PRINCIPALES FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ISLAMICO: un nuevos "corpus" en concomitancia con otras culturas confesionales. 1. Incardinación del Derecho islámico con el derecho hispano: convivencia de modelos

jurídicos. 2. El sistema del Derecho islámico. Conceptos generales. 2.1. Definición de shari' a y fiqh.

-fi

El fiqh pueda ser definido como el conocimiento de la quíntuple repartición sicairítica de las acciones humanas, en el sentido de:

- actos obligatorios (fard o wagib), - actos prohibidos (haram, mahzur), - aconsejables (mandub, mustahabb), - actos desaconsejables (makruh), - i actos libres (ga' iz, mubah).

2.2. Repartición del ilm al-fiqh. Ciencia del derecho, ilm al-fiqh. Partes:

. Las raíces o base de la jurisprudencia o usul al-fiqh,

a otra parte - considerada por los doctores de la ley musulmána derivada de la primera - está constituida por las ramas de la jurisprudencia o furu al qh.

. Las prácticas de culto (ibad…t), las formas rituales. - al-ahkam al-sultaniyya, o reglas para el funcionamiento de la cosa pública, es decir de - la siyasa shar' iyya - shari' a.

2.3. Características del fiqh1. La sacralidad es el más destacado. Otras características a destacar son: a) La confesionalidad, como consecuencia de la unión entre el fiqh y la šar†’a; de ahí

que quede así justificada la íntima interconexión entre religión, ética, política y derecho en el mundo islámico.

b) La personalidad, consecuencia a su vez de la confesionalidad; circunstancia que justifica la irrelevancia del carácter territorial del fiqh.

c) La eticidad, que es una constante en el fiqh y que se extiende a otros campos como el de la economía y la política.

i

1 Término árabe derivado de la raíz faqiha cuyo significado es “conocer, comprender, prudens esse” y que conforme a la doctrina sunni significa el conocimiento de la šar†’a, o ley islámica que compete tan solo a las acciones (af’…l) del musulmán conminado a observar las obligaciones religiosas en el foro externo, tanto en sus relaciones con Dios, como con el resto de los hombres y consigo mismo; D’EMILIA, A., “Fiqh (Iurisprudentia islamica) en Scritti d Diritto islamico, a cura di…, racolti a cura di Francesco Castro, Roma, 1976; pp. 65-76.

d) El carácter extraestatutario aún a pesar de algunas posibles ingerencias, a todas luces irrelevantes, puesto que el califa se ve privado del poder legislativo.

e) La imperatividad, también consecuencia de la estrecha relación entre fiqh y šar†’a; de manera que la norma šiar† (|ukm šar†’a) es efectivamente un límite (|add) establecido por All…h a la libertad originaria (ib…|ah) de las acciones (af’…l, um™r9 humanas. cuya observancia es impuesta como una obligación civil y religiosa.

f) La inmutabilidad, aunque esta tiene carácter parcial y teórico si se toma en consideración la actividad de los fuqah…’, por razón de la realidad social islámica2

2.4. Aspectos sobre los madhahib o escuelas jurídicas.

Los Ma÷…hib o escuelas jurídicas. Las personas que se dedican al estudio del fiqh reciben la denominación de fuqaha (sing. Faqih), mientras que los estudiosos de la šar†’a se denominan ul…mas (de la raíz ilm), y reciben la consideración de doctores y sabios.

Aunque no son considerados miembros de jerarquía eclesiástica alguna, por el hecho de no existir en el Isl…m, lo cierto es que tanto unos como otros, por el mero conocimiento de la ley y su capacidad interpretativa sobre el texto coránico y la labor meritoria a la que se dedican, les hace merecedores de veneración religiosa.

Cuatro son las escuelas que sin imposición ni reconocmieitno oficial agrupan a

los doctores de la ley en lo que podría traducirse como “vías de interpretación jurídica del texto coránico en materia de derecho”, ma÷…hib3.

1. Escuela de Medina 2. Escuela de la Meca 3. Escuela de Kufa 4. Escuela de basora Tanto unas como otras agrupaban tanto a sunniés como ši’ies, si bien con el paso del tiempo surgieron otras esucelas que aglutinaban a los Ibadíes y a los Zaydíes, así como a los ši’ies duodecimanos4 en la llamada escuela ga’farí, o la escuela de los Ismaelíes, seguidores del Agha Khan. También aquí merece especial mencióin la escuela siriana de al-Awzai (m.774) que se expandió entre Siria y el Magreb hasta al-Andalus, si vien apenas sobrevivió a su fundador, que daba nombre a la misma escuela, o la escuela zahirí, fundada en Irak por Abu Dawud b.Khalaf al-Isfahani (m.883), y cuya característica era la interpretación literal del texto

l

t tr i

2 Estas características son puestas de relieve junto con el antiformalismo y la irracionalidad por D’EMILIA, “Fiqh”, op.cit., pp. 68/9. 3 S.v. Ma÷h…b en MAÍLLO SALGADO, F., Diccionario de derecho i ámico, Gijón, 2005, pp. 202-204. Sobre la repercusión de las distintas escuelas en al-Andalus véase LÓPEZ ORTIZ, J., “La Recepción de la escuela malequí en España “ en Anuario de Historia dle Derecho Español ( en adelante A.H.D.E)., VII, 1930, pp.1-167; SECO DE LUCENA PAREDES, L., "La escuela de juristas granadinos en el siglo XV" en Miscelánea de Estudios Árabes y Hebraicos, 8-1959, pp.7-28. 4 GARCÍA CRUZ, J.F., Un análisis del Derecho islámico. La escuela duodecimana o ya’far†. Historia del Pensamien o y la doc ina juríd ca y teoría general de la Ley Islámica, Cáceres, 2004.

coránico (zahir), que tan solo tuvo verdadera repercusión en la época del andalusí Ibn ðazm, autor entre otras, del Collar de la paloma.

Entre las escuelas sunnies reconocidas entre los siglos XI y XII destáquense :

1. La escuela malekí, fundada por el medinés M…lik ben Anas (m.795),

autor de la más antigua compilación del derecho musulmán, Kit…b aMuwa¥¥a

l-

5, o Libro del camino allanado, del que se han elaborado diversas recensiones entre las que cabe destacar la del hanafí al-Shaybani. Un textyo que se caracteriza por recoger muchas tradiciones locales, es decir Sunna de Medina, y que utiliza la sunna y el razonamiento personal como instrumentos fundamentales para la comprensión del texto coráncio. Acude también al qiyas o analogía njurídica así como a otros criterios subsidiarios hermneuticos, como el išti|s…n y el isti¡l…h Es la escuela más difundida por el Magreb, en época andalusí en territorio hispano y en Sicilia durante el dominio musulmán. En la actualidad sobrebive en muchos países africanos, del sur del Sahara y en Egipto.

2. La escuela Hanafí debe su nombre a Abu Hanifa, (m.767) de origen iraní y habitante de Kufa que dedicó su vida a la noble actividad de tintorero. Tuvo gran predicamenteo y fueron muy conocidos sus discípulos, com o fue el caso del conocido califa Harum al-Rashid6 y Muhammad al-Shaybani. Escuela entre cuyas técnicas hermeneuticas figura el ra’y o razonamiento personal y el qiy…s respecto a las tradiciones o hadiz.Arragiada esta escuela en Irak, se extendió por la zona persa, el Kurasan y Transoxiana, imponiéndose como escuela obligatoria durante el periódo otomano, incluso en el Magreb y Sicilia.

3. Muhammad al-Mu|ammad al-Šafi’i (m.820) fue el fundador de la escuela šafi’i. Discípulo de Malik fue capaz de sistematizar razonadamente la doctrina de los us™l al-fiqh o fuentes del derecho; de ahí que se le considere el fundador de la ciencia del fiqh, utilizando el išti|s…n, recurso a la presunción de derecho según la cual cuando consta la existencia de un estado de hecho en un momento determinado, se presume que aquel estado perdura hasta prueba en

5 MƒLIK B. ANAS, Kit…b al- Muwa¥¥a, trad. por Mu|ammad Rahimuddin, Lahore, 1980.

6 (Rayy, actual Irán, 766-Tus, id., 809) Quinto califa abasí (786-809). Es uno de los personajes principales de Las mil y una noches. Durante su reinado se produjo la ascensión y la posterior caída de la familia de los bamarkíes. Aplicó una política religiosa muy severa con los herejes y favoreció claramente a los musulmanes, discriminando a cristianos y judíos. El imperio abasí empezó a desmembrarse con él y su soberanía no fue reconocida por los Aglabíes de Túnez, como tampoco por los Idrisíes de Marruecos y los Omeyas de España. Entre los años 786 y 794 los Jarayíes ocuparon temporalmente Mosul y devastaron Armenia y Azerbaiján, y la Transoxiana se alzó contra el propio califa. Murió cuando se disponía a sofocar una rebelión jarayí en el Jurasán. Desde el punto de vista cultural, su corte fue uno de los centros más brillantes de su época.

contrario, como principal técnica hemeneutica. Es una escuela vigente en Bahrayn, y en Yemen tanto del Norte como del Sur, en el subconbtinente indio, en Indonesia, en Africa oriental y en Egipto.

