Principio de igualdad en las relaciones laborales

SUMARIO: A. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. 1. Igualdad jurdica e igualdad de oportunidades. 2. Elderecho a ser tratado igual. 3. La igualdad ante la ley y la igualdad entre particulares. 4. La igualdad y losderechos fundamentales del hombre.

Laura Cristina Castagnino. Especialista argentina en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social - Secretaria del Juzgado Nacional de PrimeraInstancia del Trabajo N 4- - 10/03/2008

B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO 1. Fundamento. 2. Consagracin. 3. Caracterizacin. a) Laigualdad de circunstancias laborales. b) La prohibicin de la arbitrariedad. c) El perjuicio en relacin a la generalidad. 4. La facultadde premiar. 5. La regla y la excepcin. A. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD "Todos los seres humanos, sin distincin de raza,credo, o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, deseguridad econmica y de igualdad de oportunidades." [1] 1. Igualdad jurdica e igualdad de oportunidades. La igualdad constituyeuno de los presupuestos bsicos de la justicia. Ya Aristteles sostena la interdependencia de ambos valores. "Ser justo lo que esconforme a la ley y a la igualdad, e injusto lo contrario a aqulla y lo desigual".[2] Segn Ekmekdjian, la idea de la igualdad varasegn se trate de la justicia distributiva o correctiva. En el primer caso, cada persona debe recibir de la sociedad bienes o cargas enuna proporcin adecuada a sus mritos. Esto significa que ante mritos o posibilidades desiguales no es posible atribuir beneficios ocargas iguales. No hay igualdad si se da trato igual a los desiguales. En la justicia correctiva, se trata de que cada parte tenga unasituacin de paridad, de modo tal que las oportunidades sean las mismas para todos. Las situaciones de injusticia que pudieranderivarse de la aplicacin de estos principios a casos particulares, deben suavizarse con la equidad, que es una forma particular dejusticia correctiva.[3] El autor citado define la igualdad como la "posibilidad que tiene cada hombre de acceder a un espacio delibertad intransferible e inalienable, semejante al de los dems hombres". Para Bidart Campos, la igualdad civil es una proyeccin dela igualdad natural de todos los hombres al mundo jurdico. Se expresa en la frmula de Joaqun V. Gonzlez, del "goce por igualde todos los derechos que constituyen la libertad civil en una sociedad determinada". Es una consecuencia del principio supremo dejusticia, y como tal, consiste en la prohibicin de la arbitrariedad discriminatoria, o dicho en otros trminos, en introducir en el mundojurdico desigualdades injustas entre las personas, por ejemplo, otorgar derechos a las de una determinada raza o color y negarlos alas de otros. Esta exclusin de las distinciones arbitrarias, irrazonables e injustas, es la esencia de la igualdad civil.[4] Explica luegoel mismo autor, que la igualdad civil o igualdad de derechos no es suficiente, dado que la justicia exige tambin que se igualen lasposibilidades. El sentido de la justicia distributiva se corresponde con el de la igualdad de proporcin. La igualdad no consiste enasignar a todos lo mismo con idntica medida, sino con proporcin adecuada, que a cada uno se le d segn sus necesidades. Lasupresin de la arbitrariedad que impone la justicia como esencial a la igualdad, es la igualdad relativa de trato que debe el Estado alos hombres. La igualdad absoluta es igualdad injusta, porque uniforma a todos sin atender a las desigualdades no reidas con lajusticia. La igualdad relativa acoge la proporcin, el trato diferenciado y pluralista para resolver situaciones tambin diferentes. Laigualdad civil es igualdad formal, pretende que no se discrimine arbitrariamente en las posibilidades tericas que tiene cada individuopara realizarse. La igualdad real, en cambio, requiere una conducta positiva que haga probables y accesibles a cada individuo,aquellas posibilidades tericas. La funcin del Estado no debe limitarse a garantizar la primera, sino que en ciertos tpicos vitalescomo salud, educacin, vivienda, trabajo, etc., debe garantizar tambin la segunda, removiendo los obstculos que limitan de hechola igualdad de oportunidades. Solo a travs de la igualdad de oportunidades es posible garantizar el ejercicio de los derechos enverdaderas condiciones de igualdad y de justicia. 2. El derecho a ser tratado igual. El principio de igualdad consagra la igualdad dederechos y oportunidades entre todos los seres humanos, sin distincin de sexo, raza, nacionalidad, religin, condicin social,opinin poltica, etc. No desconoce las desigualdades naturales, sociales y culturales que existen entre los seres humanos"diferencias fsicas, intelectuales, econmicas, creencias, etc.-. Por el contrario, parte de su reconocimiento para luego afirmar,

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consagrar y promover la igualdad en el ejercicio de los derechos y en materia de oportunidades". El principio de igualdad se expresaa travs del derecho a recibir un trato igualitario frente a la identidad de circunstancias y opera como lmite frente a la arbitrariedad.Segn Katz, el contenido y los lmites del principio son ms visibles cuando es definido negativamente: es la prohibicin de laarbitrariedad o de la discriminacin injustificada. "Se viola el principio de igual tratamiento, cuando no existe motivo razonable yatendible para un tratamiento desigual; igual conducta no debe ser valorada de manera diferente".[5] Las distinciones o beneficiosque tengan una causa razonable no son violatorios del principio de igualdad. "Por ello, es necesario en cada caso concreto remitirseal criterio de razonabilidad, afirmando que son constitucionalmente vlidas aquellas discriminaciones que respondan a causasrazonables".[6] La igualdad de tratamiento, sealaba Katz, no consiste en una igualdad mecnica, ni fotogrfica, ni aritmtica; ymuchas otras diferencias que indudablemente existen entre los seres humanos no interesan para el caso en cuestin. Hablamossolamente de la igualdad relativa, proporcional, relevante para el caso concreto. [7] Ser esa "igualdad relevante de circunstancias"la que determine la obligacin de tratamiento igual. En otras palabras, el principio de igualdad no consagra la igualdad absoluta entretodos los seres humanos, sino una igualdad relativa, relevante, proporcional a las circunstancias. No impide las distincionesrazonables o justificables, sino la arbitrariedad. El tratamiento desigual de iguales en iguales circunstancias, es arbitrario. 