Principio de inocencia e 'in dubio pro reo,1Maximiliano A. RUSCONI2

1. LA RELACION ENTRE PRINCIPIODE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO

A diferencia de lo que sucede con los estudios dedogmática penal o procesal, cada vez que la cienciapenal se ocupa de reflexionar sobre algunas garan-tías constitucionales o principios político-criminalesbásicos, existe la tentación de generar un lugar deconsenso indiscutible y no sometido a ningún análi-sis, en el que se coloca la vigencia misma de la ga-rantía o el principio que se trate como dato de larealidad no sometido a cuestionamientos más omenos serios. En este sentido, los juristas dedica-dos al derecho penal pueden convivir con situacio-nes realmente contradictorias en donde discurso ypraxis o lenguaje y realidad se muestran como ám-bitos difícilmente conciliables.

Una de las derivaciones del principio de inocenciaes la garantía del in dubio pro re03-Semper in du-biís benigniore praeferenda sunt (Dig., Lib. L, Tít.XVII, Leyes 56 y 192,párrafo, 1)-. Se trata bási-camente de que el derecho penal exige, como pre-supuesto fundamental de una sentencia de conde-na, la certeza sobre la culpabilidad del imputad04

•

El principio asegura que el estado de duda impli-

1 Texto de la Conferencia leída en el Congreso Nacional so-bre el Proceso Penal organizado por la Universidad Diego Por-tales. Santiago de Chile, 6 de noviembre de 1997. En relacióncon la versión original, que apareció sólo parcialmente en"Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho pe-nal moderno" (Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997) aquí seincluyen modificaciones, algunas de importancia, producto desugerencias y críticas formuladas por Julio Maier, Fabricio Gua-riglia y Máximo Langer. En particular se ha desarrollado bas-tante más detenidamente la relación entre la garantía y el siste-ma procesal de valoración de la prueba. A todos ellos leagradezco su interés y debo decir que, en general, tenían razón.

2 Profesor adjunto (i) de Derecho Penal y Procesal Penal dela Universidad de Buenos Aires. Fiscal General de la Procura-ción General de la Nación de la República Argentina.

3 Maier, Julio, "Derecho procesal penal", Editores del Puerto,Buenos Aires, 1996, t. 1, pág. 494. A pesar de que aquí se partede la constatación de una relación poco menos que indiscutibledel in dubio pro reo con el principio de inocencia, todavía hoy noexiste un consenso total sobre este punto. Más allá de las razo-nes puntuales como para sostener esta o aquella tesis, cabeadvertir, en cierto sector de la ciencia penal, alguna resistenciaa evaluar al proceso penal desde una clara "clave garantista".En la base se encuentra una concepción político-criminal, concarácter ideológico indudable, que le adjudica al proceso penalsólo el rol de reglamento administrativo de actuación de los su-jetos procesales del Estado. Ello posibilitó, durante muchísimotiempo en nuestra región y claramente por la influencia de lacultura inquisitiva española, una lectura "procedimental" -paradecirlo con palabras de Alberto Binder- y formal del procesoque desvirtuó, en enorme medida, el sentido de las reglas y loscostos reales de esta o aquella interpretación normativa. La Ju-risprudencia nacional, por lo menos en la cuestión tratada eneste trabajo, no ha sido y no lo es todavía ajena a esta influen-cia. Este proceso cultural posibilitó uno de los males de la cien-cia penal de nuestra región en las últimas décadas: la pérdidade la capaCidad de asombro ante el continuo avance del dere-cho penal contrario al estado de derecho.

4 La demostración de la relación entre principio de inocencia ein dubio pro reo continúa siendo importante teniendo en cuentaque en la Constitución argentina este último no aparece en for-ma expresa. La Constitución de 1949, sin embargo, sí lo conte-nía en su artículo 29.

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que siempre una decisión de no punibilidad5• Sólo lacerteza de culpabilidad, emanada de las autorida-des legítimas para pronunciarla, puede modificar lasituación de inocencia reconocida constitucional-mente6•

Este principio, incluso, tiene una función político-criminal, de importancia visible: en él descansangran parte de las posibilidades de lograr un procesopenal que respete cierta "igualdad de armas" o seacerque a ella como presupuesto básico para limitarla desigualdad de posiciones entre el apoyo estatala la hipótesis de la acusación y la situación muchomás endeble y desprotegida de quien debe soportarla persecución penal.

Frente a la gran estructura del poder penal delEstado -más allá del deber de objetividad de algu-nos de los operadores de la política-criminal-, elsistema policial, y las oficinas auxiliares de apoyo ala investigación, se enfrenta el escollo de la dudacomo un ámbito de triunfo de la hipótesis de la de-fensa. Parece muy razonable que el Estado asumala carga de demostrar la responsabilidad del acusa-d07•

"Su contenido, al menos para el Derecho Procesal Penal, esclaro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende,la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certe-za del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho pu-nible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certezarepresenta la imposibilidad del Estado de destruir la situación deinocencia, construida por la ley (presunción), que ampara al im-putado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquierotra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aun laprobabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolu-ción"s.

Sin embargo el acuerdo sobre el principio llegasólo hasta estas manifestaciones introductorias ybásicas.

Por el contrario, el alcance de su influencia antecada caso en concreto, los ámbitos jurídicos de suposible manifestación (derecho procesal y derechopenal), las consecuencias frente a cada nivel tem-poral o sistemático, su relación con el rol de juez,

5 Engisch, Karl, "Introducción al pensamiento jurídico", tra-ducción de Ernesto Garzón Valdés, Guadarrama, Madrid, 1967,pá~. 83.

Es muy ilustrativa y gráfica la definición del contenido delprincipio que realiza Luigi Ferrajoli: "Este principio equivale auna norma de clausura sobre la decisión de la verdad procesalfáctica que no permite la condena mientras junto a la hipótesisacusatoria permanezcan otras hipótesis no refutadas en com-petencia con ella. Por eso, mientras la hipótesis acusatoria pre-valece sólo si está confirmada, las contrahipótesis prevalecencon sólo haber sido refutadas: no desmentirlas, en efecto, aúnsin justificar su aceptación como verdaderas, es suficiente parajustificar la no-aceptación como verdadera de la hipótesis acu-satoria".

Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razón", trad. de Perfecto Andréslbáñez y otros, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 152.

7 Ver, Carrio, Alejandro, "Garantías Constitucionales en elproceso penal", Hammurabi, Buenos Aires, 3ª edición, 1994,pág. 437, en donde se citan algunos fallos, luego corregidos enel buen sentido por la Corte Suprema, que parecen desconocerla ~arantía y sus efectos más básicos.

Maier, Julio, op. cit., pág. 495.

el propio juego del axioma en el marco de los dis-tintos sistemas de interpretación de la ley, y hastala definición de los niveles de control jurisdiccionalde su aplicación, son extremos que se encuentranmuy poco reflexionados, posiblemente en las pe-numbras y que, al mismo tiempo, motivan casi na-da a la comunidad jurídica a encontrar algunasfórmulas de consenso político-criminalmenteaceptables, prácticamente sostenibles y axiológi-camente correctas.

Ello no deja de sorprender sobre todo si se tieneen cuenta que se trata de una de las derivacionesmás trascendentes9 del principio de inocencia10 yque implica la afirmación enérgica de una concep-ción liberal del poder penal del Estado.

Pocas veces se ha dado en forma más clara queuna garantía de la máxima importancia -por lomenos teórica-, presenta una tan visible falta deprecisión acerca de su contenido e, incluso a veces,acerca de su vigencia real en el sistema del dere-cho penal/ato sensu.11

Existen varias razones para pensar que el favorreí tiene una participación mínima en la configura-ción real del poder penal del Estado y, otras tantas,para suponer que ello se debe a un conjunto deobstáculos teóricos y empíricos que lesionan elconcepto mismo del axioma y las posibilidadesreales de manifestarse.

Este trabajo no pretende, como es de esperar,modificar visiblemente el estado de la cuestión, sinosólo reiniciar un diálogo que, por lo menos dentrode la comunidad jurídica de nuestro país, hoy seencuentra interrumpido.

9 Cuando aquí se afirma, de modo introductorio, la"trascendencia" del favor rei, no se piensa sólo en un eventualprotagonismo actual del axioma, en ese sentido este trabajopretende demostrar su carácter poco más que decorativo. Por elcontrario, se remarca, en todo caso, en su capacidad de res-puesta como punto de partida político-criminal. Es decir, un sis-tema penal regido axiológicamente por el favor rei, tiene muchasmás posibilidades de acercarse a un modelo de control racio-nalmente limitado y políticamente más liberal.

10 "La presuncion de inocencia no puede significar otra cosasino que en la duda no es permitido condenar, y así, para quepueda dictarse absolución, no habrá que esperar que resulteprobada la negación del hecho que se imputa, sino que bastaráque no se haya obtenido la comprobación de ese hecho". Flo-rian, Eugenio, "De las pruebas penales", Tomo. 1, De la Pruebaen General, Trad. de la 3" edición original por Jorge Guerrero,Temis, Bogotá, 1968, pág. 335.

Para Alberto Binder, "Introducción al Derecho Procesal Pe-nal". Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pág. 123, esta vinculaciónentre el Favor rei y el principio de inocencia se manifiesta sóloen el ámbito de la valoración de la prueba: "Se discute si -elfavor rei- rige también para la interpretación del Derecho, peroeste es otro problema que, en todo caso, no se vincula con elprincipio de inocencia. El principio in dubio pro reo aplicado a lavaloración de la prueba o a la construcción de la sentencia esuna de las consecuencias directas y más importantes del princi-pio de inocencia".

11 Lo cual, seguramente, no se corresponde con el reconoci-miento universal de su carácter de derecho fundamental. Porejemplo, el Tribunal Constitucional Español sostiene, a partir dela sentencia 31/1981 que: "una vez consagrada constitucional-mente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principiogeneral del Derecho que ha de informar la actividad judicial (indubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental quevincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación in-mediata". Ver, Enrique Bacigalupo, "La impugnación de los he-chos probados en la Casación Penal y otros estudios", Ed. Ad-Hoc, Febrero, 1994, pág. 16.

11. UN POCO DE HISTORIA DE LA RELACION"DUDA-DERECHO PENAL"

Existe un consenso más o menos extendido encuanto a adjudicar el nacimiento del favor reí, porlo menos en su formulación moderna, al movi-miento iluminista. En particular, como consecuen-cia de la estipulación iushumanista del principio deinocencia.

"Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento históricode la máxima, su concepción actual proviene directamente deliluminismo y del movimiento político que el formó, cristalizadoen la presunción de inocencia declamada por el artículo 9 de laDeclaración de los derechos del hombre y el ciudadano. En ver-dad, la afirmación del aforismo viene históricamente unida a lasupresión del sistema de prueba legal y a la imposición de laíntima o libre convicción en la valoracion de la prueba; por lodemás, el aforismo sólo alcanza su real valor adherido al ne bisin idem, esto es, suprimido cualquier tipo de non Iinquet o ab-solutio ab instantia y la pena aminorada contra el sospechoso(poena extraordinaria), pues sólo así el mandato de absolver,cuando no se alcanza la certeza sobre el hecho punible imputa-do, tiene el sentido de una garantía material real. Esto, segúncreo, demuestra que todo el conjunto de seguridades individua-les del Iluminismo conforma el sentido actual del aforismo" 12.

Parece claro que el favor reí no podría tener nin-gún rol político-criminal relevante en un modelo,como sucedía en Roma, en el cual los jueces, pormedio de la frase non tiquet, afirmaban la posibili-dad de que, a pesar de no obtener certeza, el pro-ceso permaneciera latente.

Tampoco el principio podía tener sentido verdade-ro en los modelos judiciales de la Edad Media, enlos que los Tribunales podían absolver, en casos desospecha -duda-, adoptando fórmulas especialesque transmitían con claridad la posibilidad que nue-vas pruebas incorporadas en el futuro habilitarannuevamente el poder penal del Estado (abso/utío abínstantía).13

Una de las cuestiones más llamativas del principiotiene que ver con el estudio de la relación existenteentre el favor reí y los sistemas de apreciación de laprueba.

Hoy parece claro que el principio del ín dubio proreo está vinculado históricamente con la irrupción delsistema de libre convicción y la supresión del sistemade prueba legal.14 Por lo menos, parece que han sur-gido universalmente en forma contemporánea.

12 Maier, Julio, op. cit., pág. 495.13 "Cuando hay dos partes en la causa, acusador y acusado;

cuando el primero no ha presentado completamente las pruebasque le incumben, y el segundo ha tenido que sufrir por largotiempo los disgustos de un proceso criminal, sería una palpableanomalía el no absolverle plenamente. Al concluir los debatesno hay más que dos sentimientos que puedan conducir al juez:el uno es la certeza de la culpabilidad; el otro la certeza contra-ria. No hay entre ambos término medio, y no estando la culpabi-lidad completa y legalmente probada, el acusado no es culpa-ble; lo cual es principio aplicable al procedimiento inquisitivo delmismo modo que en el procedimiento por acusación. En éste esabsuelto el demandado cuando el querellante no prueba; en elotro, si no se presenta la prueba que incumbe a la sociedad,parte acusadora, el acusado debe ser declarado indemne parasiempre. Haced sufrir cualquier perjuicio al que, no convicto en-teramente de un crimen, ha sido absuelto de la instancia e in-mediatamente violáis el sagrado principio que prohíbe aplicar aun ciudadano la sanción penal impuesta por la ley a tal o cualhecho punible, cuando éste no ha podido demostrarse contraél.".

Ver, Mittermaier, Karl, 'Tratado de la Prueba en Materia cri-minal", trad. de Primitivo González del Alba, Hammurabi, Bue-nos Aires, 1993, págs. 513 y ss.

14 Maier, Julio, op. cit., pago 257.

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La sustitución de un completo y preciso sistemade tasación de los elementos de prueba por un mo-delo de valoración probatoria en el que existe liber-tad en el juez de valorar las constancias de procesosegún su íntima o libre convicción y la supresión dela pena de sospecha, despejaron al camino para lavigencia del favor rei. Una lectura, posiblementesimplista, podría sostener que el principio in dubiopro reo surgió recién cuando, a través del amplioespectro de la libre convicción, pudieron desactivar-se gran parte de los efectos protectores. Así, seafirma que "libre convicción en la apreciación de laprueba" y "favor rei", rigen en niveles distintos yautónomos de la actividad hermenéutica del juez.En primer lugar, el juez es libre al momento deevaluar las constataciones del hecho y al momentode elegir los caminos teóricos y prácticos de supropia convicción. En segundo lugar, y sólo des-pués de ello, el juez que, según su propio juicio noha obtenido certeza de culpabilidad debe absolver15•

Claro que de este andamiaje se pueden sacar al-gunas conclusiones poco felices.

En primer lugar, es imposible despejar, de todosmodos, la sensación de que se trata de un principiode efectos sólo decorativos o estéticos. Parecieraque condenar al favor rei a actuar en un nivel dis-tinto del que le corresponde a la evaluación de lasconstataciones del hecho, implica, básicamente quese ha logrado una convivencia no traumática delprincipio con un sistema de libre convicción, pero alenorme costo de anular gran parte de los efectos dela garantía como control al poder penal del Estado.

En segundo lugar, surge también la posibilidad deque el carácter contradictorio del favor rei frente aun modelo de libertad para valorar la prueba, seconstituya, justamente, en el fundamento que leotorga mayor vigencia crítica a la garantía.

No tiene demasiado sentido que la vigencia delprincipio in dubio sea limitada sólo porque no haynadie dispuesto a levantar las banderas de la esti-pulación de algunas reglas de valoración de laprueba. Para decirlo más claramente: no existeaquí, seriamente, una amenaza inquisitiva.

El principio debe regir en todo el proceso de con-trucción de la convicción del juez y, en sí mismo,debería transformarse en un parámetro más dentrodel conjunto de criterios bajo los cuales el juez debeconsiderar un hecho como cierto.

15 La irrupción histórica del principio de la libre convicción enla valoración de la prueba, posiblemente ha tenido uno de losprimeros efectos negativos en la anulación de los reflejos ga-rantistas del in dubio pro reo. No se debe olvidar el papel cum-plido por el principio en el momento de su nacimiento histórico:"el abandono de las pruebas legales en favor de la libre convic-ción del juez ... por el modo en que se concibió y practicó por lacultura jurídica post-ilustrada, se corresponde con una de laspáginas políticamente más amargas e intelectualmente más de-primentes de la historia de las instituciones penales. La fórmulade la "libre convicción", que por sí misma expresa sólo un trivialprincipio negativo que debe ser integrado con la indicación delas condiciones no legales sino epistemológicas de la prueba,en realidad fue acríticamente entendida como un criterio discre-cional de valoración sustitutivo de las pruebas legales. Recibidoen tal sentido por la doctrina y la jurisprudencia, permitió eludir aambos, en el plano teórico y en el práctico, el enorme problemade la justificación de las inducciones". Ferrajoli, op.cit., pág. 139.

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111. LA DUDA COMO UN AMBITO DE SEÑORIOAUTONOMO DEL JUEZ. EL CONTROLDE SU APLICACION

El ámbito de la duda y su espacio de juego políti-co criminal ha sido adjudicado siempre a una ins-tancia absolutamente privada del juez16 y totalmenteinaccesible a cualquier tipo de control o evaluaciónexterna. Esta característica algo "fantasmal" de fa-vor rei ha sido defendida con energía por nuestrajurisprudencia:

"La duda, y sus consecuencias, no constituyen una defensasusceptible de someterse a juzgamiento, ya que la primera es unestado de ánimo que surge o no en el espíritu del juez en la opor-tunidad de dictar sentencia" (SC Buenos Aires, Junio 11-974-FerreVillar, Luciano. Rep. La Ley XXXVI, A-I, 579, sum 3).

"La duda mentada por el artículo 443 del CodoProc. Penal, noes un hecho o defensa susceptible de someterse a decisión ju-dicial, sino un estado de ánimo, que puede o no embargar elespíritu del juzgador al fallar" (SC. Buenos Aires, marzo 14-978-Femández, Manuel. DJBA, 114-211. Rep. La Ley, XXXVIII, A-I,883).

"La duda constituye un estado de incertidumbre propio delánimo del magistrado que debe surgir manifiestamente de lostérminos del pronunciamiento. No es consecuencia de unadefensa o un hecho sometido a resolución judicial" (SC. Bue-nos Aires, julio 13-982. Recavarren, Raul y otro) DJBA, 123-225 -Rep. La Ley, XLII, A-I, 964, núm. 1-).

Pocas veces se ha dado que una garantía de lamáxima importancia, como lo es el favor rei, se ex-ponga a los ojos del ciudadano casi como un ámbitode manejo discrecional de quien, paradojalmente,es el destinatario del deber que ella impone.

Quizá éste sea uno de los efectos negativos de laestrecha vinculación histórica entre "libre valoraciónde la prueba" e "in dubio pro reo": la persistente te-sis que adjudica al principio una ubicación muy cer-cana al ámbito personalísimo del juez. Sin embargo,ello no deja de ser negativo, ya que coloca a unagarantía en una dimensión que imposibilita fáctica y,también, jurídicamente, su contraste y control por elciudadano a quien ella resguarda.

Ello ha influido en el problema del control de Ca-sación y de la propia Corte Suprema del favor re/H.La cuestión se ha presentado en España con mu-cha intensidad.

El Tribunal Constitucional Español ha afirmadoen varias ocasiones que, en los supuestos en los cua-

16 Aquí no será tratada la eventual relación entre el repre-sentante, ante cada caso en concreto, del Ministerio Público -Fiscal- y el in dubio pro reo. La cuestión es realmente comple-ja. Si sobre los fiscales recae también el mandato de objetividady este mandato implica, en primer lugar, el respeto a las garan-tías constitucionales como el in dubio pro reo, pareciera quetambién ellos son destinatarios del deber subyacente al aforis-mo. Ahora bien, de ningún modo se quiere afirmar aquí que taldeducción pueda ser sostenible sin más ni más. Incluso, ya porrazones meramente intuitivas, podría suponerse que tal vincula-ción, en el ámbito del Ministerio público, es mucho menos nítida.Sólo para citar una óptica desde la cual esta relación se desvir-túa basta con detener la mirada en la vigencia del principio in-quisitivo de legalidad procesal. De un modo u otro el problemaexcede las pretenciones de este trabajo.

17 "El principio in dubio pro reo queda excluido en general delcontrol de casación". Bonaparte, Guillermo y otros slrecurso dequeja, CNCP, Sala 11, 31.03.1995. El precepto "in dubio pro reo"es, en principio, de carácter procesal, por lo cual funciona en elárea de valoración de la prueba, que es de exclusiva incumben-cia del tribunal de mérito y no susceptible de control casatorio".Lobato, Gabriel A., si Recurso de Queja, CNCP, Sala 11,14.03.1995.