4. Por último, la escuala de Ibn ðanbal (m.855), se debe a este Iman discípulo del anterior y defensor de las tradiciones, recusa el uso del qiy…s y el ra’y. De gran influencia en el imperio abbasí gracias a la labor de sus discípulos, a quienes se les debe la creación y difusión de su propio sistema de derecho, perdió tal consideración con el advenimiento de los otomanos; en la actualidad se aplica en algunas regiones del Golfo, en Arabia Saudí especilamente, donde la escuela habalí-wahabi goza del reconocimiento oficial.

2.5. La obligación religiosa-jurídica. El concepto general de obligación religiosa se indica mediante la expresión wuÞub alayhi (wugub lahu, equivale a derecho en sentido subjetivo) o w…Þib.(pl. WuÞub ) pero también w…Þib o fard es la primera de la quíntuple distinción, al-a|k…m al-akhamsa, de los actos del mukallaf ( es decir del musulmán púber obligado al cumplicimiento de las obligaciones jurídico.religiosas), consistente en el acto que deben cumplir con sanción en caso de inobservancia, o el individuo singularmente o una parte de la comunidad, contrapuesto al acto que se tiene obligación ( también en este caso con sación en caso de inobservancia) de no cumplirse (har…m, prohibido) mientras ninguna obligación queda establecida respecto a las otras tres categorías de actos, Algunos hanafíes distinguen la obligación en sí considerada desde un punto de vista abstracto, respecto a la obligación de cumplimiento considerado en su contenido concreto. EL SISTEMA DE LOS USUL AL-FIQH.- 4.1. Los Us™l al-fiqh. Según la definitiva construcción doctrinal de los usul al-fiqh o "raíces del derecho" son cuatro: Corán, Sunna, iÞm…’ y qiy…s, manteniendo estrecha relación con la revelación divina, es decir directamente al Corán que es la palabra de Dios y la Sunna; e indirectamente el iÞm…’ o consenso de la Comunidad y /o de los Doctores y el qiy…s o razonamiento analógico. 4.2. El Corán. Es el libro que contiene juntamente la revelación que el profeta Mahoma sostiene haber recibido textualmente en árabe de Dios. Por medio de un mensajero celeste, identificado con el arcángel Gabriel. En árabe el nombre es Qur'an, o Corán, vocablo de origen arameo que indica bien la recitación o lectural salmodiada, bien el complejo fenómeno de la revelación recibida. Sinónimo de Corán es al-Kit…b, la "Escritura " o "El Libro". En e l Corán el término al-Kit…b indica los libros sagrados precedentemente revelados a los Hebreos y Cristianos, es decir las Escrituras (Tawra o Pentateuco, InÞil o Evangelio y Zabur o Libro de Salmos).

Para la dogmática musulmána el Corán es la palabra textual de Dios, de manera que la fórmula que precede cada citación coránica es "Dios Altísimo dice".

La doctrina sunní enseña que el Corán, en cuanto palabra divina es uno de los atributos eternos de Dios, distinto de la sustancia divina, pero , al igual que esta,, no ha tenido origen en el tiempo ni ha sido creado; de ahí la formula " el Corán es increado". La comunidad no sunní de los Shii'ies y de los Ibadíes niegan la existencia de los atributos divinos en el sentido de los Sunníes y consideran, por exceso de rigorismo monoteístico, que el Corán ha sido creado.

La tradición islámica admite que el Corán fue revelado a Mahoma a fragmentos aislados, siendo muy breves durante sus más de veinte años de predicación religiosa, desarrollándose la mitad de esta en Median ( 622-632 d.C.). Estos fragmentos de edad inmemorial se encontraban escritos en un arquetipo celeste, denominado en el Corán mismo "El origen de la Escritura" o la "Tabla bien custodiada". Mahoma cuando recibía las transmisiones las aprendía y guardaba en la memoria, más y tarde la dictaba a sus secretarios, que la anotaban sobre materiales de la época: cortezas de ramas de palma, pieles curtidas, y huesos de cordero, etc. Pero Mahoma no pensó, si no de forma ocasional y rudimentaria, en la recopilación de todo este material, de forma que la conclusión de este trabajo no tuvo lugar más que con su muerte.

La recogida de los textos de la Revelación deriva en un libro fue obra personal de algunos de sus Compañeros; la redacción definitiva oficial, aquella que configura al Corán como se conoce en la actualidad, fue obra del tercer califa Utman (644-656 d.C). El Corán fue por tanto el primer libro en lengua árabe, y en su compilación los redactores no siguieron orden lógico ni cronológico alguno, ni por materias. El único criterio seguido para ordenar los capítulos fue el orden decreciente por su largura. Los capítulos ( en árabe sura), pl. suwar) son 114, de diversa largura; se dividen en ayah, lett. "signos de Dios", o versículos m que desde un mínimo de tres (sura CVIII) van hasta un máximo de 286 (sura II o de la Vaca): cortísimos en las últimas suras, larguísimos en las primeras. En realidad las suras largas son conglomerados de revelaciones realizadas en tiempos diversos y sin relación argumental entre ellas, Las suras breves corresponden al periodo más antiguo ( el mecano) de la misión religiosa de Mahoma, pero tampoco destacan por su unidad. Para el Islam el Corán es también un modelo inapreciable de lengua y estilo. Desde hace muchos siglos el Corán no se escribe en árabe si no con todos los signos de las vocales y con las demás indicaciones ortográficas. Pero en el momento de la redacción de Otman, los signos no existían y menos los denominados puntos diacríticos, que, según el número y posición, distinguen entre todas las letras a aquellas que tienen igual representación. En similares condiciones la lectura e interpretación era imposible sin una tradición oral del texto. Los puntos diacríticos y las vocales fueron introducidas en el segunda mitad del siglo I de la Hégira (osea en la última treintena del siglo VII d.C.); pero ya era tarde para evitar algunas discrepancias en la lectura de las distintas escuelas de recitadores del Corán; las variantes propiciaron diversas interpretaciones. De ahí que se tendiera a la homogeneidad y unicidad de interpretaciones y lecturas siendo la de Kufa y Medina las únicas legítimas.

Si se exceptúa la primera sura, el Corán esta todo en forma de discurso directo a Mahoma de Dios. El contenido es bastante variado. En los fragmentos revelados en la Meca el argumento es todo religioso y moral: bien son textos destinados a la recitación litúrgica en común; bien son amonestaciones a los incrédulos, amenazas a aquellos que no se arrepienten y no se conviertes, descripciones vivísimas del territorio del juicio universal y del infierno, descripciones gozosas del paraíso, advertencias dogmáticas, de política contra los politeístas, episodios de las persecuciones de los incrédulos a los profetas mandados por Dios a los pueblos no árabes o a pueblos extinguidos, catástrofes de pueblos obstinados a no escuchar la voz de los enviados de Dios; bien son consejos morales, exhortaciones a las prácticas del culto. Sin embargo en los fragmentos revelados en Median, donde Mahoma se había convertido en jefe político de un Estado del que el mismo era el fundador, el estilo poético se atenúa o desaparece, la predicación moral o religiosa pasa a segunda línea y se sustituye por la polémica con los Hebreos y Cristianos que se resistían a reconocer la misión de Mahoma, como enviado de Dios.

En la fase medinesa la revelación afronta argumentos profanos: reglas relativas a materias extrañas al campo religioso.

La materia jurídica aparece en el Corán solo en la revelación del decenio medines y es escasa en comparación con la mole del libro. Según los exegetas musulmanes, sobre los poco más de 6200 versículos solo 500 contienen reglas jurídicas. Estos quinientos versículos se refieren a prácticas de culto, de forma que solo un centenar se ocupan de cuestiones estrictamente jurídicas en su contenido.

Este centenar de versículos contiene normas jurídicas dictadas directamente por Dios y representan el núcleo central del derecho islámico y dan el carácter de religioso al sistema jurídico islámico.

La materia es bastante variada: derecho de familia, sucesión legítima actos de última voluntad, régimen de la esclavitud, usura; aspectos sobre el valor de la escritura de los contratos, sobre la compraventa, sobre el préstamo, sobre el crédito, sobre los testimonios; reglas del derecho de guerra (reparto del botín mueble y del régimen de los inmuebles apresado a los infieles), situación jurídica de los judíos y de los cristianos; derecho penal.

