Principio de autonomía de la voluntad e instrumentos de ... · Las normas integradoras del DNI...

Leonardo Espinosa Quintero*

Recibido: 16 de enero de 2009 - Revisado: 2 de febreo de 2009 - Aceptado: 27 de febrero de 2009

ResumenLa irrupción del Derecho de los Negocios Internacionales (DNI) o delDerecho Uniforme del Comercio Internacional (DUCI), ha producido unaserie de “ondulaciones” en el ordenamiento jurídico mercantilcolombiano.A la autonomía de la voluntad privada, como principio o postuladoprotegido en el ámbito del DNI, se le atribuye la facultad de sustituir a lospoderes públicos en la protección de los intereses de la sociedad. Sinembargo, a pesar de su centenaria existencia, en la actualidad es objetode una “relectura”. En particular, el estudio de la “reconstrucción” delprincipio se aborda desde la perspectiva jurisprudencial de la CorteConstitucional Colombiana y a partir de la propuesta académica delprofesor colombiano Diego Eduardo López Medina.Palabras claveLex Mercatoria, Globalización del Derecho, contratación internacional,jurisprudencia constitucional, autonomía de la voluntad.

AbstractThe irruption of International Business Law (IBL) or the UniformInternational Trade Law has produced a series of “waves” in theColombian legal system. It has been attributed to the private autonomyof the will, as a principle protected by IBL, the authority to replace thegovernment power of protecting the interests of society. However, despitethis principle has existed for centuries, currently it has been subject ofreinterpretation. This paper will specifically approach the ‘Reconstruction’of this principle from the jurisprudence of the Colombian ConstitutionalCourt perspective and from the academic proposal of the ColombianProfessor Diego Eduardo Lopez Medina.Key wordsLex Mercatoria, Globalization of Law, International Contracting,Constitutional Jurisprudence, Autonomy of Will.

* Doctor en Derecho de la Universidad AlfonsoX El Sabio (Madrid, España). Profesor deDerecho Comercial y Director del Departamentodel área en la Universidad Sergio Arboleda.Director del Grupo de Investigación GLOBALI-ZACIÓN Y DERECHO, Categoría B. RegistroColciencias COL 0036334. Con la especialparticipación del profesor auxiliar William DavidHernández M., egresado de la Escuela de Derechode la Universidad Sergio Arboleda, estudiantede la Maestría en Derecho y Profesor Asistentedel Departamento de Derecho Comercial de lamisma Institución. Asistente de Investigacióndel Grupo de Investigación GLOBALIZACIÓNY DERECHO, Categoría B. Registro ColcienciasCOL 0036334.Correo electrónico: [email protected]

Autonomy of will principle and internationalinstruments in the colombian judicial system

Principio de autonomía de la voluntade instrumentos de carácter internacional

en el sistema jurídico colombiano

16 LEONARDO ESPINOSA QUINTERO

Univ. Sergio Arboleda. Bogotá (Colombia) 9 (16): 15-40, enero-junio de 2009

Problema jurídico y metodología

Los sistemas jurídicos (SJ) (Bobbio, 1997),pueden visualizarse desde diversas perspectivas,según los “síntomas” que ellos evidencien, biensea en sus “entradas” o “inputs” o en sus“salidas” u “outputs” (Dworkin, 1992)1.

Al amparo de una concepción o propuestametodológica de entender los SJ como expuestosa diversos “estados” o “formas de ser”, tanto enlo local o doméstico como en un escenariointernacional, se sugiere categorizarlos en dosgrandes clases (Habermas, 2001) (Lopez-Medina, 2004): i) Sistemas Jurídicos Estáticos(SJE) y, ii) Sistemas Jurídicos Dinámicos (SJD).

Así las cosas, se entenderán como SJE, aquellosque pueden representarse como un “espejo de aguaen reposo”, es decir, sistemas que “sufren” de unaespecie de letargo o “aplicación mecánica” de loselementos o instrumentos que constituyen susfuentes formales. En términos coloquiales, seríanaquellos en los cuales “no pasa nada”, o sea, no seenfrentan a resolver “casos difíciles”2, o si éstos sepresentan, los vuelve “casos fáciles”, mediante laaplicación “mecánica” de sus fuentes formalescómodamente instaladas en el centro del sistema.Es decir que, con su sistema actual de fuentesformales, las “salidas”, “outputs” o “respuestas”que se esperan del SJE, “fluyen” sin contratiemposy, los destinatarios de dichas “respuestas” seencuentran a gusto con las mismas.

Consecuencialmente, cuando se está frente aSJE, “imaginados” o “evocados” como un “espejode agua”, en absoluto “reposo” o “letargo”, en losque no pasa nada nuevo, o lo nuevo no tiene cabidacomo “entrada” o “input”, puede sostenerse, almenos en los primeros inicios, donde un investi-gador no tiene mayores opciones u oportunidadesde hallar una pregunta o un objeto de investigaciónque lo lleve a identificar un “objeto de investi-gación”. O bien por el contrario, dicho “letargo”puede incitarlo a indagar con más “curiosidad” quéelementos o circunstancias sostienen el reposoaparente que caracteriza a un SJE.

Una primera “estrategia”, que puede desatarel investigador frente a los SJE, es la de “perturbar”el sistema, dejando caer “una gota” sobre dichoespejo de agua, para “visualizar” las“ondulaciones” que la misma desata en el“espejo”; para plantearse el estudio de las mismaso, por lo menos, de una de ellas, dado el “caos”desatado en el sistema que se encontraba enreposo.

En el desarrollo de ese ánimo perturbador, esoportuno estudiar las “ondulaciones” que se hanproducido en razón de la irrupción del Derechode los Negocios Internacionales o del DerechoUniforme del Comercio Internacional (DUCI)3

en cuanto al ordenamiento jurídico mercantilcolombiano versus el postulado de la autonomíade la voluntad privada, principalmente desde laperspectiva jurisprudencial de la CorteConstitucional Colombiana, y a partir de lapropuesta académica del profesor colombianoDiego Eduardo López Medina.

Incidencia del Derecho MercantilInternacional en el Sistema MercantilColombiano

La insuficiencia de fuentes internas en undeterminado ‘sistema jurídico local o doméstico’y la necesidad de una reglamentacióninternacional son elementos de la esencia delDerecho del Comercio Internacional.

Hoy, se observa un incremento de las fuentesinternacionales, sean éstas de corte tradicionalcomo los tratados y convenciones entre Estados,o de origen privado o gremial que puedendenominarse como los “otros instrumentos” queintenta recoger la costumbre internacional encampos específicos como el obligacional ocontractual.

La denominada nueva lex mercatoria(Cadena-Afanador, 2004) alude a un‘ordenamiento jurídico’ que posee ciertoselementos comunes con el derecho común delos comerciantes en aquel período. Lo anterior

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Univ. Sergio Arboleda. Bogotá (Colombia) 9 (16): 15-40, enero-junio de 2009 ISSN 1657-8953

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD E INSTRUMENTOSDE CARÁCTER INTERNACIONAL EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO

debido a que el nuevo Derecho de ComercioInternacional ha surgido en la práctica de loscomerciantes pertenecientes a distintos Estadoscon diferentes sistemas políticos, económicos ysociales, así como con distintos niveles dedesarrollo.

El Derecho de los Negocios Internacionales,Derecho Mercantil Internacional (DMI) o, enpalabras de Illescas y Perales, Derecho Uniformedel Comercio Internacional (DUCI), ha generadogran número de manifestaciones o expresionescon elementos comunes o semejantes, los cualesse mencionan a continuación:

1. Las normas integradoras del DNI poseenuna vocación de uniformidad, entendida como labúsqueda de reglas materiales únicas que seanaplicables a situaciones transfronterizas, concarácter potencialmente universal, queproporcionen certeza, seguridad y celeridad altráfico mercantil y con vocación previsora másque resolutoria de los mismos (Illescas-Ortiz &Perales-Viscasillas, 2003).

2. El carácter internacional del DNI esmanifiesto tanto en su proceso de creación (ya seapor un conjunto de Estados ‘creadores’ de tratadoso por organismos de carácter internacional queformulan o crean instrumentos e instituciones quese incorporan al DNI), como de aplicación, puestoque, según lo evidencia la Convención de Viena de1980 en su Art. 1.1 , se extiende a las relacionescomerciales, de cualquier índole (prestación deservicios, financieros, transporte, etc.), en las cualessus elementos no se relacionen, exclusivamente, conun Estado; o en otras palabras, que algunos de suselementos se refieran a diversos Estados. En estepunto debe advertirse que el concepto de contratointernacional, generalmente, se relaciona dentro dela tesis del elemento extranjero puro, según la cual,un contrato es internacional cuando ‘presenta almenos, un elemento extranjero, cualquiera que seadicho elemento’.

En la actualidad, concurren a esta tesis conotra que se ha venido desarrollando para

determinar la internacionalidad de los contratos,denominada ‘tesis del efecto internacional’, segúnla cual el contrato es internacional cuando quieraque afecte los intereses del comercio internacional4.