3. Laigualdad ante la ley y la igualdad entre particulares. El derecho a ser tratado igual no slo es exigible frente a la autoridad pblica,sino que tambin se proyecta a las relaciones entre particulares. a) La igualdad ante la ley. Es una garanta que se reconoce a losindividuos frente a los poderes pblicos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha dado al precepto un alcance limitado altratamiento legislativo, excluyendo la desigualdad derivada de la interpretacin y aplicacin de la ley. As, en varios pronunciamientosha sostenido que "la desigualdad debe resultar del texto mismo de la norma, y no de la interpretacin que de ella hagan losencargados de aplicarla".[8] Por el contrario, parte de la doctrina considera que el trmino "ley" no alude solamente al tratamientolegislativo, sino que la garanta se extiende a los otros dos poderes del Estado. Poco lograramos, afirma Bidart Campos, si la leyrespetara la igualdad de todos, pero la reglamentacin, los actos de la administracin, o en definitiva, la aplicacin concreta o losactos de los particulares, introdujeran distinciones en contra de esa igualdad legal.[9] En igual sentido, Ekmekdjian sostiene que laigualdad en la aplicacin de la ley es tanto o ms importante que la igualdad ante la ley. La diferente interpretacin de la mismanorma, cuando se aparta arbitrariamente de los criterios generales, es violatoria de la igualdad jurdica.[10] En cuanto al contenidodel precepto, la Corte en diversos pronunciamientos, ha sostenido que la igualdad ante la ley radica en "consagrar un trato igualitarioa quienes se hallan en igualdad de circunstancias", sealando que "el legislador puede contemplar en forma distinta situaciones queconsidera diferentes, siempre y cuando la discriminacin no sea arbitraria, no importe una ilegtima persecucin y no responda a unpropsito de hostilidad o indebido privilegio de personas o grupos", agregando que "la garanta de igualdad ante la ley importa elderecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdadde condiciones" [11]. b) La igualdad entre particulares. Especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social - Secretaria delJuzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N 4 [1] Declaracin de Filadelfia. Conferencia General de la OrganizacinInternacional del Trabajo - 10/5/44. [2] Santo Toms de Aquino. "La Justicia". Obra citada por Justo Lpez, Norberto Centeno y JuanCarlos Fernndez Madrid en "Ley de Contrato de Trabajo comentada". Edicin 1978 T.1, pg. 162. [3] Ekmekdjian, Miguel ngel."Tratado de Derecho Constitucional" Depalma 1994. T II, 134. [4] Bidart Campos, "Derecho Constitucional" Ediar 1966. T.II, 154 ysig. [5] Katz, Ernesto. "La obligacin de tratar de un modo igual a los iguales, en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo".D.T. 1958,694. [6] Ekmekdjian. Obra citada, pg. 140 y 141. [7] Katz, Ernesto. "El principio del tratamiento igual de los iguales, eniguales circunstancias, en el derecho del trabajo". D.T. 1961, 5. [8] C.S.J.N. Fallos 216,701; 217,991; 233,173; 259,218; 289,82;304,885, entre otros. [9] Bidart Campos. Obra citada en nota (4), pg. 159. [10] Ekmekdjian. Obra citada. Pg.150. [11] C.S.J.N.Fallos 184,592; 270,374; 276,218; 277,357; 278,287, entre otros. [12] Ekmekdjian. Obra citada, pg. 151. [13] Katz, Ernesto. Obracitada en nota (7). [14] Adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana, Bogot, 1948. [15] Adoptada por la AsambleaGeneral de la ONU, 10/12/48. [16] Pacto de San Jos de Costa Rica, 22/11/69. Ley 23.054. [17] Asamblea General de la ONU,16/12/66. Ley 23.313. [18] Asamblea General de la ONU, 16/12/66, Ley 23.313. [19] Asamblea General de la ONU, 21/12/65. Ley17.722. [20] Asamblea General de la ONU, 18/12/79. Ley 23.179. [21] Asamblea General de la ONU, 20/11/89. Ley 23.849. [22]Katz., Ernesto. "La obligacin de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo". D.T.1958,694. [23] Katz, Ernesto. "El principio del tratamiento igual de los iguales en iguales circunstancias". [24] Katz. Ernesto. Obracitada en nota anterior. [25] Fernndez Madrid, "Tratado Prctico de Derecho del Trabajo". T. II, 1064. [26] Krotoschin, Ernesto."Instituciones de Derecho del Trabajo". Obra citada en nota anterior, pg. 1066. [27] Katz, Ernesto. Obra citada. [28] Art. 17 Ley deContrato de Trabajo (ley 20.744 modif. por ley 21.297). [29] Art. 81 LCT: "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igualtrato en identidad de situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrariasfundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien comn, como elque se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador." [30] Art. 172 LCT: "La mujerpodr celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo oreglamentaciones autorizadas ningn tipo de discriminacin en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque

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este ltimo se altere en el curso de la relacin laboral. En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren segarantizar la plena observancia del principio de igualdad de retribucin por trabajo de igual valor." [31] Art. 187 LCT: "Lasreglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarn al trabajador menor laigualdad de retribucin, cuando cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores". [32] Art. 178 LCT: "Sepresume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuandofuese dispuesto dentro del plazo de 7 y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto" Art. 181 LCT: "Se considera queel despido responde a la causa mencionada "matrimonio- cuando el mismo fuese dispuesto sin invocacin de causa por elempleador o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los 3 meses anteriores o 6 posteriores almatrimonio ?" Art. 182 LCT: En caso de incumplimiento de esta prohibicin, el empleador abonar una indemnizacin equivalente aun ao de remuneraciones, que se acumular a la establecida en el art. 245. [33] Art. 11 ley 25.013: Ser considerado despidodiscriminatorio el originado en motivos de raza, sexo, religin. En este supuesto la prueba estar a cargo de quien invoque la causal.La indemnizacin prevista en el art. 7 de esta ley se incrementar en un 30% y no se aplicar el tope establecido en el segundoprrafo del mismo. [34] Ley 13.560. [35] Dto. Ley 11.595/56. [36] Ley 14.392. [37] Dto. Ley 17.677/68 [38] Ley 23.451. [39] Katz,Ernesto. El principio del tratamiento igual de los iguales, en iguales circunstancias, en el derecho del trabajo. D.T. 1961, 5. [40]Fernndez Madrid. Obra citada, T.II, 1067. [41] Katz.. Obra citada. [42] CNAT, Sala IV, 30/9/87, Preuss Julio y otros