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PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL EN MATERIA PROBATORIA:

por Roberto G. Loutayf Ranea

y Ernesto Solá.

(Publicado en “Elementos de Derecho Probatorio”, Jorge W. Peyrano Director, Silvia L. Esperanza – Ana

Clara Pauletti – Ángel Fermín Garrote (h) Coordinadores, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni Editores, 2017, págs.

251 a 300)

SUMARIO:

I.- Introducción

II.- Concepto de igualdad

III.- Principios procesales

IV.- Principio de Igualdad procesal o Igualdad de armas

V.- La igualdad procesal en Pactos Internacionales. Jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos

VI.- La igualdad procesal en el sistema europeo

VII.- El principio de igualdad procesal y la prueba

VIII.- La verdad y la igualdad en el ámbito de la prueba. Algunos fallos relevantes de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación

IX.- Los jueces frente a la prueba y la igualdad de las partes

X.- Manifestaciones particulares del principio en el ámbito probatorio

XI.- El principio de igualdad procesal y las medidas para mejor proveer

XII.- La igualdad procesal y la carga probatoria

XIII.- Las cargas probatorias dinámicas

XIV.- Algunos casos particulares en el tratamiento de la igualdad procesal

XV. Reflexiones finales.

I.-Introducción:

Comenzaremos el tratamiento del tema recordando algunos

conceptos generales sobre la igualdad como género y la igualdad procesal como especie,

que abordáramos en un trabajo anterior1, con agregados y modificaciones atinentes a la

materia probatoria. Luego nos referiremos a institutos y aspectos vinculados a su

aplicación en el ámbito de la prueba, tratando de precisar las posiciones que en los últimos

tiempos asumieran al respecto distintos autores y precedentes jurisprudenciales para

concluir con breves reflexiones finales.

II.-Concepto de igualdad:

1 LOUTAYF RANEA, Roberto G., y SOLÁ, Ernesto, “Principio de igualdad procesal”, La Ley 2011-A, 982,

y página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.

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La igualdad, como principio inherente a la persona, emana de la

naturaleza misma del hombre y por ello preexiste a cualquier legislación positiva2. La Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que este principio exige que se trate del

mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, es decir, igual tratamiento de

los iguales en iguales circunstancias3. Por lo tanto, ello significa el derecho a que no se

establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en

iguales circunstancias y condiciones4, lo que no impide que la legislación contemple en

forma distinta a situaciones que considere diferentes.5 También ha señalado nuestro

Máximo Tribunal que no implica la nivelación absoluta de los hombres, aspiración

quimérica y contraria a la naturaleza humana, sino su igualdad relativa, propiciada por una

legislación tendiente a la protección en lo posible de las desigualdades naturales6, para

llegar a una nivelación o equilibrio de los desiguales; por lo que se suele hablar de

“soluciones de igualdad por compensación”7.

Rabbi-Baldi Cabanillas recuerda a Aristóteles cuando se refería a la

justicia como “igualdad” y a la justicia distributiva, en los siguientes términos: “La

igualdad será la misma para las personas y para las cosas porque la relación que existe entre

estas últimas, a saber, las cosas a repartir, es también la que existe entre las personas. De

ahí que si las personas no son iguales, no tendrán partes iguales. Por el contrario, las

disputas y reclamos nacen cuando, siendo iguales las personas, estas poseen partes no

iguales, o cuando no siendo iguales, sus partes son iguales…”8.

Dice Sampay que la igualdad ante la ley es considerada como una

exigencia visceral del Estado de Derecho. Se entiende que la condición de igualdad se

refiere tanto al contenido de justicia considerado en la elaboración de la ley, como a la

aplicación jurisdiccional y ejecución administrativa de ella, sin atender a diferentes

2 ZIULU, Adolfo Gabino, “Derecho Constitucional”, Depalma, Buenos Aires 1997, tomo I, pág. 252. 3 CSJN sentencia de 1944, “Nuevo Banco Italiano c/ Municipalidad de la Capital”, Fallos 200:424; id. 01-10-

1953, “Ozino Caligaris de Ratti c/Berardi, José, Fallos 227:25; id. 22-07-1954, “Carranza, Roque Guillermo y

otros”, Fallos 229:428, entre muchos otros. 4 C.S.J.N. 20-10-1981, “Ferraris, Sergio Arturo c/ Pcia. de Mendoza”, Fallos 303:1580; íd. 20-05-1982,

“Magdalena, Carlos Alberto”, Fallos 304:710; arg. de C.S.J.N., 07-12-1955, “Rovegno, Pedro Jorge c/ S.A.

Ducilo Productora de Rayón”, Fallos 233:173, citado el 14-12-2010 en: “Argenoa S.A. c. Provincia de

Santa Cruz”, Fallos 333:2367; Id., 2-5-1989, “Sotelo, Máxima Genovesa Sánchez vs. Caja de Retiros,

Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, Fallos 312:615; Id., 28-7-2005, “Gemelli, Esther N. vs.

Administración Nacional de la Seguridad Social”, Fallos 328:2829, y L.L. 2005-D-933. En el mismo sentido

Bidart Campos, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Buenos Aires

1989, T.I, pág. 259; “Compendio de Derecho Constitucional”, Ediar, Buenos Aires 2.004, pág. 77. 5 C.S.J.N., Id., 23-4-1987, “Spezzano de Martín, Rosa María vs. Bonardo de Martín, Catalina”, Fallos

310:849; Id., 14-5-1987, “Motor Once S.A.C.I. vs. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos

310:943; Id., 29-3-1988, “Conti, Juan Carlos vs. Ford Motor Argentina S.A.”, Fallos 311:394; 03-06-1997,

“Cafés La Virginia S.A. c. Dirección General Impositiva”, Fallos 320: 1166; Id., 28-7-2005, “Gemelli, Esther

N. vs. Administración Nacional de la Seguridad Social”, Fallos 328:2829; L.L. 2005-D-933; Id., 28-02-

2006, “Facciuto, Omar Alberto c/ E.N. Ministerio de Justicia”, Fallos 329:304; Id., 17-04-2012, “Pena,

Indiana Elsa y otros c/ E.N.- Ministerio Público- Defensoría General de la Nación”, Fallos 335:410, La Ley

2012-C, 221 y La Ley 2012-C, 311. 6 C.S.J.N., 20-06-1928, “Don Eugenio Díaz Vélez c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 151:359, citado por

Ziulu, Adolfo Gabino, “Derecho Constitucional”, Depalma, Buenos Aires 1997, T. I, pág. 255. 7 DÍAZ, Clemente, “Instituciones de derecho procesal”, Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1968,

T.I, pág.219; BERIZONCE, Roberto “El Abogado y el Juez, los protagonistas del proceso”, en Morello,

Augusto; Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, “Códigos procesales comentados”, Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 2004, T X-A, págs. 91 al 97. 8 RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Teoría del Derecho”, Abaco, 3ª edición, Buenos Aires 2013,

pág. 393.

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circunstancias y condiciones personales. La norma de igualdad no se agota con la

aplicación uniforme de la norma jurídica, sino que afecta también al legislador: los

elementos iguales deben ser regidos igualmente, los elementos distintos, diferentemente. En

síntesis, podríamos decir que crea un lazo entre el legislador y la idea de Derecho9.

En el ámbito de la defensa en juicio, se ha señalado que el principio

no requiere una igualdad aritmética sino lo que lo que se exige es que se brinde a las partes

una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de su derecho de acción y de

defensa.10

III.- Principios procesales:

Ante todo debemos precisar, utilizando expresiones de Arazi, que los

principios procesales son aquellas reglas mínimas a las que debe ajustarse un proceso

judicial para ser debido proceso de conformidad con las exigencias de nuestra Constitución

Nacional; ello teniendo en miras que “proceso”, según el diccionario de la lengua española,

es la acción de ir hacia adelante. En suma en una determinada contienda judicial -prosigue

el autor- se “procesa el conflicto para ponerle fin”, dentro de pautas o reglas mínimas que

se hallan escritas en las normas y que son aplicables de igual modo a todas las partes que

protagonicen un pleito. El deber del magistrado será el de dictar una sentencia lo más justa

posible, y usar todas las facultades que le otorga el Código procesal a esos efectos11. De lo

que se trata, dice Arazi ya refiriéndose a la igualdad, es de no establecer excepciones que

excluyan a unos de los que se concede a otros en paridad de circunstancias y condiciones.12

Palacio sostiene que los principios procesales son directrices generales sobre las que se

construye cada ordenamiento procesal, y que constituyen pautas interpretativas de

“inestimable valor”13. Díaz Solimine señala que los principios procesales constituyen

directivas generales en las que se inspira todo ordenamiento procesal. Y tales vectores

normativos se traducen luego en el contenido de las leyes que regulan el trámite del

proceso, ya sea en forma explícita o implícita14.

IV.- Principio de Igualdad Procesal o Igualdad de armas:

9 SAMPAY, Arturo Enrique: “Noción de estado de derecho”, L.L. 14-64 y Derecho Constitucional -

Doctrinas Esenciales, tomo I-955. 10 LOUTAYF RANEA, Roberto G. y SOLÁ, Ernesto, “Principio de igualdad procesal”, La Ley 2011-A, 982;

citados por De LÁZZARI, Eduardo Néstor, en su Ponencia General presentada en el XXVII Congreso

Nacional de Derecho Procesal, Córdoba 2013 “La ejecución provisoria de la sentencia como tutela de

urgencia y como tutela de evidencia”, publicada en el libro de dicho Congreso, págs. 28 a 45. 11 ARAZI, Roland, “Los principios procesales y la prueba”, en Morello, Augusto M. -Coordinador- “La

Prueba”, Librería Editorial Platense S.R.L., La Plata 1996, págs. 27 y siguientes, citado por Falke, Ignacio

Agustín, “La verdad formal o material en el proceso civil”, Infojus, 23 de marzo de 2012. 12 ARAZI, Roland, “Bases para reformular los principios fundamentales de la actividad probatoria”, Revista

Jurídica Delta, número 12, citado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de

Zamora, Sala I, en sentencia del 20-09-2007 “Vascellari, Pablo c. Consorcio de Propietarios Avda. Mitre

1089 de Avellaneda”, cita La Ley Online AR/JUR/6590/2007. 13 PALACIO, Lino Enrique “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, T.1, pág.72 y

siguientes; citado por FALKE, Ignacio Agustín “La verdad formal o la verdad material en el proceso civil”,

Infojus, 23-03-2012. 14 DÍAZ SOLIMINE, Omar Luis, “La buena fe procesal y las conductas de las partes”, La Ley 19-03-2013, 1.

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En el ámbito procesal el de “igualdad” es uno de los principios que

hacen a la esencia del proceso con indiscutible manifestación unitaria al no admitir

lógicamente su par antinómico -la desigualdad-, a diferencia de aquellos que se evidencian

con naturaleza binaria, como: la oralidad o la escritura; la mediación o la inmediación, que

permiten al legislador optar por uno u otro al momento de normar y que, por lo tanto, son

simples reglas procedimentales y no verdaderos principios15. En sentido coincidente,

Falcón distingue los sistemas y los principios: los primeros, expresa, son bifrontales en

cuanto tienen por lo menos dos opciones (v.gr. se puede cambiar el sistema oral por el

escrito, o viceversa); en cambio, los principios no admiten un modelo distinto sin entrar en

colisión con los fundamentos del sistema general de organización de un Estado, la

sociedad, o la lógica o la ciencia, como por ejemplo el principio de bilateralidad, o el

ético16.

Dice Lépori White, citando a Radbruch, que “la médula de la justicia

es la idea de igualdad. Desde Aristóteles, se distinguen dos clases de justicia, en cada una

de las cuales se plasma bajo una forma distinta el postulado de la igualdad: la justicia

conmutativa que representa la igualdad absoluta entre una prestación y una

contraprestación, por ejemplo entre la mercancía y el precio, entre el daño y la reparación,

entre la culpa y la pena. La justicia distributiva preconiza la igualdad proporcional en el

trato dado a diferentes personas, por ejemplo, el reparto entre ellas de los tributos fiscales

con arreglo a su capacidad de tributación, la promoción a tono con la antigüedad en el

servicio y los méritos. La justicia conmutativa presupone la existencia de dos personas

jurídicamente equiparadas entre sí; la justicia distributiva, por el contrario, presupone tres

personas, cuando menos: una colocada en un plano superior y que impone cargas o confiere

beneficios a dos o más subordinadas a ella”17; y con el apoyo de esa cita sostiene Lèpori

White, que la doctrina procesal se ocupó tanto de resguardar y proteger el bien denominado

libertad, en todas sus formas y expresiones, que olvidó que muchas veces este ideal no

alcanza cuando las partes que son beneficiadas por él no se encuentran en igualdad de

condiciones, olvidando, incluso, que lo libre, lógico, razonable e incluso justo, puede no ser

equitativo; omitiendo acompañar los cambios por los que el derecho sustantivo transitó

durante los últimos cien años18.

Clemente Díaz sostiene que al penetrar el principio político

constitucional de la igualdad de los habitantes de la Nación en la órbita del Derecho

15 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Proceso y debido proceso”, La Ley 2010-C, 1001. 16 FALCÓN, Enrique M., “Tratado de la prueba”, Astrea, Buenos Aires 2.003, T. I, pág. 215. 17 Ver artículo de Inés LEPORI WHITE, “Cargas probatorias dinámicas” en la obra colectiva “Cuestiones

procesales modernas”, Director: Jorge W. Peyrano, suplemento especial La Ley octubre de 2005, págs.

128/150, con cita de RADBRUCH, Gustav, “Introducción a la filosofía del derecho”, editorial Fondo de

Cultura Económica, México 1955, pág. 32. 18 LEPORI WHITE, Inés, “Cargas probatorias dinámicas”, en la obra colectiva “Cuestiones procesales

modernas”, Director Jorge W. Peyrano, suplemento especial La Ley octubre de 2005, pág. 143.

5

Procesal se cristaliza en la “relativa paridad de condiciones de los justiciables”, de tal

manera que nadie pueda encontrarse en una situación de inferioridad jurídica19.

Calamandrei formula el principio de la siguiente forma: “las partes en

cuanto piden justicia deben ser puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones”20;

y para que el postulado no se convierta en letra muerta -expone el destacado autor- debe ir

acompañado del desarrollo de aquellos institutos que puedan servir para poner a la parte

más débil en condiciones de paridad inicial frente a la más fuerte, a fin de impedir que, a

causa de la inferioridad de cultura y de medios económicos, la igualdad de derecho pueda

transformarse ante los jueces en una desigualdad de hechos. Y agrega: que a esto podría

llamarse “nivelación social del proceso”21; y que, por lo tanto, solo se debe conceder trato

favorable a alguna de las partes si existen circunstancias determinantes de que el equilibrio

o igualdad en el ejercicio de sus derechos de defensa solo puede mantenerse con un

tratamiento procesal distinto pero conducente al mismo22.