3. Un marcado ámbito privado, desde laperspectiva de que son los comerciantes,agrupados o asociados, quienes impulsan loscambios, los trabajos y los productos del DNI.En otras palabras, son las asociaciones gremialesquienes fomentan el progreso de este nuevoderecho.

4. Por último, es un derecho convencional muymarcado y respetuoso de la autonomía de lavoluntad. Para Galgano F., en una sociedadtransnacional que se caracteriza por unatransformación rápida, el principal instrumento dela innovación jurídica es el contrato, a tal puntoque a muchos sectores se le atribuye la facultadde sustituir los poderes públicos en la protecciónde los intereses de la colectividad (Galgano, 2005).

Se han planteado como libertades integrantesde la voluntad autónoma protegida en el ámbitodel DNI, las siguientes:

i) La autonomía de la voluntad conflictual,según la cual las partes pueden escoger la ley yel juez del contrato.

ii) La voluntad en el sentido material onegocial, entendida como la autonomía básica deelegir comprometerse en una relación contractualcon un tercero, así como la determinación delcontenido del mismo, esto es de las cláusulasnegociables que han de gobernar sus relaciones(Art. 1.1 de los Principios UNIDROIT).

Como se expuso con anterioridad, laautonomía conflictual limita, inevitablemente, laautonomía negocial o material de los mismos, entanto el ordenamiento escogido para regular lasobligaciones nacidas de la relación contractual,incorpora normas imperativas o de orden públicoque, a modo de ejemplo, constituyen ‘una camisade fuerza’ de la cual no les es dado a los con tratantes



salirse (Castellanos-Ruiz, 2005) (Castellanos-Ruiz, 2006).

En este marco, los instrumentos emanadosde las Formulating Agencies, cuya orientaciónes la búsqueda de reglas materiales únicas quesean aplicables a situaciones transfronterizas, concarácter potencialmente universal, proporcionencerteza, seguridad y celeridad al tráfico mercantily, demuestran una vocación, marcadamente,previsora más que resolutoria de los mismos. Enforma breve se reseñan los instrumentos que sehan incorporado al ordenamiento jurídicocolombiano (Fernández-Rozas, 2000) (Illescas-Ortiz & Perales-Viscasillas, 2003).

Convenio relativo a garantíasinternacionales sobre elementos deequipo móvil (CGIEM)

El ordenamiento colombiano ha incorporado,mediante la Ley 967 de 2005, el ‘Conveniorelativo a garantías internacionales sobreelementos de equipo móvil’ (CGIEM) y su‘Protocolo sobre cuestiones específicas de loselementos de equipo aeronáutico’ (PEEA),propiciado en el seno de la UNIDROIT, yfirmado en la ciudad del Cabo el 16 de noviembrede 2001.

En términos generales, la CGIEM estádestinada a estable-cer un régimen legal para lacreación, perfeccionamiento y cumplimiento delos intereses comprometidos en la venta yarrendamiento condicionado de tres categoríasde bienes de alto valor económico, en particularse enumeran los siguientes:

a. Aeronaves, motores de aeronaves yhelicópteros

b. Equipo ferroviarioc. Elementos espaciales

La adquisición de los equipos de transporteque pretende regular la CGIEM supone unelevado costo para las empresas y exige, portanto, la creación de mecanismos jurídicos que

garanticen al vendedor y al sistema financiero elcumplimiento de las obligaciones adquiridas porlos compradores –operadores de los equipos–. Porsu propia naturaleza, son equipos que traspasanfronteras, mientras prestan sus servicios en lugaresdistintos de los países en que se celebra el negocio,razón por la cual se propende por el fortalecimientode garantías en el orden internacional orientadasa respaldar las obligaciones que surgen de estosnegocios jurídicos.

Como lo resalta la Corte (Constitucional, 2006),la CGIEM busca generar el diseño de unalegislación internacional que permita hacer efectivaslas garantías (del vendedor, del banco o de la empresade leasing) en países distintos a aquel en que sesuscribió el negocio, de modo que si el deudor delcrédito incumple con el pago, el acreedor puedaperseguir el bien en cualquiera de los paísessignatarios; además vea respetado su derecho porfuera de sus propias fronteras y encuentre apoyojurisdiccional para hacer efectivo el crédito.

Continúa la Corte expresando que la relevanciade la CGIEM cobra más fuerza todavía si se tieneen cuenta la diversidad jurídica en materia deprotección del derecho a la propiedad de los paísespor los que usualmente pasan los equipos detransporte objeto de garantía. Así mismo, lasuscripción de un tratado internacional sobre lamateria parece ser la forma más eficiente deunificar estos mecanismos de protección, enatención al hecho de que la regulación domésticaen materia de protección del derecho a la propiedadcambia constantemente y resulta imposible preveruna línea de protección uniforme.

Ley modelo sobre arbitraje comercialinternacional

El Estado colombiano, mediante la Ley 315de 1996, regula algunos aspectos atinentes alarbitraje internacional en particular a los criteriosdeterminantes del carácter internacional delarbitraje, el concepto de laudo arbitral extranjeroy la normatividad aplicable al arbitrajeinternacional.

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Ahora bien, la Ley modelo preparada por laCNUDMI está formulada para ayudar a losEstados a reformar y modernizar sus leyes sobreel procedimiento arbitral a fin de que tengan encuenta los rasgos peculiares y las necesidadesdel arbitraje comercial internacional.

Así mismo, se encarga de proponer un modelode regulación de todas las etapas del proce-dimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje,pasando por la composición y competencia deltribunal arbitral y el alcance de la intervencióndel tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecucióndel laudo arbitral (Constitucional, 1997).

Sobre este particular, es de resaltar que laLey 315 de 1996, no recoge o incorpora la Leymodelo sobre arbitraje comercial internacionalaprobada por la Organización de las NacionesUnidas, pero si se evidencian algunos puntos decoincidencia entre los dos textos, principalmenterespecto de los criterios establecidos paradeterminar el carácter internacional del arbitraje.

Además, el ordenamiento colombiano hautilizado el trabajo realizado por la CNUDMI,como mecanismo interpretativo de las dispo-siciones nacionales.

En particular, señalamos que el Consejo deEstado (Estado, 2004) se apoya en la Ley modelode la CNUDMI sobre arbitraje internacional conel fin de decidir su competencia en el caso de autos,afirmando que la definición de la sede del arbitraje,efectuada por las partes en el pacto, no es unasunto accidental, ya que determina, entre otrosaspectos, la interacción de las cortes del lugar conel tribunal, en particular, en cuanto a la posibilidadde anulación del laudo arbitral, de acuerdo con lascausales y el procedimiento de su legislación.

Ley modelo sobre comercio electrónico

Los progresos e innovaciones en el campo de latecnología de los ordenadores, computadores(as),telecomunicaciones y de los programas infor-máticos, genéricamente amparadas bajo el

concepto de tecnologías de la información y lascomunicaciones (TIC’s), revolucionaron la vidamoderna, gracias al surgimiento de redes decomunicaciones informáticas, las cuales hanpuesto a disposición de la humanidad, nuevosmedios de intercambio y de comunicación comoel correo electrónico, y la realización de opera-ciones comerciales a través del comercioelectrónico (Derecho, desarrollo económico,comercio exterior, & transporte, 1998).

Este contexto tecnológico ha irradiado lasdistintas actividades del hombre (Constitucional,2001a), en particular al comercio entendido entérminos sencillos como la negociación que sehace comprando, vendiendo o permutando géne-ros o mercancías. Por tanto, las transaccionescomerciales realizadas o basadas en sistemaselectrónicos de procedimiento y transmisión deinformación, como una realidad aplicable a lagestión empresarial contemporánea, han suscitadoal interior de los Estados la necesidad de establecerun marco normativo amplio, manteniendo latendencia de la lex mercatoria moderna, entendidaésta como un orden jurídico diferente que insta ala autorregulación y a la ‘anacionalidad’, y por tantofaculta a los agentes del comercio internacional aremplazar la ley por el contrato, el juez por elarbitraje.

El legislador colombiano expide, el 18 deagosto de 1999, la Ley 527 por medio de la cualse reglamenta el acceso y uso de los mensajesde datos, del comercio electrónico y de las firmasdigitales, así como se crean las entidades decertificación. Sin embargo, la Ley 527 no es unesfuerzo aislado del legislador colombiano, sinoque por el contrario es el resultado de una ardualabor de estudio de temas de Derecho MercantilInternacional en el seno de la CNUDMI5.

Así, pues, gracias a la Ley 527 de 1999,Colombia se adapta a las tendencias modernasdel Derecho Internacional Privado, una de cuyasprincipales manifestaciones tiene que ver con laadopción de legislaciones que llenen los vacíosnormativos que dificultan el uso de los medios decomunicación modernos. Puesto que, ciertamente,



la falta de un régimen específico que avale yregule el intercambio electrónico de informa-ciones y otros medios conexos de comunicaciónde datos, origina incertidumbre y dudas sobre lavalidez jurídica de la información cuyo soportees informático, a diferencia del soporte docu-mental que es el tradicional (Remolina-Angarita,2006).