c/ HierroPatagnico de Sierra Grande SA. DT 1988 A,251 [43] Krotoschin, Ernesto. Discriminacin e igualdad de trato en el derecho deltrabajo. LT XIX A, 305. [44] Martnez Vivot, Julio. La discriminacin en el contexto actual de las relaciones laborales. DT 1997 B,1731. [45] Katz, obra citada. [46] Ley de contrato de trabajo comentada J.Lpez. N.Centeno. F.Madrid., T I, 399. [47] FernndezMadrid. Tratado Prctico. T II, 1068. [48] CNAT, Sala V, 22/4/80, Clemente de Salace Lastea c/ Asociacin Civil UniversidadArgentina de la Empresa. DT 1980,792. [49] CSJN, Segundo Daniel c/ Siemens SA, 26/7/86. ED 119,631. [50] CSJN, Ratto,Sixto y otro c/ Productos Stani SA, 26/8/66. L.T. 14,321. [51] CNAT, Sala VI, 28/11/80, Santilln c/ Summartis Muebles SRL Sala I, 29/6/84, Oddone Gabriela c/ Asoc. Prof. Capitanes Marina Mercante Sala III, 22/9/90, Barachini Alcides c/ Banco deCrdito Argentino, entre otros. [52] Art. 89 ley 20.744: Se considerar arbitrario el trato desigual en tales situaciones si, actuando elempleador con las facultades que le estn conferidas por esta ley, hiciese discriminaciones que no respondan a causas objetivas.[53] CSJN, Segundo Daniel c/ Siemens SA, 26/7/86. ED 119,631. [54] CSJN, Fernndez Estrella c/ Sanatorio Gemes SA,23/8/88. LL 1990 C,38. [55] Fernndez Madrid. Tratado Prctico. T II, 1073. [56] CNAT, Sala I, 14/2/92, Adaro c/ Asist Card,Sala II, 19/3/90 Pla Juan c/ Empresa Central El Rpido SA, Sala IV, 17/5/90, Simian c/ Pollitzer, Sala VII, 20/3/89, Miller Carlosc/ Entel, Sala VIII, 18/8/86, Vieytes c/ La Razn , entre otros. [57] Ley de contrato de trabajo comentada. J.Lpez. N.Centeno.F.Madrid. pg. 398 . Fernndez Madrid, Tratado Prctico. TII, 1066. D.T. 1961,5. Segn Ekmekdjian, el principio de igualdad no rigecon igual intensidad frente al Estado que entre particulares. Ello por cuanto en ocasiones, se afectara injustificadamente la libertadde las personas. Un particular puede vlidamente otorgar un trato preferente a otro, frente a terceros, esto est justificado, porquepertenece al mbito de la libertad de cada persona. Si se negara esta facultad, se violentara el espacio reservado a las accionesprivadas (art. 19 CN), llegndose al absurdo de que un individuo no podra beneficiar "de cualquier modo- a familiares o amigos,porque estara obligado a hacer lo mismo con otras personas".[12] Ahora bien, existen determinados mbitos de la vida social en loscuales no puede aceptarse la discrecionalidad total, como ser en materia de educacin, salud, lugares de acceso pblico, relacioneslaborales, etc., porque ello afectara la dignidad de las personas. No se trata de dar prevalencia al postulado de la libertad por sobreel de la igualdad, o al de la igualdad sobre el de la libertad, sino de compatibilizarlos. Como deca Katz, la libertad y la igualdad sonantinmicas, pero la libertad no ocupa el primer puesto, sino que estn equiparadas y deben armonizarse. El estado social dederecho no es posible sin restricciones de la libertad. La libertad humana no puede ser ilimitada, a semejanza de la igualdad, que nopuede ser igualitaria.. Nuestros constituyentes establecieron la Constitucin Nacional no solamente para asegurar los beneficios dela libertad, sino tambin para afianzar la justicia (Prembulo). Por consiguiente, la libertad tiene sus lmites constitucionales.[13] Ni lalibertad ni la igualdad son derechos absolutos. No puede vedarse a las personas el derecho de elegir con quin contratar, porque elloatenta contra la libertad. Pero la libertad encuentra un lmite en la justicia, que impone el respeto a la dignidad humana. Uncomerciante no puede ampararse en la libertad de contratacin para negarse a venderle pan a personas de una determinada raza oreligin. All donde las consecuencias de la libertad exceden del mbito personal para adentrarse en el mbito social, razones dejusticia imponen preservar la dignidad de las personas. La igualdad en tales casos, opera como lmite frente a la libertad. 4. Laigualdad y los derechos fundamentales del hombre. La igualdad, en sus distintas manifestaciones, se encuentra reconocidauniversalmente entre los derechos fundamentales del hombre. En nuestro ordenamiento, ha merecido consagracin constitucionaldirecta y por remisin a los pactos y tratados internacionales de rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN). La Constitucin Nacionalreconoce la igualdad de derechos y promueve la igualdad de oportunidades entre todos los habitantes de la Nacin. As, consagra la"igualdad de sus habitantes ante la ley", contemplando distintos aspectos de la misma garanta, tales como la abolicin de lasprerrogativas de sangre y nacimiento, de los fueros personales y ttulos de nobleza, la idoneidad como condicin para la admisin enlos empleos, la igualdad como base del impuesto y las cargas pblicas (art. 16), la supresin de la esclavitud (art. 15), la igualdad de

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los extranjeros (art. 20), la igualdad de remuneracin (art. 14 bis), todas manifestaciones del mismo postulado, dirigidas a ratificar laigualdad jurdica de todos los habitantes de la Nacin. En cuanto a la igualdad de oportunidades, entre los nuevos derechos ygarantas incorporados por la reforma constitucional de 1994, el artculo 37 consagra la "igualdad real de oportunidades entrevarones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios", que se garantizar por acciones positivas en la regulacin de lospartidos polticos y en el rgimen electoral. Y el art. 75 encomienda al Congreso de la Nacin, promover la igualdad de oportunidadesy posibilidades en materia de educacin (inc. 19), as como "legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen laigualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por lostratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y laspersonas con discapacidad" (inc. 23). Por ltimo, como modo de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos porla Constitucin, los tratados internacionales y las leyes de la nacin, el nuevo artculo 43 prev la accin de amparo contra cualquierforma de discriminacin. Entre los tratados internacionales de rango constitucional: La Declaracin Americana de los Derechos yDeberes del Hombre[14], luego de declarar que "todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos", establece que"todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin, sin distincin de raza,sexo, idioma, credo ni otra alguna" (art. 2). La Declaracin Universal de Derechos Humanos[15] expresa que "todos los sereshumanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (art. 1) y que "toda persona tiene todos los derechos y libertadesproclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otrandole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin" (art. 2), afirmando luego que "todos soniguales ante la ley, y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley". La Convencin Americana sobre DerechosHumanos[16] compromete a los Estados Parte a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella "sin discriminacin algunapor motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicineconmica, nacimiento o cualquier otra condicin social" (art. 1), consagrando luego que "todas las personas son iguales ante la ley.En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley" (art. 24). El Pacto Internacional de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales[17] compromete a los Estados Parte "a garantizar el ejercicio de los derechos que en l seenuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origennacional o social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin social" (art. 2.2). Adems, reconoce el derecho a "unsalario equitativo e igual por trabajo de igual valor", el derecho de la mujer a "condiciones de trabajo no inferiores a las de loshombres", e "igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superior sin ms consideracionesque los factores de tiempo de servicio y capacidad" (art. 7.a y c). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos[18]compromete a los Estados Partes a "respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos asu jurisdiccin, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opininpoltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (art. 2.1),consagrando luego que "todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia" (art. 14), que "todo nio tienederecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica onacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere" (art. 24) y que "todas las personas son iguales ante laley y tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley". La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todaslas Formas de Discriminacin Racial[19], luego de reafirmar que "la discriminacin entre seres humanos por motivos de raza, color uorigen tnico constituye un obstculo a las relaciones amistosas y pacficas entre las naciones y puede perturbar la paz y laseguridad entre los pueblos", compromete a los Estados Parte a "prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y agarantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color u origen nacional o tnico",particularmente la igualdad de tratamiento en los tribunales, igual salario por trabajo igual, entre otros (art. 5). La Convencinsobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer[20] luego de recordar que "la discriminacin contra lamujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participacin de la mujer,en las mismas condiciones que el hombre, en la vida poltica, social, econmica y cultural de su pas, que constituye un obstculopara el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer paraprestar servicios a su pas y a la humanidad", compromete a los Estados Partes a tomar "todas las medidas apropiadas para eliminarla discriminacin contra la mujer en la vida poltica y pblica del pas"(art. 7) y a garantizarles, "en igualdad de condiciones con loshombres" el derecho a votar y ser elegidas (art. 7), las mismas oportunidades en materia de educacin (art. 10), la igualdad en elempleo (art. 11), igual acceso a los servicios de atencin mdica (art. 12), a prestaciones familiares, a obtener prstamos bancarios,a participar en todos los aspectos de la vida cultural (art. 13), idntica capacidad civil que a los hombres (art. 15), los mismosderechos y responsabilidades con relacin a los hijos (art. 16), etc. La Convencin sobre los Derechos del Nio[21] compromete alos Estados Parte a respetar "los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurar su aplicacin a cada nio sujeto a sujurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otrandole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento, o cualquier otra condicin

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del nio, de sus padres o de sus representantes legales" (art. 2). B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO DELTRABAJO 1. El fundamento. Tal como sostuvimos al analizar el derecho a ser tratado igual entre particulares (parte A punto 3.bdel presente trabajo), en determinados aspectos de la vida social, la igualdad opera como lmite frente a la libertad de las personas.Tal es el caso del acceso a la salud, a la educacin, a los comercios, y en general a los beneficios y lugares destinados al pblico engeneral. Razones de justicia imponen en estos casos, el deber de preservar la dignidad humana. El derecho a ser tratado igual enlas relaciones laborales encuentra aqu su punto de partida, en la necesidad de preservar la dignidad de las personas, fin ltimo delDerecho del Trabajo. La relacin laboral se caracteriza por la desigualdad existente entre las partes, desigualdad que se vislumbrano solo en las instancias de negociacin "en las que el empleador se encuentra en condiciones de imponer su voluntad por sobre ladel trabajador- sino adems en el ejercicio de las facultades que componen el poder de direccin" el trabajador se encuentra sujeto alas rdenes, directivas, controles y facultad disciplinaria del empleador-. El Derecho del Trabajo, a travs de sus normas y principios,limita la autonoma de la voluntad de las partes "la libre disposicin del empleador- como modo de equiparar las prestaciones ypreservar la dignidad del trabajador. Tal como sostena Katz, "el tratamiento igual de los iguales en iguales circunstanciasconstituye un principio fundamental y general del derecho del trabajo[22]. Dicho postulado, explicaba, reconoce distintosfundamentos, pudiendo distinguirse en la doctrina y jurisprudencia alemanas cuatro corrientes doctrinarias: quienes se apoyan en losprincipios constitucionales (Frey), en la obligacin de previsin del patrn (Hueck y Nipperdey), en el principio de proteccin delderecho social (Dersch) o en la comunidad de empresa (antigua Corte Suprema del Reich)"[23]. Como obligacin de previsin, eldeber de tratar igual contribuye a preservar la dignidad del trabajador, en tanto impone al empleador la obligacin de adecuar suconducta a la preservacin de la persona y bienes del trabajador. Como principio de proteccin, reconoce la desigualdad propia delas relaciones laborales y la necesidad de actuar de la poltica social a fin de equiparar las prestaciones, la razn de la existencia delDerecho del Trabajo. Como