Alvarado Velloso señala que igualdad significa paridad de

oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de

las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o

de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos

contendientes23.

Para aludir a la igualdad procesal se suele acudir a la expresión

“igualdad de armas”24, la que, tal como se consignara en párrafos anteriores, no demanda

que se otorgue a las partes una paridad aritmética, sino una razonable igualdad de

posibilidades en el ejercicio de su derecho de acción y defensa25; es decir, que lo que se

busca es garantizar a todas las partes, dentro de las respectivas posiciones que ostentan en

el proceso y de acuerdo con la organización que a éste haya dado la ley, el equilibrio de sus

derechos de defensa26.

Nótese que en la búsqueda de un proceso más equilibrado se ha echado

mano a un concepto de eminente origen bélico que tiene su génesis en el duelo: el duelo era

legítimo en tanto las armas fueran iguales. La idea pergeña el proceso como un duelo con

igualdad de armas en todos los casos: actor y demandado, acusador y defensor, todos con

19 DÍAZ, Clemente, “Instituciones de derecho procesal parte general”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1968, T.

1, pág. 218. 20 CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de derecho procesal civil”, traducción de Santiago Santis Melendo,

EJEA, Buenos Aires 1973, volumen I, pág. 418. 21 CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de derecho procesal civil”, traducción de Santiago Santis Melendo,

EJEA, Buenos Aires 1973, volumen I, págs.418/419. 22 MORÓN PALOMINO, Manuel, “Derecho procesal civil - cuestiones fundamentales”, editorial Marcial

Pons, Madrid 1993, pág. 74. 23 ALVARADO VELLOSO, Adolfo: “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, adaptado a la legislación

procesal de la Provincia de Salta por Juan CASABELLA DÁVALOS, Fundación para el desarrollo de las

Ciencias Jurídicas, Rosario AVI S.R.L., 2012, pág. 230. 24 BOTTICHER, Eduard, “La igualdad ante el juez”, en Revista de derecho procesal, director Hugo Alsina,

año 1955, primera parte, pags. 127 y siguientes. 25 COUTURE, Eduardo “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, Buenos Aires 1993, pág. 185. 26 Morón Palomino, Manuel, “Derecho procesal civil, cuestiones fundamentales”, editorial Marcial Pons,

Madrid 1993, páginas 73/74.

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las mismas posibilidades y carga de alegación, prueba e impugnación, en el marco de la

plena vigencia del principio de contradicción27.

Es cierto que los Estados no adoptan modelos absolutos y puros en

cuanto a la trascendencia asignada al problema de la igualdad. En esta materia hay grados y

tendencias habiéndose señalado que debe reconocerse que las partes son diferentes, de allí

que ofrecerles las mismas armas no asegura una habilidad igual para defender sus intereses

en el proceso28. El juez desempeña el papel de atemperador de las diferencias y desventajas

que afrontan las partes. Las limitantes fundadas en la condición de desigualdad se

manifiestan tanto en las restricciones para acceder a la justicia como en los problemas que

encuentran los contrincantes al litigar, ya sea en el soporte técnico de su diferencia debido a

la asistencia letrada o al costo de llevar adelante determinadas pruebas, o, simplemente, por

estar colocadas en una objetiva desventaja29. Calamandrei sostiene, con razón, que

teóricamente las partes están ubicadas en un plano de igualdad; pero que sin embargo, es

menester determinar si esas condiciones abstractas cobran vida ante la justicia30.

Si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una

sociedad dada y, con ello, igualar jurídicamente las diferencias naturales que

irremediablemente separan a los hombres, es consustancial la idea lógica de que el proceso

y debate se efectúe en pie de perfecta igualdad jurídica, y tanta importancia reviste la

cuestión que todas las constituciones del mundo consagran de forma expresa el derecho a la

igualdad prohibiendo algunas situaciones que la afectan. En el campo procesal el principio

significa paridad de oportunidades y de audiencia, de modo tal que las normas que regulan

la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una

situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento

absolutamente similar a ambos contendientes. La consecuencia natural de lo dicho es la

regla de la bilateralidad o contradicción, en cuya virtud cada parte tiene el irrestricto

derecho de ser oída y de producir pruebas respecto de lo afirmado y confirmado por la

otra31.

Siendo incierto en el proceso de cognición cuál de las partes tiene

efectivamente razón y, por tanto, cual es la tutela acordada por el derecho a un determinado

interés, la igualdad importa que a la pretensión del actor al acogimiento de la demanda, le

corresponda una pretensión del demandado al rechazo de la misma32.

27 CARBONE, Carlos Alberto, “Estado de inseguridad, igualdad de armas y la influencia en la imparcialidad

del juez”, La Ley 2011-F, 1265. 28 DAMASKA, M., “Las caras de la justicia y el poder del estado, análisis comparado del proceso legal”,

Traducción de Morales Vidal, Santiago de Chile 2000, págs. 154 y 155; págs. 169 y siguientes; págs. 313 y

siguientes y 368 y siguientes. 29 OTEIZA, Eduardo, “La carga de la prueba”, en la obra conjunta “La prueba en el proceso judicial” con la

coordinación del mismo autor, Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2009, pág. 195/196. 30 CALAMANDREI, Piero, “Proceso y Democracia”, Buenos Aires 1960, págs. 178 y siguientes, citado por

OTEIZA, Eduardo, “La carga de la prueba”, en la obra conjunta “La prueba en el proceso judicial”, con la

coordinación del mismo autor, Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2009, págs. 195/196. 31 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Proceso y Debido Proceso”, La Ley 2010-C, 1001. 32 ROCCO, Ugo, “Tratado de derecho procesal civil”, traducción de Santiago Sentís Melendo y Mariano

Ayerra Redín, Depalma, Buenos Aires 1969 –Temis, Bogotá, T.I, pág.317, citado por Loutayf Ranea,

Roberto en “Principio de bilateralidad o contradicción”, La Ley 2011-A, 982.

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Recientemente el Dr. Adolfo Gabino Ziulu, al tratar en su condición

de magistrado federal un planteo de inconstitucionalidad del artículo 10 de la ley 26.854 -

entre otras normas-, citó distintas disposiciones de tratados internacionales sobre la

igualdad de armas para concluir, en lo que aquí interesa, que se trata de un principio que

debe resguardarse aún más en causas en las que el Estado sea parte, pues es un resabio de

las posiciones tradicionales el otorgar privilegios al Estado en su relación con los

administrados, cuando en realidad, la relación que éste tiene para con los particulares es de

naturaleza potestativa, puesta no en favor del primero, sino de los segundos.33

V.- La igualdad procesal en Pactos Internacionales.

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

El principio de igualdad se halla expresamente contenido en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-,

aprobado por ley 23.054 (Adla, XLIV-B,1250), que tiene jerarquía constitucional en los

términos del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, el que en su artículo 24

establece: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho sin

discriminación, a igual protección de la ley”. El artículo 8 de dicha Convención dispone:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, y dentro de un plazo

razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con

anterioridad por la ley…”. En el mismo sentido, el artículo 14 inc. 1) del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por ley 23.313 con igual jerarquía

constitucional) consigna: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de

justicia…”. La Declaración Universal de Derechos Humanos -con la misma relevancia en

nuestro diseño constitucional- dispone en su artículo 7º que: “Todos son iguales ante la ley

y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley…” y en su artículo 10 que

“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y

con justicia por un tribunal independiente o imparcial para la determinación de sus

derechos y obligaciones, o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia

penal”.

La cuestión también ha sido objeto de tratamiento por los Tribunales

internacionales entre los que cabe mencionar a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, la que, con relación al principio de igualdad de armas ha dicho, que para que

exista debido proceso legal es necesario que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y

defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros

justiciables, recordando el Alto Tribunal: que el proceso es un medio para asegurar en la

mayor medida posible la solución justa de una controversia. A este fin atiende el conjunto

de actos de diversas categorías generalmente reunidos bajo el debido proceso legal… y,

33 Juzgado Federal de la Plata, 11-06-2013, “Colegio de Abogados Depto. Judicial La Plata: Levene,

Fernando, Pablo y otros c/ P.E.N. s/ acción de inconstitucionalidad”, publicado en el Centro de Informaciones

Judiciales (CIJ) del 12-06-2013.

8

para alcanzar sus objetivos -prosigue la CIDH- se debe reconocer y resolver los factores de

desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende al principio

de igualdad ante la ley ante los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación34.

En esa línea la Corte Interamericana postula que la presencia de condiciones de desigualdad

real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o

eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los

propios intereses. Esto es así porque si no existieran estos medios de compensación,

ampliamente reconocidos en distintos aspectos del procedimiento, difícilmente se podría

decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero

acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en igualdad con quienes no

afrontan esas desventajas35.

En el caso “Cantos” el mismo Tribunal internacional expuso que los

Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a la justicia para la protección

de sus derechos; cualquier norma que imponga costos o dificulte de cualquier manera el

acceso de las personas a los tribunales y que no esté justificada por las razonables

necesidades de la administración de justicia es contraria al art. 8.1. de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos; en tal sentido el artículo 25 de la Convención

establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas un recurso

judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos, a cuyo fin no basta con que

dichos recursos existan formalmente sino que es menester que tengan efectividad y sean

sencillos y rápidos36.

VI.- La igualdad procesal en el sistema europeo:

El sistema europeo también ha construido el principio de igualdad de

armas a partir de los artículos 6.1 y 6.3 de la Convención Europea y del artículo 14.1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos37. El principio se considera un elemento

inherente a todo proceso equitativo o justo, y se contrapone a las múltiples situaciones

donde se configura el desequilibrio entre la acusación y la defensa. En el contexto el

acusado debe tener la razonable oportunidad de presentar el caso en condiciones tales que

no lo ubiquen en condiciones desventajosas respecto de la contraparte, o sea, “bajo

circunstancias que no lo pongan en desventaja con su oponente”38.

34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El Derecho a la información sobre la asistencia consular en

el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión consultiva OC- 16/99 del 01-10-1999, serie A,

nº:16. 35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva 18/03 del 17-09-2003. 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28-11-2002, La Ley 2003-C, 2, precedente citado por DE

LOS SANTOS, Mabel, “El debido proceso ante los nuevos paradigmas”, La Ley 2012-B, 1.062. En el mismo

artículo la autora recuerda que con particular referencia al sistema procesal la CIDH ha dicho que es un medio

para realizar la justicia y que esta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades (conf.

C.I.D.H:“Bamaca Velásquez”, sentencia del 25-11-2000, serie C, nº:70, párr.96). 37 Ver referencia formulada al respecto por NOGUEIRA, Carlos A., “Igualdad de armas en el proceso penal”,

La Ley 2011-C, 844. 38 Corte Europea (TEDH) en el caso: “Feldbrugge c. Países Bajos”, 44 de 29-05-1986; caso: “Anquerl c.

Suiza” 38, del 23-10-1996; caso: “Fischer c. Austria” 18, del 17-01-2002; caso: “Ocalan c. Turquía” 159 del

12-03-2003. Lo esencial -dispuso el Alto Tribunal europeo- es mantener un equilibrio que se dirige a

9

En la misma línea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha

expresado con relación al carácter adversarial del procedimiento civil, que requiere de un

justo balance entre las partes, aun cuando una de ellas sea el propio Estado. En tal sentido,

afirmó “que todo el que es parte de tales procedimientos debe tener una oportunidad

razonable de presentar el caso ante el tribunal en condiciones que no lo sitúen en desventaja

sustancial con su contraria39.

VII.-El principio de igualdad procesal y la prueba:

Carnelutti sostuvo que el conjunto de las normas jurídicas que

regulan el proceso de fijación de los hechos controvertidos constituye la institución jurídica

de la prueba, y estas normas establecen una primera y más amplia obligación del juez de

contenido negativo: “la obligación de no poner en la sentencia hechos discutidos que no

hayan sido fijados mediante alguno de los procesos queridos por la ley”40.

La producción de la prueba se rige por el principio de igualdad de

oportunidades y bajo la consigna de la actuación leal, honesta y con probidad de quienes

deben intervenir en esta etapa. Como regla de los actos procesales significa que se debe dar

a conocer a las partes los medios de prueba que van a producir y permitirles su control en el

mismo acto de su producción o en forma posterior, lo que también se vincula con el

principio de contradicción. Para Devis Echandía supone que se debe permitir a las partes

conocerlas, intervenir en su práctica, objetarlas si es el caso, discutirlas y luego analizarlas

para poner de presente ante el juez el valor que tienen en alegaciones oportunas; pero

también significa que el examen y las conclusiones del juez sobre la prueba deben ser

conocidas por las partes y estar al alcance de cualquier persona que se interese en ello,

cumpliendo así la función social que corresponde a la justicia. Se relaciona también el

principio de igualdad con el de la motivación de las sentencias, y con el de la publicidad del

proceso en general41. Quiere decir, pues, que el estándar es la igualdad de oportunidades, de

manera que en cada etapa probatoria -ofrecimiento, actividad y valoración- se debe

conservar el derecho a ser oído, más ello no significa otra cosa que operar con facultades

reales, no con solemnidades rituales inaceptables42.

desbaratar ventajas parciales como presupuesto del ejercicio pleno de los derechos y garantías en el proceso

penal. La Corte europea resolvió en varios supuestos y en cualquier tipo de procesos que existía ruptura en la

paridad de armas entre las partes (TEDH, caso: “Delcourt c. Bélgica”, 34, del 17-01-1970; caso: “Foucher c.

Francia”, 34, del 13-03-1997); cuando ha existido diferente trato en la escucha de testimonios (TEDH caso:

“Anquerl c. Suiza”, 38, del 23-10-1996); cuando se ha truncado la posibilidad de presentar u ofrecer los

medios de prueba (TEDH caso: “Dombo Beheer c. Países Bajos” , 33, del 27-10-1992). Los fallos de esta

nota fueron citados por Carlos A. Nogueira, “Igualdad de armas en el proceso penal”, La Ley 2011-C, 844. 39 TEDH, caso: “Kaufman c. Bélgica” nº: 5362/72, 42 CD 145 de 1972 y caso: “Bendenou c. Francia”, A 284,

párrafo 52 de 1994. 40 CARNELUTTI, Francesco, “La prueba civil”, -Traducción de la 2da. edición italiana “La Prove Civile”,

Roma 1947; ediciones Depalma, Buenos Aires 1979, pág.45. 41 DEVIS ECHANDÍA, “Teoría general de la prueba judicial”, editorial ABC 1995 -5ta.edición-, tomo I, pág.

125; citado por GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “La asistencia letrada en los actos de producción probatoria de

las partes”, suplemento de Doctrina Judicial Procesal La Ley 2010 (abril), 05-04-2010, (30). FALCÓN,

Enrique, “Tratado de la Prueba”, Buenos Aires, Astrea, tomo 1, 2003, pág. 140. 42 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “La asistencia letrada en los actos de producción probatoria de las partes”,

suplemento de Doctrina Judicial Procesal La Ley 2010 (abril), 05-04-2010 (30).

