalesTeoría del delito6 de junio de 2006

� Doctor Luis Santos JiménezParticularLa importancia de la especialización judicial enmateria de competencia económica20 de febrero de 2006

� Doctora María de los Ángeles FromowFiscalia Especializada para la atención de los DelitosElectorales


Delitos electorales24 de abril de 2006

� Ministra Margarita Beatriz Luna RamosSuprema Corte de Justicia de la NaciónControversias constitucionales26 de mayo de 2006


�Ministro Roque Estrada Reynoso�en la ciudad de Zacatecas

� Maestro Limonar Soto SalazarInvestigador Centro INAH, Delegación Zacatecas.La cultura jurídica vista a través de los archivosjudiciales8 de febrero de 2006

� Doctor José Enciso ContrerasDirector de Estudios Históricos, Tribunal Superior deJusticia del Estado de ZacatecasCasos de archivo judicial9 de febrero de 2006

�Maestro Óscar Cuevas Murillo,Docente Investigador Universidad Autónoma deZacatecasJueces y Abogados en los archivos Judiciales13 de febrero de 2006

� Magistrado Rubén Arturo Sánchez Valencia,Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Se-gundo Circuito en el Estado de México


El Poder Judicial de la Federación y la Constitución23 de junio de 2006

� Magistrado Rubén Arturo Sánchez ValenciaPrimer Tribunal Colegiado en Materia Penal delSegundo Circuito en el Estado de MéxicoLos derechos fundamentales11 de julio de 2006

� Licenciado Carlos Villegas MárquezJuez de Primera Instancia en Materia Civil, PoderJudicial del Estado de ZacatecasLa oralidad en materia penal, caso Colombia I13 de julio de 2006

� Licenciado Raúl García MartínezJuez Cuarto Penal de Primera Instancia, Poder Judi-cial del Estado de ZacatecasLa oralidad en materia penal, caso Colombia II13 de julio de 2006

� Licenciado Miguel Ángel Arteaga,Magistrado del Tribunal Superior de Justicia delEstado de MéxicoLos juicios orales, el caso del Estado de México11 de agosto de 2006

� Licenciado Ernesto Martínez Barba,Secretario de Estudio y Cuenta, Visitaduria Judicialdel Consejo de la Judicatura Federal (CJF)La prueba en el proceso penal federal22 de septiembre de 2006

� Magistrado Héctor Gutiérrez de VelascoVisitaduria Judicial del CJF


Teoría de la prueba23 de septiembre de 2006

� Magistrado Walter Arellano Hobelsberger,Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del PJFLa prueba en el proceso civil federal29 de septiembre de 2006

� Magistrado Jean Claude Tron Petitt,Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativadel PJFLa prueba en el procedimiento contencioso adminis-trativo federal30 de septiembre de 2006

Ponentes en conferencias magistralesde la Casa de la Cultura Jurídica�Ministro Hilario Medina Gaona�

en la ciudad de Guanajuato

� Doctor Javier Corona FernándezFacultad de Filosofía, Letras e Historia de la Universi-dad de GuanajuatoIntroducción a la Ética Judicial20 de febrero de 2006

� Maestro Donaciano Hernández MarmolejoCentro de Investigaciones Humanísticas de la Uni-versidad de GuanajuatoLas virtudes éticas fundamentales21 de febrero de 2006

� Doctor Aureliano Ortega EsquivelFacultad de Filosofía, Letras e Historia de la Univer-sidad de Guanajuato


Ética Sociedad y Estado de derecho22 de febrero de 2006

� Doctor Germán Eduardo Baltazar RoblesJuzgado Séptimo de Distrito del XVI CircuitoEl Código de Ética del Poder Judicial de la Federación27 de febrero de 2006

� Magistrado Arturo Hernández TorresSegundo Tribunal Colegiado en Materias Adminis-trativa y de Trabajo del XVI CircuitoExcelencia del juzgador28 de febrero de 2006

