Principios generales y

políticas públicasHerramientas del Derecho

Administrativo para optimizar la satisfacción de necesidades y universalizar los derechos humanos en un Estado Eficaz

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LA LEY

Principios generales y

políticas públicasHerramientas del Derecho

Administrativo para optimizar la satisfacción de necesidades y universalizar los derechos humanos en un Estado Eficaz

u

Alessandra Minnicelli

Prólogos

Walter F. Carnota Ricardo Rivero Ortega

Minnicelli, Alessandra

Principios generales y políticas públicas. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2013. 432 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2568-0

1. Políticas Públicas. I. Título CDD 320.6

© Alessandra Minnicelli, 2013© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

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Printed in Argentina

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Tirada: 400 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-2568-0

S.A.P. 41551754

Argentina

Prólogo

Alessandra Minnicelli, a quien conocí en virtud de nuestro desem-peño docente en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universi-dad de Buenos Aires, tenía una ilusión: ser Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca. El desafío propuesto no era sencillo ni menor. En efecto, la tesista era experta en políticas públicas, pero exis-tía —hasta este trabajo— una gran desconexión epistemológica entre ese universo y el marco jurídico que le imprime en especial el Derecho Administrativo, en donde siempre discutió la tensión entre potestad y libertad. Adicionalmente, había que realizar las pertinentes vincula-ciones entre los ordenamientos jurídicos español y argentino, con las distancias no sólo geográficas que nos separan del Viejo Mundo, sino computando variables estructurales diferenciales como el espacio in-tegrado que hoy suministra la Unión Europea, el Estado de las autono-mías español contenido en el Título VIII de la Constitución de 1978 y el federalismo argentino desde Juan Bautista Alberdi en adelante.

Irrumpieron más vallas en el camino. Señalo dos, una personal de la autora y otra de matriz constitucional comparada. El temprano fa-llecimiento de su hijo Facundo fue la primera, muy difícil de sobre-llevar para cualquier ser humano. La erosión del Estado de bienestar español, cercano a la finalización de su labor investigativa, fue la otra. Sin embargo, ninguna de estas dificultades logró vencer su férrea vo-luntad de concluir el trayecto que había emprendido. La hoy Doctora Minnicelli avanzó gradualmente pero a paso constante en su esfuerzo académico, con la colaboración de mis colegas el Decano de la Facul-tad de Derecho de la Universidad de Salamanca, Ricardo Rivero Or-tega, y el economista Bernardo Kliksberg, quienes actuaron junto con-migo como Directores de este trabajo doctoral.

Por mi parte, debo dejar constancia que Minnicelli cumplió es-crupulosamente con las pautas metodológicas que le indiqué para su investigación: lograr relacionar acabadamente esos dos “univer-sos paralelos” de las políticas públicas y de los principios del Derecho Administrativo, tornarlos más “amigables” entre sí y no divorciados ni desconectados como clásicamente se los había abordado. Compulsó a estos fines literatura especializada, actualizó sus nutridos conocimien-

VIII Alessandra Minnicelli

tos sobre el fenómeno de la Administración pública, puso de resalto a los principios basales del Derecho Administrativo y los desmenuzó en clave constitucional. Cotejó sentencias, publicaciones periódicas y normativas de ambos márgenes del Atlántico. Dentro del proceso de “prueba y error” propio de toda investigación científica, nunca aban-donó su creencia en la eficacia que deben exhibir las políticas públi-cas, que coadyuvan para la conformación de un Estado inteligente, con adecuados indicadores para la medición de resultados. Todas estas vocaciones se vieron reflejadas en la obtención sobresaliente summa cum laude del grado de Doctora, conferido por un jurado binacional conformado en Salamanca por los juristas Juan Carlos Cassagne (Pre-sidente), Dámaso Javier Vicente Blanco (Secretario) y Ángel Sánchez Blanco, y la reconocida politóloga Esther del Campo.

La lección humana que nos brinda Alessandra a todos nosotros es que sin importar barreras aparentemente inquebrantables, sean éstas culturales, jurídicas o personales, no debemos nunca dejar de lado nuestros sueños. Si hay dedicación, esfuerzo y humildad tal como ella puso de manifiesto a lo largo de todo este proceso, se puede lograr el objetivo, aunque parezca utópico al comienzo del camino.

Dr. Walter F. Carnota Catedrático de la Universidad de Buenos Aires

Prólogo

Volver a los principios siempre es una buena idea. Tal regreso nos ayuda a comprender las razones de ser de todo aquello sobrenten-dido, tantas veces distorsionado o huero por el simple transcurso del tiempo, el abandono de actitudes originales y la aparente satisfacción de una previa necesidad. Cuando los marcos culturales pierden sus raíces, sufren —como las personas— una metamorfosis degenerativa; se convierten en caricaturas de su pasado.