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les ante esa instancia se alega alguna violación de lagarantía de la presunción de inocencia, la facultad queese Tribunal detenta llega sólo hasta la revisión de lapresencia de la prueba de cargo que pueda ser razo-nablemente considerada, pero no le compete produciruna nueva valoración no controlar la que ya ha sidorealizada.18

Esta limitación, llevada al ámbito de la Casación,ha merecido la crítica de Bacigalupo:

"..importa la reducción de la significación de lagarantía de la presunción de inocencia a la simpleexigencia de que se practique prueba antes deldictado de la sentencia. Esta concepción"minimizada" de la presunción de inocencia a la quese amputa expresamente el principio in duNo proreo difiere sustancialmente ... de la definición quesubyace al artículo 6.1 del C.E.D.H., en el que seentiende que la culpabilidad del acusado se deberáprobar por el acusador y toda duda jugará a favordel acusado".19

En nuestra jurisprudencia ha habido también ca-sos en los que se ha excluido al principio del controlde casación, con el previsible argumento de quefunciona en el marco de la valoración de la pruebay, por ello, resulta -sólo- de incumbencia del tri-bunal que ya ha juzgado.20

Esta línea jurisprudencial absolutamente domi-nante ha tenido incluso apoyo de la doctrina. Porejemplo De la Rúa ha afirmado que: "el principio indubio pro reo, en tanto constituye una regla proce-sal relativa a la comprobación de la existencia deldelito y la participación del imputado, correspon-diendo su apreciación crítica a la libre conviccióndel tribunal en la valoración de las pruebas, estáexcluido del control de casación".21

El debilitamiento de la garantía, bajo estos presu-puestos es nítido.

La cuestión requiere, como vimos, reflexionar so-bre el sisgnificado de la "libre o íntima convicción"en el ámbito de la valoración de la prueba, y sobrela relación del principio con la garantía de la pre-sunción de inocencia. Si se trata de una derivaciónde la garantía de la presunción de inocencia, no hayninguna razón para excluir al favor rei del control decasación e, incluso, constitucional.

Sin embargo, en un giro que no deja de sorpren-der, la percepción se modifica sustancial mente,cuando esta duda es expresada en la misma sen-tencia como presupuesto motivacional de la deci-sión de culpabilidad. El mismo De la Rúa, a la horade referirse a este punto hace la advertencia: "Encambio, es controlable en casación el grado deconvencimiento que expresa el juez. La sentenciadebe basarse en la certeza, es decir, en la convic-ción razonada y positiva de que los hechos existie-ron y ocurrieron de cierta manera ... Pero si unasentencia condenatoria se basara en la mera pro-

18 Ver. SSTC 24-7-81,1-4-82,11-5 Y 21-3-83,18-1 Y 7-2-84,15-2 Y 17-12-85, 21-4, 7-6 Y 22-10-86. Sentencias citadas enLuzón Cuesta, José María, "La Presunción de inocencia ante laCasación", Colex, Madrid, 1991, págs. 15 y ss.

19 Bacigalupo, E., op. cit., págs. 18 y ss.20 Ver, D'Albora, "Código Procesal Penal de la Nación", Abe-

ledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 21.21 De la Rúa, Fernando, "El recurso de casación", ed. Depal-

ma, Bs. As., pág. 152.

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babilidad O en la duda, emitiendo sobre tan endeblegrado de convicción un juicio asertivo sobre la cul-pabilidad del imputado, o las circunstancias agra-vantes y, en general, sobre los elementos condu-centes a restringir en mayor medida su libertad, sumotivación sería sin duda ilegal y el tribunal de ca-sación debe proveer a su nulidad".22

No es prudente que la posibibilidad procesal delcontrol sobre la lesión al in dubio pro reo dependade que el juez exprese en forma manifiesta que sudecisión se basa en algo menos que la certeza. Esdecir, sin un juez es lo suficientemente imprudentecomo para hacer constar la certeza sobre la culpa-bilidad aún cuando con ello quiebre algún principiológico, o directamente falsee el proceso racional deljuicio de culpabilidad, no puede deducirse que laposibilidad de impugnación de la resolución a travésdel in dubio pro reo esté aniquilada. Tal conclusiónreduciría el contenido de la garantía a un mandatoque sólo estaría destinado a decirle al juez que sólosi dice certeza puede decir culpabilidad, pero que ala vez se desentiende de los presupuestos bajo loscuales el juez está habilitado para expresar esa si-tuación de certeza. No hace falta decir que tal debi-litamiento de la garantía deja al principio de inocen-cia en un estado, por lo menos, muy precario.

Una sentencia condenatoria debería poder serimpugnada a través de la invocación del in dubiopro reo si en su misma estructura manifiesta unalesión a un principio lógico como por ejemplo el deno contradicción, que demuestra que la conclusiónfinal de certeza, también expresada, es irracional23.

Sería un caso, seguramente, de violación del indubio pro reo, y controlable en casación, una afir-mación del tribunal que juicio que dijera: o Ticio fueimprudente, como afirman algunos testigos, porquepasó un semáforo en rojo o, como afirman otros, lofue porque había superado la velocidad máximapermitida en esa avenida. De todos modos, y porcualquiera de las hipótesis señalada, es indudableque Ticio ha violado el deber objetivo de cuidado yle debe ser imputada a título de homicidio impru-dente la muerte de Cayo.

En estos casos la mera posibilidad de convivenciafáctica de las dos hipótesis lesiona la situación decerteza hasta hacerla insostenible. La certeza, paraser legítimamente manifestada, requiere un funda-mento absoluto y protagónico de una sóla hipótesisfáctica.

Según Ferrajoli: "Si la acusación tiene la carga dedescubrir hipótesis y pruebas y la defensa tiene elderecho de contradecir con contrahipótesis y con-trapruebas, el juez, cuyos hábitos profesionales sonla imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayartodas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si

22 De La Rúa, op. cit.23 "Ciertamente, esta libertad del juez en la apreciación de la

prueba (de disposiciones Iimitadoras) no ha de degenerar enarbitrio. También el juez debe respetar los límites de un juiciosensato; la lesión de leyes de raciocinio y de principios de laexperiencia está equiparada, en el ámbito de la casación, a lalesión de la ley en el parágrafo 337 de la Ordenanza ProcesalPenal Alemana". Baumann, Jurgen, "Derecho Procesal Penal.Conceptos fundamentales y principios procesales". Traducciónde la 3". edición alemana a cargo de Comado Finzi, Depalma,B.A, 1986., pág. 121.

está probada y no aceptándola, conforme al criteriopragmático del favor rei, no sólo si resulta desmen-tida sino también si no son desmentidas todas lashipótesis en competencia con ella"24.

Ahora bien, un respeto material al in dubio pro reorequiere dar, todavía, un paso más: el juego de hipóte-sis -acusatoria- y contrahipótesis -defensiva-planteado por el autor italiano no sólo debe fun-cionar del modo que él lo sugiere cuando la únicahipótesis acusatoria es combatida por otras hipó-tesis defensivas no excluidas o descartadas, sinotambién cuando existe más de una hipótesis acu-satoria que no se excluyen entre sí y que preten-den mantener su fuerza explicativa en alternancia.La certeza que requiere el juicio de culpabilidadexige una imputación única, excluyente y protagó-nica del curso lesivo.

Ello puede presentarse, incluso, frente al supuestoen el que las dos hipótesis de violación del deberobjetivo de cuidado, por ejemplo, se encuentran de-mostradas y son por así decirlo, acumulables en lareconstrucción jurídica del cas025. Un análisis para-lelo del problema probatorio con la estructuraciónusual de la teoría de la imputación en el nivel del ilí-cito demuestra que la convivencia de una pluralidadde violaciones del deber objetivo de cuidado no ge-nera una crisis interna en el presupuesto de creaciónde un riesgo jurídicamente desaprobado -y, obvia-mente, tampoco cambia el hecho mismo de un re-sultado- sino que, por el contrario, la dualidad mani-fiesta sus costos al momento de estructurar lasegunda exigencia de la teoría: el nexo de imputa-ción stricto sensu. En definitiva, independientementede la cantidad de imprudencias, tiene que existir, porlo menos, una a la cual sea legítimo atribuirle concerteza el resultado lesivo y, en ese sentido, la expli-cación debe ser unidireccional.

Ultimamente un fallo de la Cámara de CasaciónPenal26 de la República Argentina ha incorporadoesta percepción. Allí se anuló una sentencia con elargumento de que "la propia descripción de los de-nunciados -de esa resolución- lleva implícita suincompatibilidad", "habida cuenta de la contradicciónque encierra, no trasunta el grado de certidumbre in-dispensable de una sentencia penal. La convicciónque debe existir en el ánimo de los jueces apareceresentida si en la recreación del hecho -tal comosucede en la especie- no se evidencia una radicalcerteza, por lo que no puede aceptarse como sus-tancialmente coherente un juicio de esa naturaleza ...En definitiva, se advierte una inequívoca contradic-ción en la resolución jurisdiccional impugnada, todavez que existen dos juicios que contrastan y se anu-lan entre sí, de modo que, oponiéndose, se destru-yen reciprocramente y nada queda de la idea que sequiso expresar, por lo que resulta la sentencia priva-da de motivación". La sentencia había utilizado, parareferirse al tipo subjetivo del autor y en forma indis-tinta las expresiones; "conocía", "debía conocer", "a

24 Ferrajoli, op. cit., pág. 152.25 Con el párrafo siguiente pretendo contestar a una objeción

formulada por Fabricio Guariglia en el seminario de la cátedrade Julio B.J. Maier.

26 CNCasación Penal, Causa 907, "Kowalewicz, Jorge", Sala111.28.02.97.

sabiendas" y "dolo directo". Es claro que en definitiva,la decisión demostraba una falencia en la demostra-ción del tipo subjetivo del ilícito.

Sin embargo, este tipo de problemática ha provo-cado una distinta consideración a través de la rela-ción entre in dubio pro reo y determinación alterna-tiva.

Por ejemplo, H. H. Jeschech, plantea el problemade la siguiente forma: "Existen ... casos ... , en losque según el convencimiento del juez resulta evi-dente que el acusado, caso de no haber cometido elhecho del que se le acusa y que de acuerdo con elprincipio in dubio pro reo tuviera que ser absuelto,necesariamente debe haber cometido otro hechodeterminado, cuya existencia, sin embargo, depen-de de que no haya cometido el primero. La cuestiónes la de si puede castigársele por este otro he-cho"27.

El mismo autor alemán cita al siguiente caso co-mo ejemplo:

"Al inculpado se le ha encontrado una joya que fuerobada a su propietario. Acusado de hurto alega ensu defensa que ha comprado la joya a un desconoci-do en unas circunstancias que el juez considera pu-dieran ser constitutivas de un delito de receptación.No son posibles ulteriores comprobaciones del su-puesto de hecho. El acusado, por tanto, puede habercometido un hurto (parágrafo 242) o una receptación(parágrafo 259)".

Según Jescheck: "si se aplicara también en estecaso el principio in dubio pro reo, no podría conde-narse al acusado ni por hurto ni por receptación yhabría que absolverle porque por sí solas no ha po-dido probarse irrebatiblemente ninguna de las dosposibilidades. Pero una consideración de este tipono se ajustaría a la situación de hecho, pues, en to-do caso, está suficientemente probado que el acu-sado ha cometido uno de los dos delitos".