� Magistrado Arturo Hernández TorresSegundo Tribunal Colegiado en Materias Adminis-trativa y de Trabajo del XVI CircuitoCriterios relevantes del Ministro Juan Díaz Romeroen materia constitucional14 de marzo de 2006

� Licenciado José Morales ContrerasJuzgado Segundo de Distrito en Materia Adminis-trativa del Primer CircuitoCriterios relevantes del Ministro Juan Díaz Romeroen materia laboral16 de marzo de 2006

� Magistrado Juan Manuel Álvarez GonzálezConsejo del Poder Judicial del Estado de GuanajuatoLa prescripción en el sistema judicial mexicano23 de marzo de 2006

� Licenciada Rosa Cristina Padrón GonzálezUnidad de Crónicas de la SCJN


Procedencia del recurso de queja en acciones deinconstitucionalidad28 de marzo de 2006

� Doctor Néstor Pedro SagüesUniversidad de Buenos AiresProblemas actuales de interpretación constitucional10 de marzo de 2006

� Licenciado Arturo Díaz San VicenteUnidad de Crónicas de la SCJNAsunto Medina Millet, �Juicio del Siglo� en Yucatán4 de abril de 2006

� Juez Javier Avilés BeltránUnidad de Crónicas de la SCJNPlazo de prescripción para el ejercicio de la facultadsancionadora frente a una responsabilidad no esti-mable en dinero, es de tres años acorde a lo previstoen el Art. 78, F-II, de la Ley Federal de Responsabi-lidades de los Servidores Públicos11 de abril de 2006

� Magistrado Juan Manuel Arredondo ElíasSegundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del XVICircuitoEl acceso a la función jurisdiccional: Formación y se-lección de los Jueces23 de abril de 2006

� Doctor Germán Eduardo Baltazar RoblesJuzgado Séptimo de Distrito del XVI CircuitoConcepto e historia de la Constitución23 de mayo de 2006


� Doctor Miguel Ángel Contreras NietoUniversidad Autónoma del Estado de MéxicoConcepto e historia de los medios de defensa cons-titucional25 de mayo de 2006

� Doctor José Ramón Narváez HernándezDirección de Análisis e Investigación Histórico Docu-mental de la SCJNNacimiento de la jurisdicción constitucional y suciencia30 de mayo de 2006

� Magistrada Gloria Tello CuevasVisitaduría Judicial del PJFLa selección y preparación de los Jueces23 de junio de 2006

� Magistrado Héctor Gutiérrez de VelascoVisitaduría Judicial del PJFLa conducta de los Jueces23 de junio de 2006

� Magistrado Óscar Vázquez MarínVisitaduría Judicial del PJFLa vigilancia de los Jueces (Inspección de la funciónjudicial)24 de junio de 2006

� Magistrado Juan Manuel Vega SánchezVisitaduría Judicial del PJFEl juicio de los Jueces (El procedimiento disciplinario)24 de junio de 2006


� Licenciado Mario Rodríguez PérezCentro de Investigaciones Humanísticas de la Uni-versidad de GuanajuatoHistoria de la jurisprudencia en México4 de julio de 2006

� Doctora Patricia Campos RodríguezUniversidad de León, A. C.Sociedad y vida cotidiana en tiempos de Juárez6 de julio de 2006

� Doctor Bertín Vázquez GonzálezSuprema Corte de Justicia de la NaciónConceptos fundamentales de la argumentación5 de agosto de 2006

� Dr. Roberto Lara ChagoyánSuprema Corte de Justicia de la NaciónPropósito de la argumentación12 de agosto de 2006

� Maestro Gerardo Dehesa DávilaSuprema Corte de Justicia de la NaciónReglas que rigen los argumentos y tipologíasargumentativas19 de agosto de 2006

� Doctor Raúl Manuel Mejía GarzaSuprema Corte de Justicia de la NaciónArgumentación en materia de hechos y ponderaciónde principios9 de septiembre de 2006

� Magistrado Humberto Suárez CamachoSegundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del XVICircuito