10

VIII.- La verdad y la igualdad en el ámbito de la prueba. Algunos

fallos relevantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Antes de tratar la posición de los jueces frente a la igualdad

probatoria resulta conducente -para situar en su quicio al asunto- efectuar una breve

referencia a la “verdad” y, sobre todo, a aquella que se busca a través de la prueba en el

proceso civil a la hora de resolver los conflictos bajo el norte de proteger la igualdad de las

partes que en ellos toman intervención.

Haremos la referencia al solo efecto de vincularla con el objeto de

este trabajo, sin olvidar que la verdad en el proceso será tratada, seguramente con mayor

precisión y amplitud, en otros capítulos de esta obra.

Aun cuando en un primer momento parece razonable plantear que el

fin de la prueba es la búsqueda de la verdad, la cuestión no aparece claramente definida en

el proceso, ya que, como sostiene Devis Echandía, existe una doctrina que así lo afirma,

pero también otras que, o bien entiende que el fin de la prueba judicial es obtener el

convencimiento o la certeza subjetiva del juez, o que considera que el objetivo es la fijación

de los hechos. La primera de dichas teorías ha sido superada por las otras dos bajo la

premisa de que la concepción de la verdad que se pregona es una posibilidad pero no un

desiderátum inevitable, y que la búsqueda de la verdad absoluta prescinde del

conocimiento científico y de la realidad y posibilidad humana43. Dice Falcón que todas las

teorías son ciertas y que podrían agregarse otras más como la de la evidencia o la de la

verosimilitud44

La mayoría de los autores apoyan la tesis más realista y cercana al

campo científico de que la verdad en el ámbito de la prueba tiende a provocar un grado de

certeza y convicción en el magistrado que lo persuade de fallar en un sentido o en otro.

Asimismo hay algunos doctrinarios, como Carnelutti, para quien, el fin de la prueba es la

fijación de los hechos, señalando en el mismo sentido Guasp, que ante la imposibilidad de

llevar la verdad absoluta al proceso, cuando la ley controla de modo convencional las

afirmaciones de las partes, se la considera como un simple mecanismo de fijación formal de

los hechos procesales. Al referirse a la posición de estos dos recordados procesalistas,

Falcón, quien los cita, concluye considerando que su postura parece aludir más al proceso

civil que al penal45.

Especialmente existe en el campo del proceso dispositivo una

diferenciación que formuló parte de la doctrina y jurisprudencia entre verdad formal y

real que vemos plasmada en diversos pronunciamientos judiciales46. El interrogante,

43 FALCÓN, Enrique M. “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006,

tomo II, pág. 593 y siguientes. 44 FALCÓN, Enrique M, “Tratado de la Prueba”, Buenos Aires, Astrea, tomo 1, 2003, pág. 140. 45 FALCÓN, Enrique M. “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006,

tomo II, págs. 599 a 603. 46 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª. Nominación de Córdoba, 11-12-2003, “Rossi, José c/

Ferreyra, Miguel A.”, LLC 2004 (julio) 654. Cámara 5ta. de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Minas y

Tributaria de Mendoza, 23-02-2011, “Charif, Emir Dario c/ Diblasi, Ángela Carmen”, cita La Ley Online:

AR/JUR/4594/2011, entre otros.

11

plantea Falcón, es si el proceso necesariamente debe recrear los hechos con exactitud o, por

el contrario, los hechos serán conforme se han probado en el expediente, según la frase “lo

que no está en el expediente no está en el mundo”. Ciertamente, el excesivo formalismo

contraría los principios de una correcta administración de justicia, pero la verdad absoluta

de los hechos es normalmente inalcanzable. De modo general para el proceso civil, se

puede decir que aunque la verdad es una sola, se distingue la material de la formal,

considerándose como la primera a aquella que se refiere a los hechos verdaderamente

acaecidos y la segunda a lo que surge de las probanzas del juicio. Como regla y bajo la

lógica del principio dispositivo la verdad formal es la válida, aun cuando sea distinta de lo

realmente sucedido; aunque lo deseable es que aquella refleje la verdad material. La Corte

Suprema de Justicia de la Nación desde él recordado caso “Colalillo”47 ha dado primacía a

la verdad jurídica objetiva, destacando que el proceso civil no puede ser conducido en

términos estrictamente formales, como si se tratara de cumplir ritos caprichosos o

arbitrarios, en cuyo caso se lesionaría la defensa en juicio48. Pero -prosigue Falcón- en

realidad no hay diferencias esenciales entre ambas si la verdad formal es entendida como el

mejor acercamiento que pueda realizarse a la verdad real teniendo en cuenta las reglas

jurídicas y las reglas de la investigación. En el proceso dispositivo se prueban los hechos, y

se supone una admisión de la pretensión o de la eventualidad de la pretensión el no cumplir

con la carga de la prueba, mientras que en los procesos en que está comprometido el interés

general (como sería la capacidad de las personas, las cuestiones de menores, familia, etc.) la

carga de la prueba se ve atenuada o se aumentan los poderes del juez en materia

probatoria49.

Taruffo, quien ha realizado un profundo estudio sobre el tema, ha

dicho: “que la verdad que se consigue en el proceso es contextual, pero que no todos los

contextos procesales son iguales y por tanto no establecen la misma verdad. Algunos

consienten en realidad una mejor aproximación de la verdad de los hechos, mientras que

otros limitan, obstaculizan o directamente excluyen que la verdad pueda ser determinada.

Así, por ejemplo, -continúa el destacado autor- es claro que un sistema procesal

rigurosamente adversarial no está orientado sobre la verdad, mientras que está más

orientado en este sentido un sistema procesal en el cual el juez disponga de poderes de

oficio para adquirir pruebas relevantes no deducidas por las partes”50. La relevancia de la

búsqueda de la verdad en el proceso y en la producción y valoración de las pruebas ha sido

analizada y destacada también por Taruffo en tiempos más recientes51; habiendo sido

incluso objeto de la conferencia que brindara en el XXVII Congreso Nacional de Derecho

47 C.S.J.N., 18-09-1957, “Colalillo, Domingo c. Compañía de Seguros España y Rio de La Plata”, Fallos

238:550. 48 FALCÓN, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006,

tomo II, pág. 594. 49 FALCÓN, Enrique M, “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006,

tomo II, pág.595. 50 TARUFFO, Michele, “Verdad y probabilidad en la prueba de los hechos” en la obra “La prueba en el

proceso judicial”,- Eduardo Oteiza, Coordinador-, Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2009, pág. 36. 51 TARUFFO, Michele, “Simplemente la Verdad: el Juez y la construcción de los hechos”, Traducción de

Daniela Accatino Scagliotti, Marcial Pons, Argentina 2011.

12

Procesal realizado en la ciudad de Córdoba, Argentina, en el mes de septiembre de

2.013.

Las modernas enseñanzas acerca de la verdad probatoria procesal

civil -recuerda Peyrano con cita de autores como Taruffo y Ferrer Beltrán- no están

dominadas por la idea de alcanzar ineludiblemente la verdad absoluta, o sea, la completa

correspondencia de una descripción con el estado de cosas del mundo real. Son mucho más

humildes porque, entre otros motivos, reconocen límites que debe respetar el juez y que a

veces lo compelen a ponderar elementos de juicio que pueden llegar a distorsionar la

valoración probatoria. Además, el hecho de que la actividad probatoria se deba desarrollar

dentro de fronteras temporales es una limitación procesal que tiene incidencia en la relación

prueba-verdad. Otra limitación procesal con igual incidencia es la de la cosa juzgada o

máxima preclusión, instituto que por razones prácticas se opone, como regla, a las llamadas

“lites inmortales” permanentemente abiertas a replanteos, renovadas actividades

probatorias y recursos sin límite. Todavía hoy mantienen vigencia las palabras de Wach,

maestro del liberalismo procesal, cuando dice: “la comprobación de la verdad no es el fin

del proceso civil y no puede serlo, ello es un resultado deseado pero no asegurado”52. Por

lo tanto hay que distinguir entre “ser verdadero” y “ser tenido o aceptado como

verdadero”53.

Morello sostiene que la verdad jurídica a la que arriba el juez para

estar convencido, no es hallarse en la posesión de la verdad absoluta y abstracta,

ideológicamente así concebida, sino el estado subjetivo del magistrado cuyo acceso a “esa

verdad” (certeza) se ha ajustado a un procedimiento reglado y a pautas y guías lógicas, de

experiencia y sociológicas, que le permiten desembocar en un producto objetivo,

controlable por los destinatarios y la opinión pública y, asimismo, abierto a una eventual

revisión si sus fundamentos traducen un tratamiento inadecuado de la prueba, o una

valoración susceptible de ser censurada por los carriles impugnatorios ordinarios y

extraordinarios54. En un artículo en el que formula esa cita Masciotra consigna “que no es

cierto que existan dos verdades diferentes, una procesal y otra extraprocesal; no es cierto

que fuera del proceso no existan límites al descubrimiento de la verdad, mientras que el

proceso pone límites y por tanto obligaría a una determinación algo diferente a lo que se

podría determinar fuera del proceso55. Y tampoco significa que la verdad no exista, no

tenga sentido, o no pueda arribarse a ella, sólo nos conduce a que nunca sea absoluta y esté

supeditada a las pruebas disponibles”56.

52 Citado por ALTERINI, Atilio. “Medidas para mejor proveer y defensa en juicio”, en Lecciones y ensayos

nº:25, Universidad de Buenos Aires. 53 PEYRANO, Jorge W., “Carga de la prueba” en la obra “La prueba en el proceso judicial” -Eduardo

Oteiza -Coordinador-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, pág. 222. 54 MORELLO, Augusto M., “La prueba. Tendencias modernas”, Platense, La Plata 2001, pág.16, citado por

MASCIOTRA, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, L.L. 2013-C-1146. 55 TARUFFO, Michele, “Verdad y probabilidad en la prueba de los hechos”, en “páginas sobre justicia civil”,

traducción de Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons, Madrid 2009, pág.416. 56 MASCIOTRA, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, L.L. 2013-C-1146.

13

Nuestro máximo Tribunal ha dictado fallos relevantes sobre la

cuestión debiendo comenzarse con la cita del ya mencionado caso “Colalillo”, en el que se

dijo hace ya más de cincuenta años, que “…La condición necesaria de que las

circunstancias del hecho sean objeto de comprobación ante los jueces no excusa la

indiferencia de estos respecto de su objetiva verdad y, que si bien es cierto que para juzgar

sobre un hecho no cabe prescindir de la comprobación de su existencia, que en materia civil

incumbe a los interesados, y que esa prueba está sujeta a limitaciones, en cuanto a su forma

y tiempo, también lo es que el proceso civil no puede ser conducido en términos

estrictamente formales. A tal efecto, la ley acuerda a los magistrados la facultad de disponer

las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos y tal facultad no puede ser

renunciada cuando su eficacia para determinar la verdad sea indudable… porque la

renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia”57. En la misma

línea citamos el caso “Szpakowsky”, en el que se volvió a reiterar que “La renuncia

consciente a la verdad es incompatible con el adecuado servicio de justicia. Y si bien los

jueces deben fallar con sujeción a las reglas y principios de forma, según las circunstancias

de hecho que aducen y acreditan las partes –secundum allegata et probata partium- nada

excusa su indiferencia respecto de la objetiva verdad en la augusta misión de dar a cada uno

lo suyo... por lo que, si bien debe ser reconocida la trascendencia de las técnicas y

principios tendientes a la organización y desarrollo del proceso, no por ello cabe legitimar

que dichas formas procesales sean utilizadas con prescindencia de la finalidad que las

inspira y con el olvido de la verdad jurídica58. Y en el reciente caso “Mercado”59, la Corte

ha expresado conceptos análogos a los de “Szpakowsky”. Con ello el Alto Tribunal intenta

evitar que los jueces, mediante interpretaciones que desvirtúan la finalidad de las normas

procesales, impidan arribar al mejor conocimiento de los hechos y, por lo tanto, a una

sentencia que refleje la mejor solución del caso concreto60.

IX.- Los jueces frente a la prueba y la igualdad de las partes:

En el ámbito probatorio de los distintos tipos de procesos se ha

venido manifestando en los últimos tiempos una significativa evolución con renovadas

expectativas y requerimientos de las sociedades que, sin lugar a dudas, repercute en la

posición y actitud de los magistrados en la producción y valoración de los diferentes

medios de prueba.

Al respecto Morello ha señalado: que en los últimos tiempos en el

área de la prueba se han flexibilizado muchos principios, reglas y estándares que acotaban

57 C.S.J.N., 18-09-1957, “Colalillo, Domingo c/ Compañía de Seguros España y Rio de la Plata”, Fallos

238:550. 58 C.S.J.N., 23-12-2004, “Szpakowsky, José Domingo c/ Dirección General de Fabricaciones Militares”,

Fallos 327:5970. 59 C.S.J.N., 13-03-2012, “Mercado, Florentino c/ ENTEL Residual”, Revista La Ley del 23-03-2012, 7 -

suplemento Doctrina Judicial Procesal 2012 (abril), 43. 60 ROSALES CUELLO, Ramiro, “Lineamientos de la Corte Suprema en cuanto a los hechos, la prueba y la

denominada verdad jurídica objetiva en el proceso civil”, en “Los hechos en el proceso civil”, obra colectiva

en homenaje a Clemente Díaz, Director Augusto M. Morello, La Ley, Buenos Aires 2003, pág.117, citado por

MASCIOTRA, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, L.L. 2013-C-1146.

14

el desempeño -rígido y hermético- de los operadores jurídicos. Todo el andamiaje procesal

debe adaptarse a nuevas realidades y reclamos. Los criterios formales y materiales son,

además, pragmáticos, persiguiendo resultados valiosos y ello guía el trabajo y los fines a

alcanzar. Ganan espacio -continúa el autor- conceptos jurídicos indeterminados (la

arbitrariedad, lo intolerable), y nuevos valores (adhesión, verdad jurídica objetiva,

solidaridad, cuestiones de alto nivel moral: como el aborto, eutanasia) que obligan a diseñar

un sistema cada vez más permeable y con criterios provenientes de otras disciplinas, como

la economía, sociología, ética, rompiendo fronteras o corriéndolas, concientizando sobre

una verdad de perogrullo: ni los abogados, ni los jueces son fugitivos de la realidad. El

cambio es constante y el derecho procesal lo sabe, sin olvidar, ante cada paso de avance,

que debe contar con la compañía de criterios de autoridad y de razonabilidad objetiva; que

la opinión pública es severa controlante de lo que se hace en los litigios y, que, el abogado

y el juez no pueden mantenerse al margen de todo este contexto. Son ellos los que dan

consistencia al proceso justo y por ello su intervención -necesaria- debe traducirse en

rápida, no costosa y efectiva satisfacción de tutela efectiva61.