principio basado en la existencia de una comunidad, reconoce en las relaciones laborales una finalidadque excede la del contrato de cambio, una finalidad colectiva, social o de participacin, propia de las relaciones comunitarias. Porltimo, como principio constitucional, marca los valores fundamentales de una sociedad. El derecho a ser tratado igual es un derechofundamental del hombre, no slo frente al Estado sino tambin entre los propios hombres. Al respecto, Nipperdey sostena que "losciudadanos no pueden tener el derecho de proceder arbitrariamente, cuando ni el Estado tiene ese derecho". En tanto Hueckasignaba al principio un alcance ms restringido, entendiendo que "no rige para el Estado y los particulares en igual medida". Unacreedor que denuncia el contrato de prstamo de uno de sus dos deudores, viola el principio, pero no procede ilegalmente. Elproblema consiste en la conciliacin del principio del tratamiento igual con el derecho de contratar libremente, no hallando motivospara restringir, por lo general, el derecho de los contratantes a la libre disposicin, pero s para el derecho laboral "por la naturalezaespecial del contrato de trabajo, que necesita una restriccin de la libre disposicin del empleador frente al trabajador".[24] Ennuestro pas, la doctrina ha justificado el postulado en la existencia de una comunidad laboral y en la necesidad de limitar la libredisposicin del empleador como modo de preservar la dignidad del trabajador. As, Fernndez Madrid ha explicado que el conjuntode trabajadores de la empresa forma una colectividad que se mueve dentro de un mismo mbito espacial y est sujeto a las mismasreglas (unidad de rgimen jurdico). Esta colectividad debe ser organizada de modo funcional (no arbitrario) respetando la dignidadde los trabajadores. La exigencia de un sistema uniforme de normas y de conductas limita el poder de direccin del empleador.[25]En igual sentido, Krotoschin afirmaba que el carcter comunitario del contrato de trabajo ha planteado el dilema entre el principio dela libertad contractual individual (en los lmites fijados en las normas de orden pblico) y la conveniencia o necesidad de un tratofundamentalmente igual en inters de la conservacin y prosperidad de ese mismo conjunto. El deber de trato igual "si se reconoce-es un deber que el empleador asume en virtud del carcter de la relacin de trabajo, como relacin de comunidad en este sentido, yaque dicho deber no cumplira ninguna funcin frente al trabajador aislado".[26] Y Katz ha explicado que las restricciones de laautonoma privada en el derecho laboral, se deben a la necesidad de proteger al trabajador por su situacin de inferioridad personaly econmica frente al patrn, hecho singular y esencial, porque el trabajador, y nicamente l, tiene que hacer de una parte de supropia persona e individualidad, el objeto de una deuda contractual.[27] 2. La consagracin del principio de igualdad en elordenamiento laboral Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivos de sexo, raza,nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad.[28] Nuestro ordenamiento laboral consagra expresamente el principio deigualdad de trato entre los principios rectores o bases sobre las que se asienta el Derecho del Trabajo. Luego, como derivacin delmismo, la Ley de Contrato de Trabajo impone al empleador la obligacin de dispensar a todos los trabajadores igual trato enidentidad de situaciones (art. 81)[29], establece la prohibicin de discriminar a la mujer en las convenciones colectivas de trabajo,reglamentaciones autorizadas y tarifas de salarios (art. 172)[30], la de discriminar al menor, cuando cumpla jornadas o realice tareaspropias de trabajadores mayores. (art. 187)[31] y sanciona con una indemnizacin superior aquellos despidos que obedecen arazones de maternidad o matrimonio (arts. 178, 181 y 182)[32], por considerarlos discriminatorios. Por su parte, la Ley de ReformaLaboral 25.013 consagra el derecho del trabajador a ser resarcido con una indemnizacin superior cuando su despido obedeciera amotivos discriminatorios (art. 11)[33]. En cuanto a los derechos sindicales, la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales consagra laprohibicin, para las asociaciones profesionales, de discriminar por razones ideolgicas, polticas, sociales, de credo, nacionalidad,

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raza o sexo, a sus afiliados (art. 7) y considera prctica desleal, por parte de los empleadores o las organizaciones que losrepresenten, practicar trato discriminatorio en razn del ejercicio de los derechos sindicales (art. 53). El esquema se completa conlos principios constitucionales enunciados al considerar la garanta de igualdad en general (parte A punto 4 del presente trabajo) ycon los especficamente referidos a las relaciones laborales, que se enuncian a continuacin. El derecho a la igualdad de tratamientoen materia laboral se encuentra expresamente reconocido por diversos tratados y pactos internacionales. As, la DeclaracinUniversal de Derechos Humanos consagra el derecho a igual salario por trabajo igual (art. 23), el Pacto Internacional de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor (art. 7.a) y la igualdadde oportunidades para el ascenso sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad (art. 7.c); laConvencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial reafirma el derecho a igual salario portrabajo igual (art. 5); la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer ratifica la igualdad dederechos y oportunidades en materia de empleo, en particular, el derecho a las mismas oportunidades, al ascenso, a la estabilidad, ala formacin, a igual remuneracin y a igual trato con respecto a un trabajo de igual valor, as como la igualdad de trato con respectoa la evaluacin de la calidad del trabajo, a la proteccin de la salud y seguridad en las condiciones de trabajo, etc. (art. 11), garantastodas de rango constitucional (art. 75 inc. 22 2do. prrafo CN). Por su parte, la Organizacin Internacional del Trabajo ha aprobadodiversos convenios y recomendaciones dirigidos a eliminar en los distintos estados la discriminacin en materia de empleo yocupacin. Entre los Convenios ratificados por nuestro pas podemos citar: el Convenio 19 sobre igualdad de trato a los trabajadoresextranjeros y nacionales en materia de reparacin de accidentes de trabajo[34], el Convenio 100 y Recomendacin 90 sobreIgualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por trabajos de igual valor[35], el Convenio107 sobre proteccin e integracin de poblaciones indgenas[36], el Convenio 111 sobre Discriminacin en materia de empleo yocupacin [37], el Convenio 156 y Recomendacin 165 sobre igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores conresponsabilidades familiares[38]. Tales convenios, por imperio de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 primer prrafo de la ConstitucinNacional, revisten jerarqua superior a las leyes. El derecho a la igualdad de tratamiento en materia laboral se encuentra "como sepuede observar- ampliamente reconocido por el ordenamiento jurdico, tanto por normas de ndole interno laboral, como porinstrumentos internacionales de jerarqua superior (convenios de la OIT) y de rango constitucional (tratados sobre derechos humanosincorporados a la Constitucin Nacional)". 