¿Cuáles son los principios del Derecho administrativo? Radican en el universal humano de reacción frente a los abusos y excesos de la autoridad, el afán social de racionalizar y comedir el ejercicio de las potestades, realizar el interés general considerando los derechos e in-tereses de cada persona en la comunidad. Renacen cada vez que un pueblo sujeta a normas a sus gobernantes: en España, Túnez, Alema-nia, Egipto, Brasil…, o Argentina.

Muchas son las tentaciones enfermizas en torno al poder —la hy-bris—, tan difícil autocontrolarse cuando alrededor se escuchan de-mandas urgentes de transformación de la realidad. Allí donde es más necesario, las políticas públicas se presentan como mágicas capaci-dades para acabar con la desigualdad, la injusticia, la marginalidad, el subdesarrollo, el hambre. Asaz encomiables misiones, a la altura de los ángeles si pudiéramos llegar a serlo.

Como sólo somos humanos —demasiado humanos— que estas políticas desplieguen su potencial atendiendo a los principios del De-recho administrativo no es cuestión baladí. Supone asumir la rele-vancia de los medios, la importancia del cómo hacemos las cosas y qué daños y perjuicios hemos de intentar evitar en todo caso. Primum non nocere, principio de la medicina con claros reflejos en el Derecho administrativo.

La presente obra enfatiza los principios de eficacia, eficiencia y efectividad. Y lo hace desde la más valiosa de las legitimidades: el ejemplo. Porque su autora se mostró eficaz, eficiente y efectiva en el propósito de ser Doctora por la Universidad de Salamanca. Perseveró

X Alessandra Minnicelli

en el tratamiento de cuestiones complejas, sin cesar en su estudio. Y fue capaz de sobreponerse a la más temible adversidad manteniendo con resiliencia su dedicación a los principios.

Admirable es la capacidad humana para enseñarnos cada día fi-losofía antigua. Sobrecogido por el esfuerzo de la Doctora Alessandra Minnicelli, quien suscribe rehúsa polemizar sobre la prioridad del principio de eficacia. Creyente ilusorio en el principio de proporcio-nalidad, comprendo sin embargo la conveniencia de hacer las cosas, empujando las políticas públicas democráticas y sociales, sin renun-ciar al ideal del Estado de Derecho, presupuesto civilizatorio.

Evoquemos la equidad, el iusnaturalismo y las más recientes cons-trucciones jurídicas del sentido común —así, por ejemplo, el princi-pio de compensación, analizado por el actual Presidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Prof. Andreas VoBkuhle—. Coincida-mos en los principios y reconozcamos a cada uno lo suyo, viviendo honestamente y sin hacer daño a nadie. Doctora Minnicelli. Vítor.

En Santo Domingo, desde donde Fray Antonio de Montesinos pre-dicó en defensa de los derechos de los habitantes de América, en mayo de 2013.

Dr. Ricardo Rivero Ortega Catedrático de Derecho Administrativo y Decano

de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca

Pág.

Índice general

Prólogo de Walter F. Carnota .......................................................................... VIIPrólogo de Ricardo Rivero Ortega ................................................................... IX

IntroduccIón

A. El derecho administrativo y las políticas públicas. Su encuadre .............. 1B. Enfoque y metodología de investigación ................................................... 7

PrImera Parte

La evoLucIón deL estado y Las PoLítIcas PúbLIcas

caPítuLo I

eL quehacer PoLítIco deL estado

1.1. Evolución histórica .................................................................................. 211.2. El fenómeno estatal ................................................................................. 24

1.2.1. El Estado de Bienestar ................................................................... 281.3. El contexto histórico argentino en el concierto latinoamericano ........ 331.4. Qué son las políticas públicas. Aproximación conceptual ................... 391.5. Las políticas públicas. Definición ........................................................... 411.6. Etapas de desarrollo ................................................................................ 43

1.6.1. Diseño, formulación y sanción ..................................................... 451.6.2. La implementación ....................................................................... 491.6.3. Consecuencias o resultados ......................................................... 521.6.4. Control de gestión ......................................................................... 531.6.5. La reformulación y retroalimentación de las políticas públicas .. 571.6.6. La descentralización de las políticas públicas como he-

rramienta ............................................................................. 67

caPítuLo II

constItucIón y derecho admInIstratIvo en eL estado

2.1. La fuerza normativa de la Constitución. Un cambio de paradigma para el derecho administrativo .............................................................. 83

XII Alessandra Minnicelli

Pág.