Todo diseminado en las suras medinesas y en un modo fragmentario, de forma que sería imposible reconstruir el sistema sobre la base de los versículos coránicos. Se encuentran además normas de carácter contradictorio, reveladas en épocas diversas y que el Corán se encarga de justificar, aseverando que Dios pueda abrogar sus disposiciones precedentes y sustituirlas por otras nuevas. De aquí la necesidad de conocer en tales casos, cual es el versículo cronologicamente anterior y cual posterior derogante, al margen de su posición en el libro. A l carácter fragmentario y a la oscuridad de algunos vocablos y de algunos versículos, alude incluso la sunna, osea, la tradición relativa al Profeta Mahoma, correspondiente a las cosas que el dijo o hizo, y que es considerada el verdadero comentario del Corán. De esta forma es inadmisible que el juez motiva una sentencia sin referirse a la Sunna y aludiendo tan solo a los versículos coránicos.

4.3. La Sunna. La sunna es la segunda fuente de conocimiento del fiqh, y se refiere a la conducta consistente en un dicho (qawl) o en un hecho (fi’l), o silencio (suk™t) de mahoma, no en su condición de profeta o nab† sino en su condición de hombre ante circunstancias que se le presentan en su vida; y cuya eficacia normativa se inspira en la divinidad que le ilumina en aquellas. . Incluso en sentido amplio esta sunna se predica de los primeros seguidores de mahoma.

Fue Šafi’† que fijó definitivamente la Sunna del Profeta. La Sunna se basa en los relatos (|ad†Å) o tradiciones que reúnen determinados

requisitos, y que hacen referencia al comportamiento de Mahoma. El |ad†Å se compone de dos partes: 1. El contenido en sentido estricto que se denomina matn. 2. la cadena transmisora (isn…d), compuesta por las personas transmisoras ( r…w†). La intervención de distintas personas en la transmisión da lugar a cuestionar la veracidad de las tradiciones, de manera que se han precisado una serie de requisitos y características que permiten aceptar las mismas en función a: 1. Cuanto más perfecta es la cadena transmisora (isn…d) más reciente es el hadiz. 2. En época antigua los hadices más fidedignos se atribuyen directamente a Mahoma o a cualquier otra autoridad próxima al Profeta. 3. la masa de hadices jurídicos pertenecen a la primera mitad del siglo II de la Hégira. 4. No existen un núcleo auténtico de transmisores desde los tiempos de Mahoma y un núcleo de hadices espúreos relativos a las generaciones sucesivas. 5. Los hadices relativos a mahoma se desarrollan entre el 150 y 250 de la Hégira y particularmente en la cincuentena entre Šaf’i (m.204/826) y las colecciones clásicas entre las que destaca la de al-Buh…r†, m. 256/876), autor de los llamados “Seis libros” considerados sa|i| . 6. Los hadices jurídicos alusivos a mahoma no constituyen la base originaria del Derecho musulmán, pero si una sucesiva innovación ¿¿??. Los criterios de clasificación son:

a. Por su veracidad.

En base a la veracidad, autoridad, cantidad de transmisores de estas tradiciones se clasifican en:

1. ¡a|†| sana, exacta, la tradición más perfecta en la que no falta ningún eslabón de la cadena transmisora.

2. |a¡an, bella, en la que la perfección es menor, pero posee valor narrativo; 3. da’†f, débil o enferma, por cuanto se adopta con un fin puramente edificativo o

ejemplarizante, pero a la que no se reconoce valor normativo.

b. En atención al número de transmisores: 1. Amplísimamente transmitida, si el número de los que intervienen son

numerosos. 2. Notoria, si son varios 3. Única si solo es uno quien la transmite.

Las recopilaciones de tradiciones se disponen:

- Por materias - Por transmisores - Por orden alfabético (o alefático) de la primera palabra del relato.

4.4. El iÞm… o consenso abreviatura del iÞm…’ al-uma o " acuerdo de la opinión de la comunidad, en relación a las creencias religiosas, al fiqh y a la ética: acuerdo que representa la verdad sobre la cual no está permitido al creyente discutir. Este acuerdo de la Comunidad, es, en realidad, el acuerdo de los doctores en cuanto representantes cualificados de la Comunidad en una época sobre un determinado argumento relativo al ámbito de la shari' a.

’

El iÞm…’ o consenso. Es la abreviación de la frase “iÞm…’ al umma” o acuerdo de opiniones de la Comunidad. Acuerdo que representa la verdad desde la cual no es lícito al creyente oponerse. Este acuerdo de la Comunidad es en realidad el acuerdo de los doctores, en cuanto representantes cualificados de la misma, en una fecha conforme a la Sharia.

Para los sunnies, y en sustancia para los Ibadíes, el iÞm…’ es la tercera de las raíces, colocada después del Corán y la sunna. Tal posiciíon viene justificada a partir de la frase de Mahoma: Mi Comunidad no se pondrá nunca de acuerdo sobre un error”.

En ocasiones, y en virtud de la interpretación que supone el iÞm…’ puede aparecer como una fuente por encima del Corán y la sunna., Por ello los tratadistas jurídicos la consideran un instituto y norma. El Islam es una religión en la que no hay instituciones docentes ni jerarquía religiosa, y nunca ha conocido los concilios ni asambleas de doctores, si bien con la infalibilidad del iÞm…’ (consensos doctorum) suple las lagunas legales. Habida cuenta de las distintas escuelas jurídicas no hay una única opinión concorde entre las mismas acerca del iÞm…’ y solo convergen en cuanto a opiniones relativas a los Compañeros del Profeta.

Los šiíes o no admiten el iÞm…’ o bien lo restringen a los descendientes directos

de Mahoma. 4.5. El qiy…s o procedimiento analógico.

El qiy…s o procedimiento analógico. Es la cuarta y última de las fuentes, que consiste en una comparación de una cosa con otra, una medida; en lógica es un silogismo. En uso común es también razonamiento de género, En lenguaje técnico jurídico es la deducción por analogía, osea, la aplicación a un caso o acto nuevo bien todavía no cualificado (quíntuple clasificación de los actos legales) en una de las cinco, en base a la comparación con casos o actos que puedan juzgarse y considerarse análogos.

El presupuesto de la existencia del qiy…s es que entre el caso nuevo y el originario exista osea de una semejanza indubitable y evidente que permita la lógica aplicación al caso nuevo.

La legitimidad del qiy…s ha encontrado bastantes opositores. El contraste viene acentuado por la confusión del procedimiento analógico con el buen sentido individual. La escuela hanbalí reduce su uso limitadamente, considerando que al mismo resultado se puede prevenir con un estudio más completo y profundo de las tradiciones.

El problema de la legitimidad de esta fuente ha supuesto no pocos problemas a la doctrina islámicas.

Finalmente decir que es también admisible la aplicación del procedimiento

analógico a una norma ya deducida por vía analógica, circunstancia admitida por šafiíes, hanbalíes no rigoristas, pero negada por hanafíes y malikíes. 4.6. La costumbre, urf, adah.

La cienca islámica ha admitido algunas fuentes denominadas secundarias, como es el caso de la costumbre. Costumbre que puede ser general (‘urf, ‘amm), particular (khass) o local (mahalli); si bien, aunque no comporta raíz de conocimiento del derecho la costumbre ha servido de vehículo para la introducción de algunos elementos extranjeros en el Islam. Para su aceptación como fuentes de conocimiento precisa que los doctores la declaren no contraria con la šar†’a. 4.7. Criterios y presunciones subsidiarias de argumentación jurídica (is|s…n e isti¡l…h). Esta fuente es objeto de no pocas controversias y diversidad de opiniones en cuanto a su admisibilidad7. Aunque bien pudiera pensarse que la fase de creación del derecho quedó concluída en el momento de la revelación, otras fuentes con carácter subisdiario han permitido la adaptación de nuevas situaciones de hecho al sistema jurídico islámico, es este el caso de:

1. išti|s…n para los |anafíes, es decir la equidad o justicia equitativa. 2. el isti¡l…| como fuente que proviene del mas a|a o utilidad general

para los malikíes. l

3. el išti|s…n para los šafi’ies, irreconciliable con el carácter revelado prevalente del fiqh;

4. y el išti|…b también para los |anbalies, basado en una presunción según la cual una norma jurídica pervive en su efeicacia hasta prueba en contrario.

4.8. La "interpretatio prudentium" o esfuerzo interpretativo iÞtih…d.

Según los fuq…ha las acciones humanas han sido establecidas o preestablecidas por Dios conforme a la cualificación de la šar†’a, una cualificación que precisa de un esfuerzo interpretativo que recibe la denominación de iÞti|…d, es decir la interpretación

7 D’EMILIA, A., “Shar†’ah” en Scritti di Diritto Islamico, a cura di Francesco Castro, Roma, 1976, pp. 45-64, y sobre la divergencia de opiniones señalada, pp. 53.

de los doctores conforme a un núcleo de normas reveladas directamente de Dios y que poseen una importancia determinante. La interpretación de la parte jurídica recibe la denominación de taf¡ir, y se basa sobre las fuentes de la sunna y a la que se ha llegado previa utilización de medios o insturmentos diversos como la gramática, la lógica la alegoria, siendo así restrictiva o extensiva.