3. Caracterizacin del principio de igualdad en las relaciones laborales. a) La igualdadde circunstancias laborales. Tal como sostuvimos al tratar el alcance del principio de igualdad en general, la garanta de igualdad noes absoluta, sino relativa o proporcional a las circunstancias. La doctrina y jurisprudencia la han definido a travs de la regla "tratarigual a los iguales en iguales circunstancias". Como explicaba Katz, "no se trata de la desigualdad natural de los seres humanos,sino de su comparacin en un punto determinado, en un aspecto limitado, especialmente en su calidad de trabajadores y miembrosdel mismo grupo social en el establecimiento, donde la igualdad es completamente posible. No hablamos de una igualdad mecnica,ni fotogrfica, ni aritmtica; y muchas otras diferencias, que indudablemente existen entre los seres humanos, no interesan para elcaso en cuestin. Las que interesan, exclusivamente, son las desigualdades esenciales. Hablamos solamente de la igualdad relativa,proporcional, relevante para el caso concreto, segn el buen criterio del juez, cuyo trabajo cotidiano consiste en saber apartar elgrano de la paja. Adems, tambin en el derecho laboral, no todas las personas relativamente iguales deben ser tratadas de igualmanera, sino solamente cuando las circunstancias son iguales. Se entiende que las circunstancias tambin deben ser esencialmenteiguales".[39] Ser esa igualdad esencial o relevante de circunstancias la que determine la obligacin de dar igual tratamiento. De ahla necesidad de determinar adecuadamente el mbito y el momento para efectuar el cotejo. Explica Fernndez Madrid que laigualdad debe aplicarse en el mbito fsico (empresa, establecimiento, seccin) en que concurran los elementos fcticosdeterminantes de situaciones sustancialmente anlogas, y como gua se observa que cuando ms general sea la cuestin abarcadapor el principio de trato igual, tanto mayor ser el mbito dentro del cual debe efectuarse el cotejo entre los distintos trabajadorespara precisar si se ha respetado dicho principio. A medida que la unidad de cotejo se achica "por ejemplo dos o tres trabajadores querealicen labores anlogas- se acentan las exigencias de la no discriminacin y de la demostracin de las razones objetivas de ladiferenciacin y se restringen las facultades del empresario de premiar de manera discrecional, pues ello puede encubrir un tratodiscriminatorio.[40] Segn ejemplificaba Katz con relacin al momento crtico o relevante para comparar dos situaciones, cuando elpatrn despide cinco delegados, en iguales circunstancias, y poco tiempo despus reincorpora a cuatro y al quinto no, no ha tratadoa todos de igual manera, el momento crtico para la comparacin es el de la reincorporacin y no el del despido, porque en casocontrario se tratara de una mera apariencia del tratamiento igual.[41] En cuanto al mbito de trabajo, la jurisprudencia ha entendidoque "no corresponde asimilar la prestacin de tareas en un lugar inhspito donde la posibilidad de afianzarse resulta dificultosa,aunque la empresa brinde ciertas comodidades al personal que all se desempea y le abone un adicional por zona alejada, con elcumplimiento de labores semejantes en la ciudad de Buenos Aires"[42]. b) La prohibicin de la arbitrariedad. Tal como afirmramosal tratar la garanta de igualdad en general, el principio de igualdad no impide el diferente tratamiento por causas razonables ojustificadas, sino la arbitrariedad o la discriminacin injustificada. Segn Krotoschin[43], en cuanto discriminacin es el acto dedistinguir y diferenciar, el trmino no tiene por s mismo- ningn sentido peyorativo, sino que, al contrario, puede indicar una actitud

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lcita y necesaria. Represe en que pueden existir razones que justifiquen un trato desigual y generen una discriminacin protectoriaque tenga por fin proteger en el trabajo, mediante un trato de exclusin o preferencia, a determinados grupos de trabajadores. Encambio, se califica la discriminacin como ilcita cuando implica una desigualdad de trato no justificada. Sin embargo, y toda vez queen el lenguaje coloquial se le ha asignado a este trmino una clara carga negativa, y que como segunda acepcin del Diccionario dela Real Academia Espaola se la define como "dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,polticos, etc.", utilizaremos la palabra "discriminacin" para referirnos exclusivamente a las situaciones de desigualdad injustificadas.La discriminacin, explica Martnez Vivot, puede ser directa o indirecta. La primera se vincula a la diferencia de trato, deconsideracin o tratamiento, sin una circunstancia o situacin objetiva que la justifique o explique, lesionando con tal conducta ladignidad de la persona y sus derechos humanos garantizados. El concepto de discriminacin indirecta, en cambio, se vincula con lateora del impacto o efecto adverso, donde la medida en s no aparece como discriminatoria, pero no cabe duda que conlleva esaintencin. Eso ocurre cuando, por ejemplo, se despide a un trabajador sin invocar causal o invocando otra distinta a aqulla queciertamente origin la medida.[44] El trmino "discriminacin" ha sido definido por el art. 1* del Convenio 111 de la OrganizacinInternacional del Trabajo como "a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin,opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato enel empleo y la ocupacin. b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad deoportunidades o de trato en el empleo u ocupacin, que podr ser especificada por el miembro interesado previa consulta con lasorganizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, o con otros organismosapropiados". De donde se desprende que, la descripcin de causales de discriminacin arbitraria no es taxativa, sino que por elcontrario, admite la incorporacin de otras razones de similar tenor, y an su variacin de acuerdo a los valores arraigados en cadasociedad y en cada poca. En este sentido podemos afirmar que la enumeracin de causales efectuada por los arts. 17 y 81 de laLey de Contrato de Trabajo y la realizada por el art. 11 de la Ley de Reforma Laboral 25.013, deben ser consideradas enunciativas.En sntesis, lo que se prohbe no es la diferenciacin por causas justificadas, sino la discriminacin injustificada o arbitraria.Sealamos con Katz que no hay derecho a la arbitrariedad, y que el tratamiento desigual de iguales, en iguales circunstancias,perjudicial y sin razn, es arbitrario. No hablamos solamente de los casos ilcitos, inmorales, de mala fe, sino sealamos que dichoprincipio se viola tambin, cuando se acta arbitrariamente o por razones no objetivas.