Simplificación y comunicación25 de agosto de 2006

� Magistrado Miguel Ángel Arteaga SandovalTribunal Superior de Justicia del Estado de México(Primera Sala Penal)Los juicios orales: una tendencia actual22 de agosto de 2006

� Magistrado Víctor Manuel Estrada JungoPrimer Tribunal Colegiado en Materias Administra-tiva y de Trabajo del XVI CircuitoIntroducción al derecho procesal constitucional1 y 3 de agosto de 2006

� Magistrado Juan Manuel Arredondo ElíasSegundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del XVICircuitoIntroducción al estudio del juicio de amparo7 y 9 de agosto de 2006

� Magistrado José de Jesús Ortega de la PeñaSegundo Tribunal Colegiado en Materias Administra-tiva y de Trabajo del XVI CircuitoBases y principios fundamentales del juicio de amparo14 y 16 de agosto de 2006

� Magistrado Horacio Armando Hernández OrozcoSéptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal delPrimer CircuitoPartes y figuras procesales del juicio de amparo24 y 25 de agosto de 2006

� Juez María Jesús SalcedoCuarto Juzgado de Distrito del XVI CircuitoImprocedencia y sobreseimiento en el juicio de amparo28-30 de agosto de 2006


� Juez Jesús Valencia PeñaJuzgado Primero de Distrito del XVI CircuitoAmparo indirecto4-6 de septiembre de 2006

� Magistrado Arturo Hernández TorresSegundo Tribunal Colegiado en Materias Adminis-trativa y de Trabajo del XVI CircuitoAmparo directo11-13 de septiembre de 2006

� Magistrado Juan Manuel Arredondo ElíasSegundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del XVICircuitoSuspensión del acto reclamado18-20 de septiembre de 2006

� Doctor Jesús García OrduñaProcuraduría de los Derechos HumanosLos adultos mayores, sus derechos y la sociedad actual21 de septiembre de 2006

� Magistrado Francisco Javier Cárdenas RamírezPrimer Tribunal Colegiado en Materia Administrativadel VI CircuitoSentencias de amparo2-4 de octubre de 2006

� Magistrado Lorenzo Palma HidalgoPrimer Tribunal Colegiado en Materias Administra-tiva y de Trabajo del XVI CircuitoLos recursos en el juicio de amparo5-6 de octubre de 2006

� Magistrado Lorenzo Palma HidalgoPrimer Tribunal Colegiado en Materias Administra-tiva y de Trabajo del XVI Circuito


La jurisprudencia en el juicio de amparo9-11 de octubre de 2006

� Magistrado Ángel Michel SánchezSegundo Tribunal Colegiado en Materias Administra-tiva y de Trabajo del XVI CircuitoTemas selectos de amparo penal16-18 de octubre de 2006

� Juez Francisco Javier Araujo AguilarJuzgado Tercero de Distrito del XVI CircuitoTemas selectos de amparo civil23-25 de octubre de 2006

� Magistrada Rosa María Cano MelgozaOctava Sala Civil del Supremo Tribunal de Justiciadel Estado de GuanajuatoEl daño moral26 de octubre de 2006

� Magistrado José Juan Trejo OrduñaSegundo Tribunal Colegiado en Materias Administra-tiva y de Trabajo del XVI CircuitoTemas selectos de amparo fiscal y administrativo30 y 31 de octubre de 2006

� Magistrado Alejandro de Jesús Baltazar RoblesPrimer Tribunal Colegiado en Materias Administra-tiva y de Trabajo del XVI CircuitoTemas selectos de amparo contra leyes6-8 de noviembre de 2006

� Magistrado José Eduardo Téllez EspinozaPrimer Tribunal Colegiado en Materias Administra-tiva del VI Circuito


Temas selectos de amparo laboral16-17 de noviembre de 2006

� Juez Germán Eduardo Baltazar RoblesDecimoséptimo Tribunal Colegiado en Materia Admi-nistrativa del Primer CircuitoControversias constitucionales21-23 de noviembre de 2006