Respecto a la sunna el esfuerzo se ha concentrado en verificar la autenticidad de las tradicones mediante la valoración de la veracidad de los transmisores, estudiando sus datos histórios y biográficos, mediante lo que se conome como ilm a -rigal. Quienes se dedican a este esfuerzo inbterpretativo se llaman muÞtahid; mientras que aquellos que se refieren en ese esfuerzo interpretativo no directamente a las fuentes sino a la doctrina (taq †d) se denominan muq…llid. A la primera categoría pertenen los fundadores de las escuelas jurídica,s junto al egipcio Ashhab (m.820), el tunecido Sahnun (m.854) e Ibn Q…sim (m.806), discípulo de M…lik.

l

l

4.9. El amal: práxis y jurisprudencia forense. La praxis y jurisprudencia forense ha dado lugar e una serie de obras que con caracter legal gozan de cierto predicamento para conocer el drecho y el modo de actuar los juristas ante el planteamiento de casos diversos. Se trata de las fatawa reglas y respuestas de índole diversa, que responde a al uso del ‘amal o práxis /práctica mediante el cual se manifiesta el magisterio del q…ÿ† o juez, y que combina uso con costumbre y praxis de la autoriadad local, en su caso. Se trata de una doctrina que aún fijada por escrito no es considerada como una “jurisprudencia forense” ya que no se puede acudir directamente a ella para dictaminar sobre un asunto. La razón se debe a que es fuente de muchas innovaciones respecto a la normativa islámica o fiqh, lo que ha dado lugar a controversias entre los estudiosos del Derecho.

Ahora bien, la escuela malekí del Magreb admite que una innovación itroducida por el ‘amal puede ser seguida y fundada opinión doctrinal de un faqih cualificado, siempre y cuando pueda acreditarse o demostrarse su uso de forma fidedigna. Aún así las cosas, la necesidad y utilidad pública seran los requisitos fundamentales para adoptar una solución de este tipo. EL SISTEMA DE LOS FURU AL FIQH. 5.1. El método de exposición de los juristas musulmanes. El método de exposición de los juristas musulmanes es bastantes diverso de aquel propio de la tradición romana o del derecho de la Common Law, y parece a los ojos del jurista no musulmán como un sistema extraordinariamente confuso. Pero en realidad, no es casual la distribución de sus materias.. Hay que considerar una primera división entre los usul al-fiqh y los fur™ al-fiqh; es decir, las raíces (a las que nosotros llamamos fuentes) y las ramas, osea igual que los institutos jurídicos donde la imagen de la materia al completo es la de un árbol, estilizado, porque las ramas están dispuestas

según un cierto orden dado, resultado del desarrollo de las raíces. El estudio de las raíces no está en el campo usual del jurista en sentido estricto, sino de los usuli, es decir del experto en metodología del derecho (filosofía del derecho). Junto a el el muhaddith, es el tradicionista que estudia la veracidad del hadith, la materia prima sobre la que se constituye la tradición del Profeta. Los fur™ al-fiqh; son objeto de posteriores divisiones entre la ibadat o reglas de culto, incluso de naturaleza económica - como es el caso de la zakat o limosna ritual, que no es más que un verdadero impuesto- es decir las reglas que unen a la criatura al Creador, y las mu'amalat, es decir las relaciones y afinidades entre la criatura y sus semejantes. El tratamiento de las mu'amalat comienzan con el matrimonio (nikah) lícito e ilícito, donde el matrimonio a término o mut'a (reconocido lícito por los shi'ies duodecimanos) esta prohibido, después se encuentra el derecho patrimonial (huquq maliyya). Este último se ramifica en los derechos reales y en los derechos obligacionales. Los derechos reales plantean una distinción fundamental que domina toda la materia, distinción entre sustancia o raqaba de las cosas, y la utilidad de la misma o manafi, es decir el disfrute o uso que de ella se puede hacer u obtener.

De ahí la partición entre derechos que tienen por objeto la sustancia de la cosa, como pueda ser a título de propiedad o posesión, y derechos que se concretan en el disfrute más o menos ventajoso del que la cosa es capaz: es este el grupo más numeroso de los derechos sobre la utilidad o huquq al-manafi, es decir algo similar a nuestros iura in re aliena. Además la materia de las obligaciones se ordenan según la misma repartición: 1) relaciones obligatorias que afectan a la sustancia en cuanto implican una alienación

o transmisión del dominio o la posesión de un valor patrimonial de un sujeto a otro 2) relaciones obligatorias que consisten en solo el goce temporal de la utilidad o

ventajas que la cosa puede ofrecer. Respecto a la primera categoría destaca el contrato de compraventa, a la cual se equiparan otros negocios que consisten en la cesión de un valor mediante un correlativo, es decir la permuta, la venta a término (salam) la delegación, la transacción, el tasyir o datio in solutum que juntas forman una misma clase de contratos conmutativos . El segundo grupo, es decir aquellos negocios en los que el objeto es solo el uso temporal, tiene como modelo la locatione-conduzione, de cosas, o trabajo, y se relacionan por analogía con la llamada "colonia parziaria" y con el contrato de transporte. En la sociedad contractual se revisa un negocio mixto que presenta conjuntamente los elementos de la venta (alienación de la propiedad) y aquellos de la cesión de un uso, donde la facultad de disponer de la cosa puesta en común corresponde a los socios, sin que el socio al quien pertenecía las cosa en sus orígenes pierda el dominio. Destacan además los negocios de custodia o gestión de bienes de otro (mandato y depósito), que constituyen una figura especial afín a los contratos de beneficencia, pero que en cualquier caso puede asumir diversa naturaleza. El grupo de los negocios gratuitos y de beneficencia son netamente diversos, ya que tienen como causa el ánimo de no obtener un contraprestación, sino unicamente proporcionar un beneficio a la otra parte. La donación es el contrato típico, y por analogía forma parte del mutuo o qard, que en teoría es siempre gratuito, para no contravenir la prohibición de la riba o usura, el comodato, la fundación pía (waqf o hubus) que en esencia es una donación del

usufructo. Sigue el grupo de los contratos de garantía (prestamo y fideiussione) que por su naturaleza accesoria se aplica a todas las obligaciones y que son en la sistemática precedidos de las relaciones obligatorias derivadas de hechos ilíctos. Con la sucesión, puesto que la muerte señala el fin de toda actividad del hombre, se completa el sistema. Este orden de los fur™ al-fiqh; es lo que se denomina tartib, presenta un orden lógico muy distinto a la clasificación romanista. 5.2. Principales instituciones jurídicas. 5.2.1 Capacidad de la persona. Según el derecho islámico, sistema confesional, para la plena capacidad jurídica o ahliya no es suficiente ser hombre, sino que hay que ser además musulmán ( de ahí que la apostasía en el Islam sea un grave delito y causa de la pérdida de capacidad) y libre.

Hoy naturalmente la situación ha cambiado notablemente por la influencia externa y la atenuación de la confesionalidad. La plena disponibilidad de los bienes puede tener limitaciones por causa de impubertad, sexo femenino (con relevancia jurídico incluso para el hermafrodita<) defectos físicos y enfermedad del cuerpo y mente, estado de insolvencia, conducta eticamente reprobable y enfermedad mortal. Todas estas son limitaciones a la capacidad jurídica.

En consecuencia de la confesionalidad del sistema, los pertenecientes a la religión judía y cristiana (los llamados ahl al-kitab) incluso los zoroastrianos e hidúes, podían disfrutar de una limitada capacidad, con posibilidad de ir incrementándola; en la relación con los dimníes o protegidos, temporalmente, en aquellos bajo estado de aman, considerado como estados dentro del Islam. Frente a los politeístas idólatras solo cabe una relación de naturaleza bélica, llamada gihad o guerra santa.

rEl esclavo ('abd) era considerado una gracia, y por tanto un objeto de derecho: sin embargo, el favor libe tatis, especialmente si era un esclavo musulmán, atenuaba las consecuencias lógico-jurídicas, que de ello se derivaban y al esclavo le eran reconocida una serie de derechos atenuados respecto a los libres. Se era esclavo por nacimiento o por causa de guerra, pero no era posible la autoventa en esclavitud (obnoxatio romana); la esclavitud podía cesar por causa voluntaria unilateral, como sucede en caso de manumisión post mortem; bilateral, reconociendo al esclavo una clase de capacidad para liberarse mediante autocompra en libertad; o por causas legales. Gozaban de un estatus particular los esclavos que habían estipulado con el propio patrón el rescate, e incluso la umm walad o "madre del hijo del patrón", es decir la esclava que había parido un hijo del patrón; todos eran destinados a ser libres en un determinado momento, y de ahí la sujección a la disponibilidad del patrón y de sus herederos. El derecho musulmán desconoce instituciones dotadas de personalidad (como al universitates personarum), e incluso se duda de la existencia de entes de base patrimonial como las universitates bonorum. Sin embargo el instituto del waqf o fundación pía presenta ciertas analogías y semejanzas con las fundaciones pías bizantinas y el charitable trust del Common Law; se refiere este supuesto a un bien inmovilizado (el verbo waqafa significa inmovilizar) y deja el beneficio libre para ser destinado a satisfacer un fin pío de forma efectiva, intereses que pueden tener carácter hereditario o ir destinados a fines políticos.