La respuesta es, a mi juicio, errada. Las afirma-ciones "no ha podido probarse irrebatiblemente nin-guna de las dos posibilidades" y "está suficiente-mente probado que el acusado ha cometido uno delos dos delitos", no pueden ser sostenidas ambas almismo tiempo. Como ya lo sostuvimos, la hipótesisque genera y habilita la imputación de culpabilidadno puede convivir con ninguna otra, ni siquiera conuna que también la genere.

Tal situación no puede ocultar que la convivenciade las dos hipótesis lesiona la credibilidad de am-bas. Como excepción, ello sólo puede suceder enrelación con tipos penales que manifiesten un rela-ción lógica y en base a la cual cierto núcleo básicodelictivo no está afectado por la duda existente. Ellosólo podría darse en los supuestos del denominadoconcurso aparente de delitos y en particular en loscasos de consunción y especialidad.

IV. VERDAD, CERTEZA Y DUDA

No ha sido sencillo definir el sustrato material delprincipio, es decir: la configuración del sector del

27 H.H. Jescheck, "Tratado de Derecho Penal", trad ... , Ed.Bosch, Barcelona.

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sistema jurídico que pretende condicionar. Existenbuenas razones para pensar que se encuentra muypoco definida la relación que debe existir entre laactividad judicial y la aplicación del in dubio proreo.28

Una de las razones por las cuales la aplicacióndel favor reí se ve relativizada, a mi juicio, reside enla falta de precisión conceptual de los dos compo-nentes del aforismo: "duda" y "decisión más favora-ble". A poco que se reflexione sobre estos extremosse verá con notable claridad que los dos conceptosrequieren a su vez, de un profundo trabajo herme-néutica.

Es tradicional, asimismo, que se defina a la dudacomo un concepto relativo en relación con el para-digma de la certeza. Es decir, mientras no se alcan-ce certeza, la duda viene condicionada a favor delimputado. Sin embargo, sucede que esta fórmulasólo tiene sentido si se da por sentado el contenidodel término certeza. Subyace la sensación de que ladefinición de que cosa es la certeza es algo no pro-blemático. Y ello facilita que, por lo menos en estemarco, exista alguna base firme para definir el esta-do de duda.

Lamentablemente, la realidad es bien distinta aesa descripción un tanto optimista. No hay dema-siadas razones para pensar que los juristas han al-canzado la capacidad de definir los contornos delestado de certeza del juez. No se trata aquí deaprehender un concepto más o menos jurídico(cuestión que ya plantea innumerables dificultades),sino de poder comprender, describir, y precisar unestado espiritual del conocimiento.

Definir en que casos un juez tiene certeza acercade que la reconstrucción de un sector del hechohistórico que ha llevado a cabo (siempre burda, po-co precisa y condicionada por muchos factores) secorresponde con la realidad, es una tarea que tienegrandes posibilidades de fracasar.

No es este el lugar como para producir algúncambio en la cuestión tal cual se presente hoy en laciencia penal, sino que se pretende solamenteplantear un problema que a veces permaneceoculto.

La certeza, como todo estado espiritual, indivi-dual, no medible, ofrece gran cantidad de dificulta-des a la hora de convertirlo en algo tangible, defini-ble y, por último, controlable.

No se sabe a ciencia cierta si la certeza es real-mente alcanzable en el proceso de conocimiento o,para decirlo con palabras de Hassemer, en la"comprensión escénica"29.

28 Ello, a veces, ha estado manifestado en las propias resolu-ciones de los jueces. Por ejemplo, se ha dicho que: "la averigua-ción de la verdad histórica no es el fin del proceso penal. Este,sólo aspira a establecer la culpabilidad o inocencia -ambos con-ceptos jurídicos- del imputado de la comisión de un delito-. Lacerteza absoluta pertenece a una esfera distinta a la del procesopenal. La duda que hace de aplicación la regla "in dubio pro reo"debe ser razonable dentro del esquema de la prueba y no simple-mente una dificultad de conocer rigurosamente la verdad materialdel hecho histórico" (CNPEC, S."A"., c. 32.423, Quiroz, R. E.11/6/93; JPBA, 88-87).

29 Hassemer, Winfried, "Fundamentos del Derecho Penal",trad. de F. Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Bar-celona, 1984, pág. 209: "la delimitación entre convicción y dudano es susceptible de observación y solamente de modo parcial

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Ello, obviamente, se encuentra vinculado a lasreales posibilidades de reconstrucción histórica delproceso penal en relación con el objeto de conoci-miento. En este sentido es casi obligatorio vincularel concepto de certeza con el carácter"inevitablemente aproximativo" que le otorga LuigiFerrajoli a la verdad procesal. Según este autor: "laimposibilidad de formular un criterio seguro de ver-dad de las tesis judiciales depende del hecho deque la verdad "cierta", "objetiva" o "abstracta" repre-senta siempre la "expresión de un ideal" inalcanza-ble. La idea contraria de que se puede conseguir yaseverar una verdad objetiva o absolutamentecierta es en realidad una ingenuidad epistemológicaque las doctrinas jurídicas ilustradas del juicio comoaplicación mecánica de la ley comparten con el rea-lismo gnoseológico vulgar"30.

Esta dificultad a la hora de definir este conceptose trasladará, en forma directa, al momento deotorgarle contenido a su término referencial: la du-da.

Pero, incluso, a veces no será sencillo determinar,por lo menos en el ámbito de la interpretación de laley, cual es la decisión jurisdiccional más favorableal reo. En esta cuestión, no solo pueden influir ele-mentos sustanciales como las mismas escalas pe-nales (por ejemplo, la duda que se presentaría entretipos penales que tuvieran escalas de cuya compa-ración no surgirá una ventaja evidente para el im-putado por darse el supuesto en el que uno de lostipos posee el mínimo mayor pero también el máxi-mo mayor, o la comparación entre penas importan-tes de inhabilitación y pequeñas sanciones privati-vas de la libertad), sino que también pueden influirlos distintos efectos procesales o el mejor posicio-namiento estratégico frente a este o aquel tipo deilicitud.

V. DUDA Y DECISIONES DURANTEEL PROCESO

En general se ha dicho que: "durante el trámitedel proceso el tribunal puede manejarse con sospe-chas fundadas de diferente grado (arts. 72, 294 Y306). En cambio, en el momento de la sentencia, lamera incertidumbre obstaculizará todo pronuncia-miento condenatorio; para resolverlo así, el tribunaldebe tener certeza apodíctica -irrefutable corolariode que el suceso no pudo acaecer de otra mane-ra- en cuanto a la existencia del hecho y su atribu-ción a los partícipes. La mera falta de certeza impo-ne su aplicación"31 .

Es muy complejo, determinar cuál es el lugar quele corresponde, en todo caso, al favor rei en el de-sarrollo de las etapas procesales anteriores a lasentencia. Un sencillo y preliminar razonamientopodría sostener que la falta de certeza sobre la cul-

resulta descriptible y controlable. Quizá nunca pueda haber unaconvicción sin sombra de duda".

30 Ferrajoli, op. cit, pág. 50.31 Ver, Francisco D'Albora, "Código Procesal Penal de la Na-

ción", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 21, citando, asu vez, a una sentencia de la Cámara Civil, Comercial, Criminal,Correccional y del Trabajo de Cruz del Eje, LLC, 1986, pág. 684.

pabilidad es un extremo que está presente en todoproceso penal antes de la formulación de la deci-sión definitiva del juicio o sentencia de condena.

Sin embargo, es fácilmente observable como elproceso penal, a través de la aplicación de medidasde coerción, por ejemplo, impone restricciones aderechos fundamentales u otro tipo de decisionesdisvaliosas para el imputado sobre la base de algúngrado de sospecha sobre la culpabilidad. Ello seve con claridad en la regulación procesal de lasmedidas de coerción y, en general, en el modocomo se resuelve sobre la situación del imputado.En el artículo 306 el juez debe ordenar el procesa-miento "siempre que hubiere elementos de convic-ción suficientes para estimar que existe un hechodelictuoso y que aquél -el imputado- es culpablecomo partícipe en éste. En el artículo 312 se regu-lan los presupuestos básicos para el dictado de laprisión preventiva: 1. Cuando al delito o al concursode delitos que se le atribuye corresponda pena pri-vativa de libertad y el juez estime, prima facie, queno procederá condena de ejecución condicional. Enel artículo 319, como último ejemplo, se establece laposibilidad de que se deniege la exención de prisiónsi se presumiere, fundadamente, que el imputadointentará eludir la acción de la justicia o entorpecerlas investigaciones.

Pareciera que el proceso penal se estructura so-bre la base de algunas presunciones ya resueltaspor ellegislador32•

Pero junto con este nivel, se debe destacar con E.Schmidt otro metodológicamente anterior y que tie-ne que ver con los presupuestos procesales: "Siexiste un motivo para pensar que puede faltar unpresupuesto procesal, se debe proceder a su com-probación. El tribunal "puede examinar el contenidototal de los autos y, en general, utilizar todos losmedios posibles de conocimiento". No se lo impidenlos principios de publicidad y oralidad; y en la ins-tancia de casación no está ligado, de ninguna ma-nera, a las comprobaciones objetivas del juez deinstancia.

Pero si al tribunal le incumbe probar la existenciade los presupuestos procesales, en caso de dudadebe aplicar el principio "in dubio pro reo". El procesoes también inadmisible si no existe seguridad, sinodudas, en cuanto a la configuración de los presu-puestos procesales. Lo contrario sería totalmente in-compatible con el concepto de seguridad jurídica"33.

Sin embargo ello no siempre es posible. En grancantidad de ocasiones los presupuestso procesales,por ejemplo de una medida de coerción, se en-cuentran definidos, ya en la misma formulación le-gal, de modo de incorporar el carácter dudoso de laexistencia de la condición y estipulando la regla quele impone al juez resolver en contra de la garantíaen juego.

32 Una excepción puede ser encontrada en la cuestión de laconclusión de la instrucción. Ver, Morín, Daniel, "La conclusiónde la instrucción en los supuestos de duda en el Código Proce-sal Penal de la Nación", Cuadernos de Doctrina y JurisprudenciaPenal, 111,4 Y 5, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, págs. 327 yss.

33 Schmidt, Eberhard, "Los fundamentos teóricos y constitu-cionales del Derecho Procesal Penal", trad. de José Manuel Nú-ñez, E.B.A., Buenos Aires, 1957, pág. 118.

El único modo de destruir ese carácter dudoso alcual hace mención la propia ley procesal es la cer-teza, por ejemplo, de que el imputado no se fugaráo no entorpecerá la acción de la justicia.