� Magistrado Víctor Manuel Estrada JungoPrimer Tribunal Colegiado en Materias Administra-tiva y de Trabajo del XVI CircuitoAcciones de inconstitucionalidad27-29 de noviembre de 2006


�Ministro Antonio Rocha Cordero�en la ciudad de San Luis Potosí

� Doctora Ma. Belén Andreu MartínezUniversidad de Murcia, España - UASLPEl derecho fundamental a la protección de datospersonales, Regulación México31 de mayo de 2006

� Magistrado Enrique Arizpe NarroPrimer Tribunal Colegiado del Noveno CircuitoLa relatividad en la sentencia de amparo12 de junio de 2006

� Doctora Luz Carreghna LamadridEl Colegio de San Luis, A.C.


La presencia de Benito Juárez en San Luis Potosí, 1863,186726 de junio de 2006


�Ministro José Alfonso Abitia Arzapalo�en la ciudad de Chetumal

� Doctor José Ramón Narváez HernándezDirección de análisis e Investigación Histórica Docu-mental de la S.C.J.N.Nacimiento de la Jurisdicción Constitucional y suCiencia25 de abril de 2006

� Maestro Juan Ignacio Hernández MoraSubsecretario Jurídico del Gobierno del Estado deQuintana RooConcepto e historia de los medios de defensa cons-titucional26 de abril de 2006

� Licenciado José Alberto Arriaga FariasJuzgado Tercero de Distrito en el Estado de ChihuahuaConcepto e historia de la Constitución27 de abril de 2006

� Eduardo Durán AlvaradoMaestro en FilosofíaÉtica pública: entre la ley del Estado y la concienciaindividual14 de julio de 2006


� Doctor Carlos Enrique Rueda DávilaDécimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del PrimerCircuitoEl actuario en la Ley de Amparo1 de septiembre de 2006

� Licenciado Anastacio Enrique Escobar ÁngelesSegundo Tribunal Colegiado en Materia Penal delPrimer CircuitoEl tipo penal en la violencia familiar8 de septiembre de 2006

� Doctora Maribel Lozano CortésUniversidad de Quintana RooLa violencia hacia la mujer en Quintana Roo22 de septiembre de 2006

� Maestra Lilia Mónica López BenítezNoveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del PrimerCircuitoTestigos protegidos29 de septiembre de 2006

� Licenciada Irma Guadalupe Esquivel MonroyInstituto Federal Electoral en el Estado de Quintana RooLa participación del Instituto Federal Electoral en lasElecciones Federales16 de octubre de 2006

� Licenciado Héctor Daniel García FigueroaCentro de Capacitación Judicial Electoral del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación


Los medios de comunicación en la contienda electoral16 de septiembre de 2006

� Licenciado Darío Mora JuradoCentro de Capacitación Judicial Electoral del Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la FederaciónEl juicio de inconformidad en la elección para Presidente17 de septiembre de 2006

� Maestro Carlos Alejandro EspinosaFacultad de Derecho de la Universidad Nacional Autó-noma de MéxicoPor qué deben de ser considerados como gravesalgunos tipos penales electorales17 de septiembre de 2006

� Maestro Octavio Ramos RamosCentro de Capacitación Judicial Electoral del Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la FederaciónLa calificación de la elección presidencial18 de septiembre de 2006

� Licenciado Juan Manuel Sánchez MacíasSecretario de Estudio y Cuenta del Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la FederaciónLa calificación de la elección presidencial18 de septiembre de 2006

� Doctora María de los Ángeles Fromow RangelFiscal Especial para la Atención de Delitos Electo-rales de la Procuraduría General de la RepúblicaLa elección del 2006 y el perfeccionamiento del siste-ma de justicia electoral18 de septiembre de 2006



�Ministro Pedro Guerrero Martínez�en la ciudad de Campeche

� Doctor Víctor Manuel Colli EkCentro de Investigaciones Jurídicas de la U.A.C.El Tribunal Constitucional Español20 de febrero de 2006

� Doctor Víctor Manuel Colli EkCentro de Investigaciones Jurídicas de la U.A.C.El estudio sistemático de la jurisprudencia20 de marzo de 2006