5.2.2. El matrimonio. El jefe de la familia musulmána, organismo basado en vínculos de sangre, tiene una posición preeminente respecto al resto de los miembros (al hombre siempre se le reserva el derecho coercitivo en la familia sobre la mujer y los hijos). Ver estudios sobre la simbología femenina. Consecuencia de esta preeminencia masculina es la admisión por parte de los juristas musulmanes del matrimonio del musulmán con una no musulmána pero no al contrario, ya que en tal caso la familia permanece en el ámbito del Islam. También el instituto del matrimonio presenta una construcción jurídica ex latere viri que solo en algunos aspectos la doctrina ha tratado de corregir. El matrimonio musulmán, de hecho, es monandrico poligínico: el hombre, en base al Corán (sura IV,3) puede tener m´s de una mujer con un máximo de cuatro (según los malikíes también el esclavo, no así piensan los shi'ies).Por lo que respecta a los sujetos del contrato matrimonial hay una profunda divergencia entre las escuelas jurídicas: según los shi'ies sujetos son el hombre y el ascendiente masculino más próximo de la esposa, que hace de curador matrimonial - en ausencia de estos parientes el curador o wali es nombrado por el juez, mientras que la mujer es solo sujeto de la relación-; para las demás escuelas es necesaria la presencia del curador, bajo pena de nulidad, pero la mujer es sujeto del contrato y debe manifestar su voluntad; según la escuela malikí algunos casos comoportan el derecho de coacción del padre sobre la hija y puede obligarla a contraer nupcias sin su voluntad, o mejor su silencia es considerado como consentimiento tácito. El elemento que caracteriza el matrimonio musulmán es la obligación para el hombre de pagar una suma (mahr o sadaq) a la mujer misma (mientras que en la Arabia preislamcia revertía sobre la familia), es un correlato por el disfrute de la mujer, siendo uno de los requisitos fundamentales del matrimonio (el nikah, lit. cópula). De ahí la asimilación del contrato matrimonial con un contrato de cambio asimilable en sentido lato a la compraventa; además no hay que olvidar que el mahr o donativo nupcial puede ser también simbólico. No obstante el carácter consensual, el matrimonio siente especial relevancia jurídica, de ahí que el mahr y su validez pueda condicional la validez de sucesivos contratos. Prohibiciones características en el matrimonio son: 1) Las derivadas del parentesco de leche, asimilables al parentesco de sangre: los bebes

alimentados al menos durante quince días se convierten en reciprocamente prohibidos.

2) Las derivadas de que las partes hayan disuelto su matrimonio mediante el llamado triple repudio(a menos que la mujer no haya , en el entretiempo, contraído y consumado otro matrimonio, que la hace de nuevo lícita).

3) Las derivadas de encontrarse en estado de enfermedad mortal, ya que la prohibición de contraer matrimonio en articulo mortis solo es válida para la esclava.

4) Del juramento imprecatorio o maldición contra la esposa. En las relaciones patrimoniales entre los cónyuges prevalece el sistema de la separación de bienes, por lo que la mujer puede administrar su patrimonio y disponer de el libremente, con la única limitación que se refiere a los actos de liberalidad donde es preciso el consentimiento del marido, el cual administra también los bienes conferidos como donación nupcial. También el régimen de la responsabilidad civil para los actos realizados por la mujer o por los hijos no compromete directamente al marido o al

padre. En algunos ordenamientos contemporáneos tal responsabilidad ha sido introducida en los códigos civiles, fruto de esa recepción de modelos romanistas.

La permanencia del vínculo matrimonial es dejada al mero arbitrio del hombre, que puede rescindirlo ad nutum, de ahí la gran inestabilidad de los matrimonios, característica de la construcción musulmana.

Hay diversos modos de romper el matrimonio, algunos incluso de origen preislámica, basados en causas naturales o voluntarias.

Entre las causas voluntarias cabe distinguir entre las unilaterales como el repudio siempre o triple, el juramento imprecatorio, por el cual la esposa es considerada como una mujer con la cual está prohibido el matrimonio, o aquellas causas derivadas de la abstinencia (todas estas formas constituyen la construcción ex latere viri.

Entre las causas bilaterales destaca principalmente el divorcio consensual. Y entre las causas legales señálese la apostasía en el Islam.

El concubinato, simple relación de hecho, estaba solo consentido entre el patrón y la esclava, y en este caso tenía relevancia jurídica cuando la esclava tenía algún hijo del patrón (de ahí la denominación umm walad o esclava madre), el cual nacía libre y la esclava adquiría la libertad después de muerto el patrón. Cualquier otra forma de concubinato estaba prohibida y caía bajo la forma de fornicación, delito gravísimo que comportaba la pena de muerte mediante lapidación. 5.2.3. La filiación.

En cuanto a la filiación existe cierta divergencia entre las escuelas: para los malikíes y los sahfi’ies se admite la presunción iuris tantum, para los hanafíes iuris et de iure, el hijo nacido durante el matrimonio es atribuido al marido: según el principio al-walad lil-firash, el hijo pertenece al lecho. Según la opinión prevalente la duración máxima del embarazo es de diez meses, pero no faltan opiniones aberrantes, en particular en la escuela malikí que hace prolongar el fenómeno hasta tres o cuatro años (considerando la teoría del niño dormido en el seno materno).

Entre los institutos de protección de los incapaces característica es la hadana, es decir el complejo de cura relativa al cuidado de los bebes, correspondiente a la madre, mientras que la nafaqa, el derecho a los alimentos, pesa sobre el `padre así como la wilaya, instituto que comprende nuestras tutela, curatela y patria potestad. 5.2.4. La sucesión legítima y los actos de última voluntad.

El derecho musulmán no conoce el instituto del testamento, donde la única causa de dilación hereditaria es la ley. Para el fiqh la cualidad de heredero es solo y siempre necesaria; no se admite la desheredación; la adquisición de la herencia sobreviene ipso iure y no se admite la renuncia. El objeto de la herencia tiene solo carácter patrimonial y consiste en el residuo activo del patrimonio del difunto; los herederos no continúan en la persona del difunto y no responden de las deudas hereditarias, y los dos patrimonios permanecen separados. Dos son las categorías de herederos legítimos: la primera, constituida por los llamados ahl al-fard, o herederos

obligatorios o coránicos, a quienes les corresponde una cuota fija designada por el Corán (según los casos ½,1/4, 1/8, 2/3,1/3,1/& de la sucesión), y preferentemente formada por personas de sexo femenino, lo que parece ser una forma innovada islámica respecto a la sucesión de tipo agnaticio mitigado preislámico, de la cual las mujeres estaban excluidas. Esta categoría de los herederos fard limita la segunda categoría de herederos legítimos llamados los ‘asaba. Esta última categoría, la cual primeramente esta constituida exclusivamente por la línea masculina, mientras la segunda esta constituida por las mujeres elevadas al rango de ‘asib provinientes de un pariente masculino, y en ocasiones también por medio de otra mujer. A los herederos ‘as b de la primera categoría, si es único y faltan los herederos coránicos u/y otros asaba, puede corresponderle toda la herencia; mientras si, en ausencia de otros ‘asaba concurren con herederos coránicos, a el le corresponde el residuo, detraída la cuota fija coránica.

i

f

f

Algunas personales, tales como la madre, el hermano, la hermana uterinos, la

abuela materna y paterna, el viudo y la viuda son siempre herederos coránicos a cuota fija; otros como los hijos, sobrinos, los hermanos germanos y cosanguíneos, los hijos de hermanos, los tíos, y sobrinos son siempre y unicamente herederos ‘assaba que pueden acumular las dos categorías de herederos coránicos y ‘asib.

Dos tercios del patrimonio son indisponibles, del residuo tercero se puede disponer mediante wasiya o acto de última voluntad, que no esta homologado con el testamento ya que no es causa de dilación hereditaria; los herederos de ambas categorías no pueden ser beneficiarios de la wasiya, la cual no puede contener otros legados, nóminas de tutores y manumisiones de esclavos. 5.2.5. Los derechos reales y la posesión.

En la cosa en sentido jurídico (mal) son claramente distinguibles los elementos económicos de la raqaba o capital y el rédito o man a’a, que los fuqaha explican para diferenciar numerosos institutos afines que que hemos ya explicado anteriormente (v. 5.2.1.), a propósito del waqf, que consiste en la inmovilización de una raqaba con devolución de la manfa’a para una o fin píos. En las distinciones de las cosas algunas son peculiares a la ciencia del fiqh, como es el caso de la distinción entre cosas útiles e inutiles, ocultables y no ocultables, puras e impuras, mientras que otras son de clara influencia u origen romanistico.