[45] c) El perjuicio en relacin a lageneralidad. La circunstancia de que el empleador beneficie a un trabajador por sobre la generalidad (por ej. le otorgue unagratificacin especial), no configura, en principio, violacin del deber de tratar igual. Ello por cuanto el principio no apunta a impedirque se beneficie a alguien dentro de una comunidad laboral, sino a evitar la exclusin arbitraria "injustificada- de trabajadores debeneficios concedidos con carcter general. Lo que interesa desde el punto de vista legal no es que haya algn empleado msfavorecido que otro, sino que algn empleado resulte discriminado (perjudicado) respecto de la generalidad (situacincomunitaria)".[46] La igualdad, explica Fernndez Madrid, debe ser referida a situaciones laborales generales, es decir, se iguala lasituacin desventajosa del individuo respecto de la generalidad de los trabajadores de la empresa o del sector ms o menos grandede ella con el que guarde analogas, pero no la de la generalidad al caso aislado del trabajador ms favorecido, en tanto ello noencubra la marginacin injustificada (arbitraria) de los otros trabajadores, v.gr: nada impide que el diferente tratamientoremuneratorio responda a la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a las tareas por parte del trabajador.[47] En este sentido, lajurisprudencia ha entendido que "lo que tiende a proteger el principio de trato igual es la persona del trabajador relegado sin causaobjetiva con relacin a la comunidad laboral que integra, y no la relacin de esa comunidad con referencia a un caso aislado de unoo dos trabajadores ms favorecidos".[48] Y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha precisado que "la garanta de referencia nose dirige a imposibilitar que haya un trabajador ms beneficiado en funcin de su mayor rendimiento, eficacia, laboriosidad ocontraccin al trabajo, sino a impedir que alguno resulte discriminado con respecto a la generalidad, debindose proteger aldependiente del uso abusivo o con propsitos subalternos de ese derecho".[49] 4. La facultad de premiar. El deber de tratar igual noimpide al empleador premiar los mritos de sus dependientes. El reconocimiento de la mayor eficacia y responsabilidad opera comoincentivo para el comn de los trabajadores y redunda en beneficio de la comunidad laboral. La ley reconoce al empleador la libertadde premiar "la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a las tareas" (art. 81 LCT). El problema radica en establecer si el empleadorpuede ejercer ese derecho con discrecionalidad o si slo puede hacerlo por razones justificadas o causas objetivas que debeacreditar. En la causa "Ratto c/ Productos Stani SA", del 26/8/66, que sirviera de precedente a la actual redaccin del art. 81 de laLCT (ley 21.297), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, luego de precisar el alcance de la clusula constitucional en el sentidode que "se opone a discriminaciones arbitrarias, como seran las fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no a aqullasque se sustentan en principios de bien comn, como las fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contraccin al trabajo delobrero", sostuvo que "no puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de las remuneraciones que estipule elconvenio colectivo, a quienes revelen mritos suficientes", y concluy que "el derecho del empleador de premiar aquellos mritos nopuede sujetarse a la prueba, en la prctica muy sutil y difcil, de que ellos existen; debe quedar librado a su prudentediscrecionalidad, pues de lo contrario, se desvirtuara su ejercicio."[50] La doctrina "Ratto" fue receptada por distintos precedentes de

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la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo.[51] El texto original de la Ley de Contrato de Trabajo (1974) calificaba de arbitrarioel trato desigual que no respondiera a causas objetivas (art. 89[52]). La reforma de 1976 suprimi la referencia a tales causas yreceptando la doctrina de la Corte dispuso: "Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminacionesarbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de biencomn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador" (actual art. 81LCT). Cabe aqu preguntarse si el texto vigente especifica mediante una enumeracin no taxativa las causales objetivas quejustifican el diferente tratamiento si la modificacin aludida incorpora la discrecionalidad del empleador al momento de ejercer sufacultad de premiar los mritos de los dependientes. Creemos que no obstante la modificacin introducida por la reforma, la mayoreficacia, laboriosidad o contraccin al trabajo, constituyen causales objetivas que justifican la diferenciacin. As lo ha entendido lapropia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 26/7/86, en la causa "Segundo c/ Siemens", al sostener que la garantaconstitucional "no se dirige a imposibilitar que haya un trabajador ms beneficiado en funcin de su mayor rendimiento, eficacia,laboriosidad o contraccin al trabajo, sino a impedir que alguno resulte discriminado con respecto a la generalidad, debindoseproteger al dependiente del uso abusivo o con propsitos subalternos de ese derecho", para luego concluir que "el empleador puederemunerar -siempre que respete los mnimos legales o convencionales- de distinto modo a sus dependientes, en tanto ello respondaa las causas objetivas que individualiza el art. 81 de la LCT y sin necesidad de acreditar la existencia de aquellas causas".