� Maestro Max Alberto Diener SalaSecretaría de Hacienda y Crédito PúblicoAspectos jurídicos del nuevo orden presupuestal13 de octubre de 2006

� Doctor Ernesto Rey CantorUniversidad Libre de ColombiaMedidas provisionales y cautelares en el sistemainteramericano de derechos humanos30 de octubre de 2006

� Juez Ariel Alberto Rojas CaballeroPoder Judicial de la FederaciónLa jurisprudencia y su integración31 de octubre de 2006

� Doctor Clicerio Coello GarcésHipotecaria Nacional


Justicia constitucional y derechos humanos10 de noviembre de 2006

� Maestro Jorge Ortega GonzálezUNESCOEl régimen jurídico de las ciudades declaradas patri-monio cultural de la humanidad17 de noviembre de 2006

� Doctor Gonzalo Uribarri CarpinteroSuprema Corte de Justicia de la NaciónEl arbitraje y medios alternativos de solución deconflictos24 de noviembre de 2006


�Ministro Eustaquio Buelna Pérez�en Culiacán, Sinaloa

� Maestro Francisco Rubén Quiñonez HuizarSuprema Corte de Justicia de la NaciónAnálisis de la cultura jurídica en México25 de febrero de 2006

� Licenciada Elvia Rosa Díaz De León D´HersConsejo de la Judicatura FederalLa mujer en el ámbito del derecho17 de marzo de 2006

� Maestro Gerardo Dehesa DávilaSuprema Corte de Justicia de la Nación


La retórica en la sentencia del Poder Judicial de laFederación17 de junio de 2006

� Doctor Carlos Faustino Nataren NandayapaInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAMLa independencia del Poder Judicial del Estado y laSuprema Corte de Justicia de la Nación17 de junio de 2006

� Doctor Enrique Díaz ArandaInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAMSolución teórica a casos penales. ¿Por qué fallamosal resolver?1 de julio de 2006

� Doctor Salvador Cárdenas GutiérrezSuprema Corte de Justicia de la NaciónLa formación de juristas, Jueces y abogados1 de septiembre de 2006


�Ministro Enrique Moreno Pérez�en la ciudad de Mazatlán, Sinaloa

� Licenciado Raúl Pantoja BarandaSuprema Corte de Justicia de la NaciónConcepto e historia constitucional en México8 de marzo de 2006

� Licenciado José Oliveros RuizTribunal Electoral del PJF


Concepto e historia de los medios de defensaconstitucional9 de marzo de 2006

� Licenciado Israel Rivas AcuñaTribunal Electoral del PJFNacimiento de la jurisdicción constitucional y suciencia10 de marzo de 2006

� Licenciado Arturo Díaz San VicenteSuprema Corte de Justicia de la NaciónZona económica exclusiva7 de junio de 2006

� Doctor Miguel Ángel Contreras NietoUniversidad Autónoma del Estado de MéxicoAgravio a la Bandera Nacional8 de junio de 2006

� Licenciado Juan Carlos Roa JacoboSuprema Corte de Justicia de la NaciónImpuesto sobre la tenencia9 de junio de 2006

� Licenciado Juan Carlos Merodio LópezUniversidad Nacional Autónoma de MéxicoPanorama del derecho marítimo mexicano y la juris-dicción federal26 de mayo de 2006

� Doctor Antonio de Cabo de la VegaUniversidad Complutense de Madrid, EspañaEl impacto de la globalización en la protección delos derechos humanos1 de junio de 2006


� Maestro Salvador Fonseca GonzálezDivisión de Estudios del Centro de Investigación yDocencia Económicas, A.C.El arbitraje comercial y la intervención judicial en elprocedimiento arbitral4 de octubre de 2006

� Licenciado Ricardo Morales CarrascoSupremo Tribunal de Justicia del Estado de VeracruzPropuestas para un nuevo constitucionalismo local5 de mayo de 2006