Entre los modos de adquisición de la propiedad, concebida como el derecho no ilimitado para disfrutar y disponer de la raqaba y de la manfa’a de un mal, se distinguen: la ocupación o istila, la especificación o fawat, la vivificación de las tierras muertas o ihya al mawat (en los tres últimos institutos el trabajo es considerado como causa de la adquisición de la propiedad); la traditio o taslim, el retracto o shu ’a que para los hanafies es concedido tambien al vecino con la singular analogía con el derecho bizantino; par los malikíes, finalmente, la usucapion.

En materia de relaciones vecinales, desde la amplia casuística de las fuentes, resalta explicitamente aclaratorio el criterio seguido de la normalidad del uso. El consominio es concebido como una propiedad plural parcial. A una determinada colectividad (pueblos, tribus) o al conjunto de la comunidad islámica puede

corresponderle una propiedad colectiva, En esta materia es frecuente la normativa sharítica donde permanecen influencias de costumbres locales preislámicas.

Asimilabe a la enfiteusis hay varias instituciones de origen consuetudinario.

Faltan, naturalmente , el concepto general de usufructo de la casuística relativa a los distintos tipos de milk al-manfa’a se subraya que la man a’a misma consiste en el derecho de usar de la cosa y de percibir frutos, dejando inalterada la raqaba; tal disfrute es temporal, es transmisible el ejercicio pero no así la titularidad, objeto de ello pueden ser solo cosa inconsumibles, mientras que las consumibles se rigen por una figura comparable al cuasiusufructo justinianeo.

f

Figuras distintas son también el uso y la habitación. La superficie o inqad es

concebida como una cotitularidad del área y de la construcción. También sobre las servidumbres hay diversos tipos, pero falta el concepto general.

Distintos son los vocablos con varios significados, yad, qabd, hiyza, indican la posesión o un solo elemento constitutivo (inmaterial) o la detentación. Se puede poseer directamente o indirectamente por medio de un esclavo o de quienes detente la alieno nomine, como el inquilino/arrendatario o musta’gir, el depositario o muda, el comodatario o musta’ir. Aquel que tiene limitada la capacidad de razonar como el mahgur puede poseer por medio de su wali (tutor, padre etc.).

El waqf puede poseer a través de su administrador. Objeto de posesión pueden ser las cosas corporales o incorporales (servidumbre, usufructo, obras del esclavo). Para la adquisición de la posesión que puede venir directamete o indirectamete por medio de personas libres o de esclavos, has diversas figuras en la que es elemento esta espiritualizado.

La posesión de objetos idóneos, basado en un título justificativo (hawz bil-haqq) y sobre la buena fe para los malikíes, si sura ininterrumpidamente durante un cierto tiempo, es causa de adquisición de la propiedad como la usucapión justinianea. En el derecho malikí hay también un paralelo con la longissime temporis praescrptio. El derecho musulmán no conoce acciones posesorias autónomas, pero sí la defensa de la posesión y con características propias en relación con la propiedad. 5.2.6. Las obligaciones y contratos. Las obligaciones de actos lícitos o iltizam es claramente distinta de la de actos ilícitos o dhimma. Falta, sin embargo, un vocablo y un concepto correspondiente a obligatio en sentido técnico. Solo la escuela hanafí mantiene la dicotomía de las fuentes (asbab, cause) de las obligaciones en tasarruf qawli o declaración de voluntad (unilateral como la promesa unilateral o bilateral como en el contrato) y tasarruf fi’li o acto (ilícito), que sustancialmente reclama la dicotomía entre obligaciones de hechos lícitos y de hechos ilícitos, Algunos estudiosos, como Santillana y Chehata, han recavado de la casuística de las fuentes los materiales para una exposición de una teoría general de las obligaciones que no presenta ninguna peculiaridad.

El contrato aqd es concebido como un acuerdo de voluntad. En la fluctuante clasificación de los contratos tienen notable importancia bien el concepto económico de cambio, bien la distinción, también económica, entre la raqaba y la manfa’a. En los contratos de cambio es preminente la posición de la compraventa o bay, dogmaticamente no muy distinta a la permuta, la cual se tiene por objetos metales preciosos constituye el contrato de sarf, con naturaleza consensual, pero de eficacia real.

En materia de periculum rei hay sutiles y peculiares diferencias entre las escuelas: en líneas generales puede decirse que los malikíes y hanbalíes admiten la res perit emptori; los hanafíes y shafi’ies la res perit venditori.

Bastante desarrollado esta el régimen de los vicios. Algunos tiempos de compraventa está especialmente elaborados, es el caso del salam que representa una de las pocas forma lícitas de la emptio rei speratae, es uno de los contratos más antiguos; sucede igual con la venta con pacto de rescate y la venta reservada de disfrute de la cosa.

Negocios característicos por particularidades relativas a la fijación del preciso son las murabaha o reventas de la cosa a premio fijo, de uso frecuente el en sistema bancario islámico en los últimos treinta años, en cuanto negocio no usurario; la tawliya o reventa de las cosas a un tercero de una parte de la cosa por el mismo precio de adquisición; el ashrak o reventa a un tercero de una parte de la cosa por una parte del precio de adquisición ; la wadi’a o reventa con disminicuón del precio de adquisición. Contrato commutativo de solo man a’a, es el arrendamiento o igara en sentido lato, en la que cabe distinguir la kira o locatio conductio rei, la igara en sentido estricto o locatio conductio operarum y el gu’l o loctio operis.

f

Contratos mixtos de cesión, sea de raqaba o sea de manfa’a como la shirka o musharaka, es decir la sociedad contractual, Este tipo de sociedad es casi desconocida,, y ha sido sustituida por otros tipos de sociedad sea de personas sea de capitales, de reglamentación estatutaria modelada sobre las sociedades comerciales de origen europeo-continental, como es el caso de las company, corporatio o partnership. Formas híbridas de contratos de asociación de capital y trabajo como el qirad o mudaraba, que en su forma original presentaba bastantes afinidades con la encomienda medieval, retornan al uso como negocios plulaterales no usurarios. A esta particular forma de asociación de capital y trabajo se incorporan figuras típicas de contratos agrarios y que ya hemos tratado.

Contratos de no intercambio son el mutuo (que es gratuito por la citada prohibición de los intereses) el comodato, el depósito, el mandato y las donaciones.

Obligaciones de actos ilícitos son aquellas derivados del robo o sariqa, es decir la apropiación no violenta de la cosa, la usurpación de la cosa sin armas o ghasb, que algunas escuelas sutilmente distinguen de la usurpación de la cosa en sí o de su disfrute . 5.2.7. I reati e le pene. Vease artículo de las penas.

5.3. El juez y el proceso. Con el advenimiento del Islam se conserva la figura del árbitro o hakam, ya conocida en época precedente, función que el mismo Mahoma estaba llamado a desempeñar en Medina. Con la afirmación de una autoridad superior a las partes, consecuencia de la cambiante situación política, se afirma la figura del juez o qadi, el cual enjuicia conforme a la costumbre, al buen sentido común y a la praxis consolidada, después según la shari’a, por lo cual el qadi es un funcionario de la administración, que debe tener una particular preparación jurídica.

Este juez se afirma entre el fin del califato omeya y el primer período del califato abbasí (Sec. VIII d.C) y enjuicia en representación del soberano; vigila el personal adscrito al tribunal y desarrolla otras varias funciones como la administración de la herencia yacente, el nombramiento de tutores, etc. El qadi es considerado, además, el vicario del príncipe que lo ha nombrado.

Jefe del poder judicial es el califa, que no tienen poder legislativo en el ámbito del fiqh, el cual no solo nombra, con un acto de naturaleza contractual, sino que ha de poseer una serie de requisitos, así como su formación cultural. Esos requisitos son: ser musulmán, libre, de sexo masculino, púber, sano de mente, integro fisicamente y moral mente, capaz intelectualmente, pero puede también delegar la competencia por materias, territorios e incluso puede ser removido de su cargo. Estos poderes han permitido al soberano una notable ingerencia en el campo del fiqh. En muchos países y en épocas diversas junto a la jurisdicción ordinaria del qadi se ha constituido una propia jurisdicción extra ordinem de los soberanos.

Hoy la situación ha cambiado considerablemente. La administración de justicia es más compleja gracias a la introducción de varios grados de juicio y de las magistraturas, que ha sustituido al juez monocrático de la tradición islámica. La magistratura no hubiese garantizado el esfuerzo de investigación de la verdad que el juez debe perseguir. También la facultad concedida al juez de retomar el propio juicio ha dejado puesto a los mecanismos de apelación.