[53] Ahorabien, si las razones individualizadas en la ltima parte del art. 81 LCT configuran "causas objetivas" no resulta razonable eximir de suprueba al empleador. Si existe una razn objetiva para diferenciar, debe existir un modo objetivo de demostrarlo. Dos aos mstarde, en autos "Fernndez Estrella c/ Sanatorio Gemes"[54], la C.S.J.N. en su voto mayoritario seal que "frente a los aspectosreseados y emergentes de la exclusiva actividad probatoria de la actora "el rea en que se desempeaba era el mbito ms crticoy complejo de todo el sanatorio, las remuneraciones que perciba eran inferiores a las del personal a su cargo y al de inferiorjerarqua de otras reas no obstante ser eficiente y laboriosa-, la afirmacin de un uso fluido de la facultad conferida al empleador porel art. 81 de la LCT, no aparece provista de fundamento fctico suficiente, conclusin que no resulta desvirtuada al sealar lainexistencia de un nivel base para efectuar la equiparacin, ya que no slo la norma no circunscribe sus alcances a los trabajadorescomprendidos en una convencin colectiva sino que adems exista en el sanatorio una estructura salarial para el personal nocomprendido en el convenio "con distintos niveles de remuneracin- y la actora haba sido ubicada en el nivel mximo como jefa dedepartamento." Acreditada "como en el caso- la arbitrariedad, la invocacin de las razones previstas por la ltima parte del art. 81LCT resulta insuficiente. El derecho de premiar la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin al trabajo es discrecional, pero cedefrente a la prueba de la arbitrariedad". Fernndez Madrid extrae del fallo dos principios, a los que considera una expresin del salariojusto: 1) La relacin que debe darse entre las remuneraciones de los cargos superiores e inferiores fuera de convenio; y 2) laexclusin de discriminaciones fundadas en causas no objetivas. La transgresin de ambos lleva a la descalificacin de medidas queso pretexto de la ausencia de la obligacin legal de aumentar, originen un deterioro creciente en la remuneracin del personaljerarquizado.[55] Del voto en minora de los Dres. Petracchi y Bacqu, se extrae la doctrina que ha sido ampliamente receptada porlos distintos tribunales de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. "En el momento actual de las relaciones industriales,resulta inadecuado sostener respecto de la evaluacin de tareas o del desempeo, que constituyen una materia reservada porentero al empleador sin que pueda cuestionarse su razonabilidad o que, en la prctica, la prueba del mrito de los dependientes espara su principal muy sutil y difcil e inequitativa su exigencia. Con respecto a la evaluacin de los puestos de trabajo, existe laposibilidad cierta y concreta de que la empresa utilice mtodos objetivos de evaluacin de tareas con criterios comunes a todos lospuestos. Estos sistemas, sean globales o analticos, por ponderacin o por comparacin de factores, asignacin de puntos, etc., sonde utilizacin corriente no slo en nuestro medio sino en otros pases y responden al cumplimiento de convenios internacionalessuscriptos, entre ellos el ya citado N* 100 de la Organizacin Internacional del Trabajo". Por ello, concluyen, "cada una de las partesdeber probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensin o excepcin. El trabajador deber acreditarsus circunstancias, y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoracin de los mritos del dependiente o acircunstancias de bien comn, debe acreditar estas afirmaciones". El empleador que invoca el ejercicio de la facultad de premiar losmritos que contempla la ltima parte del art. 81 de la LCT, debe acreditar las circunstancias en que se funda. Este criterio, si bienno es unnime, es el que hoy predomina en la Justicia Nacional del Trabajo.[56] 5. La regla y la excepcin. La obligacin de tratarigual en las relaciones laborales es una derivacin de la garanta de igualdad consagrada por la Constitucin Nacional y principiosuniversalmente reconocidos por los pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos. Su consagracin en el Derecho delTrabajo obedece a la especial naturaleza de la relacin laboral. Una relacin caracterizada por la desigualdad jurdica existente entrelas partes, necesita valerse de mecanismos tendientes a limitar la libre disposicin del empleador, como modo de preservar ladignidad del trabajador. La obligacin de dispensar igual tratamiento a los trabajadores que se encuentran en similarescircunstancias, responde a los principios y fines del Derecho del Trabajo. La facultad de premiar la mayor eficacia, laboriosidad ocontraccin a las tareas, es una consecuencia del poder de direccin del empleador. Su reconocimiento responde a razones de biencomn, incentiva el buen desempeo y redunda en beneficio de la comunidad laboral. Como facultad derivada del poder de

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direccin del empleador, reconoce ciertos lmites: debe ser ejercida con carcter funcional, atendiendo a los fines de la empresa yexigencias de la produccin (art. 65 LCT), cuidando el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, yexcluyendo toda forma de abuso del derecho (art. 68), de donde se desprende que su ejercicio slo ser vlido si respeta taleslmites. A diferencia de las restantes facultades derivadas del poder de direccin, la facultad de premiar no se encuentra reconocidade manera autnoma, sino como excepcin al deber de tratar igual (art. 81 LCT), por lo que slo puede ser ejercida con fundamentoen las causales objetivas enunciadas por la ley, debidamente comprobadas. Por ello, si el trabajador invoca su derecho a ser tratadoigual y el empleador se excepciona con fundamento en la facultad de premiar los mritos de sus dependientes, la cuestin deberesolverse por aplicacin de las reglas generales sobre cargas probatorias: cada una de las partes deber probar el presupuesto dela norma que invoca como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin (art. 377 CPCCN). El trabajador deber acreditar laigualdad de circunstancias laborales, y el empleador la existencia de las causales objetivas que le permiten eximirse delcumplimiento del deber de tratar igual. Si se excluye la exigencia de la fundamentacin objetiva del acto del empleador, se arrasa elprincipio del trato igual, por lo que la motivacin razonable del distinto tratamiento debe ser comprobada si los excluidos de unbeneficio piden la igualacin.[57] Admitir la discrecionalidad del empleador en este aspecto, importa crear una presuncin acerca dela existencia de los mritos, o lo que es ms grave, consagrar por va de excepcin, la disponibilidad por parte del empleador de lasnormas que consagran la obligacin de tratar igual. El ordenamiento no veda el diferente tratamiento fundado en razones objetivas,sino la arbitrariedad. La prueba de los mritos es el nico modo de evitar la arbitrariedad y garantizar la observancia del deber detratar igual.

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