Palacio, por su parte, al referirse a las facultades instructorias de los

jueces, destacó que si bien la vigencia estricta del principio dispositivo requeriría que se

confiase exclusivamente a la iniciativa de los litigantes la posibilidad de aportar la prueba

necesaria para acreditar la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, la mayor

parte de las leyes procesales, incluso las más firmemente adheridas a dicho principio,

admiten, en mayor o menor medida, que el material probatorio incorporado al proceso por

las partes sea complementado o integrado por propia iniciativa del órgano judicial. Y

continúa: sin necesidad de incursionar en la fatigosa polémica relativa a la exacta

dosificación de los poderes del juez, ni de adherir a algunas de las fórmulas extremas o

intermedias que se han propuesto con ánimo de esclarecer ese problema de política

procesal, la más clara justificación de la facultad que analizamos reside, pura y

simplemente, en la necesidad de que la norma individual con que culmina el proceso sea

una norma justa. Si bien, en efecto, solo a las partes incumbe la aportación de los hechos

sobre los cuales debe versar dicha norma, y esta debe respetar, en principio, los hechos

afirmados concordantemente por los litigantes, no ocurre lo mismo cuando media

divergencia acerca de la existencia o inexistencia de los hechos y la actividad probatoria

de las partes no resulta suficiente para engendrar el pleno convencimiento del juez. En

esta hipótesis entran a jugar razones de justicia que no resultarían satisfechas si el

magistrado, pese a la duda que le deparan las constancias del proceso se limitase a aplicar,

mecánicamente, las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba. Ello afectaría,

61 MORELLO, Augusto Mario, “La prueba civil: aperturas y variaciones”, en la obra “La prueba en el

proceso judicial”, Eduardo Oteiza,- Coordinador-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, pág.54.

15

incluso, la jerarquía de acto de autoridad que corresponde a la sentencia como acto creador

de norma jurídica62.

Es decir que en el ámbito probatorio del proceso civil, si bien el

principio dispositivo es la regla, este no impide el ejercicio de facultades probatorias por los

magistrados siempre y cuando con ellas no se altere la vigencia de garantías

constitucionales infranqueables como las de la igualdad, bilateralidad y debido proceso.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "por vía de principio" es

propio de los jueces de la causa determinar si existe negligencia procesal sancionable de las

partes así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus

derechos. Pero ni una ni otra consideración son bastantes para excluir de la solución a dar al

caso, su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es

incompatible con el servicio de justicia63.

Coincidentemente se ha dicho que las facultades de los jueces para

esclarecer la verdad de los hechos controvertidos no pueden exceder los límites impuestos

por otras garantías vigentes, como por ejemplo, la necesidad de mantener la igualdad de los

litigantes, entre otras, de similar valía64. Que entre los deberes de los jueces se resalta el

deber procesal de mantener la igualdad de las partes, por lo que este resulta quebrado, si

verbigracia, mediante el ejercicio de facultades instructorias, los magistrados suplen la

negligencia probatoria de una de las partes65. Y, que, el juez civil, por vía de principio

rector y subordinante no investiga, sino que esclarece la verdad de las afirmaciones o

hechos litigiosos; no sustituye a los litigantes en la tarea de programar las pruebas a

proponer, ni en su diligenciamiento o realización. El significado de las facultades

ordenatorias no es tomar el lugar de las partes, sino integrar por impulso propio el material

que aparezca insuficiente66. Una de las limitaciones en las facultades ordenatorias de los

jueces reside en la prohibición de que puedan ser ejercidas para suplir la negligencia en que

hubiere incurrido cualquiera de las partes en la producción de las pruebas por ella ofrecida,

ya que, de lo contrario se afectaría la igualdad que los magistrados deben mantener entre

los litigantes67.

Esto sin perjuicio de que, como se adelantara en párrafos anteriores,

las exigencias de nuestra realidad social actual imponen un rol de mayor actividad para los

62 PALACIO, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, Abeledo Perrot, cuarta reimpresión, Buenos Aires

1990, tomo II, págs. 263/264. Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala B, 10-05-1989, “Tisera, Juan

J. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LLC 1990, 436, cita La Ley Online: AR/JUR/1881/1989. 63 CSJN, 18-9-1957, “Colalillo, Domingo”, Fallos 238:550; Id., 1-4-1997, “Alaniz Troncoso, Juan C. vs.

Agua y Energía Eléctrica – Sociedad del Estado”, Fallos 320:402; Id., 27-12-2005, Atencio, Delia Graciela

vs. Provincia de Tucumán y otros”, Fallos 328:4818; La Ley Online cita AR/JUR/9074/2005. 64 COLOMBO, Carlos J. y Kiper, Claudio M., “Código procesal civil y comercial de la nación comentado y

anotado”, La Ley, Buenos Aires 2006, Tomo I, pág. 309. 65 PALACIO, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, “Código procesal civil y comercial de la nación

explicado y anotado”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1997, tomo II, pág.58. 66 LÓPEZ MESA, Marcelo J., en “Código procesal civil y comercial de la nación comentado y concordado”,

López Mesa, Marcelo -Director- y Rosales Cuello, Ramiro -Coordinador-, La Ley, Buenos Aires 2012, tomo

I, pág. 198. 67 LÓPEZ MESA, Marcelo J., en “Código procesal civil y comercial de la nación, comentado y concordado”,

López Mesa, Marcelo -Director- y Rosales Cuello, Ramiro -Coordinador-, La Ley Buenos Aires 2012, tomo I,

pág. 267.

16

jueces, quienes no pueden ampararse a rajatablas en el principio dispositivo civil para

transformarse de esa forma en meros espectadores y árbitros de un proceso en el que, por

lógicas razones, se halla en una posición de mayor comodidad y ventaja el litigante más

hábil o avezado, o aquel que se encuentra en una mejor situación social, cultural o

económica que las de su adversario jurídico.

En el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud

pasiva que tuvo en otros tiempos al no ser absolutos los principios procesales, conforme se

advierte ante la atenuación que viene sufriendo el principio dispositivo tradicional en virtud

del cual las partes poseían dominio completo sobre sus derechos sustantivos o procesales.

Sin embargo tal avance no implica abandonar el principio de que en el proceso civil, el

planteo y delimitación de la litis es cuestión exclusivamente reservada a las partes.

La Dra. Kemelmajer de Carlucci expuso que el proceso moderno

requiere de un juez protagonista, no de un mero espectador que se limita a presenciar las

audiencias a través de otros funcionarios; se precisa un magistrado con iniciativa, incluso

probatoria, que promueva el principio de inmediación procesal mediante una intervención

dinámica y comprometida68.

El gran problema -advierte López Mesa- suele ser que el juez

argentino promedio no usa más que un pequeño porcentaje de las facultades con que

cuenta, limitándose a proveer las peticiones de las partes y a circular por los meandros que

ellas eligen dentro del proceso, sin adoptar una actitud proactiva, una conducta célere y

decidida que le haga señalar rumbos, acortar trechos, impedir desvíos y equivocaciones. En

muchas causas los trámites se alargan y complican innecesariamente ante la pasividad

judicial. Se dirá -prosigue el autor- que el fárrago de trabajo que soportan muchos

tribunales impide otra actitud judicial; ello es cierto solo en parte, ya que el adoptar esa otra

actitud proactiva, decidida, que encauce el trámite procesal, hace que a la larga el trabajo

disminuya, porque el proceso deja de ser un laberinto y las partes dejan de circular por él a

tientas, evitando de tal forma mucha labor judicial. Ello ocurre, solamente, cuando a lo

urgente no se sacrifica lo importante69.

X.- Manifestaciones particulares del principio de igualdad en el

ámbito probatorio:

El principio de igualdad en materia probatoria se traduce en distintos

aspectos: a) ante todo, en la posibilidad de cada parte de ofrecer y producir las pruebas que

hagan a su derecho (art. 333 del CPCyCN); b) que cada parte pueda conocer las pruebas

ofrecidas por su adversario antes de su producción (el artículo 120 del CPCyCN manda a

acompañar copia del escrito de ofrecimiento de pruebas); c) que cada parte pueda producir

68 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Principios procesales y tribunales de familia”, Lexis Nexis

Online-29-12-2005, pág. 7, nº:0003/011834, citada por DÍAZ ALDERETE, Elmina Rosa, “Una sentencia

acorde a los principios procesales del derecho de familia”, La Ley Litoral 2012 (abril): 01-04-2012, 260. 69 LÓPEZ MESA, Marcelo, J, “El juez en el proceso. Deberes y máximas de experiencia”, La Ley 2012 –C,

1296.

17

todas las probanzas que son carga suya hacerlo (art. 377 del CPCyCN); d) que cada parte

pueda fiscalizar las pruebas por ellas ofrecidas y las de su contrincante70; e) que cada parte

pueda impugnar los distintos medios de prueba producidos; f) que cada parte pueda

formular su alegato sobre las pruebas producidas (art. 482 del CPCyC); g) que la sentencia,

según expresión reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sea “una derivación

razonada del derecho vigente, en relación con los hechos demostrados en el proceso”71; h)

que acreditado un hecho, el juez parte de él en la sentencia y deduce los efectos jurídicos

correspondientes, sin importar cuál de los litigantes lo ha probado (porque las reglas de la

carga de la prueba solo opera para el caso de que el hecho de que se trate haya quedado sin

ser acreditado)72; se trata del principio de “adquisición procesal”, según el cual, los

resultados de la actividad procesal son adquiridos por el proceso, por lo que, producida que

fuese una prueba la parte que la propuso no puede desistirla por serle desfavorable73, y el

juez puede valorarla libremente incluso en beneficio del adversario74.

XI.- El principio de igualdad procesal y las medidas para mejor

proveer:

Con relación a los deberes y facultades ordenatorias e instructorias

que acuerdan a los jueces los ordenamientos procesales (como es el caso del artículo 36 del

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -texto según ley 25.488- Adla LXI-E,

5468) se han sentado distintas posiciones en la doctrina y jurisprudencia.

La citada norma establece entre los deberes y facultades ordenatorias

e instructorias de los magistrados en su inciso 4) “Ordenar las diligencias necesarias para

esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las

partes…”, habiendo sido definidas las diligencias para mejor proveer por Couture, como

“aquellas medidas probatorias que el juez puede disponer por propia iniciativa, destinadas a

mejorar las condiciones de información requeridas por la sentencia, de cuya génesis lógica

forman parte”75.

70 Al respecto se ha resuelto que respecto de la prueba anticipada debe imperar un criterio restrictivo, teniendo

en consideración que este anticipo de prueba se lleva a cabo en una etapa procesal impropia, debiendo

decretarse “inaudita parte”, pudiendo por tanto otorgar una situación de ventaja a una de las partes respecto

de la posición de la otra (CNac. Civil, sala A, 23-10-1991, La Ley 1992-A, 215 y DJ 1992 -1-672).

Corresponde adoptar los recaudos necesarios para asegurar el control por la demandada del reconocimiento

judicial -en el caso de un centro habitacional- solicitado con carácter previo al informe del art. 8 de la ley

16.986, pues no se trata de una medida cautelar y la protección del derecho de defensa de aquélla no se

contrapone con las particulares características de la acción de amparo (TS Justicia de la ciudad Autónoma de

Buenos Aires, voto en disidencia parcial de la Dra. Conde, que comparte el Dr. Casas, publicado en La Ley

2002-A, 132). 71 C.S.J.N., 23-02-2010, “Pandolfi c/ D.G.I.”, La Ley 2010-B-443; Id., 10-10-1996, “Benito Francisco c/

Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 319:2262, entre otros. 72 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente, “Derecho procesal civil”, editorial Artes

Gráficas y Ediciones 1969, tomo I, págs. 142/143. 73 GOZAÍNI, Osvaldo, Alfredo, “Derecho procesal civil”, Ediar, Buenos Aires 1992, T. 1, pág. 367: DÍAZ,

Clemente A, “Instituciones de derecho procesal, parte general”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1968, T.1, pág.

386 y siguientes; FALCÓN, Enrique, “Tratado de la prueba”, Astrea, Buenos Aires 2003, T. 1, pág. 219. 74 MICHELI, Gian Antonio, “La carga de la prueba”, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones

Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1961, pág. 145. 75 COUTURE, Eduardo J., “Teoría de las diligencias para mejor proveer”, Casa Barreiro Ramos S.A.,

Montevideo, pág. 63.

18

Mucho se ha dicho sobre el tema en función de posturas más o menos

estrictas acerca de la utilización de estas medidas en orden a preservar la igualdad de las

partes en la etapa probatoria de los pleitos.

Así, comenzando por aquellos autores que consideran que su

utilización debe ser estricta, podemos señalar a Alvarado Velloso, para quien en

contrapartida al garantismo procesal que él enarbola como estandarte de aplicación de

distintos aspectos instrumentales, el activismo judicial -que por cierto critica- ha logrado

instalar en la mente de muchos jueces argentinos la idea de un sano activismo, que si bien -

expresa el autor- al comienzo y sin decirlo se presentaba como una suerte de derecho de

excepción terminó generalizándose en diferentes facetas, entre las que nombra, entre otras,

a la prueba de oficio por el juez de las pretensiones improbadas por las partes, que se hace

en lo civil mediante el uso de las llamadas medidas para mejor proveer. Luego de ello

continúa Alvarado Velloso exteriorizando su desacuerdo con la extensión dada por distintos

magistrados a las medidas para mejor proveer, ya que -sostiene- el juez de lo civil, atado

legalmente a las reglas del onus probandi, solo podría dictarlas cuando tiene pruebas

convictivas que son claramente contradictorias y, entonces, busca argumentos para poder

fundar su pronunciamiento en una de ellas. Y nunca -asegura- para suplir a las partes,

subrogándolas en su actividad de probar, y menos aún en el campo de lo penal en el que

devienen absolutamente improcedentes en razón de que sólo pueden ordenarse en caso de

duda, la que en dicho ámbito autoriza sin más a decretar la absolución del imputado, por

simple aplicación del principio brocárdico del indubio pro reo76.