Respecto de la definición de comercioelectrónico, en principio se plantea como laposibilidad de ‘realizar transacciones comerciales,electrónicamente, a través de mensajes de datos,incluidos texto, imágenes y video; así, comprendeactividades muy diversas, como comercioelectrónico de bienes y servicios, suministro en líneade contenidos digitales, compraventa electrónica deacciones, conocimientos de embarque electrónicos,subastas, prestación de servicios en línea,comercialización directa al consumidor y serviciosposventa, etc.’ (Derecho et al., 1998).

Davara y Davara (Davara, 2004) clasificanel comercio electrónico según los agentes queintervienen en el mismo, éstos son:

A. administraciónB. empresasC. consumidores

Es evidente que el campo de acción de lanormatividad en contratación electrónica, debeir más allá de las operaciones comerciales y debeadaptarse a todas las actividades en que seinvolucre el uso de mensajes de datos. Esteconcepto lo resalta la Corte al exponer que laLey 527 de 1999 hace referencia, en formageneral, al uso de los mensajes de datos, sinlimitarla a la naturaleza de la relación (Espinosa-Quintero, 2007) (Veiga-Copo, 2002).

Convención de las Naciones Unidassobre los contratos de compraventainternacional de mercaderías

La Convención de Naciones Unidas sobre loscontratos de compraventa internacional demercaderías (Convención de Viena 1980 o en susigla en inglés CISG -Convention on InternationalSale of Goods) fue aprobada por una conferenciadiplomática, el 11 de abril de 1980.

La Convención de Viena 1980, se erige comoun régimen legal completo aplicable a laformación, así como a las obligaciones, losderechos y acciones en caso de incumplimientode las partes y otros aspectos del contrato decompraventa internacional de mercaderías(Oviedo-Alban, 2001) (Perales-Viscasillas,2001).

La Corte Constitucional(Constitucional,2000a) declaró exequible la Ley 518 del 4 deagosto de 1999 que expone que la integracióneconómica con otros Estados es un postuladoconstitucional que debe lograrse sobre las basesde equidad, reciprocidad y conveniencia nacional,y el cual se desarrolla efectivamente en laConvención de Viena 1980, pues ‘al lograrunificar la normatividad sobre la compraventa demercaderías internacionales, se hace más expe-dito para los particulares, ubicados en diferentesEstados, la comercialización de bienes, lo cualseguramente repercutirá también en la calidadde vida de los habitantes de las naciones dondeestán residenciadas las partes que realizan dichosnegocios’.

Continúa la Corte explicando que el desarrollode tratados internacionales intensifica elintercambio comercial entre las partes y aumenta,como consecuencia de lo anterior, el número denegocios y actos jurídicos internacionales quecelebran los particulares dentro de ese marcojurídico previamente determinado. Reconoce laCorte que la realidad y la práctica internacionalllevaron a que la regulación de los contratos decompraventa internacional de mercaderías fuese

Tabla No. 1Clasificación del comercio electrónico

A2A A2B C2A

B2A B2B B2C

C2A C2B C2C

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considerada como un tema apto de regulaciónuniforme propio de las necesidades del comerciointernacional y de aceptación general por partede los distintos sistemas jurídicos que rigen en elmundo6.

Así mismo, concluye la Corte que las normasde la Convención procuran promover lainternacionalización de la relaciones económicasfundamentándose en la soberanía nacional, en elrespeto a la autodeterminación de los pueblos yen el reconocimiento de los principios del derechointernacional, pues los contratos en ella reguladosfacilitan y promueven el comercio internacionalde Colombia con los demás países del mundo.Además, los principios y regulaciones queinforman dicho Instrumento se adecúan a loslineamientos de nuestra Constitución, porque sefundamentan en la soberanía, el respeto a laautodeterminación de los pueblos y el recono-cimiento de los principios del DerechoInternacional aceptados por Colombia.

Ley modelo sobre insolvenciatransfronteriza

La Ley modelo de la CNUDMI sobreinsolvencia transfronteriza (LMIT), fue aprobadapor la CNUDMI el 30 de mayo de 1997, esta leyse planteó con el fin de ayudar a los Estados adotarse de un régimen de la insolvencia moderna,armonizado y equitativo que permita resolver conmayor eficacia los casos de insolvencia trans-fronteriza, entre los que cabe señalar todo caso enel que el deudor insolvente tenga bienes en más deun Estado o en el que algunos de los acreedores deldeudor no sean ciudadanos del Estado en donde sehaya abierto el procedimiento de insolvencia(Derecho Mercantil Internacional, 1998).

En Colombia, la Ley 1116 de 2006 instauró elrégimen de insolvencia empresarial mediante elcual, como se expresó en la exposición de motivosdel proyecto de ley, se busca la protección delcrédito, de la buena fe en las relaciones comer-ciales y patrimoniales, de la diligencia en ladirección y administración de los negocios, y el

aseguramiento del carácter fidedigno de lainformación relacionada con la actividadeconómica organizada. Adicionalmente, esta leyrecoge, en los arts. 85 a 116, las disposiciones dela LMIT.

Lo anterior no significa que el régimen de laLey 550 de 1999, no permitiera que acreedoresextranjeros hagan parte dentro de los procesosde restructuración empresarial que se adelan-taban en Colombia, sino que no consagrabamecanismos de cooperación y colaboración entrelas autoridades colombianas y las autoridadesextranjeras correspondientes, en el evento en queel deudor que adelanta el proceso de insolvenciatenga bienes y negocios en distintos países. Poresta razón, el título V de la Ley 1116 propugnapor la eliminación de los obstáculos a lacooperación y colaboración a nivel internacional,de manera que se puedan lograr de maneraeficiente, transparente y oportuna, los fines delos procesos de insolvencia (Derecho MercantilInternacional, 1998).

La Ley 1116 de 2006, faculta expresamentea las autoridades colombianas competentes deadministrar los procesos de insolvencia, paracooperar con autoridades o representantesextranjeros en cuestiones que se rijan por la leyde insolvencia transfronteriza. Para ello, la Ley1116 dispone que, la autoridad colombianacompetente, está en la obligación de cooperar,en la medida de lo posible, con los tribunales orepresentantes extranjeros, ya sea directamenteo por conducto del promotor o liquidador.

En desarrollo de este imperativo se faculta ala autoridad colombiana para ponerse en comu-nicación directa con los tribunales o represen-tantes extranjeros o para recabar información oasistencia directa de los mismos

Algunos elementos para el desarrollo de unalínea jurisprudencial

De conformidad con esta tendencia inter-nacional, surge la necesidad de estudiar el



tratamiento que, dentro del sistema de fuentesformales nacional, se le ha dado a los principioso fundamentos de la institución contractualinternacional, salvaguardada en el marco de losinstrumentos del DNI. Es así, como se planteael siguiente problema jurídico: ¿Cuál es laeficacia que le ha reconocido la CorteConstitucional Colombiana al principio deautonomía de la voluntad privada consa-grado en los instrumentos de carácterinternacional incorporados al sistemajurídico colombiano?

En primer lugar, es necesario hacer algunasreflexiones sobre el concepto de “principio”7

desde un punto de vista filosófico y suinterpretación en la ciencia jurídica. Sobre esteparticular, podemos afirmar que el término“principio” ha generado una gran controversia,principalmente respecto de la naturaleza de sucontenido y, en cuanto a la obligatoriedad de suaplicación.

En torno a la importancia de los ‘principios’,Reale resalta que toda forma de conocimientofilosófico y científico implica la existencia deenunciados lógicos que se admiten comocondición o base de validez de las demásafirmaciones que constituyen un determinadocampo del saber.

Desde la jurisprudencia de la Corte (Bernal-Cano, 2008), existen pronunciamientos reiteradosen los cuales se define el alcance de los principiosconstitucionales, expresando que éstos(Constitucional, 1992)8:

‘consagran prescripciones jurídicasgenerales que suponen una delimitaciónpolítica y axiológica reconocida y, enconsecuencia, restringen el espacio deinterpretación, lo cual hace de ellos normasde aplicación inmediata, tanto por ellegislador como por el juez constitucional’.

Continúa la Corte explicando que, el alcancenormativo de los principios, no consiste en laenunciación de ideales que deben guiar los

destinos institucionales y sociales con el objetode que algún día se llegue a ellos sino que, porel contrario, deben ser entendidos de tal maneraque signifiquen una base de ontológico-jurídicasin la cual cambiaría la naturaleza mismade la Constitución, por tanto toda la parteorganizativa perdería su significado y su razónde ser.

En aras a diferenciar los principios de lasreglas, como categorías normativas, expone quela principal diferencia radica en la especificidadde sus órdenes o preceptos, pues mientras losprincipios son típicas normas de organización,mediante los cuales se unifica o estructura cadauna de las instituciones jurídicas que danfundamento o valor al derecho, a través de lacondensación de valores éticos y de justicia; lasreglas constituyen normas de conducta queconsagran imperativos categóricos o hipotéticosque deben ser exactamente cumplidos en cuantoa lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fácticoo jurídico en el que se producen .

Ya en el ámbito propio de la ‘autonomía de lavoluntad privada’ entendida como (Constitucio-nal, 2000a) ‘el reconocimiento más o menosamplio de la eficacia jurídica de ciertos actos omanifestaciones de voluntad de los particulares’,podemos afirmar que se trata de un principio, entanto se considera como un fundamento lógicoque dota de validez a otros actos o fuentes dederecho, con un contenido eminentemente moral(es indudable que es una derivación directa delderecho a la libertad del hombre) y orientado enun sentido de conveniencia de la sociedad engeneral.