Si el juez tuviera dudas sobre el peligro de fuga,en realidad, no podría nunca negar ese peligro, conlo cual no podría definir la inexistencia de uno de lospresupuestos procesales de la prisión preventiva.

Algunos autores, como Cafferata Nores, le otor-gan al principio una influencia cronológicamentecreciente a medida que se avanza en el proceso:

"La duda (lato sensu), que al comenzar el proce-so tiene poca importancia (vrg., sólo la improbabili-dad impide la convocatoria coactiva a prestar decla-ración indagatoria), va cobrándola a medida que seavanza, aumentando el ámbito de su beneficio (vgr.,ya no sólo la improbabilidad, sino también la dudastricto sensu, impedirán el procesamiento o la ele-vación a juicio), hasta llegar a la máxima expresiónde su alcance en el dictado de la sentencia definiti-va (en la cual la improbabilidad, la duda stricto sen-su, y la probabilidad, impedirán la condena del im-putado).

En este último momento es cuando se evidenciacon toda su amplitud este principio, pues, como yase vio el sistema jurídico vigente requiere que elTribunal, para poder dictar una sentencia condena-toria, logre obtener, de la prueba reunida en el jui-cio, la certeza acerca de la culpabilidad del acusa-do. De ello se sigue que en caso de incertidumbre,éste deberá ser abusuelto: in dubio pro reo".34

VI. SISTEMA DEL HECHO PUNIBLE Y FALTADE CERTEZA EN LOS DISTINTOS NIVELESDE IMPUTACION

Ahora bien la afirmación de que la sentencia, co-mo instancia definitiva de imputación fáctica y jurídi-ca, debe ser el lugar procesal por excelencia endonde el favor rei despliega su eficacia político-criminal con mayor energía y nitidez, debe superarun obstáculo de gran envergadura: las propias ba-ses metodológicas del sistema del hecho punible.

Para decirlo más claramente: una descripción delfuncionamiento sistemático de la teoría del delito nodeja las cosas correctamente preparadas como pa-ra que el intérprete pueda hacer valer, en su en-frentamiento cotidiano con la reconstrucción judicialdel supuesto de hecho, el in dubio pro reo.

Una descripción de la formulación que realiza lateoría del delito de los diferentes niveles de imputa-ción y de las indicaciones técnicas dirigidas al intér-prete para guiar la solución del caso mostrará estaafirmación preliminar.

Antes de detallar esta hipótesis, conviene adelantara modo de tesis una posible justificación del fenóme-no. La teoría del delito se ha encargado de construirun sistema de análisis de comportamientos humanosque facilita el proceso de subsunción a un conjuntode normas -imperativas y permisivas- de carácterpenal (la mayor parte de las veces). Sin embargo, ha

34 Cafferata Nores, José, "La prueba en el proceso penal", 2ªedición, Depalma, B.A, 1994, pág. 10.

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asumido la difícil tarea de construir un sistema por elque se asegura al intérprete la posibilidad de organi-zar la comprobación de un conjunto de cualidadesque debe poseer la acción para ser punible. Estascualidades, a menudo son definidas de modo que sucomprobación se realiza negativamente. Ello sucedeen forma clara en las categorías de la antijuricidad,culpabilidad -también responsabilidad por el hechoo atribuibilidad- y punibilidad.

En esos niveles del sistema del hecho punible yquizá por incapacidad científica para demostraresas condiciones de la acción de modo positiv035, lacualidades que se predican sistemáticamente seconfirman sólo ante la ausencia de supuestos dehecho que son agrupados de antemano de forma talque operen como condiciones -genéricamente de-finidas- negativas del nivel de imputación que setrate. Es así como el intérprete confirma la antijuri-cidad salvo que aparezca una causal de justifica-ción, confirma la culpabilidad salvo que aparezca unerror de prohibición, y confirma la punibilidad salvoque esté frente a una excusa absolutoria.36

En el desarrollo de estos niveles la duda puedeestar presenteY

Este sistema de comprobación negativa, generaalgo similar a una inversión de la carga de la pruebaen el sentido de que lo que debe demostrarse es laexistencia de la eximente.

De esta necesidad de demostración a la idea deque los niveles de la imputación en su formulaciónpositiva (antijuricidad, culpabilidad, etc.) no son ne-gados por la duda acerca de la existencia de suspropias condiciones negativas, hay sólo un paso.Existe, en forma consciente o inconsciente, la sen-sación de que sólo la certeza sobre la existencia delas condiciones de no punibilidad "lato sensu" pue-den afirmar la falta de responsabilidad o de i1icitud.Ello, incluso, viene influido por ciertas afirmacionesdogmáticas formuladas al estilo de requisitos de lasdistintas eximentes, por ejemplo, cuando se esta-blece la exigencia de que el bien salvado, en elmarco del Estado de Necesidad, sea "clara o níti-damente" superior al bien lesionad038•

Un ejemplo absolutamente claro de lo afirmado seencuentra en la comprobación del nexo de imputa-ción (imputación objetiva). Allí el paso de las teoríascausales a una teoría de la imputación normativa seha llevado consigo a la duda como un elemento fa-vorecedor de la situación del imputado.

35 Se advierte fácilmente las dificultades que aparecen a lahora de comprobar positivamente la existencia de una acción, ola propia culpabilidad. La afirmación de estas cualidades reque-riría un conocimiento profundo de un conjunto bastante impor-tante de ciencias. La comprobación negativa facilita esta de-mostración, la simplifica metodológicamente.

36Es por ello que la afirmación de Gerhard Walter, en el sen-tido de que "...Ia máxima 'in dubio pro reo' constituye el anversoprocesal del principio material de culpabilidad", merece sepuesta en cuestión". Ver, Gerhard Walter, "Libre apreciación dela prueba", trad. de la obra Freie BeweiswOrdigung, a cargo deTomás Sanzhaf, Temis, Bogotá, 1985, pág. 98.

37Ver ya, Ernesto Ure, "El juez y la duda", Revista de Dere-cho Penal y Criminología, nQ• 2, abril-junio, 1969, Buenos Aires,La Ley.

38 En el sentido del texto, puede verse, Mapelli Caffarena,Sorja, "Entre el homicio y las lesiones ': Revista Nueva DoctrinaPenal, 1997-A, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, págs. 9 Yss.

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Veamos el siguiente párrafo de Eberhard Schmidt,que ha planteado ya hace varios años la cuestión contoda nitidez, incluso en la manifestación de la tesisque aquí se considerará equivocada:

"En los delitos de causación, naturalmente que pertenece alas comprobaciones objetivas la conexión causal entre la mani-festación de voluntad y resultado. Si el curso del suceso estácompletamente aclarado, nuestro pensamiento ratifica sin máseste nexo causal. Si existen impedimentos que lo dificulten, esseñal segura que todavía se presentan dudas. Sólo bajo el pre-supuesto de la plena aclaración de las circunstancias de hechoviene en consideración la aplicación del concepto de la causali-dad. Pero entonces la comprobación del nexo condicional nadatiene que ver con un juicio de probabilidad. Como piensan L6we-Rosenberg..., no se puede hablar de que en la comprobación dela causalidad se cumple "una tarea espiritual en abstracto" yque, por eso, el juez se tiene que valer de "hechos supuestos,irreales". Cuando se tiene que establecer que la errada dosifica-ción de un narcótico ha sido la causa de la muerte por narcosisdel paciente sólo se tiene que ratificar el nexo condicional de laadministración del narcótico con la muerte hic et nunc produci-da; y esto se establecerá cuando la incorrección del medio nar-cotizante y los peritos demuestren que la narcotización ha sidola causa de la muerte y no se presenta ninguna clase de difi-cultades ni de dudas. No es correcto en estos casos examinar,como lo hacen L6we-Rosenberg, si el paciente habría muertopor otras causas concurrentes, de haberse administrado en de-bida forma el narcótico. Esto importaría, en efecto, una "tareaespiritual abstracta", completamente superflua; se ensayaría unjuicio de probabilidad. Pero no tiene sentido confrontar en esaforma el desenvolvimiento real del suceso con otro hecho noocurrido y sólo supuestog porque el juez únicamente tiene quetrabajar con la realidad".3

La tesis de Schmidt se ha mantenido a lo largo delos años. Incluso quienes hoy se ocupan de desa-rrollar modernamente los detalles de una teoría co-mo la imputación objetiva se han dejado influir, la-mentablemente, por este discutible planteo.

Es correcto que en un proceso de averiguación oreconstrucción del supuesto de hecho tal como seha manifestado históricamente, el trabajo con hipó-tesis, no tiene ninguna relevancia: lo que no sucedióno nos puede informar sobre lo que sí sucedió4o• Espor ello que las alternativas (comportamientos) nopueden generar dudas sobre la causalidad. En estesentido, parte de lo que afirma Schmidt es correcto:el juez (en la averiguación de la causalidad) no estálegitimado a manifestar dudas, sobre el hecho real(en su exposición fáctica) originadas en informaciónproveniente de un trabajo de hipótesis.

Sin embargo, hoyes más que evidente que lacausalidad es relativamente poco importante en ladelimitación de la ilicitud. La gran tarea del juez, porejemplo en los delitos imprudentes, no es sólo de-mostrar si la acción del autor ha sido la causa de lalesión de víctima, sino que el trabajo más arduoconsiste en definir las razones por las cuales la le-sión de la víctima puede serie imputada a la accióndel autor. No se trata de una "tarea espiritual abs-tracta" sino de la instancia más trascendente en laactividad jurisdiccional y en la cual la conclusión fi-nal de un juez es absolutamente imprescindible.

En realidad, como ya lo había demostrado el fina-lismo clásico, en los delitos imprudentes la causali-

39 Eberhard Schmidt, "Los fundamentos teóricos y constitu-cionales del derecho procesal penal", trad. de José Manuel Nú-ñez E.BA, Buenos Aires, 1957, págs. 213 y ss.

40 En forma crítica sobre la utilidad del trabajo con hipótesisen la teoría de la imputación, puede verse, Gimbernat Ordeig,Enrique, "Causalidad, omisión e imprudencia", en El DerechoPenal hoy. Homenaje a David Baigun, pág. 190.

dad en sí misma dice bien poco sobre la definicióndel ilícito.

En este campo (imputación) es no sólo posible si-no necesario el trabajo con hipótesis. De allí surge,justamente, el criterio normativo de imputación. Yen este ámbito el trabajo con hipótesis puede hacersurgir, en forma legítima y probable, dudas que eljuez debe resolver. Es por ello que advertimos dosámbitos que sugerirían respuestas independientesfrente al mismo problema: La duda sobre la causali-dad no puede surgir del análisis hipotético. En cam-bio, la duda sobre la imputación sí puede surgir deltrabajo con hipótesis. En ambos, in dubio pro reo.