En esa línea se ha dicho que a la hora de tomar posición sobre el tema

cabe admitir la aplicación de los principios procesales a rajatabla, más allá de que ello lleve

a que en un determinado caso no coincida la aplicación irrestricta del ordenamiento

procesal con la verdad jurídica objetiva. Ello porque la directriz madre del preámbulo de la

Constitución es la de afianzar la justicia, y bajo esa premisa es que no hay nada más justo y

que se vincule ciertamente con la seguridad jurídica que el hecho de someterse a un proceso

a sabiendas de las armas que uno tiene para defenderse, o bien, las armas que uno tiene para

aplicar ante la actuación irregular de la contraparte. De tal suerte que estar frente a un

magistrado activo no implica que éste debe suplir las negligencias de las partes, debiendo

decidir en su sentencia con las restricciones propias que pueden presentar las verdades

exhibidas por los litigantes en sus postulaciones y lo que pudieran probar de lo afirmado en

su escrito inicial, o en su contestación de demanda, según corresponda77. Con referencia al

artículo 36 inc. 2 del CPCyC de Catamarca, similar al art. 36 inc. 4 del código nacional, se

expuso que la norma conlleva un quiebre a la garantía de la imparcialidad, para lo que basta

reflexionar bajo cuales circunstancias el juez puede necesitar mayores elementos, lo que

ocurre solo cuando la prueba resulte insuficiente. En tal caso el juez tiene que aplicar las

76 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “El Garantismo Procesal”, CPO de Resoluciones Judiciales. UBA

Derecho del 30-08-2012; revista jurídica La Ley del 15-12-2010, 1. 77 FALKE, Ignacio Agustín, “La verdad formal o la verdad material en el proceso civil”, www.infojus.gov.ar,

del 23-03-2012.

19

reglas de distribución de la carga de la prueba fallando contra quien debía probar y no lo

hizo, ya que el proceso constitucional exige que el magistrado sea imparcial manteniendo la

igualdad de las partes, lo que no se compadece con potestades probatorias que

necesariamente van a beneficiar a un litigante en desmedro del otro78.

Desde otra mirada Peyrano definió a estas medidas diciendo “que son

facultades discrecionales que puede emplear el tribunal preocupado por la sospecha de

que las pruebas aportadas al proceso no son suficientes para esclarecer la verdad real o

histórica, en tanto y en cuanto su ejercicio se erija en un mero corrector del principio

dispositivo y no en su verdugo”79. También expresó el destacado autor, que en los tiempos

que corren el pensamiento procesal civil nacional se encuentra bifurcado entre dos

corrientes de signos diversos, a las que se ha dado en llamar “activismo judicial” y

“garantismo procesal”. Sobre las medidas para mejor proveer recuerda que el activismo se

singulariza por legitimar -llegado el caso y cuando correspondiere- el dictado de estas

medidas. Y dice llegado el caso porque no siempre resultarán procedentes, advirtiendo de

manera liminar que solo se justifican cuando existen pruebas de los litigantes; mientras

que, por el contrario, la no producción de probanza alguna es un obstáculo insalvable para

su procedencia, debiendo en tal caso el juez apelar, usualmente, a la teoría de la carga

procesal, a los efectos de dirimir la contienda. Y continúa: Defender la atribución del

órgano jurisdiccional para ordenar el cumplimiento de diligencias para mejor proveer

aún en defecto de producción de toda prueba implicaría la quiebra del principio

dispositivo80. Así, menciona a Picó I. Junoy cuando afirma lo siguiente: “La prueba

practicada por el juez debe, necesariamente, limitarse a los hechos controvertidos, o

discutidos por las partes, en virtud de los principios dispositivos y de aportación de parte.

En consecuencia, son los litigantes quienes deben traer al proceso el material fáctico que

fundamenta sus respectivas pretensiones, no pudiendo el órgano jurisdiccional llevar a

cabo ninguna actividad tendiente a investigar o aportar hechos no alegados por las partes, ni

fallar alterándolos, so pena de incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia…”;

agregando “… que la concesión de atribuciones judiciales para decretar pruebas

oficiosas, se encuentra entre las tendencias más modernas y aceptadas del Derecho Procesal

Civil”81.

Con un criterio más amplio se ha consignado que la doctrina y la

jurisprudencia están divididas sobre los casos en que el juez puede ordenar la producción de

estas medidas, ya que mientras para un sector solo pueden ser ordenadas en el supuesto de

que se hayan producido pruebas por las partes, y que estas sean insuficientes para llegar a la

verdad material de los hechos, a fin de integrar, completar y perfeccionar la prueba

producida; para otro sector, partiendo de la premisa de que ante todo está la verdad de los

78 MEGLIOLI, María Fabiana, “Las medidas de prueba de oficio en el proceso civil ¿son inconstitucionales?”,

La Ley NOA 2009 (diciembre). 79 PEYRANO, Jorge W., “El Proceso civil. Principios y fundamentos”, Astrea, Buenos Aires 1978, pág. 76. 80 PEYRANO, Jorge W., “Sobre el activismo judicial”, La Ley 2008-B, 837. 81 PICO I. JUNOY, Joan, “El juez y la prueba”, editorial Bosch, Barcelona 2007, págs. 117 y 123, citado por

Peyrano en “Sobre el activismo judicial”, La Ley 2008-B, 837.

20

hechos y poder dictar siempre en base a ella una sentencia justa, si es necesario el juez

debe investigar por sí mismo aún más allá de que exista o no aporte probatorio de las partes

para descubrir la verdad real y luego poder plasmarla en el dictado de un fallo que haga

justicia82.

Arazi afirma, que aun mediando negligencia de las partes, tiene el

magistrado el deber de suplir esa omisión y antes de fallar tiene que esclarecer los hechos

ordenando la producción de prueba que considere decisiva83. También expresa que en el

estado actual de la doctrina y jurisprudencia ya no resulta trascendente continuar trabajando

sobre la problemática de la carga de la prueba, ya que los jueces tienen el deber de

esclarecer los hechos controvertidos84. Asimismo destaca este jurista fallos de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, como el recaído en el caso “Oihler”85, en donde el Alto

Tribunal ha dicho que la facultad que tienen los tribunales para ordenar las diligencias

necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos “se torna de irrenunciable

ejercicio en casos donde la prueba es decisiva para la solución del litigio”; recordando que

en la sentencia que dictara en la causa “B.V.F.” consignó la Corte que, “si bien es cierto

que la prueba de los hechos está sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su forma y tiempo

y que es propio de los jueces de la causa determinar cuando existe negligencia procesal de

las partes, así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de

sus derechos, ninguna de estas consideraciones basta para excluir de la solución a dar al

caso su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es

incompatible con el servicio de justicia”86. También señala Arazi, que a las causales

tradicionales de arbitrariedad fáctica para la procedencia del recurso extraordinario

corresponde agregar una nueva, que es haber omitido el juez “recurrir a los medios a su

alcance para determinar la verdad jurídica objetiva”, si ello conduce a “frustrar el real

esclarecimiento de los hechos”; concluyendo a modo de síntesis, que el juez sólo recurrirá a

las reglas sobre carga de la prueba cuando duda sobre cómo sucedieron los hechos, pero

antes de fallar con esa duda tiene el deber de utilizar todos los medios a su alcance para

82 AIRASCA, Ivana María, “El juez del siglo XII”, L.L. Litoral 2002, 01-01-2002, 1447. La autora

exterioriza su adhesión a la segunda postura ya que, a su entender, lo contrario implicaría convertir a los

jueces en meros espectadores, en una suerte de cómplices de las partes, ya que se harían los distraídos frente a

algunas articulaciones de estas o letrados inescrupulosos y no llegarían a la verdad real porque si se arranca

de hechos erróneos o falsos no es posible arribar a una sentencia justa. De manera tal que producidas las

nuevas pruebas por los jueces -continúa- estos estarán en mejores condiciones intelectuales para afirmar el

juicio del hecho y para resolver adecuadamente luego de haber arrojado luz en los hechos que le eran oscuros,

y confusos. 83 ARAZI, Roland, “La prueba en el proceso civil. Teoría y práctica” La Rocca, Buenos Aires 1998, pág 43;

también en FENOCHIETTO, Carlos E. y ARAZI, Roland “Código procesal civil y comercial de la nación”,

Astrea, Buenos Aires 1993, tomo I, págs. 156-160. En esta última obra dice Arazi que el juez debe actuar

oficiosamente cuando las partes no han cumplido eficientemente con la carga de probar la totalidad de los

hechos afirmados; de lo contrario la iniciativa judicial sería innecesaria; que no debe retacearse esta función

judicial por temor a que los jueces abusen de ella (cita a CUETO RÚA, Julio C., “El juez distante”, L.L.

1990-C,906); dice que los poderes deberes del juez lo inducen a que su ejercicio sea tan amplio o

independiente como lo demanden las exigencias de la causa y sin subordinarse a la actividad que hayan

podido cumplir u omitir las partes (cita a MORELLO, Augusto M., “Los recursos extraordinarios y la eficacia

del proceso”, Hammurabi, Buenos Aires 1981, pág. 289). 84 ARAZI, Roland, “El ocaso de las teorías sobre la carga de la prueba”, L.L. 2000-A, 1041. 85 C.S.J.N., 23-12-1980, “Oihler”, Fallos 302:1611; ED 93-751. 86 C.S.J.N., 20-08-1996, “Baiadera, Víctor Florindo”, Fallos 319:1577; L.L. 1996-E-679.

21

disiparla; y ese deber es también un derecho de quien juzga pues constituye una frustración

decidir la contienda confesando que se ignoran los hechos87; las partes no deben

desentenderse de la actividad probatoria ya que si el juez logra certeza acerca de los hechos

fallará en consecuencia; también debe tenerse presente que las fuentes de prueba (personas

que tienen conocimiento del hecho a probar) y de presunciones (indicios) tienen que ser

aportadas por los litigantes a surgir de actos realizados en el juicio; y salvo en los casos

excepcionales en que el interés comprometido lo requiera, por su gravedad, tutela especial

o prioritaria, el juez civil no puede traer esas fuentes si su existencia no surge de

actuaciones procesales88.

Algunas legislaciones modernas establecen que la distribución de la

carga de la prueba no obsta a la iniciativa probatoria del tribunal (arts. 139.2 del Código

General del Proceso de la República Oriental de Uruguay; art. 375.2 del Código Procesal

Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e

Islas del Atlántico Sur; art. 366, apartado 4º, Proyecto de Código Procesal Civil y

Comercial de la Provincia de Buenos Aires; art. 360, apartado 3º del Código Procesal Civil

y Comercial de la Provincia de La Pampa89.

Invocando el activismo procesal se ha señalado que los límites

clásicos para la ordenación de medidas para mejor proveer se han ido flexibilizando y así,

la idea de que ellas no podían suplir la negligencia y error probatorio de los partes ha

perdido su rigidez inicial dando paso al postulado según el cual siempre que devenga

necesaria sea ordenada “prueba oficiosa”, la que indefectiblemente estará precedida por la

inoperancia de parte o insuficiencia del medio empleado por esta a fines de acreditar los

hechos, ya que si es el juez quien ordena se despliegue actividad probatoria, se sobre

entiende que han sido los litigantes los que no han logrado se produzca la prueba debida, o

que la producida no alcanzó a generar convicción en el magistrado. Si no existe

negligencia, insuficiencia de la prueba producida, o error probatorio, en nada resultaría útil

que sea el juez quien se valga de estas medidas; es más sería innecesario que lo haga, por

lo que el aludido límite no es tal, sino todo lo contrario, casi resultaría, en algunas

oportunidades “presupuesto” de las medidas objeto de estudio. En definitiva para esta

postura es el juez quien indefectiblemente suple o complementa la iniciativa y actividad

87 ARAZI, Roland, “El ocaso de las teorías sobre la carga de la prueba”, L.L. 2000-A, 1041. 88 ARAZI, Roland, “El ocaso de las teorías sobre la carga de la prueba”, L.L. 2000-A, 1041. Transcribe el

autor un fallo de la Cámara de Apelaciones de San Isidro (C.Apel.Civ. Com. San Isidro, “Albide, Gustavo c/

Crevatín, Italo Juan” C.80.151) en donde, dice el autor, el ejercicio por el juez de las facultades para

esclarecer los hechos desplazó el tema de la carga de la prueba. Se trataba -recuerda-de un juicio de daños y

perjuicios por accidente de tránsito, en el que el actor afirmó en su demanda que el accionado se encontraba

asegurado en una determinada compañía y la demandó (art. 118, ley 17.418); la aseguradora en su

contestación negó la existencia del seguro pero agregó que, si bien hubo seguro, éste caducó antes del

siniestro. Al momento de tener que dictar sentencia la prueba sobre el hecho controvertido no se había

producido, por lo que el tema pudo fallarse en base a las reglas de la carga de la prueba: ¿le correspondía al

actor por haber afirmado el hecho, o a la aseguradora porque alegó un hecho modificativo o extintivo?; había

que recurrir a la doctrina de la carga probatoria dinámica y ver quién estaba en mejores condiciones de

probar?; ¿en cualquier caso el juez iba a fallar sin saber si efectivamente había o no seguro?. La cuestión se

resolvió cuando la Cámara ordenó de oficio que se produjera la prueba omitida y pudo así conocer la verdad y

dictar una sentencia justa o, como le gustaba decir a Eisner, lo más justa posible. 89 ARAZI, Roland, “El ocaso de las teorías sobre la carga de la prueba” L.L. 2000- A, 1041.

22

probatoria mediante la prueba oficiosa90. Lo dicho sin perjuicio de destacarse que dentro

de los límites a tener en cuenta al momento de ordenarse una medida para mejor proveer o

una prueba oficiosa, se encuentra la operatividad del contradictorio que debe permanecer

indemne frente a las partes y producto del accionar del órgano; es aquí donde el método

contradictorio y sobre todo su concreta virtualidad adquieren un lugar destacado; y para

ser pleno requiere de la imparcialidad del juez, la que no se ve comprometida por este tipo

de medidas, ya que el magistrado desconoce a quien va a beneficiar la prueba, y es en éste

acápite que la contradicción puede venir a resguardar el necesario equilibrio entre

potestades judiciales versus facultades y cargas de las partes, de la esencia del proceso civil,

por lo que debe permitirse el control de las partes, autorizándose tanto al actor como al

demandado a ofrecer contraprueba91.

También se ha manifestado sobre el tema: que la ley de forma

dispone que los jueces y tribunales podrán ordenar las diligencias necesarias para esclarecer

la verdad de los hechos controvertidos, facultad que se torna de irrenunciable ejercicio en

casos en que según el magistrado la pieza agregada tardíamente era definitiva para la

solución de la litis92; por lo que en este contexto debe, en consecuencia, insertarse la

tradicional doctrina que predica que decretar medidas para mejor proveer es facultad

privativa de los jueces, ajena a la revisión de la Corte93. Que si bien la vigencia estricta del

principio dispositivo aplicable en el procedimiento civil requeriría que se confiase

exclusivamente a la iniciativa de las partes la posibilidad de acreditar la existencia o

inexistencia de los hechos controvertidos, la mayor parte de las leyes procesales, incluso las

más firmemente adheridas a dicho principio, admiten, en mayor o menor medida, que el

material probatorio incorporado al proceso por los litigantes sea complementado o

integrado por propia iniciativa del órgano judicial94, facultades que se hallan sujetas a tres

clases de limitaciones: a) la primera por las que les está vedado a los jueces disponer la

producción de diligencias probatorias que no se refieren a los hechos controvertidos en el

90 JIMÉNEZ, María Eugenia, “Medidas para mejor proveer. Nuevas tendencias y recaudos de la CSJN”, DJ

20-12-2006, 1165 – Suplemento Doctrina Judicial Procesal 2010 (junio), 03-06-2010. 91 JIMÉNEZ, María Eugenia “Medidas para mejor proveer. Nuevas tendencias y recaudos de la CSJN”. DJ

20-12-2006, 1165. En otro artículo sobre esta cuestión, “Medidas para mejor proveer. Ante la duda del

juzgador y en el marco de la prueba pericial”, publicado en LLC 2010 (octubre), 990, la misma autora señala,

comentando un fallo de una Cámara de Apelaciones de Río Cuarto, Córdoba, que ante la duda que pueda

tener el magistrado acerca de la forma en que ocurrieron los hechos litigiosos pesa sobre sus hombros el deber

de intentar su esclarecimiento, y es allí donde adquieren un rol preponderante y aparecen en el proceso, más

bien en “el proceso justo”, las medidas para mejor proveer o prueba oficiosa.