El problema jurídico, planteado como objetode estudio en el presente trabajo, se haencontrado en diversas sentencias, que apesar de estar vinculadas por medio de undescriptor común, el DNI, la Corte no realizauna citación reiterada de las mismas, razónpor la cual es necesario partir de varios puntosarquimédicos, como se evidencia en lassiguientes gráficas:

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Análisis estático de las sentencias

A continuación, se presenta el análisis de cadauna de las sentencias objeto de nuestro estudio,en el cual se resumirán los hechos configurativosde cada caso resuelto, las consideraciones oargumentos de la Corte, y finalmente la decisióntomada, buscando en esencia ubicar la ratiodecidendi que da lugar a la decisión tomada,enfocando el estudio en determinar el elementoconectivo que vincula los fallos con el problemajurídico propuesto.

Sentencia C-276/06. Tribunal: CorteConstitucional. Fecha: 5 de abril del 2006.Magistrados ponentes: Manuel José CepedaEspinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.

Antecedentes

En esta sentencia se evaluó la constitu-cionalidad de la Ley 967 de 2005, por medio dela cual se aprueba el Convenio relativo a garantíasinternacionales sobre elementos de equipo móvily su protocolo sobre cuestiones específicas de

T-338 DE 1993

SENTENCIA C-276 DE 2006

C-347 DE 1997 C- 203 DE 1995 T-268 DE 1996

C-294 DE 1995

T-352 DE 1997

Figura 1. Nicho citacional de la Sentencia C-276 de 2006




C-662 DE 2000 C-433 DE 1996 C-266 DE 1994 C-037 DE 1996

C-566 DE 199


C-660 DE 1996 C-367 DE 1995 T-338 DE 1993



los elementos de equipo aeronáutico; también elConvenio relativo a garantías internacionalessobre elementos de equipo móvil (CGIEM),firmados en ciudad del Cabo el dieciséis (16) denoviembre del año dos mil uno (2001).

La intervención ciudadana solicita a la Corteponer especial cuidado al artículo VIII, en el cualse les da la facultad a las partes para elegir la leyaplicable al vínculo contractual cuando el negocioverse sobre un equipo móvil aeronáutico, lo queimplica entonces que, la autonomía de la voluntadde las partes está reconocida, pero siempre dentrodel marco de las normas de orden público,situación que al momento de controversias el juezdebe tener en cuenta.

Tesis

La Corte reconoce el principio de autonomía delas partes que participan en las transacciones, bajoel supuesto de reconocer su idoneidad en la materiay competencia de disposición, de manera que sesuponga el respeto de sus acuerdos; en otraspalabras, siempre y cuando el objeto del acuerdosea de aquellos de competencia de las partes.

En este sentido, sobre el capítulo XII artículo 42de la CGIEM, la Corte menciona que la jurisdicciónaplicable a los contratos de garantía internacionalsobre equipos móviles corresponde a la que laspartes, en uso de su autonomía, designen.

Ahora bien, el CGIEM, en su capítulo segundo(artículos 8º, 9º y 10) referente a las medidas delacreedor cuando se presenta incumplimiento porparte del deudor, sobrepone lo acordado por laspartes incluso sobre la intervención judicial.

No obstante, frente a estas disposiciones encomento, las cuales dan un amplio margen a laautonomía de la voluntad en lo que respecta a ciertostemas, la Corte ha formulado ciertas aclaracionesque limitan o restringen un poco esa libertad. Imponeentonces límites al principio, protegiendo preceptosde alta jerarquía dentro de nuestro orden jurídico,pues, según lo expone la Corte, el hecho de que las

medidas previas puedan ser ejercidas directamentepor el acreedor, sin intervención judicial, implica unriesgo evidente para la preservación del principiode acceso a la administración de justicia (art. 229C.P.) y del debido proceso (art. 29 ídem), así comoun compromiso serio de la vigencia del orden justo(art. 2º) mediante la pérdida de efectividad de losderechos y deberes consagrados en la Carta (art. 2º).

De igual manera, el CGIEM establece, comoprincipio general, que la garantía inscrita en elregistro tiene prioridad sobre garantías no inscritaso inscritas con posterioridad, independientementede que haya habido conocimiento de que dichasgarantías existían. La Corte destacó que losderechos laborales y las obligaciones fiscalesconstituyen garantías o derechos prioritarios, estoes con un valor superior, a los cuales no les sonoponibles las disposiciones contenidas, respectode la prelación de créditos, en la CGIEM.

Bajo esta perspectiva, incluye dentro de lanoción de orden público elementos, principios ovalores de especial relevancia para la sociedad,como es el caso de la protección especial de losderechos de los trabajadores (que se refleja enla prelación de los créditos de los cuales losmismos son acreedores) y las normas que danprelación a las obligaciones tributarias.

En conclusión, la Corte, defiende la autonomíade la voluntad como elemento esencial de losnegocios internacionales, siempre y cuando dichaautonomía, no contravenga situaciones de ordenpúblico, para el caso particular, derechos fundamen-tales de terceros (debido proceso, acceso a la justicia,etc.), o los intereses prioritarios de la sociedad(protección al trabajador y los bienes de la Nación).

Sentencia C-347/97. Tribunal: CorteConstitucional. Fecha: 23 de julio de 1997.Ponentes: Arango Mejía, Jorge

Antecedentes

El ciudadano Juan Pablo Cárdenas Mejíapresentó demanda de inconstitucionalidad, en

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contra de los artículos 1 (parcial) y 4 (parcial) dela Ley 315 de 1996 “por la cual se regula elarbitraje internacional”, en tanto desconoce losartículos 4, 6 y 95 de la Constitución. Losfundamentos de la demanda se resumen en lassiguientes consideraciones:

• Sólo las controversias que involucren laaplicación de leyes de distintos Estados,son susceptibles de ser resueltas por untribunal arbitral de carácter internacional,pero no aquellas donde la voluntad de laspartes es la que determina la aplicaciónde una determinada ley internacional, sinexistir razón objetiva para ello.

• El artículo 4º es inconstitucional, además,porque la contratación en donde el Estadoes parte, debe sujetarse al principio delegalidad. Por tanto, no puede existir uncontrato del Estado con un nacional al queno pueda aplicársele el estatuto generalde contratación, por el solo hecho depactarse la cláusula de arbitramento decarácter internacional.

El Procurador General de la Nación afirmaque las normas que rigen el arbitramento, debentener como pilar fundamental la autonomía delas partes para someter sus diferencias a lasolución de un árbitro y escoger la ley sustancialque habrá de aplicarse. La decisión de las partes,al disponer que la ley aplicable a la relacióncontractual no será la interna, adiciona elelemento de carácter internacional que echa demenos el demandante.

Aunque la Corte no se refiere expresamentea la afirmación del ministerio público, según lacual la sola voluntad de las partes de aplicaruna ley extranjera, constituiría per se unelemento internacional en el negocio, por tantodotaría de validez el pacto arbitral de carácterinternacional, la desestima en forma tácita alestablecer un límite en la interpretación del textolegal bajo el concepto de nacionalidad de la partecontratante.

Tesis

Respecto del carácter internacional delarbitramento, la Ley 315 de 1996 establece que,en todo caso, las partes son libres de determinarla norma sustancial aplicable conforme a la cuallos árbitros habrán de resolver el litigio.

La Corte, defiende la autonomía de la voluntadcomo elemento esencial de los negociosinternacionales, así como resalta la importanciade la autonomía conflictual, esto es, de la libertadde las partes contratantes de escoger la ley y eljuez del contrato, los cuales podrán ser diversosal ordenamiento y jurisdicción colombianasiempre y cuando se contemple en la relación unelemento extranjero, aunque éste sea únicamentela nacionalidad de una de las partes.

Bajo esta consideración, la Corte estudia,comparativamente, la aplicación simultánea dedos principios (autonomía de la voluntad yterritorialidad de la ley), y establece que la mejorforma de proteger el orden público (territorialidadde la ley) es limitar la inaplicación delordenamiento colombiano, en desarrollo dela autonomía de la voluntad, bajo la condiciónde que se presente un elemento extranjero. Asílo establece, inequívocamente, el inciso cuartodel artículo 116 de la Constitución.

En cuanto a la sentencia en estudio, se cita, anuestro parecer como referente conceptualcomún, la providencia C-294 de 19959 en la cualse estudia la competencia de someter alarbitramento, como mecanismo alternativo desolución de conflictos y al cual se llega enejercicio de la autonomía de la voluntad de laspartes contratantes, procesos de ejecución.

Salvamento de voto a la sentencia C-347/97. Tribunal: Corte Constitucional. Fecha: 23de julio de 1997. Magistrado ponente:Eduardo Cifuentes Muñoz.