Esta cuestión y la conclusión fuertemente relativi-zadora de la garantía del favor rei, puede analizarsecon absoluta nitidez frente a la conocida cuestióndel comportamiento alternativo conforme a derechoen la imputación objetiva del delito imprudente. Aquíno caben demasiadas dudas acerca de que la op-ción por un sistema de imputación sólo influido porel criterio de la elevación del riesgo, termina por de-sarrollar una teoría de la imputación en la cual laduda sobre si le puede ser imputado normativa-mente el resultado al autor, si es que el autor hacreado un riesgo desaprobado, es resuelta contrareum.41

En realidad, en una de las dimensiones posibles,éste ha sido al ámbito propicio para la manifesta-ción autoritaria de la teoría de la imputación objeti-va. En efecto, los casos de causalidad general handemostrado el perfil expansivo de la responsabili-dad de la normativización del juicio de imputación anivel del injusto.42

VII. VERDAD O CONSENSO

La vigencia de la duda como ámbito político-criminalmente orientado al imputado, en el marcodel proceso penal, depende fuertemente de que lasolución del conflicto se estructure sobre la verdadhistórica o sobre el consenso. Para decirlo de unmodo claro: posiblemente exista una relación di-recta entre la tendencia a incorporar espacios con-ciliatorios o alternativos, diseñados sobre la base deun concepto de verdad no sometido al rigor inquisi-tivo de la reconstrucción histórica43 y la pérdida gra-dual de la importancia del favor rei.

No es arriesgado afirmar que el in dubio pro reo

41 Para ver un desarrollo de esta cuestión, Rusconi, Maximi-Iiano A., "La relevancia del comportamiento alternativo conformea derecho en la imputación objetiva del delito imprudente", Cua-dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, , Año 2, Número 3,Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, págs. 101 y ss. También publicadoen Revista "Jueces para la Democracia", Madrid, Octubre de1996, págs. 88 y ss.

42 Kaufmann, Armin, "Tipicidad y causación en el procedi-miento Contergan", Nuevo Pensamiento Penal, Bs. As., 1973,pá~s. 7 y ss.

"Si bien ha quedado dicho que la pena sólo se puede apli-car al verdadero culpable, en los últimos tiempos han aparecido(reaparecido, mejor) interesantes propuestas que pueden signi-ficar la posibilidad de desplazamiento (parcial) de la "verdadmaterial" por una "verdad consensual". Esto se desprende de laidea de considerar a consenso como una forma alternativa desolución para ciertos casos penales, evitando la pena, simplifi-cando o acelerando su imposición, o pactando su extensión".

Ver, Cafferata Nores, José, "Cuestiones actuales sobre elproceso penal", Ed. del puerto, Buenos Aires, 1997, pág. 73.

retiene todo su sentido cultural en un modelo proce-sal orientado básicamente a la obtención fiel de laverdad material.

Por el contrario, el diseño de espacios procesaleso materiales de reparación, conciliación o, directa-mente, negociación entre los protagonistas de lainteracción que produce el proceso penal, no re-salta sino que desdibuja la importancia institucionaldel favor rei en la actividad jurisdicional.

En este sentido es correcto el razonamiento deJulio Maier:

"la doctrina, para caracterizar al proceso penal,ha distinguido dos tipos de verdades, la verdad realo material, que adjudica al proceso penal comoideal, y la verdad formal, que adjudica al procesocivil, como contraposición del primer concepto. Almismo tiempo la teoría se ha quejado del intento deestablecer dos tipos de verdad o, mejor dicho, dosconceptos diferentes de verdad.

La distinción conceptual carece de sentido comofundante de dos conceptos distintos del significadocon el que se utiliza la palabra verdad: tanto el De-recho procesal penal, como el civil (incluido todoprocedimiento judicial), utilizan el concepto en elmismo sentido ... en realidad, las diversas situacio-nes que acaecen en cada uno de estos procedi-mientos sólo pueden ser distinguidos en virtud delas reglas específicas que, en cada procedimiento,gobiernan la forma de decidir cuándo no se arriba ala verdad (Derecho procesal penal: in dubio pro reo;Derecho procesal civil: secundum probata partium;Derecho procesal laboral: in dubio pro operario) o laexigencia determinada para cada tipo de decisión,la manera de delimitar la hipótesis acerca de la cualse pretende predicar verdad o falsedad ... o por últi-mo, el modo de incorporación de la prueba perti-nente"44.

Pareciera entonces que, independientemente dela impropiedad de los rótulos utilizados para carac-terizar las "distintas" verdades -cuestión en laMaier tiene algo de razón-, el favor rei tiene algunavigencia posible sólo en un modelo procesal en elque la "reconstrucción histórica" del hecho constitu-ye uno de los objetivos fundamentales.

Todas las tendencias dirigidas a "simplificar" elproceso, a introducir el acuerdo como una salidaposible, a implementar la "oportunidad" como uncriterio limitador del principio de legalidad procesalterminan por reducir el espacio vital del favor reí. Nose trata, por supuesto, de un juicio negativo de va-lor, sino de una descripción45.

Un ejemplo de la tendencia y de la consecuenciaseñalada lo constituye la recientemente sancionadaley 24.825 del "juicio abreviado". Por medio de ella,

44 Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal", Ed. del Puerto,Buenos Aires, 1996, pág. 849.

45 Cuando fue expuesto este trabajo en el Congreso Nacionalde Derecho Procesal realizado en Santiago de Chile, AlbertoBovino me indicó que esta tesis no debería ser sostenida frentea salidas intermedidas que "favorecen" al imputado (como porejemplo, la suspensión del proceso penal a prueba). La objeciónes parcialmente correcta. Pero es necesario que se advierta queun respeto absoluto de in dubio pro reo se transforma, por impe-rio de las garantías en juego, en la mejor situación posible frenteal poder penal del Estado. Cualquier debilitamiento tiene uncosto visible.

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se incorpora el artículo 431 bis que en su inciso 2incorpora la siguiente norma: "Para que la solicitudsea admisible deberá estar acompañada de la con-formidad del imputado, asistido por su defensor, so-bre la existencia del hecho, y la participación deaquel, descriptas en el requerimiento de elevación ajuicio, y la calificación recaída",

Es evidente que la sanción de esta ley implicauna merma en la intensidad de la búsqueda de lareconstrucción histórica del hecho, aunque no sig-nifique, todavía, la irupción procesal de la verdadformal46. En este marco el favor rei disminuye surol.

VIII. DUDA E INTERPRETACION RESTRICTIVA

Otra de las cuestiones más debatidas alrededordel favor rei, tiene que ver con la posibilidad que laregla signifique también un mandato para al juez almomento no ya de valorar los elementos de prueba,sino también de interpretar la ley47.

Aparentemente, desde antiguo se ha respondidoafirmativamente a este cuestión4B 49

La postura de Zaffaroni conviene que sea anali-zada:

"entendemos que el principio in dubio pro reo tiene vigenciapenal, sólo que a condición de que se lo aplique correctamen-te ... Hay supuestos en que el análisis de la letra de la ley dalugar a dos posibles interpretaciones: una más amplia de punibi-Iidad y otra más restringida. Ello lo observamos sin superar elplano exegético. Así la expresión "cosa" del artículo 162 puedeinterpretarse en sentido ordinario (amplio) o civil (restringido). Enestos casos es en los que entra a jugar el in dubio pro reo:siempre tendremos que inclinamos a entenderlas en sentidorestrictivo y conforme a este sentido ensayar nuestras construc-ciones. No obstante, este principio no tiene un valor absoluto,porque bien puede suceder que el sistema choque con la expre-sión entendida en su sentido estricto y se armonice en su senti-do amplio, lo que en tal caso podremos hacer, porque tiene ca-rácter absoluto el principio de racionalidad del orden jurídico,

46 Adelantándose a esta crítica, Cafferata Nores, J.,"Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores delPuerto, Buenos Aires, 1997, pág. 82. Allí el autor -principalimpulsor de la ley mencionada y creador del proyecto que diobase a su sanción-, niega que el juicio abreviado piense pres-cindir de la verdad material y sustituirla por una "verdad consen-suada".

47 Independientemente de la conclusión que se obtenga delas cuestiones planteadas en este punto, cabe advertir que lafalta de certeza sobre el derecho y la falta de certeza sobre loshechos son problemas que responden a naturalezas distintas."La incertidumbre de derecho depende de la igual opinabilidadde las varias calificaciones jurídicas posibles del hecho conside-rado probado. La incertidumbre de hecho depende de la igualplausibilidad probabilística de las varias hipótesis explicativasposibles del material probatorio recogido. La primera señala undefecto de estricta legalidad, esto es, la debilidad o la carenciade las ~arantías penales que permiten la decibilidad de la ver-dad jundica. La segunda señala un defecto de estricta jurisdic-cionalidad, esto es, la debilidad o la carencia de las garantíasprocesales que permiten la decisión de la verdad fáctica". Fe-rraloli, op. cit., pág. 109.

B Ver, Núñez, Ricardo, ''Tratado de Derecho Penal", T.I., pág.206: "Desde antiguo se ha contestado afirmativamente. El prin-cipio semper in poenabilus benignior interpretatia sumenda estexpresa el pensamiento dominante en el Derecho clásico. Lohan reconocido, aunque con diferente sentido, juristas comoCarrara y Haus. Entre nosotros, lo han reconocido Obarrio, Ri·varola y ColI y lo reconoce actualmente Jiménez de Asúa".

49 En contra, aunque sin mayores argumentos, D"Albora, op.cit., pág. 21: "El principio rige en cuanto a los hechos y no res-pecto de la aplicación del derecho".

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que es el presupuesto mismo de nuestra actividad científica. Ensíntesis: entendemos que el principio "in dubio pro reo" nos se-ñala la actitud que necesariamente debemos adoptar para en-tender una expresión legal que tiene sentido doble o múltiple,pero puede desplazarse ante la contradicción de la ley así en-tendida con el resto del sistema"50.

La advertencia formulada es correcta: la preten-ción de racionalidad del ordenamiento jurídico seubica temporalmente antes que el reino de la duda.Aunque esto también tiene un límite: el riesgo deuna interpretación contra legem.

A la afirmación del autor argentino se le puedenadjudicar varios significados. Sin embargo se debedestacar en Zaffaroni el reconocimiento de que laletra de la ley puede dar lugar a más de una inter-pretación. Es que desde esta óptica que, a mi juicio,puede reflexionarse sobre el tema. En forma nítidaaquí influirá la concepción que se tenga de la activi-dad de los jueces y de la posibilidad de que se con-sidere a la interpretación como un producto establede un silogismo en donde la leyes la premisa ma-yor, el supuesto de hecho la premisa menos, y ladecisión es el resultado lógico del proceso deducti-VO.51

Claro que hoy nadie otorgaría a esta visión positi-vista demasiadas chances de llevar a razón. Enmás de una ocasión el juez se encuentra en situa-ción de duda en relación con la reglas jurídicas quedeben regir el supuesto de hecho sobre el cualexiste certeza de sus características fácticas. En

50 Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Manual de derecho penal. ParteGeneral", Ediar. 1991, pág. 137.