2.2. El Estado Social y Democrático de Derecho .......................................... 862.3. El Derecho Público como sistema de principios jurídicos coordina-

dos ............................................................................................................ 912.4. La razón de ser del Derecho Administrativo. El Derecho Administra-

tivo como Derecho Común de la administración ................................. 1002.5. Respeto a los derechos fundamentales .................................................. 1072.6. La “Jurisdicción Administrativa” ............................................................ 1102.7. Derecho Administrativo y globalización ................................................ 116

segunda Parte

estado socIaL en derecho admInIstratIvo

caPítuLo III

Los PrIncIPIos deL derecho admInIstratIvo

3.1. El interés público ..................................................................................... 1213.2. Sobre los principios generales ................................................................ 1273.3. Los principios generales del Derecho Administrativo .......................... 1313.4. Los principios del Derecho Administrativo en España ........................ 135

3.4.1. El principio de proporcionalidad ................................................. 1353.4.1.A. El principio de proporcionalidad y su relación con el

principio de razonabilidad ................................................. 1373.4.2. El principio de legalidad ............................................................... 1393.4.3. El principio de imparcialidad ....................................................... 1413.4.4. El principio de supremacía del interés público sobre el privado ... 142

3.5. Los principios del Derecho Administrativo Español a la luz de su ju-risprudencia administrativa ................................................................... 145

3.6. Los principios del Derecho Administrativo en Argentina .................... 1493.6.1. Principios constitucionales administrativos ............................... 1493.6.2. Principios del proceso administrativo ......................................... 1513.6.3. Otros principios del proceso administrativo ............................... 158

3.7. Los principios administrativos del Derecho Español y su relación con el Derecho Comunitario ......................................................................... 1593.7.1. La soberanía jurídica de la Constitución Española y su rela-

ción con el Derecho Comunitario. Implicancias para la admi-nistración........................................................................................ 160

3.7.2. El proceso de producción normativa en el Derecho Comunita-rio. Su implicancia para el Derecho Administrativo ................... 162

3.8. El problema de los principios como fuente del Derecho. Su implican-cia para el Derecho Administrativo ....................................................... 1653.8.1. Su trascendencia ............................................................................ 1653.8.2. La inserción de los principios del Derecho Natural en el Orde-

namiento Jurídico .......................................................................... 1703.8.3. Principios y derechos fundamentales. Jerarquía y límites ......... 1733.8.4. Principios fundamentales y principios institucionales o secto-

riales ............................................................................................... 177

Principios generales y políticas públicas XIII

Pág.

3.8.5. El principio de igualdad y la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona ....................................... 180

3.8.6. Protección jurisdiccional .............................................................. 1883.9. La juridicidad ........................................................................................... 1903.10. La actividad social del Estado y la juridicidad ....................................... 192

3.10.1. Distintas necesidades sociales, sobre las cuales interviene el Estado ............................................................................................. 194

3.11. Hacia un concepto de jurisdicción ......................................................... 2033.12. El problema del acceso a la justicia ........................................................ 2073.13. Los principios del derecho administrativo que afectan a las políticas

públicas. La eficacia ................................................................................ 210

caPítuLo Iv

eL PrIncIPIo de efIcacIa

4.1. Las dimensiones del principio de eficacia ............................................. 2194.1.1. Su funcionamiento en relación con los diversos derechos ........ 224

4.2. Eficacia y constitución económica ......................................................... 2284.3. Eficacia y política social ........................................................................... 229

4.3.1. Eficacia y solidaridad .................................................................... 2304.3.2. El art. 39 y ss. de la Constitución Española .................................. 231

4.4. Eficacia ambiental.................................................................................... 2334.5. Nuevas fuentes de la eficacia. Eficacia y “soft law” administrativo ...... 2344.6. Interpretación de la eficacia. Eficacia y ponderación. Ponderación de

medios y de resultados ............................................................................ 2364.6.1. Ponderación como procedimiento y como resultado ................ 240

4.7. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español sobre el princi-pio de eficacia y sus derivaciones .......................................................... 2414.7.1. El valor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como

fuente del Derecho Administrativo .............................................. 2414.7.2. Pronunciamientos relevantes del Tribunal Constitucional en

relación al principio de eficacia ................................................... 243

caPítuLo v

garantías de La efIcacIa de Las PoLítIcas PúbLIcas en eL estado: resPonsabILIdad y controL

5.1. Eficacia y responsabilidad ....................................................................... 2495.1.1. Principio de responsabilidad objetiva ......................................... 2545.1.2. La gerencia social y la responsabilidad. Gerencia eficiente ....... 2585.1.3. Instrumentos de monitoreo y control: indicadores .................... 2635.1.4. Rendición de cuentas y acceso a la información ........................ 2735.1.5. El control de las políticas públicas ............................................... 280

5.1.5.1. La experiencia argentina. Red federal de control pú-blico ................................................................................... 280

XIV Alessandra Minnicelli

Pág.

refLexIón fInaL

.................................................................................................................. 291

concLusIones

.................................................................................................................. 293

tesIs

.................................................................................................................. 307

bIbLIografía

.................................................................................................................. 309

aPéndIce normatIvo

.................................................................................................................. 331