El magistrado Cifuentes, primer ponente dela sentencia, consideró que el numeral 3 del



artículo 1 de la Ley 315 de 1996 ha debido serdeclarado inexequible, puesto que las dispo-siciones legales que sin válida justificacióndesplazan la aplicación directa o indirecta de laConstitución, en aquellos ámbitos que la propiaConstitución considera relevantes, son inexe-quibles. La posición argumentada por elmagistrado se puede sintetizar en los siguientesconsiderandos:

• Resulta contrario al principio de aplicaciónterritorial de la ley que todo el sistema denormas llamado a regular relacionesprivadas respecto de las cuales, noobstante, existe un interés públicoconstitucional -como las relacionesmercantiles- adquiera el carácter defacultativo, sometiendo su aplicaciónal libre albedrío de las partes, puestoque sería admitir que el único interéspúblico relevante en tales relacioneses el de proteger la libertad, olvidandolos valores, principios y derechosconstitucionales que han de ser garan-tizados por el legislador al reglamen-tar tales relaciones.

• En nombre de la libertad contractual, laley no puede establecer zonas inmunesa la aplicación directa o indirecta de lasrestantes disposiciones constitucionales,pues el legislador no está habilitado pararestringir la fuerza normativa del derechoconstitucional en aquellos espacios en loscuales, por su naturaleza y por losintereses en juego, ello resulta pertinente.

• En tratándose de asuntos mercantiles enlos cuales se verifican elementosinternacionales respecto de las personas,los bienes, las relaciones o los efectos delos contratos; concurren, normalmente, doso más ordenamientos jurídicos de Estadossoberanos e independientes, con igualderecho a regular el asunto.

• En estos eventos, admitir el desplazamientode las leyes nacionales, no entraña renunciaa la soberanía. Entonces, no parece claro

que el hecho de que una de las partesde un contrato mercantil tenganacionalidad extranjera, implique, a suturno, que el citado contrato adquierecarácter internacional.

• Personas domiciliadas en Colombia, queson parte de un negocio jurídico comercial,celebrado, ejecutado y liquidado enColombia, que en nada afecta los interesesde otros estados ni compromete losintereses del comercio internacional, noreúnen las condiciones que justificanconstitucionalmente el arbitramentointernacional, puesto que no tiene unelemento internacional a partir del cualpueda predicarse que necesariamentesurgirá un conflicto de leyes o derivaráamenaza para los intereses de dos o másestados o del comercio internacional.

• Así pues, el legislador consideró que eraconveniente convertir en facultativo todoel ordenamiento jurídico mercantil, en elcaso en el cual las partes de un negociode esta naturaleza apelaran a un arbitrajecon sede en un lugar distinto a aquel en elcual tienen su domicilio.

• En este evento, los contratantes quedanen plena libertad para pactar las leyes delcontrato, las que serán obligatorias, no porprovenir de uno u otro órgano, sino porvirtud de su voluntad contractual.

Sentencia C-662/00. Tribunal: CorteConstitucional. Fecha: 08 de Junio del 2000.Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.

Antecedentes

La actora Olga Lucía Toro Pérez demanda lainconstitucionalidad de la Ley 527 de 1999,especialmente los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15,27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41,42, 43, 44 y 45; normatividad referente al acceso yuso de mensajes de datos, comercio electrónico yde las firmas digitales y se establecen las entidadesde certificación y se dictan otras disposiciones.

27



La demandante argumenta que, lanormatividad citada viola los artículos 131, 152 y153 de la Constitución Política de Colombia, enla medida que se le confiere a las entidades decertificación la función de autenticación,certificación y garantía de la veracidad de lasfirmas electrónicas y de la transmisión de losmensajes de datos; funciones que son del ámbitoexclusivo de las notarías, pues la ConstituciónPolítica confiere la facultad de guardar la fepública exclusivamente a los notarios.

De igual manera, sostiene que la Ley 527 de1999 modificó parcialmente el Código deProcedimiento Civil, sin cumplir el trámitelegislativo regular correspondiente para estoscasos; dicha modificación se basa en la fuerzaprobatoria que da la citada ley a los mensajes dedatos dentro de un proceso judicial, lo que significaque los jueces deben evaluarlos a la luz de lasana crítica y en conjunto con las demás pruebasa que hubiere lugar.

Tesis

La Corte acepta la importancia que tiene laLey 527 de 1999 dentro del proceso demodernización y adaptación del sistema legislativocolombiano a las actuales necesidades yprácticas del derecho mercantil y resalta que enla construcción de tal ley hubo activa participaciónde diversos sectores de la sociedad, además dehaberse ceñido a la recomendación de lasNaciones Unidas con respecto a la necesidad deimplementar en cada país la ley modelo emitidapor CNUDMI.

También señala que: “Dentro de lascaracterísticas esenciales del mensaje de datosencontramos que es una prueba de laexistencia y naturaleza de la voluntad de laspartes de comprometerse; es un documentolegible que puede ser presentado ante lasEntidades públicas y los Tribunales; admite sualmacenamiento e inalterabilidad en el tiempo;facilita la revisión y posterior auditoría para losfines contables, impositivos y reglamentarios;

afirma derechos y obligaciones jurídicas entre losintervinientes y es accesible para su ulteriorconsulta, es decir, que la información en formade datos computarizados es susceptible de leersee interpretarse”. (Negrillas fuera del texto).

En virtud de lo anterior, se deduce que esnecesaria la creación de ciertas medidas einstrumentos que permitan garantizar lafidelidad y veracidad de los mensajes dedatos que contienen la expresión devoluntad de los contratantes en ejercicio desu autonomía como las firmas digitales y lasentidades de certificación, lo cual además,permitirá la aplicación del principio deequivalencia funcional y dará el soporte para quese les dé alcance probatorio.

En conclusión, se respeta o mejor se reconocela validez de los acuerdos, que en desarrollo dela autonomía de la voluntad privada, establezcanlos contratantes y que hayan sido plasmados oestablecidos en un mensaje de datos, siempre ycuando se cumplan los requisitos de fidelidad yveracidad contenidos en la Ley 527 de 1999, loscuales fueron tomados de la Ley modelo sobreComercio Electrónico originada en la CNUDMI.

Sentencia C-831/01. Tribunal: CorteConstitucional. Fecha: 8 de agosto del 2001.Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Gálvis.

Antecedentes

El actor, Daniel Peña Valenzuela, ejerce laacción de inconstitucionalidad demandando elartículo 6 de la Ley 527 de 1999, argumentandoque viola la Carta Suprema en sus artículos 28 y152, en la medida en que la Ley 527 no restringeen ningún momento al campo mercantil laaplicación en cuanto al contenido de los mensajesde datos, agregando que, el artículo señaladoestablece que “cualquier norma respecto deun escrito se satisface con un mensaje dedatos, y tendrá sus mismos efectos, siempre ycuando la información que contiene puedaser consultada con posterioridad”, pero olvida



aclarar a qué tipo de normas se refiere o su gradode jerarquía; por tanto, de lo anterior podríadeducirse que a la norma constitucional queconsagra que nadie puede ser reducido niarrestado a menos que exista un “mandamientoescrito de autoridad judicial competente” podríaaplicársele la Ley 527 y ese mandamiento escritopodría entonces, remplazarse por un mensaje dedatos.

Por consiguiente, en virtud de esterazonamiento, la Ley 527 de 1999 por medio desu artículo 6, modificaría una norma que consagraun derecho fundamental, y ello, según el artículo152 de la misma Constitución, necesita de untrámite de ley estatutaria para su aprobación.

Tesis

En esta sentencia se realiza un análisis basadoen la Sentencia C-662 del 2000, pues se toma elprincipio de equivalencia funcional como uno delos pilares fundamentales de todo el sistema decomercio electrónico y de los mensajes de datos.

La Corte expone que dentro de lascaracterísticas esenciales del mensaje de datosse encuentran, entre otras, las siguientes:

i) es una prueba de la existencia y naturalezade la voluntad de las partes de comprometerse;

ii) es un documento legible que puede serpresentado ante las Entidades públicas y losTribunales;

iii) admite su almacenamiento e inalterabilidaden el tiempo;

iv) es accesible para su ulterior consulta, esdecir, que la información en forma de datoscomputarizados es susceptible de leerse einterpretarse.

Como se ve, en términos generales, la Cortemantiene exactamente el mismo lineamiento dela sentencia C-662 del 2000 en lo que respectaa la autonomía de la voluntad.

Sentencia C-529/00. Tribunal: CorteConstitucional. Fecha: 10 de mayo de 2000.Ponentes: Antonio Barrera Carbonell.

Antecedentes

La Corte acoge el estudio de la Ley 518 del 4de agosto de 1999, “Por medio de la cual se apruebala CONVENCIÓN DE LAS NACIONESUNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DECOMPRAVENTA INTERNACIONAL DEMERCADERÍAS”, llevada a cabo en Viena el 11de abril de 1980, remitida el 6 de agosto de 1999por la Presidencia de la Republica.

Tesis

En primer lugar, la Corte reconoce que laConvención no desconoce la autonomía de la voluntadprivada, en la medida en que aquella no obstaculizael derecho a la libertad que las personas tienen paracontratar de acuerdo con los artículos 13, 16 y 333de la Carta Política. Según lo anterior, es permitidoque las partes que celebren el respectivo contratopuedan excluir, total o parcialmente, la aplicación desus disposiciones, en forma tácita o expresa deconformidad con el artículo 6 del instrumentointernacional que se analiza.