51 La referencia al positivismo jurídico es pertinente. Una muylúcida crítica de este estilo de razonamiento dogmático puedeverse en Bacigalupo, Enrique, "Delito y punibilidad", Civitas,págs. 13 y ss.

"De un análisis del trabajo de los dogmáticos surge que eldogmático penal se encuentra ante la necesidad de decidir enfavor de una u otra interpretación del derecho positivo penal, sinque pueda deducir su decisión de los textos legales" ..."Inclusive las pautas a seguir en el momento de la interpretaciónde la ley penal requieren decisiones que tampoco pueden dedu-cirse de la ley. Puestos ante el texto de la leyes posible afirmar,por ejemplo, que la estrecha vinculación con el texto ha sidoreconocida como un medio inadecuado para salvaguardar laseguridad jurídica. Así como también es posible ir todavía máslejos y afirmar que muy a menudo la interpretación da como re·sultado un sentido de la ley que se diferencia considerable-mente del sentido literal directo y primario, razón por la cual seestima conveniente distinguir entre el supuesto de hecho deltexto y el supuesto de hecho de la interpretación" ... "Los ejem-plos que acaban de darse -y que podrían ampliarse- resultandifícilmente compatibles con las representaciones corrientessobre la dogmática penal. Estas concepciones de la dogmáticapersisten en la actualidad en la idea fundamental de hace por lomenos un siglo. Cuando hoy se afirma que la teoría general deldelito tiene que ser deducida de la ley, no se hace sino reiterarla idea de V. Liszt, según la cual si esa ley penal es la únicafuente del Derecho penal, ello significa que cuestiones talescomo sí y cómo debe sancionarse, tienen que ser respondidasexclusivamente a partir de la ley. No cabe duda, a mi juicio, deque tales puntos de vista se basan en la convicción de que ladogmática penal logra sus resultados independientemente delarbitrio personal del intérprete, es decir, de sus decisiones per-sonales. Sin embargo, los ejemplos expuestos han estimuladoel surgimiento de dudas respecto de la concepción fundamentalde una ciencia que afirma deducir todo su conocimiento de laley positiva, o sea que reconoce como punto de partida de sucadena de fundamentación sólo aquello que está expresado enla ley, con independencia de las opiniones del intérprete. Talconcepción fue calificada ya a principios de este siglo como lacreación de una apariencia y actualmente no faltan quienescuestionan su cientificidad". Para una profunda caracterizaciónde la actividad "constructiva" del juez en el trabajo de interpreta-ción, puede verse, Soler, Sebastián, "La interpretación de laley", Ed. Ariel, Barcelona, 1962, págs. 188 Y ss.

estos casos la duda recae sobre el sentido, alcanceo conflicto de normas, y forma parte del proceso deinterpretación de la ley52.

Los casos posibles son absolutamente imagina-bles. Por ejemplo, el intérprete puede tener dudasacerca de la solución jurídica que corresponde enun caso en el que el agente ha tenido un error evi-table sobre los presupuestos objetivos de una cau-sa de justificación53 -¿error de tipo o de prohibi-ción?-. Pueden existir dudas acerca de si unaagresión ilegítima insignificante puede habilitar lalegítima defensa, o acerca de si un error de sub-sunción debe ser tratado como un error de tipo o deprohibición. Asimismo el juez puede tener dudas enrelación a los niveles de influencia sistemática quehay que adjudicarle a la participación de la víctimaen el ilícito, o acerca del lugar sistemático del con-sentimiento del ofendido, o de los alcances normati-vos de la adecuación social o insignificancia.54

Por último los propios textos normativos de laparte especial ofrecen espacios no definidos al in-corporar elementos normativos (mujer honesta) o,incluso, descriptivos (¿es la electricidad una cosaen el sentido del tipo penal del arto 162?) en la deli-mitación de la conducta prohibida.

Como se advierte, se trata en todos los casos desituaciones de incertidumbre y falta de certeza, noya sobre las características del supuesto de hecho,sino sobre la calificación normativa y el tipo de solu-ción jurídica. Y esta respuesta normativa no se ob-tiene, como se podría pensar, a partir de un mejor omás exhaustivo examen jurídico, ya que muchasveces no es sólo una la respuesta admisible.

Es decir, es razonable pensar que la duda puedapresentarse en el proceso hermenéutica que reali-za, por ejemplo, un juez55.

El planteo de la cuestión ha sido realizado conclaridad por Sentís Melendo: "La duda es un estadodel espíritu; la interpretación es una forma de salirde él. Pero nadie negará que puede haber textoslegales de sentido dudoso; de lo contrario, a los le-gisladores no se les hubiera ocurrido establecer unprecepto concreto, advirtiendo a los jueces que tie-nen el deber de sentenciar y que no pueden apo-yarse en el carácter dudoso, o insuficiente o ine-xistente, de la ley para eludir aquel deber". "Resultaevidente que, a pesar de todas las reglas sobre la

52"Los métodos hermenéuticos no son, todavía, panaceas ofórmulas mágicas, que consigan disipar, en todo o cualquier hi-pótesis, las dudas surgidas en la comprensión de los textos.Existen casos rebeldes, en los cuales, a pesar de la inteligenteaplicación de los métodos interpretativos, quedan dudas insolu-bles sobre la voluntad de la ley, su fin social o las exigencias delbien común". Ver, Alipio Silveira, "El principio in dubio pro reo enla interpretación de la ley penal", La Ley, t. 93, pág. 890. Encontra, Hassemer, op. cit., pág. 209: "El principio opera sólo so-bre la fase de producción, es decir, en caso de duda sobrecuestiones de hecho, y no en caso de duda respecto del Dere-cho o de sus interpretaciones".

53 La conocida opción por una teoría de la culpabilidad es-tricta o limitada.

54 En detalle, Torío López, Angel, "Racionalidad y relatividaden las teorías del delito", ADP y CP, 1989, págs. 489 Y ss.

55 Una consecuencia, sin duda, de lo que Hart denominó"textura abierta del derecho". Ver, H.LA Hart, "El concepto dederecho", trad. de Genaro Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires,1977, págs. 155 y ss. Ver, también, Genaro Carrió, "Algunaspalabras sobre las palabras de la ley", Abeledo Perrot, BS.As,1971, págs. 13 Y ss.

interpretación, puede ser imposible salir de la duday creo que aquí es donde tiene aplicación, respectode la norma, el principio estudiado".56

La cuestión tiene íntima relación con el papel quese le otorgue a la codificación.

"Quien sea partidario de la -ingenua- idea de que el juezderiva su decisión de la ley, que "subsume" el caso en la normadel código, atribuye a la codificación la función de fuente exclu-siva de toda decisión jurídica. Se considera entonces "correcta"la actividad judicial si se trasplanta exactamente, sin añadir niquitar nada, el contenido de la norma codificada al caso por de-cidir. A la teoría del derecho y a la metodología jurídica le co-rresponde, en relación al juez, una única función: la de formularlas reglas de esa transposición exacta"

"Sin embargo, al correr del tiempo esta concepción de que elfallo judicial deriva unívocamente de la norma codificada apare-ce como superada. Ha dejar paso a la idea de que el juez creaderecho cuando actúa. Pero con ello no se han resuelto lascuestiones planteadas sobre la función de la obra codificada enrelación con la actividad judicial, sino que, por el contrario, seplatean de nuevo y de forma más complicada. Precisamentequien considere que la tarea del juez no consiste en una abso-luta sumición a la ley, tendrá que plantearse el problema de quésignificado tiene (aún) la codificación en el proceso de decisiónjudicial,,57.

El planteo realizado por W. Hassemer, nos per-mite sacar otra conclusión: si se parte de la baseque la tarea del juez no es sólo un ensayo de lógicadeóntica, queda por resolver ya no si el in dubio proreo juega un papel en el proceso hermenéutico, si-no cual es ese papel y como se relaciona este crite-rio con los demás axiomas que influyen en esteproceso creativo.

Por ejemplo, parece bastante claro que el juezestá constitucionalmente atado por el mandato decerteza que impone el principio de legalidad: lexstricta.58

En este sentido quedarían excluidas las posibilida-des hermenéuticas de una interpretación extensiva oanalógica de las normas imperativas (mandatos oprohibiciones). Queda, sin embargo, por estudiar lavinculación existente entre el favor rei y el principiode interpretación restrictiva de las normas penales.La pregunta es previsible: ¿se trata de cuestionesdistintas o del mismo mandato formulado al intérpretea través de dos maneras diferentes? Para decirlomás claramente, ¿un mandato que dijera que el in-térprete, una vez agotadas las posibilidades herme-néuticas para obtener certeza frente a la norma apli-cable, debe resolver cualquier margen de duda afavor del imputado, tendría el mismo valor político-criminal y sistemático que uno que dijera que el juezdebe interpretar toda norma imperativa (que impongaun deber o decrete una prohibición) de modo deotorgarle el mínimo ámbito protecto todavía admisiblefrente al texto de la ley?

56S. Sentís Melendo, "In dubio pro reo", Ejea, Buenos Aires,1971, págs. 84 Yss.

57Ver, Hassemer, Winfried, "Sistema jurídico y condificación:la vinculación del juez a la ley", trad. de María Virginia MartínezBretones, publicado en El pensamiento jurídico contemporáneo,ed. Debate, ed. a cargo de Arthur Kaufmann-Winfried Hasse-mer Madrid, 1992.

5fIVer, Mir Puig, Santiago, "Derecho Penal. Parte General",PPU, Barcelona, 1990, pág. 85: "Iex stricta, impone un ciertogrado de precisión de la ley penal y excluye la analogía encuanto perjudique al reo (analogía in malam partem). El postula-do de precisión de la ley da lugar al llamado "mandato de de-terminación", que exige que la ley determine de forma suficien-temente diferenciada las distintas conductas punibles y laspenas que pueden acarrear".

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Entre nosotros, Julio B.J. Maier cuestiona la vi-gencia del favor rei en cuanto principio de interpre-tación de la ley por superponerse con la máxima deinterpretación restrictiva.