� Licenciado Carlos Manríquez GarcíaSéptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del PrimerCircuitoApariencia del buen derecho6 de octubre de 2006


�Ministro Manuel Yánez Ruiz�en la ciudad de Pachuca

� Doctor Miguel Ángel Aguilar LópezMagistrado del Poder Judicial de la FederaciónEl delito y la responsabilidad penal3 de marzo de 2006

� Doctora Verónica Román QuirozUniversidad Nacional Autónoma de MéxicoEl delito y la responsabilidad penal2 de marzo de 2006


� Doctora Macarita Elizondo GasperínMagistrada del Tribunal Electoral del Poder Judicialde la FederaciónNormas generales y no tan generales en materiaelectoral17 de marzo de 2006

� Doctor Manuel González OropezaMagistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la FederaciónLa cadena perpetua como pena inusitada24 de marzo de 2006

� Maestro Rubén Arturo Sánchez ValenciaMagistrado del Poder Judicial de la FederaciónDerechos fundamentales31 de marzo de 2006

� Magistrado César Esquinca MuñoaDirector General del Instituto Federal de DefensoríaPúblicaEl juicio de amparo indirecto en materia de trabajo,casos de procedencia4 de mayo de 2006

� Doctor Pedro Molina FloresDirector de Averiguaciones previas de la Procuradu-ría General de Justicia de TlaxcalaDecisión ministerial y proceso penal12 de mayo de 2006

� Licenciado Juan VelásquezAbogado Postulante


La defensa en el proceso penal30 de junio de 2006


�José Miguel Guridi Alcocer�en la ciudad de Tlaxcala

� Doctor Enrique Díaz-ArandaUniversidad Nacional Autónoma de México¿Sirve la teoría en la práctica penal?21 de febrero de 2006

� Doctor Alberto del Castillo del ValleUniversidad Nacional Autónoma de MéxicoDerechos humanos, garantías individuales y dere-chos de la personalidad24 de abril de 2006

� Magistrado Humberto Manuel Román FrancoNoveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del PrimerCircuito en el D.F.La conducta de la ética de los juzgadores11 de agosto de 2006

� Magistrada Guadalupe Olga Mejía SánchezTercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del PrimerCircuito en el D.F.El debido proceso31 de agosto de 2006


� Magistrado Armando Mata MoralesPrimer Tribunal Unitario del Décimo Noveno Circuitoen Ciudad Victoria, TamaulipasDelincuencia organizada22 de septiembre de 2006

� Licenciado Arnulfo Moreno FloresSecretario de Estudio y Cuenta de la Segunda Salade la Suprema Corte de Justicia de la NaciónEl derecho a la intimidad13 de septiembre de 2006


�Ministro Felipe Tena Ramírez�en la ciudad de Morelia, Michoacán

� Licenciada Soyla H. León TovarUniversidad Panamericana Campus GuadalajaraFirma electrónica avanzada25 de abril de 2006

� Doctor Miguel Ontiveros AlonsoUniversidad Anáhuac y del Valle de TolucaViolencia familiar y legítima defensa25 de septiembre de 2006

� Doctor Manuel González OropezaMagistrado del Tribunal Electoral del Poder Judicialde la FederaciónAntecedentes históricos del juicio de amparo22 de septiembre de 2006



�Miguel González Castro�en la ciudad de Colima

� Licenciado y Notario Público Eduardo García VillegasNotario Público No. 15 del D. F. y Secretario Académi-co de la Asociación Nacional del Notariado MexicanoDisposiciones de una persona capaz para su propiaincapacidad16 de marzo de 2006

� Doctor y Magistrado Miguel Ángel Aguilar LópezConsejo de la Judicatura FederalDelitos contra la salud. Análisis sustantivo y adjetivo8 de junio de 2006

La formación editorial de esta obra fue ela-borada por la Dirección General de la Coor-dinación de Compilación y Sistematizaciónde Tesis. Se utilizaron tipos Serifa BT de8, 10, 12, 14 y 17 puntos. La edición constade 2,000 ejemplares. Noviembre de 2007.

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