Entonces, se basa en lo expresado por estemismo tribunal en fallos anteriores, para reafirmarque la autonomía de la voluntad privada no poseeun carácter absoluto en tanto su validezdependerá de que no vulneren disposicionesimperativas de la ley, comúnmente conocidascomo normas de orden público, las buenascostumbres, ni los derechos de los demás.

En conclusión, la Corte defiende la autonomíade la voluntad como elemento esencial de losnegocios internacionales, y justifica su integraciónen los instrumentos de carácter internacionalaplicables en Colombia, bajo el entendido que,dicha autonomía, no puede contravenir situa-ciones de orden público, que en un sentido amplioincluiría aquellas disposiciones de carácterimperativo (que obviamente incluyen los derechos

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y postulados constitucionales), las buenascostumbres y los principios y valores jurídicosintrínsecos en la sociedad.

Sentencia C-660/96. Tribunal: CorteConstitucional. Fecha: 28 de noviembre 1996.Ponentes: Carlos Gaviria Díaz.

Antecedentes

Esta sentencia estudia la constitucionalidaddel artículo 1135 del Código Civil10, por considerarque es violatorio de la “libertad e igualdad ante laley” (art. 13) alegando que la persona beneficiadapor una asignación condicionada no puede elegirlibremente su estado civil y profesión, pues tendráque someterse a lo ordenado por el testador parapoder recibirla.

Con esto se viola el derecho a la libertad delasignatario, lo cual a su vez implica que se leestá discriminando, pues se le están restringiendosus derechos con respecto a las demás personas.Como se puede evidenciar el análisis de la mismadebe limitarse a lo pertinente respecto de laautonomía de la libertad privada, y no frente alos demás argumentos que sobre el particular sepueden esgrimir.

Tesis

En primer lugar, la Corte argumenta querespecto de la autonomía privada de la voluntadno existe una norma en la Constitución que lacontemple en forma específica, ella se deducede la libertad y el libre desarrollo de lapersonalidad, respectivamente, los que sirven desustento para afirmar que se ha de reconocer alas personas la posibilidad de que obren según suvoluntad, siempre y cuando no atenten contra elorden jurídico y los derechos de los demás.Adicionalmente, se encuentra una serie de normasconstitucionales garantes de ciertos derechos,cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad.

En este punto, y aunque los hechos no sonexactamente iguales a los propuestos en la

pregunta, se concluye que la Corte adopta unaposición exactamente igual a la que se evidenciaen el caso de instrumentos internacionales, puesdefiende la autonomía de la voluntad, bajo elentendido que, dicha autonomía, no puedecontravenir situaciones de orden público y losderechos de los demás.

Sentencia T-338/93. Tribunal: CorteConstitucional. Fecha: 24 de agosto de 1993.Ponentes: Alejandro Martínez Caballero.

Antecedentes Marco Tulio Aicardi, cantante que se conoció

en el medio artístico con el nombre de “Rodolfo”,interpuso acción de tutela contra la IndustriaElectrosonora S.A. “Sonolux”, pues creyóviolados sus derechos fundamentales al trabajoy a la libertad de escoger profesión u oficio, yaque la mencionada sociedad no ha expedido“carta de libertad” luego de la resolución delcontrato por violación de la cláusula deexclusividad, sin la cual no puede contratar conotra empresa por el tiempo que determineSonolux, o peor aún, por el tiempo que puedadurar el litigio instaurado en contra de la sociedad,por incumplimiento del contrato (proceso ordinariode mayor cuantía que le correspondió al Juzgado11 Civil del Circuito de Medellín). Solicita en supetición que sea ordenada la expedición de lacarta de libertad y la indemnización de losperjuicios ocasionados con la terminaciónunilateral del contrato.

El Juzgado Tercero Civil del Circuito deMedellín concluye que se vulneraron dosderechos fundamentales; el derecho al trabajo yel de ejercer libremente profesión u oficio,consagrados en los artículos 25 y 26 de laConstitución Política, pues la única limitante paraquien ejerce un arte es que su actividad impliqueun riesgo social. El Tribunal Superior revocó lasentencia impugnada y negó la tutela porimprocedente, principalmente en razón a que laacción de tutela no puede ser utilizada cada vezque los litigantes involucrados quieran conseguir



por anticipado aquello que constituyeprecisamente materia de una actuación en cursodonde el interesado dispone de los instrumentosadecuados para hacer valer sus derechos.

Después de estudiar la competencia que tienela Corte para revisar la tutela, procede a examinarlos fundamentos del Tribunal a la luz de los derechosfundamentales. Las disposiciones contenidas enel contrato en ningún momento vulneraron lostratados internacionales, la libertad, la dignidad niel ordenamiento jurídico laboral. Por tanto, enopinión de la Corte, no existe vulneración oamenaza de los derechos fundamentales al trabajoy a la libertad de escoger profesión u oficio.

Tesis

La Corte expone que la autonomía de lavoluntad privada consiste en la delegación que ellegislador hace en los particulares de la atribucióno poder que tiene de regular las relacionessociales, delegación que éstos ejercen medianteel otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Losparticulares, libremente y según su mejorconveniencia, son los llamados a determinar elcontenido, el alcance, las condiciones ymodalidades de sus actos jurídicos. Al procedera hacerlo deben observar los requisitos exigidos,que obedecen a razones tocantes con laprotección de los propios agentes, de los tercerosy del interés general de la sociedad.

La Corte resalta que el ordenamiento jurídicoreconoce que la iniciativa y el esfuerzo privado,mientras obren con el debido respeto al derechoajeno y al interés general, representan decisivacontribución al progreso y al bienestar de lasociedad. Así pues, los particulares, libremente ysegún su mejor conveniencia, son los llamados adeterminar el contenido, el alcance, lascondiciones y modalidades de sus actos jurídicos.

Análisis dinámico de las sentencias

Una vez examinadas en forma individual cadauna de las sentencias a referenciar, es necesario

estudiar las mismas desde una perspectiva deinterrelación con el fin de determinar su situacióno la tendencia que a través del tiempo se hamanifestado sobre el particular, e identificar ellugar del “balance constitucional” o “sombradecisional” dentro de los dos extremos posibles,o mejor la doctrina jurisprudencial vigente más omenos definida.

En primer lugar, se debe recordar que elpresente estudio se restringe a la posición de laCorte respecto del principio de autonomía de lavoluntad invocado en los instrumentos interna-cionales de las agencias formuladoras.

En concreto se analizaron siete sentencias11,de las cuales tres hacían referencia a la posibilidadde las partes de elegir las normas aplicables a surelación, así como al juez que ha de resolver suscontroversias (autonomía conflictual)12; dos deellas examinaban los mecanismos o medio quese pueden utilizar para expresar dicha voluntad13;y finalmente dos sentencias, que sin ser exactas,análogas al problema planteado, poseen un núcleotemático común, y por último las conclusionessemejantes a las expuestas en sentencias rele-vantes para la línea14.

En general, podemos señalar que la líneaposee una situación estable, en tanto la Corte hamantenido un reconocimiento constante de laautonomía de la voluntad, tanto negocial comoconflictual, como principio estructural y esencialde los negocios y contratos que se celebran en elDNI y expresión del derecho fundamental a lalibertad y del libre desarrollo de la personalidad(Art. 13 y 16)15.

Las leves variaciones que a través del tiempose evidencian, se refieren exclusivamente a lasnormas, valores, principios o elementos que cons-tituyen el límite de la autonomía de la voluntad,pues como lo ha expresado la Corte, no es un prin-cipio absoluto (Constitucional, 2000a). En estepunto, se acude al siguiente cuadro con el fin deresumir, en cada sentencia, los límites de la auto-nomía de la voluntad que la Corte ha destacado:

31



Tabla No. 2Límites de la autonomía de la voluntad destacados por la Corte Constitucional

1

2

3

4

5

6

7

T-338/93

C-660/96

C-347/97

Salvamento devoto

C-529/00

C-662/00

C-831/01

C-276/06

Alejandro MartínezCaballero

Carlos Gaviria Díaz

Jorge Arango Mejía

Eduardo CifuentesMuñoz

Antonio BarreraCarbonell

Fabio Morón Díaz

Álvaro Tafur Gálvis

Manuel José CepedaEspinosa y

Marco GerardoMonroy Cabra

CLÁUSULA DE

EXCLUSIVIDAD EN LOS

CONTRATOS

ASIGNACIONES

TESTAMENTARIAS

ARBITRAJE

INTERNACIONAL

CONVENCIÓN DE

VIENA SOBRE

COMPRAVENTA

INTERNACIONAL DE

MERCADERÍAS

VALIDEZ DE LOS

MENSAJES DE DATOS

VALIDEZ DE LOS

MENSAJES DE DATOS

CONVENIO SOBRE LAS

GARANTÍAS

INTERNACIONALES DE

EQUIPOS MÓVILES

Protección de lospropios agentes

Protección de losderechos de terceros

Intereses de lasociedad

El orden jurídico


La presencia de unelemento extranjero(nacionalidad). Leyde carácterimperativo.