"Aquello que aquí se menciona como"interpretación favorable al reo", es aquello que, tra-dicionalmente, se conoce como interpretación res-trictiva. Como se trata de la coerción estatal(llámese pena o medida de seguridad), la regla indubio pro reo, así interpretada o así formulada,pretende limitar el poder penal del Estado, conformeal sentido del Estado de Derecho ("un resguardomás de la libertad individual"), exigiendo la inter-pretación restrictiva de la norma que regula lascondiciones bajo las cuales corresponde reaccionarpenalmente (in dubio mitius); frente a dos posibili-dades interpretativas, obtenibles por métodos dis-tintos (interpretación literal o sistemática, etc.) o pordiferentes definiciones válidas de las palabras de laley (semántica), elegir la menos gravosa para el im-putado (porque coloca el hecho fuera de la reacciónpenal o la privilegia respecto de la pena aplicable o,simplemente, de las características de su ejecu-ción"59.

La afirmación de Julio Maier, sin embargo, puedeser contestada. In dubio pro reo y aplicación restric-tiva de las normas penales no dicen ni pueden decirlo mismo. Sostener lo contrario es, como primeramedida, contraintuitivo sobre la base de una prime-ra advertencia: no siempre la opción más favorableal reo se debe a una interpretación restrictiva de lasnormas penales. Por el contrario, a veces el favorrei requerirá la interpretación analógica o extensivade normas que delimitan permisos.

En verdad el mismo Maier advierte esto:

"No obstante, tal caracterización del principio no siempre secorresponde con la finalidad indicada, pues para que ella secumpla cabalmente es preciso aclarar que, a contrario de lo ex-puesto, rige la interpretación extensiva -y en la aplicaciónanalógica in bonam partem, no prohibida por el principio de le-galidad penal- cuando se trata de determinar el ámbito de apli-cación de una facultad o autorización concedida al imputado(por ejemplo, las reglas de permiso o causas de justificación) ode una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad (porejemplo, el estado de necesidad disculpante o una excusa ab-solutoria). Incluso, por efecto de que alguna de estas causasque excluyen la reacción penal son reguladas por la ley penalcon algunos impedimentos para su aplicación (por ejemplo, lasuspensión o interrupción del curso de la prescripción ), aúnaquí habría que distinguir nuevamente y sostener, para seguir laregla sobre la que discurrimos, que los preceptos referidos aestos impedimentos deben ser interpretados restrictivamente.De este modo, la afirmación a la que nos conduce el principio,en su aplicación a la interpretación jurídica, varía según que laregla interpretada guíe a la reacción penal (interpretación res-trictiva) o la rechace (interpretación extensiva), y se debe for-mular así: frente a dos posibilidades interpretativas razonable-mente fundadas, elegir la menos gravosa para el enjuiciado,operación que no siempre da por resultado la interpretación res-trictiva"eo.

Pareciera, por el contrario que el favor rei y lamáxima de interpetación restrictiva funcionan en ni-veles distintos. Por imperio del mandato de certezaque emana del principio de legalidad el intérpretedebe darle el menor espectro de protección a lostipos penales, es decir debe construir un tipo penalque manifieste mínimamente el ámbito de lo man-

59 Maier, Julio B. J., op. cit., págs. 502 Yss.eoMaier, op. cit., pág. 503.

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dado o prohibido, siempre que la interpretación secorresponda con un sentido posible del texto.

Este mandato de interpretación restrictiva no po-dría nunca tener vigencia para los permisos, debidoa que, justamente, se trata de una manifestacióndirecta de una garantía constitucional y, por ello, nopuede tener efectos legitimantes del poder penal delEstado.

Ello no obsta a que todavía susbista un espacioposible de aplicación del favor reí. Una vez así defi-nidas las normas imperativas, cualquier duda debeser resuelta a favor del imputado.

Interpretación restrictiva e in dubio pro reo, com-parten semejanzas y diferencias. Esta dualidad ge-nera confusión.

La máxima de interpretación restrictiva dependesiempre y en última instancia del sentido literal -todavía- posible del texto de la ley y no requiereningún elemento externo condicionador del pro-ducto hermenéutico. Interpretación restrictiva y ex-tensiva, en verdad, se mueven dentro del ámbito delibertad semántica de la ley.

En cambio, la idea de que la duda debe favoreceral imputado -luego de la actividad de interpreta-ción- no proviene del texto a interpretar, sino deuna decisión político criminal, externa, que ha in-cluido un elemento nuevo en el proceso hermenéu-tico que debe culminar en el tipo de la interpreta-ción.

Sin embargo, ambos criterios, son descendientesdirectos de la misma concepción de ultima ratio delpoder penal del Estado y, los dos se transforman enpotenciadores del ámbito de libertad.

VIII. TIPOS DE SOSPECHA Y LA VIOLACIONDEL IN DUBIO PRO REO POR EL PROPIOLEGISLADOR

Hace bastante tiempo Carrara, con su claridadacostumbrada, sostenía que: "el legislador debeformular sus disposiciones de manera que el reopueda siempre utilizar el efecto del estado de duda,para que la presunción de inocencia o de menorculpa nunca pueda ser subvertida. Nunca puedeadmitirse presunción de culpabilidad"61

A ello nos queremos referir en este punto. Una delas dimensiones que más han contribuido a relativi-zar el favor rei, tiene que ver con la, posiblementeinfundada, idea de que la regla sólo está dirigida alintéprete judicial y no al legisladorS2• Ello ha posibi-litado que hoy, incluso de lege lata, el principio seasistemáticamente lesionado, sin que ello pueda co-

61 Carrara, Francesco, "Prática Legislativa penale", citado enFlorian, op.cit., pág. 336.

62 No nos referimos aquí a lo que Hassemer denomina In du-bio pro liberta te. Aunque ambas ideas político-criminales po-drían ser reconducidas a la misma base axiológica.

"In dubio pro liberta te sería el lema de una legislación penallimitada exclusivamente a la criminalización de conductas so-cialmente dañosas. Mientras no se haya mostrado con claridadque una determinada conducta humana produce efectos social-mente dañosos debe quedar libre de amenaza penal". Hasse-mer, W., op. cit, pág. 39.

Como puede observarse, "In dubio pro libertate" es una ma-nifestación del principio de mínima intervención o última ratio enel ámbito del proceso de criminalización estatal.

rregirse, salvo declaración de inconstitucionalidadde la norma, en el caso concreto.

Ello se percibe en un conjunto de disposicionespenales que constituyen tipos penal de sospecha,en el sentido que amenazan con pena accionesque, desde el punto de vista material, ofrecen dudaacerca de su carácter lesionador de los bienes jurí-dicos protegidos63.

Un ejemplo bastante nítido de lo afirmado resideen el tipo penal contenido en el artículo 112 del Có-digo Penal: "el reo de calumnia o injuria equívoca oencubierta que rehusare dar en juicio explicacionessatisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimum a lamitad de la pena correspondiente a la calumnia oinjuria manifiesta".

Existen muchas posibilidades de que esta injuriao calumnia encubierta se presente en supuestosen los cuales existen dudas acerca del carácterofensivo de la afirmación. La norma recoge así untipo de "sospecha", frente al cual la ausencia deexplicaciones satisfactorias de parte del imputadoconfirma la antijuricidad de la acción. El espaciopolítico criminal para que la duda se trasforme enuna situación favorable para el imputado es imper-ceptible.

Otro ejemplo de la parte especial, incluso de cre-ciente y lamentable actualidad en nuestro país, loconstituye el artículo 268 del Código Penal quesanciona el enriquecimiento ilícito de funcionariopúblico con la siguiente prescripción: "será reprimi-do....el que al ser debidamente requerido, no justifi-care la procedencia de un enriquecimiento patrimo-nial apreciable suyo o de persona interpuesta paradisimularlo, posterior a la asunción de un cargo oempleo público".

En palabras de Sancinetti64: 'Tú delinques si nodemuestras que eres inocente, reza, sustancial-mente, la norma que se halla detrás de la regla.."65.

"Se razona sobre la base de que, si el funcionariono prueba un origen legítimo del incremento patri-monial considerable, entonces, la modificación pa-trimonial tendrá su causa-fuente en algún hecho de-lictivo, uno que queda, como tal, indeterminado..."66.

"...EI principio de inocencia y la garantía de no estarobligado a declarar contra sí mismo no puedenburlarse declamando que el contenido del hechopunible (omisivo) es más bien el "no informar sobreciertos actos previos al imputado", justamenteaquellos actos que en realidad son los que se quie-re prevenir con la amenaza penal. .."67

Posiblemente responda a una estructura similar-y, por ello, también violatoria del in dubio proreo- el artículo 176 inc. 2: "el comerciante declara-do en quiebra que, en fraude de sus acreedores,hubiere incurrido en algunos de los hechos si-

63 Ver, García Pérez, Octavio, "Delitos de sospecha: principiodeculpabilidad y derecho a la presunción de inocencia. Los artículos483 y 485 CP", ADyCP, Madrid, 1993,págs. 629 y ss.

64 Sancinetti, Marcelo, "El delito de enriquecimiento ilícito defuncionario público. Sobre la inconstitucionalidad del artículo268 (2) del Código Penal argentino.", en "El Derecho penal hoy.Homenaje a David Baigun", Editores del Puerto, Buenos Aires,1996, págs. 289 y ss.

65 Sancinetti, op. cit., pág. 291.66 Sancinetti, op. cit., pág. 294.67 Sancinetti, op. cit., pág. 302.

guientes: inc. 2) no justificar la salida o existenciade bienes que debiera tener".

Por último, los tipos penales de peligro abstracto,no son otra cosa que una presunción, sin posibili-dad de prueba en contrario, de que la acción generaun riesgo para el bien jurídico.

Según Escrivá Gregori: "La mayor parte de ladoctrina suele entender por delitos de peligro con-creto aquellos en que la exigencia de peligro vienecontenida en el tipo, como elemento del mismo,mientras que en los delitos de peligro abstracto elpeligro constituye el motivo de su introducción por ellegislador, pero en el tipo no aparece la exigenciade un peligro como elemento típico. Por tanto, enlos delitos de peligro abstracto no se exigiría unacomprobación del peligro por parte del juez, mien-tras que tal comportamiento sería necesario en losdelitos de peligro concreto. De ahí que la doctrinaitaliana, a partir de la crítica de Antolisei, prefierahablar de peligro presunto en lugar de peligro abs-tracto, considerando que lo que realmente se da esuna presunción iuris et de jure de peligro..."68

IX. CONCLUSION

Las afirmaciones precedentes han pretendidodemostrar que el in dubio pro reo se encuentra so-metido a un conjunto de restricciones sistemáticas,político-criminales, hermenéuticas y culturales queterminan por configurar una influencia mínima delprincipio. Seguramente, algunas limitaciones seráninevitables casi por definición conceptual de la ideadel favor rei, y otras significarán restricciones cons-titucionalmente inadmisibles. Pero unas y otras de-jan a la mentada igualdad de armas en el procesopenal en el lugar en donde se esconden las ilusio-nes inconfesables.

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