También es interesante sobre el tema de las medidas para mejor proveer y la prueba documental el artículo de

FERRARI, Martín Facundo y MORAGA, Carlos Eduardo, “Los efectos del desconocimiento de la prueba

documental aportada al proceso”, publicado en DJ 08-08-2012, 1, en el que arriban a la conclusión de que si

es posible que un juez, en uso de las facultades ordenatorias e instructorias que el ordenamiento procesal le

confiere, pueda disponer de oficio la producción de probanzas tendientes a determinar la autenticidad de un

documento. 92 MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas y BERIZONCE, Roberto Omar, “Códigos procesales

en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Platense-Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1992, tomo I, pág. 353; con cita de Fallos 302:1611. 93 MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas y BERIZONCE, Roberto Omar “Códigos procesales

en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Platense- Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1992, tomo I, pág. 353, con cita de una sentencia de la SCBA, “Gallardín, Severo c/ Martinelli, Juan

Carlos”, 03-10-1967; L-28.815, 17-06-1980. 94 PALACIO, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1990, tomo II, pág.263.

23

proceso, quedando así excluidos tanto los hechos no afirmados por los litigantes, como los

afirmados por una de ellas y expresamente admitidos por la otra. Por ello las facultades

instructorias acordadas a los magistrados no están destinadas a excluir o sustituir la

actividad probatoria que incumbe a las partes, y que estas deben desarrollar de conformidad

con las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba, por lo que cabe concluir

en que la actividad judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con

respecto a aquella carga de las partes, y su objetivo consiste en despejar las dudas con que

tropiece el convencimiento del juez en aquellos supuestos en que la prueba producida por

los contrincantes no sea lo suficientemente esclarecedora; b) La segunda limitación reside

en la prohibición de que las facultades instructorias que la ley concede a los jueces puedan

ser ejercidas para suplir la negligencia en que hubiere incurrido cualquiera de las partes en

la producción de la prueba por ellas ofrecida, ya que lo contrario implicaría afectar la

igualdad y, c) La tercera limitación exige que el ejercicio de tales facultades se ejerza de

manera compatible con el derecho de defensa de las partes, lo que significa en términos

generales, que debe darse a los litigantes una razonable oportunidad de controlar el

diligenciamiento o el resultado de las medidas probatorias dispuestas de oficio95. Y que, la

potestad de los jueces para decretar medidas para mejor proveer es amplia e independiente

de la actividad que hayan podido cumplir u omitir los litigantes, por lo que si bien con estas

medidas el tribunal no debe introducir sorpresivamente un nuevo punto en el debate,

cuando la producción de una prueba tiene por objeto actuar una voluntad concreta de la ley

en favor de ambas partes, satisface las condiciones que legitiman la actuación del Tribunal,

a saber: No quebrantar el principio de igualdad; complementar elementos de juicio

existentes; ignorar el juez, al disponerla a cuál de los litigantes beneficiará su resultado96;

por lo que, en términos generales la medida judicial no puede suplir el error, la omisión, ni

la inactividad de las partes, ni debe importar la restitución de plazos procesales, debiéndose

permitir el contradictorio con respecto a la prueba que se produce por esta vía97. Lo dicho

sin perjuicio de resaltar que la facultad judicial de investigación de oficio concretada en las

medidas para mejor proveer es compatible con las garantías constitucionales98.

Con respecto a la cuestión expuso Gozaíni que con las medidas para

mejor proveer no puede suplirse la negligencia de las partes, pero tampoco puede el

Tribunal evadir, a sabiendas, el compromiso hacia la verdad y la justicia99; y, en tal sentido,

los magistrados judiciales no sólo pueden, sino que deben utilizar sus potestades para

esclarecer la verdad de los hechos que, debidamente alegados, estén controvertidos,

cualquiera que sea la actividad de los litigantes en la etapa probatoria, sin recurrir al

95 PALACIO, Lino Enrique,” Derecho procesal civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1990, tomo II, págs.

268/269. 96 COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M, “Código procesal civil y comercial de la nación, comentado y

concordado” La Ley, Buenos Aires 2006, tomo I, pág.309. 97 COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M, “Código procesal civil y comercial de la nación, comentado y

concordado”, La Ley, Buenos Aires 2006, tomo I, págs.310/311. 98 COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M, “Código procesal civil y comercial de la nación, comentado y

concordado”, La Ley, Buenos Aires 2006, tomo I, pág.309, con cita de Fallos de la C.S.J.N. 243:81. 99 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “Derecho procesal civil”, Ediar, Buenos Aires 1992, T.I, pág.312-313.

24

cómodo argumento de que sobre éstas pesa la carga de la prueba100. Couture sostiene, que

estas diligencias están destinadas a mejorar las condiciones de la información, es decir, a

complementar las pruebas aportadas por las partes, pero no a sustituir su negligencia;

mediante ellas el juez debe cuidar de no afectar su imparcialidad ni la equidistancia,

entendiéndose por esta última, no una equidistancia objetiva en los efectos, sino una

equidistancia subjetiva en la intención del funcionario101. Más recientemente se señaló que

la falta de ejercicio de la labor investigativa de oficio por el juez cierra el paso o proscribe

la utilización posterior de facultades judiciales de oficio en perjuicio de una de las partes.

La igualdad de los litigantes en el proceso quedaría severamente afectada en caso de

admitirse lo contrario, pues si no se usan los poderes y facultades judiciales con las que el

magistrado cuenta para averiguar la verdad real, menos se pueden utilizar ellos luego para

acallar esta o reemplazarla con ficciones102; y que, la iniciativa probatoria del juez es objeto

de reparos por quienes postulan un sistema dispositivo puro, a pesar de lo cual y tal como lo

señalaba Esclapez, el peligro no reside en que el juez exceda sus funciones esclarecedoras,

sino en que no las ejercite en la oportunidad que le señala la ley, vale decir que por exceso

de trabajo, formación, comodidad o indiferencia no haga uso de estas atribuciones cuando

la situación del pleito lo exige103.

En la jurisprudencia la cuestión tampoco es pacífica advirtiéndose

numerosos fallos con posiciones divergentes de los jueces sobre si determinadas medidas

para mejor proveer implican en los casos concretos afectación o no de la garantía de

igualdad de las partes. A mero título ejemplificativo se citan precedentes con diveregcnias

de: la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba104; de la Cámara Federal

de Apelaciones de Córdoba105, y de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y

Contencioso Administrativo de San Francisco106.

Lo dicho sin perjuicio de recordar que también se ha considerado

que el despacho de una medida para mejor proveer no viola el principio de igualdad de las

partes, sea que el resultado pueda beneficiar a cualquiera de ellas107, ni la imparcialidad del

magistrado, ya que éste último desconoce a quien va a beneficiar la prueba108.

100 ARAZI, Roland, en FENPCHIETTO, Carlos y ARAZI, Roland, “Código procesal civil y comercial de la

nación”, Astrea, Buenos Aires 1993, t.1, págs. 159. 101 COUTURE, Eduardo J., “Teoría de las diligencias para mejor proveer”, Casa A. Barreiro Ramos S.A.,

Montevideo, pág. 121. 102 LÓPEZ MESA, Marcelo, en “Código procesal civil y comercial de la nación, comentado y concordado”,

López Mesa, Marcelo -Director- y Rosales Cuello, Ramiro -Coordinador-, La Ley, Buenos Aires 2012, tomo

I, pág.284. 103 ESCLAPEZ, Julio, “Los tres principios rectores del nuevo código procesal de la nación y de la provincia”,

nº:22, pág. 16, en revista del Colegio de Abogados de la Plata, citado por DE LOS SANTOS, Mabel Alicia,

“La flexibilización de la congruencia”, en la obra colectiva “Cuestiones procesales modernas”, -Jorge

Peyrano: Director-, suplemento especial La Ley, octubre de 2005, pág.81. 104 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, sentencia del 11-12-2003 “Rossi, José D. c/

Ferreyra, Miguel A.”, LLC 2004 (julio), 654, La Ley Online: AR/JUR/5506/2003. 105 Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala B, sentencia del 10-05-1989, “Tisera, Juan c/ Empresa

Ferrocarriles Argentinos”, LLC 1990, 436, La Ley Online: AR/JUR/1881/1989. 106 Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Francisco, 21-06-

1994, LLC 1994,855. 107 CNCiv. Com. Fed, sala II, 18-05-1993, L.L. 1993 -E, 512 y DJ 1994 –I, 332. 108 JIMÉNEZ, María Eugenia, “Medidas para mejor proveer. Nuevas tendencias y recaudos de la CSJN”, DJ

2006 – 1165 ap. V, D.

25

En definitiva, de lo que consideramos se trata, es que el magistrado

ejerza un rol activo en el proceso y haga uso de las herramientas que el ordenamiento le

brinda para que la sentencia -como norma individual- se conforme en el mayor grado

posible a las exigencias de la justicia. Y, en tal sentido, pueden los jueces dictar las medidas

necesarias para complementar la actividad probatoria de las partes, pero no suplir por este

medio el error, la omisión, la inactividad o negligencia de los litigantes109. Mas en esta

tarea, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los tribunales, en su

específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales,

no pueden prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en

cada caso; y en tal sentido, no pueden desinteresarse de la consideración de un medio

probatorio que se muestra como decisivo para la solución del asunto ni rehuir atender a la

verdad objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva

relevancia para la justa decisión del litigio; por ello ha concluido que en tales particulares

supuestos, el ejercicio de la facultad que otorga el art. 36 del ordenamiento procesal se

torna irrenunciable110; porque la “renuncia consciente a la verdad es incompatible con el

servicio de justicia”111.

Dice Prieto Castro, que el precepto del ordenamiento procesal que

permite que el juez complete su convicción acerca de los hechos, por medio de ciertos actos

109 LOUTAYF RANEA, Roberto G. y SOLÁ, Ernesto, “Principio de Igualdad Procesal”, La Ley 2011-A,

982, y página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. 110 CSJN, 23-12-1980, “Oihler”, Fallos 302_1611; E.D. 93-752. 111 CSJN, 20-8-1996, “Baiadera, Víctor Florindo”, Fallos 319:1577; L.L. 1996-E-679.

Si bien es cierto que la prueba está sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y tiempo pues

es exacto que de otro modo los juicios no tendrían fin, el proceso civil no puede ser conducido en términos

estrictamente formales pues, no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo

de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica, que es su norte. Asimismo, cabe

señalar "por vía de principio" que es propio de los jueces de la causa determinar si existe negligencia procesal

sancionable de las partes así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus

derechos. Pero ni una ni otra consideración son bastantes para excluir de la solución a dar al caso, su visible

fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia

(Fallos: 238:550 -18-9-1957, “Colalillo, Domingo”) (CSJN, 27-12-2005, Atencio, Delia Graciela vs.

Provincia de Tucumán y otros”, Fallos 328:4818; La Ley Online cita AR/JUR/9074/2005).

Cabe tener presente que en la doctrina de Fallos: 238-550 (18-9-1957, “Colalillo, Domingo”) la

Corte expresó que si bien es cierto que la prueba de los hechos está sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su

forma y tiempo, y que es propio de los jueces de la causa determinar cuándo existe negligencia procesal

sancionable de las partes, así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus

derechos, ninguna de estas consideraciones basta para excluir de la solución a dar al caso, su visible

fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia.

En este marco, VE también tiene dicho en reiterada jurisprudencia, que la interpretación de dispositivos

procesales no pueden prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que

su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal, incompatible con un adecuado servicio de

justicia y las reglas del debido proceso; máxime cuando reconoce base constitucional la necesidad de acordar

primacía a la primera, de modo de impedir su ocultamiento ritual, como exigencia del art. 18 de la

Constitución Nacional (v. doctrina de Fallos: 310-799 (21-4-1987, “Belgrano 1332 S.R.L. vs. Fisco

Nacional”); 314-493 (4-6-1991, “Asociación del Personal de la Dirección de Vialidad de la Provincia de

Buenos Aires vs. Provincia de Buenos Aires”); 317-1759 (20-12-1994, “Banco Nacional de Desarrollo vs.

Guillermo Arturo Catella”); 320-2089 (3-10-1997, “Cerámica Zanón vs. CALF”); 321-1817 30-6-1998,

“Agroiber S.L. vs. Luis, Jorge Fortunato”); 322-1526 10-8-1999, “Farías, Helvecia vs. Administración

Nacional de la Seguridad Social”); Fallos 325:134 (12-2-2002, "Sánchez Cores, Guillermo c. Vila, Alfredo

Luis"), entre otros). La necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva no puede verse turbada por un

excesivo rigor formal incompatible con un adecuado servicio de justicia y las reglas del debido proceso

(CSJN, Dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo, 24-4-2003, “Superintendencia de Seguros de

la Nación vs. ITT Hartford Seguros de Retiros S.A.”, Fallos 326:1395, La Ley Online cita

AR/JUR/6527/2003; Fallos 320:402 (1-4-1997, “Alaniz Troncoso, Juan C. vs. Agua y Energía Eléctrica –

Sociedad del Estado”) y La Ley Online cita AR/JUR/6053/1997).

26

(diligencias) que la ley, por su finalidad, llama para mejor proveer, no deben confundirse

con una aportación oficial de pruebas, contraria a la imparcialidad del magistrado112.

Además debe tenerse en consideración que al ordenarse una medida

de estas características no se conoce el resultado, el que puede beneficiar a una u otra de las

partes y, por tal motivo, y siempre que no importe suplir la negligencia de los litigantes,

con su dictado no puede concluirse en que el juez pierda su imprescindible imparcialidad.

XII.- La igualdad procesal y la carga probatoria:

Con la misma salvedad que formuláramos con referencia al tema de

la verdad en el proceso (en el sentido de que se tratan de cuestiones que serán analizadas

con mayor idoneidad y amplitud por otros autores) consideramos necesario hacer por

nuestra parte una breve referencia al asunto con el objeto de vincularlo a la igualdad

procesal en materia probatoria.