La presencia de unelemento extranjero(domicilio). Ley decarácter imperativo.

Ley de carácterimperativo

Buenas costumbres


Orden Público(Fidelidad yveracidad delcontenido)

Orden Público(Fidelidad yveracidad delcontenido)


Intereses de lasociedad

No. SENTENCIA MAGISTRADOPONENTE

MATERIAEN ESTUDIO

LÍMITESESTABLECIDOS



En el cuadro anterior, se evidencia cómo,dependiendo la materia en estudio y el casoconcreto, la Corte erige uno u otro fundamentocomo límite a la autonomía de la voluntad. Lareflexión entonces deriva en establecer cuál ucuáles son los límites generales al principio objetode estudio.

Para ello, acogeremos la premisa que consisteen entender un único límite a la autonomía de lavoluntad constituido por el orden público,entendido como un concepto amplio, genérico ototalizador, en el cual se incluyen no solamentelas leyes imperativas (contenido exclusivo delconcepto según la teoría clásica), sino otroselementos que propugnan por:

i) La defensa de la organización social y laestructura del Estado.

ii) La protección de la parte económicamentedébil en los contratos.

iii) La correcta ordenación de la vida econó-mica en pro de la utilidad social.

Constituyen componentes de esta visióntotalizante del orden público:

i) Las normas imperativas entre las cuales seincluyen, obviamente, los derechos fundamentalesde la persona (tanto de los agentes de la relaciónnegocial como de los terceros)

ii) Los valores políticos económicos del Estadoiii) Los principios morales esenciales para la

sociedad (Gual-Acosta, 2008).

Esta enumeración general permite agrupar ovincular al mismo elemento todos aquellosconceptos que, de manera aislada (aunque enalgunos casos su referencia es reiterada), fueronreferidos por la Corte como limitantes delprincipio de la autonomía de la voluntad.

Se examinará, por ejemplo, la “protección dederechos de terceros”, mencionada en lasSentencias T-338/93, C-660/96, C-529/00 y C-276/06, como un concepto equívoco, en tantopuede ser considerado, dependiendo de sucontexto o del caso particular, como parte de las

leyes imperativas, en caso de estar atentandocontra un derecho fundamental de la persona; odentro de los valores político-económicos, en casode resultar vulneratorio del derecho de lacompetencia o del orden económico; o, final-mente, parte de los principios morales de lasociedad, en tanto corresponda a una conductaque afecte las buenas costumbres o el principiode buena fe, como elementos éticos propios dela sociedad colombiana.

Aún mayor, es el espectro de interpretaciónque se evidencia cuando la Corte expresa quelos “intereses de la sociedad” constituyen unlímite a la autonomía de la voluntad. En un análisissimilar, el mencionado “límite” puede estarinmerso en todas las categorías de componentesque se establecieron con anterioridad, depen-diendo de los fines o principios últimos que sequieran proteger.

Bajo estas consideraciones, es claro que laCorte no ha delimitado de manera exacta ytaxativa los componentes del orden público, comolímite de la autonomía de la voluntad, sino que,por el contrario, ha utilizado elementos conformulaciones generales que protegen dos o másfines planteados y que se elevan como concep-tos abstractos de variada utilización en lajurisprudencia.

Sin embargo, y como se anunciaba conanterioridad, existen elementos de reiteradapresencia en las sentencias, se indican princi-palmente:

i) Protección de los derechos de terceros16

ii) Ley de carácter imperativo17

iii) Intereses de la sociedad18

Estos elementos de reiterada presencia, estánreferidos en una misma sentencia, es decir, de laC-529/00, la cual se puede contemplar comosentencia hito dominante de la línea, puestoque contiene los criterios vigentes y reiteradospor medio de los cuales la Corte resuelve unproblema jurídico planteado, y además sintetizalos planteamientos de las otras sentencias, lo cual

33



evidencia las consecuencias conceptualesprofundas y duraderas de su contenido.

Por otra parte, la Sentencia T-338/93 esla más antigua de las que se analizaron, y aunqueno posee un referente fáctico análogo alplanteado, si se circunscribe a un referentecomún, se caracteriza por un contenido altamenteambicioso en materia doctrinal y abundante enobiter dicta, por tanto se le considera como lasentencia hito fundadora de línea.

En cuanto a la Sentencia C-276/06 sereafirma el balance constitucional mediante lavaloración de intereses contrapuestos, al estudiarel espectro, amplio, de autonomía que contemplala Convención de Garantías Internacionales sobreequipos móviles con normas que, a juicio de laCorte, deben ser consideradas como de ordenpúblico (los derechos de los trabajadores y elpatrimonio de la Nación), intentando definir conmás autoridad aún, la subregla de derecho, razónpor la cual se le considera una sentencia hitoconsolidadora de línea.

Por último, es necesario analizar lasituación de la Sentencia C-347/97, en la cual seestudia la constitucionalidad de algunos artículosde la Ley 315 de 1996 (referida al arbitramentointernacional), que se puede considerar comoreconceptualizadora, en tanto revisa loplanteado hasta ese momento respecto de la líneajurisprudencial en su conjunto, con el fin dereafirmarla, aunque introduciendo una nuevainterpretación, en aras de ampliar la ratio de lospronunciamientos anteriores.

Como se evidenció, en el análisis estático deesta sentencia y de su salvamento de voto, la Corteestudia, comparativamente, la aplicaciónsimultánea de dos principios (autonomía de lavoluntad y territorialidad de la ley), y estableceque la mejor forma de proteger el orden público(territorialidad de la ley) es limitar la inaplicacióndel ordenamiento colombiano, en desarrollode la autonomía de la voluntad, bajo la condiciónque se presente un elemento extranjero.

Sin embargo, en una interpretación extensiva,y ampliando la facultad de las partes dedeterminar la norma sustancial y procesalaplicable conforme a la cual los árbitros habránde resolver el litigio, determina que la simplenacionalidad extranjera de una de las partes delnegocio, configura elemento suficiente paradotarla del carácter internacional.

En oposición, el magistrado Cifuentes, exponeque contemplar como elemento internacional lasola nacionalidad de las partes de un negocio,permite que el ordenamiento adquiera el carácterde facultativo, sometiendo su aplicación al librealbedrío de las partes, puesto que sería admitirque el único interés público relevante en talesrelaciones es el de proteger la libertad, olvidandolos valores, principios y derechos constitucionalesque han de ser garantizados por el legislador alreglamentar tales relaciones.

En el pensamiento del magistrado mencionado,a diferencia del domicilio, la nacionalidad de laspartes no es una condición suficiente paradeterminar el carácter internacional de un contrato.En otras palabras, personas domiciliadas enColombia, que son parte de un negocio jurídicocomercial, celebrado, ejecutado y liquidado enColombia, que en nada afecta los intereses de otrosestados ni compromete los intereses del comerciointernacional, no reúnen las condiciones quejustifican, constitucionalmente, el arbitramentointernacional, puesto que no tiene un elementointernacional, a partir del cual pueda predicarseque necesariamente surgirá un conflicto de leyeso derivará amenaza para los intereses de dos omás estados o del comercio internacional.

Aunque el enfrentamiento al interior de la Corteplantea dos polos opuestos, que en un caso(posición de la Corte) busca ampliar el principio deautonomía de la voluntad, y otro (posición delmagistrado Cifuentes) restringirla, levemente, a unelemento internacional de mayor fortaleza; no puedeafirmarse que constituyen o plantean unamodificación de la ratio defendida por las sentenciasanteriores, pues no suponen un cambio drásticodentro de la concepción del problema jurídico.



Por el contrario, fortalecen la doctrinajurisprudencial vigente más o menos definida, portanto constituyen una diferencia conceptual alinterior de la Corte que no se expresa en girosjurisprudenciales, sino en la utilización del losextremos de la sombra decisional19.

Ahora bien, siguiendo el planteamiento delprofesor López Medina, y teniendo en cuenta

que una línea jurisprudencial es una ideaabstracta, es conveniente, para “ayudar a verla”,graficar la línea jurisprudencial propuesta. Laspequeñas variaciones que en ella se evidencian,corresponden a la mayor o menor enunciaciónde “límites” que se realiza en la sentenciagraficada a continuación en concordancia conla pregunta planteada al comienzo de esteescrito.

Figura 4. Análisis dinámico de las sentencias

¿Cuál es la eficacia que reconoce la Corte Constitucional Colombiana alprincipio de autonomía de la voluntad privada, consagrado en los

instrumentos de carácter internacional, e incorporados al sistema jurídicocolombiano?