Principios característicos y fundamentales del proceso islámico son: el impulso procesal corresponde al juez siempre en directo contacto con las partes; la igualdad de estas últimas en el proceso, el escaso formalismo, la publicidad, la preferente oralidad, la rapidez del juicio, el carácter meramente instrumental de las pocas normas procesales. Falta en derecho musulmán un sistema de acciones claramente diferenciadas.

El juicio se inicia con el acto de la citación o sawa, transmitido a cargo del juez. Tanto el actor como el convenido, al no ser siempre precisa su distinción, deben comparecer personalmente en juicio, o cuando es admitido, por medio de sus representantes o wakil (mandatario ad litem). La escuela malikí admite el proceso en rebeldía.

Previamente hay un acto de conciliación de las partes siendo escluídas las pruebas cuyo honor compete al actor: es el caso de la confesión o iqrar y el testimonio o sahada, con eficacia probatoria de la escritura que confirma su contenido. En defecto de pruebas se admite el recurso a la presunción.

Después de proceder a las interpelaciones finales, el juez, cuando no pueda juzgar libre y plenamente, debe pronunciar oralmente la sentencia (hukm) conforme a las pruebas efectuadas y alegadas, sin vínculos a juicios precedentes.

La sentencia es inapelable, pero puede sujetarse, a revisiones y no adquiere autoridad de cosa enjuiciada.

Una particularidad es la práctica forense correspondiente a los muf í (faqih privado o de nombramiento público habilitado por la doctrina para emitir fatwa o pareceres fundamentados).

t

3. Normativa sobre la aplicación del Derecho islámico a favor de las comunidades

musulmanas. 3.1. La comunidad musulmana o Umma.

La Umma o comunidad de Creyentes comprende a todos los musulmanes y no comprende a los árabes no-musulmanes, que pueden llegar a constituir minorías importantes en le Próximo Oriente: los árabes cristianos son unos 6 millones en Egipto; 1 millón en el Líbano, 700.000 en Síria; 600.000 en Sudan y 500.000 en Iraq. Por otro lado los árabes no representan más quie la cuarta parte del mundo musulmán, pero sin duda son la parte más representativa cualitativamente por razón de origen del Islam.

Al vínculo de sangre, verdadero o ficticio, fundamento de la tribu árabe preislámica, el Profeta Mahoma sustituyó, en los primeros años medineses, por el vínculo de la comunión de fe en el Islam, dando vida, de este modo, a una comunidad (Umma) que el Corán mismo (sura III, 104-110) considera superior a cualquier otra comunidad humana formada después de que Mahoma uniese frente a sí a todos los creyentes. El nuevo vínculo, que debería mantener por siempre unidos a todos los Creyentes, no logra, sin embargo, erradicar los lazos de naturaleza política Basados sobre vínculos naturales de sangre. El proceso de formación de esta Umma se adquiere por grados. En una fase preliminar, caracterizada por un aspecto consensual, que permanecerá fundamentalmente en la construcción doctrinal del derecho público islámico, emergen las dos partes del al-Aqaba: el primero llamado "homenaje de las mujeres" estipulado en el año 621 entre Mahoma y algunos miembros de diversas tribus, preferentemente medinesa, después siguió el "homenaje de la guerra" con el cual los convertidos al Islam en Median se empeñaron hasta la efusión de sangre a favor de Mahoma mismo. Después de la Hégira ( alejamiento - no fuga aunque en el sentido jurídico de rescisión de los vínculos tribales) el 24 ó 20 de septiembre del 622, en Median, Muhammad da vida a una organización político social, de la cual la tradición ha conservado noticia y estructura en un documento históricos llamado la safiha o Carta de Medina, caracterizada por la heterogeneidad de los elementos sociales que la componen: las dos categorías de musulmanes: mecanos, emigrados , y medineses o confederados, los árabes paganos medineses y los hebreos organizados en seis diferentes tribus. La Comunidad reflejada en la Carta de Median es una mitad entre la

Umma en sentido islámico y el acuerdo confederado entre tribus preislámicas, llamado hilf o tahaluf.

En trono al 627, después de la expulsión de Medina de algunas tribus hebreas, la comunidad musulmana, la Umma, adquiere su definitivo carácter, es decir una organización solo de creyentes que creen en una determinada escritura, sobre cuya base deben ser enjuiciados (Corán, sura V, 43-51).A los creyentes de pleno derecho de la comunidad se contraponen los infieles, distinguiendo entre las dos categorías de seguidores de una escritura (ahl al-kitab) y los idólatras.

Esta unidad política de los Musulmanes en la Umma está historicamente interconectada con la institución de su máximo representante, es decir el califa o Imam, el sucesor de Mahoma en la función política, aquella profética con carácter no hereditario. Este carácter unitario, al menos desde un punto de vista político, después del período constitutivo, se llevó a término tan solo durante el califato unitario de los Omeyas y en el primer periodo de los Abbasíes, en los que la soberanía adquirió carácter sustancialmente unitario, decayendo, considerablemente, con el venir a menos del carácter unitario de la soberanía. De ahí que se hay intentado la reunificación del Islam, entre finales del pasado siglo y principios del presente, sobre la base político, religiosa, pretendiendo, incluso la reconstrucción del califato. Fallida esta reconstrucción como se reconoció en el congreso panislámico de 1926 por su carácter inactual. En la actualidad el Corán es un códice de religión moral para el servicio de Dios y el bien de la Comunidad. Las leyes civiles deben ser dejadas al arbitrio de los hombres, los cuales tienen libre la vía para el establecimiento de nuevas formas de gobierno y para la promulgación de leyes adaptadas a las necesidades contingentes. La bay’a es definida como un acto complejo con peculiaridades a lo largo de la historia. Así por ejemplo la ceremonia del juramento en época de los ‘Abb…sies tenía peculiaridades respecto al mismo rito en época de los Omeyas. El escritor andalusí Ibn ‘Abd Rabí señala así dos niveles distintos en cuanto al acceso al trono. Para los Omeyas alude al termino wal…/waliya con el sentido de “toma del poder” lo que indica indicio de sucesión en el seno de una misma familia, con la consecución del consenso de toda la Comunidad. Mientras que para los ¿Abb…sies utiliza el término de b…ya’a o reconocimiento en forma pasiva, es decir “ser reconocido”. Con ello puede afirmase que entre los omeyas cordobeses se procedía a una elección interna organizada entre el cuadro de bayt omeya y entre los clientes de éstos. Si bien los datos proporcionados por el autor andalusí por escasos no permiten la generalización. Datos al respecto son los que poseemos de Ibn ðayy…n en la celebración del acceso al poder del emir ‘Abd All…h (Al-Muqtabis, III, p. 29). La bay’a se celebra en dos momentos:

- la bay’a privada (bay’a al ²…¡¡a) - la bay’a popular o pública( bay’a al-‘…mma) (EI2I, p. 1147).

Del mismo modo la Crónica Anónima proporciona datos sobre el advenimiento al

poder de ‘Abd al-Ra|m…n III; tuvo lugar en la gran mezquita de la capital, en presencia del vizir (sa|ib al-mad†na ), de un q…ÿ†, de los altos mandos de la policía y del perfecto del mercado (al-zabazoque). Con este fin envío letras a los gobernadores (‘umm…l) de las distintas coras (provincias) y así conseguir la fidelidad de sus administrados.

Subida al trono que presenta variaciones entre sus sucesores, como fue el caso de

Hiš…m II quien busca la presencia de jurisconsultos e imanes o muftíes en el acto de homenaje, como medio para obtener garantías jurídicas del acto de la bay’a

3.2. El territorio islámico: dar al-Islam y dar al-harb. http://www.sfusd.k12.ca.us/schwww/sch618/Islam_New_Main.html

Según el Islam como la humanidad está dividida, también con fines jurídicos, en dos categorías de fieles e infieles, estos últimos a su vez divididos en Gente del libro (aquellos que creen en una Escritura revelada como son los Hebreos, Cristianos y por extensión los Zoroastrianos e Hindúes) y aquellos que creen en los ídolos ( o paganos politeístas), también la tierrra está, según los juristas musulmanes, dividida entre el territorio islámico (dar al-Islam) y el territorio de guerra (dar al-harb). Este último esta considerado como originariamente perteneciente al Islam, y por ello en caso de conquista esta parte viene a ser calificada como una restitución o retorno al Islam. De la confesionalidad del fiah deriva su personalidad, de ahí que el territorio tenga escasa relevancia. Desde un punto de vista jurídico islámico el territorio ha tenido relevancia como límite de la validez del ordenamiento jurídico basado en la šar†’a, en particular con la sujeción a las normas de la šar†’a de los no musulmanes residentes en territorio musulmán, en algunas materias no sometidas a la jurisdicción confesional de la singular comunidad no musulmana. En los orígenes de la conquista se distinguió- y permanece como regla del derecho musulmán relativo al régimen fiscal y fundiario - entre las tierras de diezmo pertenecientes a los musulmanes sometidos al pago del diezmo y las tierras tributarias conquistadas por los musulmanes y sujetos a tributo. Si la conquista se realizaba mediando violencia, a la comunidad islámica correspondía el dominio inminente sobre las tierras, denominadas 'anwiyya (lit. conquistadas con violencia), mientras los antiguos propietarios, convertidos en protegidos, conservaban la detentación, pagando un canon. Con relación a estas tierras la escuela jurídica maliki habla de waqf a favor de la comunidad de creyentes; por el contrario, si la tierra era conquistada de forma pacífica, mediante pacto o tratado, de las tierras llamadas sulhiyya (de sulh, pacto) los no musulmanes propietarios conservaban la propiedad pagando un tributo, en origen mixto, sea personal o real, más tarde solo de naturaleza real, al cual se sumaba un impuesto personal que se convertía para el propietario singular en un verdadero censo.