Comenzaremos por señalar que, como es sabido, los jueces no

pueden dejar de resolver un caso sometido a su competencia bajo el pretexto de silencio,

oscuridad, o insuficiencia de las leyes113; por lo que sería desacertada la decisión del juez

de declarar la cuestión propuesta como non liquet, pues a fin de dar cabal cumplimiento a

sus deberes, ante la insuficiencia de prueba, el magistrado debe determinar sobre cual

litigante recaía la carga de la prueba de los hechos sobre cuya existencia no logró

conformar convicción, para luego fallar contra quien incumplió la mentada carga114.

Debe descartarse entre las posibilidades resolutorias de los jueces la de pronunciar un non

liquet 115con respecto a la cuestión de derecho, a causa de las dudas no resueltas sobre las

cuestiones de hecho. El juez en nuestro ordenamiento debe siempre afirmar o negar la

consecuencia jurídica que es objeto de la pretensión contenida en la demanda. Lo cual

significa que, en un proceso civil, el magistrado está obligado a hacer lugar a la demanda o

a rechazarla, siempre y cuando se hayan cumplido los presupuestos procesales de la

sentencia en cuanto al fondo de la causa116.

Falcón destaca que la carga de la prueba es, por un lado, el peso que

tienen las partes de producir prueba y, por el otro, una regla que utiliza el juez ante la

incertidumbre provocada por la insuficiencia o falta de prueba117; agregando Peyrano, que

el sistema probatorio argentino en materia civil y comercial gira sobre el concepto de carga

112 PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, Leonardo, “Derecho procesal civil”, Editorial Revista de Derecho

Privado, Madrid 1968, págs.392-393. 113 LÓPEZ MESA, Marcelo J., “El juez en el proceso. Deberes y máximas de experiencia”, La Ley 2012- C,

1269. 114 LÓPEZ MESA, Marcelo J, “El juez en el proceso. Deberes y máximas de experiencia”, La Ley 2012-C,

1269, con cita de C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2da., 09-03-2006, LLBA, 2006-1229. 115 Es decir: “la cosa no está clara”, Diccionario ilustrado box latín español, Ed. Rei, 2da. Edición, Buenos

Aires 1992, pág. 281, citado por Inés LÉPORI WHITE, “Cargas probatorias dinámicas”, en la obra colectiva

“Cuestiones procesales modernas”, Director Jorge W. Peyrano, La Ley suplemento especial de octubre de

2005, pág.135. 116 LÉPORI WHITE, Inés, “Cargas probatorias dinámicas”, en la obra colectiva “Cuestiones procesales

modernas”, Director Jorge W. Peyrano, La Ley suplemento especial de octubre de 2005, pág. 136. La autora

formula dicho concepto apoyándose en los artículos 15 y 16 del Código Civil. 117 FALCÓN, Enrique M., “Tratado de la prueba”, Astrea, Buenos Aires 2003, págs.251/255.

27

procesal, entendida esta como un imperativo del propio interés -por ende de naturaleza

incoercible- impuesto a una parte, cuyo cumplimiento puede, eventualmente, traducirse en

una ventaja procesal o, -por lo menos- en evitarse una desventaja procesal118; la carga

procesal se singulariza por contribuir a la integración y desarrollo del proceso y, en

especial, sobre su vertiente más rica, cual es el de la carga probatoria119, concluyendo él

destacado autor, con cita de Devis Echandía120, que la carga de la prueba es una noción

procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe

fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que

deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la

prueba de tales hechos para evitarse consecuencias desfavorables, por lo que constituye, sin

dudas, la espina dorsal del proceso civil, por más que su incorporación expresa a los textos

codificados fue tardía y reciente.

La carga de la prueba involucra dos puntos. Uno relacionado con la

actividad de las partes, que permite indagar cuál de ellas deberá soportar el riesgo -

eventual- de la prueba frustrada o no producida; consiste, básicamente, en una sanción a la

propia inercia. Y otro, relacionado con la actividad del juez, a quien se le impone una regla

de juzgamiento; un imperativo de orden jurídico que le impide abstenerse de juzgar so

pretexto de oscuridad de los hechos por insuficiente o deficiente acreditación121.

Dice Couture que la carga procesal “es un imperativo del propio

interés, es decir, es un imperativo legal previsto en beneficio del propio sujeto sobre quien

se impone la carga y cuyo incumplimiento implica para él la pérdida de ese beneficio o

ventaja”122. La carga de la prueba es un imperativo del propio interés de cada litigante; es

una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar

pierde el pleito si de ello depende la suerte de la litis123. En igual sentido Palacio señala que

las reglas sobre la carga de la prueba, en síntesis, solo revisten importancia práctica

ante la ausencia o insuficiencia de elementos susceptibles de fundar la convicción

judicial en un caso concreto, indicando por un lado al juez cuál debe ser el contenido de la

sentencia cuando ocurre aquella circunstancia, y previniendo por otro lado a las partes

acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la

respectiva carga124.

118 PEYRANO, Jorge W., “Carga de la prueba”, en la obra “La prueba en el proceso judicial”, -Eduardo

Oteiza, Coordinador-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, pág.211. 119 PEYRANO, Jorge W., “Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial”, 2da. edición, Zeus,

Rosario 1997, pág. 21. 120 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial”, Víctor de Zavalía, Buenos Aires 1972, págs.

426 y 450. 121 DESCALZI, José Pablo, “Apuntes sobre la carga de la prueba”, DJ 18-10-2006, 487. 122 COUTURE, Eduardo, “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, Buenos Aires 1972, págs.

209/214. 123 FASSI, Santiago, “Código procesal civil y comercial de la nación”, Astrea, Buenos Aires 1971, tomo I,

pág.671, n°: 1381. 124 PALACIO, Lino Enrique, “Derecho procesal civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1972, tomo IV, pág.

362. En el mismo sentido Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 01-02-2008, “Estado Nacional- Ministerio

de Trabajo c. Fundación Anta de Salta”.

28

Luego de transitar por la opinión de diferentes autores Lépori White

enuncia el que, según su criterio, es el principio general de la carga de la prueba, al que

enuncia diciendo “que aquella parte cuya petición procesal no puede tener éxito sin la

aplicación de un determinado precepto jurídico, soporta la carga de la prueba respecto de

los presupuestos del precepto jurídico aplicable”125.

Desde su postura enrolada en el garantismo procesal Alvarado

Velloso sostiene que muchos años ha llevado lograr la compleja elaboración que determina

de manera precisa a quien incumbe la carga de confirmar en el proceso: hoy se ha llegado a

establecer desde la propia ley un claro criterio objetivo que indica al juez que debe hacer

cuando no hay elementos probatorios suficientes como para producir convicción. En efecto,

-señala el autor- si al momento de fallar un magistrado se encuentra con un caso en el que

hay varias declaraciones testimoniales acordes entre sí, un buen peritaje que responde

adecuadamente al interrogatorio formulado al efecto y varios documentos que acreditan los

hechos litigiosos, el juez resuelve según la interpretación que haga de la suma de tales

medios y, por supuesto, no se pregunta a quien incumbía la carga de probar. No le hace

falta hacer esa indagación. En cambio, si el magistrado carece de elementos probatorios

suficientes para que pueda formar su convicción en uno u otro sentido, como no puede

ordenar por sí mismo la producción de medio alguno de prueba -porque según su visión

dicha actividad vulnera la imparcialidad- y como tampoco puede hacer valer su

conocimiento personal del asunto a fallar, recién ahí se interroga acerca de quién debía

probar determinado hecho y no lo hizo. Y la respuesta a ese interrogante sella

definitivamente la suerte del litigio: quien debió probar un hecho afirmado por su parte y

negado por su antagonista y no lo hizo, pierde el pleito aunque su contraparte no haya

hecho nada al respecto. Así de fácil. Y en nuestro derecho -prosigue el nombrado autor- por

ejemplo en el CPCyC de la Nación, artículo 377, se establece con absoluta claridad que

“incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho

controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tengan la obligación de

conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o

normas que indicare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción…”126.

XIII.- Las cargas probatorias dinámicas:

Sobre el tema se ha dicho que en los últimos tiempos se ha ido

modificando el criterio algo estratificado del proceso civil dando flexibilidad a la carga de

la prueba en función no ya de elementos previos objetivos, sino de determinar sobre quien

pesan los esfuerzos de probar en función de las posibilidades reales de producir la prueba

de que se trate.127

125 LÉPORI WHITE, Inés, “Cargas probatorias dinámicas”, en la obra colectiva “Cuestiones procesales

modernas”, Director: Jorge W. Peyrano, La Ley suplemento especial octubre de 2005, pág. 137. 126 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “El garantismo procesal”, Revista La Ley del 15-12-2010, 1. 127 FALCÓN, Enrique M., “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, Astrea, tomo I, 2003, pág. 278.

29

Se ha destacado la relevancia de la doctrina de las cargas probatorias

dinámicas en materias tales como: los juicios deducidos contra entidades bancarias por

cuentas corrientes o cajas de seguridad; la ley de defensa del consumidor128; derecho del

trabajo y de la seguridad social; en el terreno de la responsabilidad por culpa en el ejercicio

de las profesiones liberales; en supuestos de simulación, nulidad de matrimonio y filiación;

y, en general, en los conflictos sobre derechos fundamentales de tutela diferenciada, como

los procesos colectivos en material ambiental.

Repárese en consecuencia, que uno de los fundamentos esenciales

para la aplicación de esta doctrina radica en la necesidad de salvaguardar la igualdad de

aquellos que no se hallan en una situación de paridad de armas en el pleito, en este caso, en

lo que a su faz probatoria se refiere.

En su abordaje de la cuestión Oteiza sostiene que frente a una

situación de desventaja de una de las partes con respecto a la capacidad de probar la

ocurrencia de una determinada hipótesis sobre los hechos y la reticencia de la parte

contraria a acreditar aquello que está en su dominio llevar al convencimiento del órgano

jurisdiccional, quebrantando el principio de colaboración, es posible atribuirle a esta última

las consecuencias negativas del estado de incertidumbre que pueda generarse. El principio

al que se refiere impide a uno de los litigantes obtener beneficios como producto de la

dificultad probatoria de su contrincante129. Y, prosigue el autor señalando que, por caminos

distintos llega a similares respuestas que las planteadas por Peyrano, quien consideró que

las reglas sobre la carga de la prueba deben ser examinadas en su faz dinámica, en tanto la

práctica judicial demuestra que no se atan a preceptos “rígidos”130. Precisamente Peyrano,

en una obra colectiva dirigida por Oteiza, luego de formular distintos conceptos sobre el

tema que nos ocupa, concluyó señalando que el sistema de la carga de la prueba constituye

una norma de clausura para el juez civil, que le posibilita dictar resoluciones de mérito y lo

128 Con relación al art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240, se ha dicho que tal norma impone

una carga de colaboración en la dilucidación de la verdad objetiva del caso, evitando de esa manera la

proliferación de actitudes tendientes más a obstaculizar el reclamo de la contraria que a obtener la satisfacción

de su pretensión” (SAÍNZ, Luis R. J. y SILVA, Rodrigo: “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y

Anotada”, Directores Picasso y Vázques Ferreyra, Buenos Aires, La Ley, tomo III, 2011, comentario al art.

53, pág. 667)

Sobre el tema, ver BERSTEN, Horacio L.: “La prueba en la defensa del consumidor”, L.L. 2013-F,

revista del 5-11-2013. Dice este autor, aludiendo al art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240,

que las empresas proveedoras, según sea su actividad, cuentan en su poder con constancias, estudios,

controles, mediciones, etc. A los que no siempre tienen acceso los consumidores; y que deben ser aportados

en el juicio para lograr el esclarecimiento de la cuestión debatida. Existen una serie de elementos de prueba

que sólo obran en poder de la parte “fuerte” de la relación, por lo que no presentarlos en proceso significa la

imposibilidad o una gran dificultad para el esclarecimiento, importando una actitud reticente y de falta de

colaboración, de la que sólo puede deducirse que la elusión está al servicio de dejar sin posibilidad de

acreditación alguna al consumidor o usuario, puesto que si esos elementos estuvieren presentes en el proceso,

acreditarían la responsabilidad del propio proveedor o de algún otro miembro de la cadena de producción y

comercialización. Así, por ejemplo, la no presentación de los análisis técnicos efectuados por una empresa

productora de artículos masivos (p. ej. terminal automotriz, fabricante de electrodomésticos) respecto de un

producto puede significar que el proveedor no cumple con determinados estándares de seguridad o calidad.

También que la falta de información por parte de una entidad financiera respecto de datos referidos a uno o

más usuarios, y que están contenidos en sus sistemas informáticas y/o contabilidad, debe ser leída como que

estos datos son favorables a la postura de la parte débil y nunca de la parte reticente. 129 OTEIZA, Eduardo, “La carga de la prueba”, en la obra colectiva “La prueba en el proceso judicial”, en la

que actuó como coordinador, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, pág. 204. 130 PEYRANO, Jorge W., “Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, en “Cargas probatorias

dinámicas”, Peyrano (director)- Lépori White (coordinadora), Santa Fe 2004, pág.19.

30

aleja de incurrir en denegación de justicia, aún cuando ninguna de las hipótesis fácticas

afirmadas cuenten con el aval de elementos de juicio bastantes para que se la pueda

considerar demostrada. El fracaso de la actividad probatoria tendiente a acreditar la

existencia de una versión fáctica afirmada no transforma a ésta en falsa o inexistente, sino

que la torna en una hipótesis no confirmada, y el mecanismo de distribución de los

esfuerzos probatorios indica cual de las partes corre el riesgo procesal de que falte o

resulte insuficiente la prueba de determinado hecho o circunstancia afirmada en un

juicio131.

También se ha dicho con relación al tema, que la justicia aplicada al

caso concreto, es decir la equidad, es el principal fundamento de la doctrina de las cargas

probatorias dinámicas; a los que se agregan otros como la actitud de las partes en el

proceso y la responsabilidad que le cabe al juez en los pleitos, de manera tal que cuando la

ley procesal dice, por ejemplo, que el debate judicial es dirigido por los magistrados,

quienes deberán adoptar todas las medidas que estimen conducentes al esclarecimiento de

los hechos, o cuando afirma que los jueces deben cuidar el decoro y orden en los juicios, el

respecto a su autoridad e investidura y el recíproco que se deben las partes, no se puede

inferir de ello que la ley coloque a los magistrados solo en el papel de simples guardianes

del orden y la compostura, siendo que, por el contrario, el mandato normativo refiere a

algo mucho más importante que eso. Hace a la esencia de la magistratura el impedir que el

más fuerte o el que tiene una posición más ventajosa, ya sea económica, social o jurídica,

tanto en la relación sustancial o procesal, saque provecho de ello en el proceso, en

detrimento del más débil. Y para esto, la única garantía real y verdadera es la de un juez

interesado en su función y ocupado para que la claridad del proceso ilumine la sentencia

que finalmente debe dictar132.