Existe total

libertad y

autonomía de

la voluntad

consagrada en

los

instrumentos

de las

agencias

formuladoras

en el

ordenamiento

jurídico

colombiano

La autonomía

de la

voluntad

consagrada

en los

instrumentos

de las

agencias

formuladoras

está

totalmente

restringida en

el

ordenamiento

jurídico

colombiano

T-338/96.- S. Fundadora

C-660/96

C-529/00.- S. Dominante

C-662/00

C-831/01

C-276/06.-S. Consolidadora

C-347/97 SALVAMENTO DEVOTO C-347/97

CIFUENTES

S.Reconcep -

tualizadora

35



Conclusiones

Desde la perspectiva de los diversos “Estados”o “formas de ser” de los sistemas jurídicos, elestudio del sistema jurídico colombiano, no puedelimitarse a su entendimiento como un sistemajurídico estático (SJE).Por el contrario, la dinámicadel DNI y el DUCI, así como la irrupción de lasTIC´s en dicho escenario, plantean al mismo,“casos nuevos”, que obligan al legislador, asícomo a los operadores jurídicos a una “relectura”,en especial, de las fuentes formales que tradicio-nalmente lo han nutrido, para “construir” lasrespuestas o soluciones a problemas que tiendena ser comunes, ya no sólo en el ámbito de lasfronteras colombianas, sino en un entornoaltamente internacionalizado.

La formulación del sistema de fuentes en elordenamiento mercantil colombiano, con unavocación históricamente legocentrista, demandadel investigador, del intérprete o del operadorjurídico, la necesidad de “perturbar” el sistema,mediante inputs que exigen un ejercicio denuevos análisis y argumentación. Se propicia asílo que se ha denominado como “relectura” deconceptos tradicionales, o el planteamiento dealgunos nuevos como: “elemento extranjero”,“autonomía conflictual”, “armonización yunificación de sistemas jurídicos”, “soft law”, “lexmercatoria”, “anacionalidad”, “descodificación”,“doctrina legal”, “valor de la jurisprudencia comofuente formal de los SJ”, fomentándose con dichas“entradas” la conformación de un SJD.

En desarrollo de ese ánimo perturbador, esoportuno estudiar las “ondulaciones” que se hanproducido en razón de la irrupción del Derechode los Negocios Internacionales (DNI) o delDerecho Uniforme del Comercio Internacional(DUCI) en el ordenamiento jurídico mercantilcolombiano frente al postulado de la autonomíade la voluntad privada.

Las agencias formuladoras (FormulatingAgencies) , como “nuevas fuentes” creadorasde instrumentos de integración y armonización

de las reglas materiales aplicables a situacionescontractuales transfronterizas, con carácterpotencialmente universal, tienen como principalpropósito proporcionar certeza, seguridad yceleridad al tráfico mercantil, el que a su turnose caracteriza por su transformación rápida ypor fundamentarse en el contrato como principalinstrumento de innovación jurídica.

De lo anterior, se deriva, precisamente, laimportancia de abordar la autonomía de lavoluntad privada, como principio o postuladoprotegido en el ámbito del DNI, a tal punto quese le atribuye la facultad de sustituir a los poderespúblicos en la protección de los intereses de lasociedad. En otros términos, a pesar de suexistencia centenaria, en la actualidad, es objetode “reconstrucción” o “relectura”, asumiendoroles que en diversas ocasiones desbordan loprivado para invadir terrenos propios de lopúblico, en especial, cuando la jurisprudenciaconstitucional ha estimado que un bueno númerode disposiciones del ordenamiento jurídicomercantil colombiano tienen el valor de normasfacultativas.

A partir de la propuesta académica delprofesor colombiano Diego Eduardo LópezMedina, se puede señalar que de los elementosestudiados, como sustento inicial de una líneajurisprudencial, según la pregunta planteada comotítulo de este trabajo, se evidencia que la CorteConstitucional Colombiana ha mantenido unconstante reconocimiento de la autonomía de lavoluntad privada, tanto “negocial” como “conflic-tual”, como principio estructural y esencial delos negocios y contratos que se celebran en elDNI y expresión de los derechos fundamentalesa la libertad y libre desarrollo de la personalidad.

No obstante, los conflictos de interpretaciónradican, no en la aceptación del principio (que sepuede afirmar es plena), sino en los límites que seplantean al mismo, dependiendo de la materia enestudio y del caso concreto. La reflexión, entonces,se encamina a establecer cuál o cuáles son loslímites generales al principio objeto de estudio.



La Corte Constitucional Colombiana defiendela autonomía de la voluntad privada como elementoesencial de los negocios internacionales, y justificasu integración en los instrumentos de carácterinternacional aplicables en Colombia, bajo elentendido que, dicha autonomía, no puedecontravenir situaciones de orden público, que en unsentido amplio incluye aquellas disposiciones decarácter imperativo (que obviamente incorporan losderechos y postulados constitucionales), las buenascostumbres, los principios y valores jurídicosintrínsecos en la sociedad.

Se opta, entonces, por entender como únicolímite a la autonomía de la voluntad, el constituidopor el orden público, percibido como unconcepto amplio, genérico o totalizador. El mismoincluye, no solamente las leyes imperativas(dentro de las cuales están las normasconstitucionales), sino otros elementos como losfundamentos político-económicos de la sociedad(la protección de la parte débil, la familia comonúcleo esencial de la sociedad, la persona y suintegridad como interés fundamental, la represiónde los comportamientos ilícitos); los valoresmorales de la comunidad (las buenas costumbres,la buena fe, el no abuso del derecho, larazonabilidad de las acciones, etc.), entre otros.

El orden público, entonces, es el conjuntode elementos, normas, principios y valores quepropugnan por la:

i) Defensa de la organización social y laestructura del Estado.

ii) Protección de la parte económicamentedébil en los contratos.

iii) Ordenación correcta de la vida económicaen pro de la utilidad social.

Esta concepción del orden público, la erigecomo un verdadero principio, que no admiteexcepciones, violaciones o valoraciones, concarácter absorbente y autónomo, propio yexclusivo de cada nación.

Desde esta perspectiva, las enumeracionesgenéricas que utiliza la Corte, permiten identificar

o vincular al mismo elemento con las diversasfinalidades que se han planteado a lo largo delpresente escrito.

Notas

1 (Vigo, 2006) (Espinosa-Quintero, 2004)(Pocock, 2002).

2 (Lopez-Medina, 2004) (Dworkin, 1992).

3 (Illescas-Ortiz & Perales-Viscasillas, 2003)(Fernández-Rozas, 2007) (Fernández-Rozas,2004) (Fernández-Rozas, 2000).

4 (Galgano, 2005) (Illescas-Ortiz & Perales-Viscasillas, 2003) (Fernández-Rozas, 2007)(Fernández-Rozas, 2000) (Oviedo-Albán, 2008)(Oviedo-Alban, 2001).

5 (Constitucional, 2001a) (Constitucional,2000b)(Constitucional, 2001c).

6 Sobre la aplicación de la Convención deViena 1980 ver: (Oviedo-Alban, 2001) (Oviedo-Albán, 2004a) (Oviedo-Albán. 2007) (Oviedo-Alban, 2008) (Perales-Viscasillas, 2001)(Illescas- Ortiz & Perales-Viscasillas, 2003)(Galán-Barrera, 2002) (Galán-Barrera, 2004)(Castellanos-Ruiz, 2006) (Mucenic, 2005) (Calvo-Caravaca, 1998) (Oviedo-Alban, 2004b).

7 (Lopez-Medina, 2004)(Noguera-Laborde,2002) (Bernal-Cano, 2008)

8 (Constitucional, 2000c)(Constitucional, 2001b)(Constitucional, 2004) (Constitucional, 2005).

9 Corte Constitucional. Sentencia C-294 del6 de julio de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.Sentencia mediante la cual se estudia la demandade inconstitucionalidad en contra del artículo 2(parcial) del Decreto 2651 de 1991 (Por el cualse expiden normas transitorias para desconges-tionar los despachos judiciales).

10 El Art. 1135 del Código Civil, expresarespecto de las asignaciones testamentarias

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condicionales que: “la condición de casarse o nocasarse con una persona determinada, y la deabrazar un estado o profesión cualquiera,permitida por las leyes, aunque sea incompatiblecon el estado de matrimonio, valdrán”.

11 Las sentencias analizadas son las siguientes:T-338/93, C-660/96, C-347/97, C-529/00, C-662/00, C-831/01 y C-276/06.

12 Se hace referencia a las Sentencias: C-347/97, C-529/00 y C-276/06.

13 Se hace referencia a las Sentencias: C-662/00 y C-831/01.

14 Se hace referencia a las Sentencias: T-338/93 y C-660/96.

15 Es cuando menos curioso que laConstitución Política de la República del Perú, adiferencia de la Colombiana, consagreexpresamente el derecho de las personas acontratar, garantizando que las partes puedanpactar válidamente según las normas vigentes altiempo del contrato. (Artículos 2 inciso 14 y 62)

16 Sentencias T-338/93, C-660/96, C-529/00y C-276/06.

17 Sentencias C-660/96, C-347/97, C-529/00.

18 Sentencias T-338/903, C-529/00, C-662/00,C-831/01 y C-276/06. Las sentencias C-662/00y C-831/01 aunque no hacen referencia a interésde la sociedad, si demuestran su preocupaciónpor no vulnerar la confianza general de la sociedaden la utilización de las nuevas tecnologías de lainformación y las comunicaciones. La SentenciaC-529/00, habla de buenas costumbres, elementogenérico, de índole moral que se debe valorar encada sociedad según su nivel cultural, en tantoestá comprendida por los comportamientos yreglas sociales cuya violación es rechazada poresa sociedad particular.

19 Cfr. López Medina, D.E. El Derecho…pp.141-144.

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