Precisamente en lo que respecta a las cargas probatorias dinámicas, en un artículo

muy interesante intercambiaron ideas Arazi, Berizonce y Peyrano133. a) Arazi señala que el

juez debe priorizar la aplicación de los principios básicos del proceso y, entre ellos, tiene

especial importancia el de igualdad que, como todos aquellos, tiene base constitucional

(artículo 16 de la Constitución Nacional). Ello sentado, dice Arazi, que la denominada

carga probatoria dinámica permite atribuir esa carga a una u otra de las partes en el proceso,

según las particularidades de cada caso, en vez de ceñirse a reglas estáticas, preestablecidas

y aplicables de manera uniforme en todos los supuestos sin distinguir quien estaba en

mejor posición para aportar la prueba del hecho controvertido; su finalidad es igualar a

quien se halla en inferioridad de condiciones frente a su adversario. La legislación debe

contemplar el derecho de la parte más débil en un sistema de protección, a fin de no incurrir

en la que Ferrajoli denomina “indiferencia por las diferencias”, quedando las parte libradas

131 PEYRANO, Jorge W., “Carga de la prueba”, en la obra “La prueba en el proceso judicial”, Eduardo

Oteiza -Coordinador-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, pág. 231. 132 LÉPORI WHITE, Inés, “Cargas probatorias dinámicas”, en la obra colectiva “Cuestiones procesales

modernas”, Director: Jorge W. Peyrano, suplemento especial La Ley, octubre de 2005, pág. 145. 133 ARAZI, Roland; BERIZONCE, Roberto O; PEYRANO, Jorge W., “Cargas probatorias dinámicas”, La

Ley 2011-D, 1038; L.L. 2011-D-1038.

31

a una pura relación de fuerzas. Expone además Arazi que esta doctrina tiene el aval de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando decidió que las reglas atinentes a la carga

de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto

sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación

con la necesidad de dar primacía, por sobre la interpretación de las normas procesales a la

verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un

excesivo rigor formal; y, que, el tema relativo a las reglas sobre carga de la prueba, sean

estas invariables o dinámicas, va perdiendo protagonismo frente a los deberes del juez para

“esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” -art. 36, inc. 4 del CPCyC-134, sin

perjuicio de su aplicación en casos de dificultad probatoria, y de manifiesta desigualdad de

las partes en él proceso. b) Berizonce, de su lado, afirma que la doctrina en cuestión

encuentra sustento en el deber de colaboración de las partes y tiene por finalidad afianzar la

eticidad del proceso y el resultado útil de la jurisdicción en búsqueda de la tutela judicial

eficiente, concluyendo en que la atribución judicial de cargas probatorias dinámicas

implica, en realidad, tan solo la flexibilización excepcional de las reglas generales sobre

atribución del “onus” del artículo 377 del CPCyC135. c) Por último Peyrano, luego de

destacar que esta doctrina constituye una flexibilización, de aplicación excepcional, de las

reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba, sostiene que no encierra -

contrariamente a lo que frecuentemente se piensa- una hipótesis de inversión probatoria

completa, ya que el aligeramiento probatorio que involucra sólo opera en algunas áreas

(especialmente en lo que atañe al factor de atribución) y no en todas. Así, -prosigue el

autor- el demandante por una mala praxis quirúrgica correrá con la carga de acreditar

varios puntos (que la intervención quirúrgica se realizó en tal o cual lugar; que los daños

sufridos existieron y que fueron tales o cuales, etc.) y, el cirujano, únicamente deberá alegar

y demostrar las razones exculpatorias que le asisten136.

Alvarrado Velloso, por su parte, partiendo de la norma contenida en el art. 377 del

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (que dice que cada parte debe probar el

presupuesto de hecho de la norma o normas que indicare como fundamento de su

pretensión, defensa o excepción), concluye que la tesis que acepta sin más la vigencia de

las cargas dinámicas probatorias no puede coexistir con la norma pretranscripta137. Señala

que cambiar las reglas del juego después que el juego terminó, convirtiendo en ganador al

claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el

134 ARAZI, Roland, “El ocaso de las teorías sobre carga de la prueba”, La Ley 2000-A, 1041. 135 BERIZONCE, Roberto O. -cordinador- “Los principios procesales”, LEP, La Plata 2011, págs. 145 y

siguientes. 136 FERRER, Sergio y otros autores, “Delimitación de la regla según la cual las mejores condiciones de probar

invierten la carga probatoria”, en el libro de Ponencias del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal,

págs. 517 y siguientes. 137 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “El garantismo procesal”, Revista La Ley del 15-12-2010, 1.

32

desarrollo del certamen, no solo es una actitud tramposa sino que, en el proceso, viola la

garantía de la defensa en juicio138.

El nuevo Código Civil y Comercial ha adoptado la regla de las cargas probatorias

dinámicas en algunos institutos. Así, en los “procesos de familia”, el art. 710 establece que

ellos “se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga

de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”. A su

vez, en el tema de la responsabilidad civil, específicamente en la sección “función

resarcitoria”, luego de consagrar que “excepto disposición legal, la carga de la prueba de

los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”

el art. 1735 establece lo siguiente: “Facultades judiciales. No obstante, el juez puede

distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,

ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo

considerara pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este

criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción

que hagan a su defensa”. Sobre el tema de la carga de la prueba en materia de

responsabilidad civil, la Comisión la Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis

Lorenzetti, como Presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci,

ha señalado en los “Fundamentos del Anteproyecto” de Código Civil y Comercial, lo

siguiente: “En materia de factores de atribución de la responsabilidad y las eximentes, la

carga de probar le incumbe a quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por

la jurisprudencia y la doctrina, siendo la solución del Proyecto de 1998 (artículo 1619)”. Se

agrega que esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades

en el acceso a los medios de prueba o en la presentación de la misma, y es por eso que se

habilita una corrección para mitigar estos efectos. En particular, con relación a la prueba de

la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el Juez puede ponderar cuál de las

partes se halla en mejor situación para aportarla. Existe entonces una regla general legal

que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente”.

Destaca el informe que “uno de los problemas que se ha discutido en relación a esta última

posibilidad, es que las partes recién conocen esta decisión del Juez al dictar la sentencia,

con lo cual puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir

una carga que no sabía que tenía”: por “esta razón se señala que el Juez debe hacer una

valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas

probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa

en juicio”.

138 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “El garantismo procesal”, Revista La Ley del 15-12-2010, 1. En la

misma línea se cita el trabajo que este procesalista realizara bajo el título “La confirmación procesal y la

imparcialidad jurídica”, suplemento Doctrina Judicial Procesal La Ley 2010 (julio), 28.

33

XIV.- Algunos casos particulares en el tratamiento de la

igualdad procesal:

Si bien la igualdad probatoria es el norte que debe guiar la actuación

de los magistrados en todos los casos sometidos al sistema judicial, existen algunos

supuestos, que por sus características, o por las personas involucradas, requieren de una

intervención más activa y rápida de los jueces en orden a la salvaguarda de la garantía en

cuestión.

Sin ánimo de agotar el catálogo y, al solo efecto ejemplificativo,

diremos que la materia ambiental demanda, como principio general, de un mayor activismo

probatorio de los magistrados, quienes deben ejercitar las facultades oficiosas que le

acuerdan el Código de forma y la ley general del ambiente, en procura de la mayor

celeridad del proceso, concentración de pruebas y pronto dictado de la sentencia

definitiva139. También destacamos un novedoso e interesante pronunciamiento de la Corte

Suprema de Justicia en materia de “discriminación laboral”, en el que, con fundamentos

varios, entre otros, de la doctrina y jurisprudencia de tribunales españoles, franceses,

belgas, e ingleses y citas de organismos internacionales, el más Alto Tribunal termina

concluyendo que basta un mero indicio de la existencia de una actitud discriminatoria para

que la carga de la prueba de la inexistencia de la discriminación recaiga en el empleador140.

Asimismo, en el ámbito laboral se ha señalado que “cuando se habla de la igualdad en el

proceso se hace referencia a la razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la

acción y de la defensa, de modo tal que no se conceda a un litigante lo que se niega a otro.

Pero para que en el proceso laboral se logre que el trabajador tenga igualdad con el

empleador es menester que se adecúe el derecho instrumental al derecho sustancial

recogiendo en aquél el espíritu, las finalidades y los principios de este último. De ahí que el

necesario ajuste entre el derecho de fondo y el derecho laboral de forma lleva a modelar un

proceso que debe traducir con plenitud la vocación correctiva de desigualdades, que

constituye la razón de la existencia del derecho del trabajo…, todo lo que se traduce en la

inversión de la carga de la prueba en determinadas situaciones para que recaiga en cabeza

del empleador…”141.

En cuanto a las personas existen supuestos en los que, al decir de

Sagüés, se produce la reducción y, en su caso, la inaplicabilidad del principio dispositivo en

aquellas situaciones en que son partes personas en situación de vulnerabilidad que

demandan prestaciones impostergables142. El mencionado autor arriba a dicha conclusión al

comentar la sentencia dictada el 31-08-2012 por la Corte Interamericana de Derechos

139 Ver al respecto el fundado fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, del

27-12-2012, “Herrera, María Josefa c/ El Trincante S.A. y otros”, voto del Dr. Galdós, La Ley Buenos Aires,

febrero 2013, 64; cita La Ley Online: AR/JUR/99868/2011; con cita del conocido precedente de la C.S.J.N.

“Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, Fallos 329:2317. 140 C.S.J.N., 15-11-2011, “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”,

Fallos 334:1387; L.L. 2011-F-1356, con un interesante comentario efectuado por Juan José Etala. 141 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, “Apuntes sobre las desigualdades procesales”, DT 1986-A, 597. 142 SAGÜÉS, Néstor P., “El debido proceso y el repliegue del principio dispositivo”, Jurisprudencia

Argentina, 2013-8-I, pág.31.

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Humanos en el caso “Furlan y familiares v. Argentina”, reseñando que ese Alto Tribunal

internacional vertió conceptos relevantes para el tema de nuestro trabajo, como el principio

de “que el Estado, en ejercicio de su función judicial, ostenta un deber jurídico propio, por

lo que la conducta de las autoridades judiciales no debe depender exclusivamente de la

iniciativa procesal de la parte actora de los procesos (párrafo 169), por lo que, en

consonancia con ello, constata y desaprueba una “actitud pasiva” del juez en determinadas

etapas procesales de la causa “Furlan” (párrafo 182). En definitiva -prosigue Sagüés-

continuando con el comentario al fallo, el supuesto de personas vulnerables, como los

menores, los enfermos de sida, o los individuos de avanzada edad (párrafo 195) pueden

exigir una premura, impulso y atención judicial específica. Lo mismo pasa con los

discapacitados en cuyos trámites “es importante tomar todas las medidas pertinentes, como

por ejemplo la priorización en la atención y resolución del procedimiento por parte de las

autoridades a su cargo, con el fin de evitar retrasos en la tramitación de los procesos, de

manera que se garantice la pronta resolución y ejecución de los mismos” (párrafo 196)143.

Sobre el punto es interesante recordar que la condición de

vulnerabilidad ha sido definida en las “Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las

personas en condición de vulnerabilidad”144; a la que adhirió la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, mediante el dictado de la Acordada 5/2009, en la cual se consignó que se

consideran en esa condición “a aquellas personas que, por razón de su edad, género,

estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales,

encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los

derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (…) Podrán constituir causas de

vulnerabilidad, entre otras las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a

comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento

interno, la pobreza, el género y la privación de la libertad. La concreta determinación de las

personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características

específicas, o incluso, de su nivel de desarrollo social y económico (Capítulo 1, sección

segunda).

XV. Reflexiones finales:

No diremos nada nuevo ni original pero aun así lo diremos: A los

fines de garantizar la igualdad de las partes en materia probatoria es necesario que los

jueces adopten una postura equilibrada y razonable en el ejercicio de las facultades que les

acuerdan las leyes de forma en orden a la producción de medidas probatorias de oficio, y

la valoración de las pruebas producidas y dejadas de producir por las partes, teniendo en

cuenta la naturaleza de los derechos en juego, y las características y eventuales condiciones

143 En el caso “Furlan”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos hace aplicación de tales estándares

teniendo en cuenta la lamentable situación del actor, víctima de un traumatismo de cráneo con secuelas

psíquicas, dos intentos de suicidio, un proceso penal por agresión contra su abuela y la necesidad de una

atención médica especializada. 144 Cumbre Judicial Ibearoamericana de Brasilia, marzo de 2008.

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de vulnerabilidad en la que puedan encontrarse alguno de los litigantes que conlleve la

afectación de la necesaria igualdad de armas.

El buscado equilibrio no es original porque ya ha sido invocado por

numerosos autores al analizar temas relacionados con el del presente trabajo. Solo a título

ejemplificativo recordaremos que con respecto a las facultades de los jueces se ha dicho

que, “Es una cuestión de proporciones, de equilibrio, en el que el juez no debe ceder a la

tentación de ocupar el centro de la escena procesal y hacer uso generalizado de las

herramientas con las que cuenta; pero tampoco debe recluirse en un rincón y permitir que

la litis se desenvuelva como un juego de ficciones, librado a la habilidad ocasional de los

litigantes, con absoluto desprecio por la verdad jurídica objetiva y el valor justicia”145. Y,

que, “En los últimos años se ha puesto de moda contrastar el activismo de los tribunales

con la restricción de sus poderes; sin embargo, no cabe duda que el sistema que asegura un

adecuado funcionamiento de la justicia civil es el que balancea, armoniza e integra

adecuadamente ambos, de manera de satisfacer el interés privado de los particulares de

resolver su conflicto y, simultáneamente, el del estado de hacer respetar el derecho objetivo

como modo de alcanzar la paz social”146.

Sin embargo, y como el “justo equilibrio” es un ideal muy difícil de

alcanzar pero sencillo de pregonar, consideramos que en las situaciones de duda resulta

necesario que los jueces abandonen cualquier actitud pasiva y la cambien por una de

razonable actividad, ya que es preferible que se equivoquen “actuando” en salvaguarda de

las garantías constitucionales básicas, entre las que destacamos a la igualdad por ser el

objeto de nuestro trabajo. Por ello, no estamos de acuerdo con un rol formal del magistrado

como director del proceso, en el que se limita a observar cómo se desenvuelve éste bajo

pautas preestablecidas que, en muchos casos, generan desigualdades evidentes en los

conflictos concretos que deben resolver.

145 LÓPEZ MESA, Marcelo J. en “Código procesal civil y comercial comentado y anotado”, Marcelo López

Mesa -Director-, Ramiro Rosales Cuello -Coordinador-, La Ley, Buenos Aires 2012, tomo I, pág. 282. 146 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, “La Flexibilización de la congruencia” en la obra colectiva “Cuestiones

Procesales Modernas”, Director: Jorge W. Peyrano, suplemento especial La Ley octubre de 2005, pág.81.