El territorio, finalmente, para algunos autores, entre los que destacar al célebre shafi'i al-Mawardi (m. 1058), autor de "las Reglas del buen gobierno " (Ahkam al-Sultaniyya), por lo que se refiere al territorio islámico, cabe distinguir entre: el territorio sagrado (comprende la Meca y Medina); la restante parte del Ihaz (hoy Arabia Saudí) y el residual territorio islámico, a su vez profusamente subdividido. 4. Evolución histórica de las fuentes del Derecho hasta el siglo XVI.

III. CONFIGURACIÓN DEL MODELO INSTITUCIONAL EN EL AMBITO HISPANO.- 3.1. Peculiaridades en el estudio del Derecho Público islámico. 3.2. Principales instituciones de Derecho Público. 3.2.1. El concepto de soberanía.

El concepto de soberanía ha cambiado a lo largo de distintos períodos históricos en el Islam. La autoridad del Profeta Mahoma, que en el decenio medines (622-632, es decir desde la Hégira hasta su muerte) gozaba de una autoridad igualmente política como hemos vista (supra 3-1) con la organización de la Comunidad de los creyentes, era personal, absoluta, religiosa, teocrática, unitaria y plenamente reconocida por sus secuaces que mostraban querer renunciar al particularismo tribal, aceptando el Islam y con ello la autoridad preestablecida por Dios. Esta profunda innovación en la Arabia del séptimo siglo después de Cristo se correspondía con el enraizamiento formal de un instituto preislámcio la bay' a u homenaje conservándose posteriromente en la tradición islámica, incluso contemporánea -besamanos de los monarcas actuales, cítese por caso el nuevo rey de Marruecos, Mohamed VI- , pero como simple acto de etiqueta. Con los inmediatos sucesores de Mahoma, sucesores en el marco político, obviamente, el principio de autoridad o la soberanía, era directa y personal, pero con orígen humano y contractual, ya que nadie puede acumular la autoridad religiosa que con Mahoma se instaura. Esto vale para los sucesores inmediatos llamados los "califas bien directos", es decir "Lugartenientes (khulafa, sing. Khalifa) [del enviado de Dios] y de El bien directos sobre la recta vía". En este primer período del Islam (del 632 al 661) la bay' a tiene asimismo una función de homenaje hacia la personal elegida por la Comunidad de Creyentes o de sus representantes cualificados y también de promesa de obediencia hacia quien ha sido elegido como Príncipe de los Creyentes.

En época omeya (661-750 d.C.), no obstante las oposiciones se suceden en el elemento dinástico que sobretodo se acentúan con los sucesivos Abbasíes. La bay' a aún siendo siempre necesaria, adquiere carácter formal y retorna a ser como en los orígenes un mero reconocimiento de autoridad.

Con el debilitamiento del poder central y con la consiguiente desmembración del territorio. Acentuándose sobre el plano sustancial de la autonomía o la delegación del poder recibido del califa, la soberanía en el Islam, ya cerca del tercer o cuarto siglo de la Hégira, pierde su carácter unitario, pero conservando aquel carácter personal y absoluto. Se afirma de este modo par el califa la obligación de no ejercitar su autoridad de modo despótico, pero en interés de Dios y de la Umma, en defensa, esto es de la religión de los Musulmanes y de la observancia de la shari'a, a la vez que se subraya la no ingerencia, como si se tratase de cualquier otro creyente, en materia de dogma y fiqh. La doctrina jurídica islámica nunca elaboró el principio de que el soberano es legibus solutus, muy al contrario ha sostenido siempre su obediencia hacia la shari' a.

3.4. El califato o imamato.

Entre los jurista s musulmanes siempre ha existido el acuerdo de opiniones (igma), sobre la necesidad para la Umma de tener un único jefe, vicario y sucesor de Mahoma, el Enviado de Dios ( no directamente vicario de Dios), denominado, como se ha dicho, califa (es decir khalifa) o Imam (praetor, guía). Esta última denominación es aquella de la literatura bien conocida, pero también la característica de los Musulmanes non sunnies. Según la doctrina el nombramiento del Califa es un acto obligatorio que pesa sobre la Comunidad en si misma y no sobre los singulares creyentes.

La muerte de Mahoma supuso un serio revés a la hora de la designación del sucesor, por cuanto no había derecho de representación alguno que regulase estas cuestiones. El califa no era profeta, tan solo un jefe de la comunidad, pero que por el hecho de no ser mensajero no podía erigirse en portavoz de nuevas revelaciones: un hecho que solo había significado la actuación en vida de Mahoma.-

Ahora bien, el universalismo de las enseñanzas de Mahoma justificaron que el liderazgo ejercido por Abu Bakr fuera mucho más amplio, sirviéndose además de la acción militar (ridda) y la creación de un ejército que le llevó a la ampliación de sus fronteras en un corto espacio temporal.

Contó para ello con circunstancias singulares como el debilitamiento del imperio bizantino y el sasánida, afectado por epidemias de peste y guerras sucesivas. Sirviéndose de una organización militar bien pensada y unos efectivos humanos y materiales de consideración así como la riqueza de espíritu fortalecida por el conocimiento de las enseñanzas de Mahoma, el Islam fue ganando adeptos, en Siria, en Basora y Kufa en Irak, en Fustat en Egipto. Una expansión que tan solo se vio afectada por las críticas de ciertos grupos de nobles de linaje antiguo y honorable, establecidos en Medina y que cuestionaron la política gubernativa de Utman ibn Affan (644-656) quien fue asesinado tras una rebelión medinesa, dando lugar al primer periodo de guerra civil de la comunidad8.

Según el citado al-Mawardi ( m. 1058), dos son los modos de consecución del califato: el primero por elección o elección de parte de la Comunidad o mejor de parte de aquellos que tienen "capacidad de escoger y legar", es decir, de aquellos representantes de la Comunidad que siendo irreprensibles son también capaces de reconocer en un individuo la existencia de los requisitos necesarios para ser califa, y por tanto están en situación de elegir al candidato más idóneo, estipulando con el contrato de imamato y presentándole homenaje; el segundo modo es la designación del sucesor por parte del predecesor, método que para evitar el reconocimiento del principio dinástico , con sucesión no tanto de padre en hijo, cuanto por mayoría o capacidad demostrada, está rodeado de ciertas cautelas. Para no acentuar demasiado la discrepancia entre realidad y teoría, la doctrina posterior a al-Mawardi ha reconocido un tercer modo de adquisición del califato es decir la ocupación del poder, en base al principio de que ante la anarquía es preferible la tiranía.

Para el nombramiento del califa (a quien incumbe también el título de amir al-mu'minin), Príncipe o Comendador de los Creyentes, son requeridos algunos requisitos,

i 8 HOURANI, Albert, La Histor a de los Árabes, 1 ed. 2003, trad. Anibal Leal, Barcelona, pp. 45-51.

además de la capacidad jurídica (ser Musulmán y libre) con capacidad de razonar ( ser puber, integro de cuerpo y de mente, de conducta irreprensible, de sexo masculino) entre los cuales la pertenencia a la estirpe de los Qurais, es decir la tribu a la que perteneció Mahoma, y durante un cierto período histórico el ser mugtahid, es decir tener la doctrina suficiente para la recta interpretación de las fuentes de la Revelación y del derecho. Frente al califato el contrato de imamato produce como efectos la obligación de observar y hacer observar la ley religiosa según la tradición, evitando cualquier innovación reprobable, de proteger la vida, el honor y los bienes de los musulmanes, de proveer en le administración de justicia, en la defensa militar del Islam y de conducir la guerra santa contra los infieles, de supervisar la entrada y provisión de los gastos públicos en conformidad con la ley religiosa, de nominar a las personas idóneas para diversas funciones; de ahí que su política debe estar en contínua consonancia con la shari'a, de otro modo comporta la remoción del cargo.

Por lo que respecta a la Umma, en el contrato de imama surge la obligación de obediencia y de asistencia (musra) al califa para que este no encabece actos contrarios a la religión, ya que no cabe la obediencia en el pecado; o procurar que no ocasione circunstancias que no consientan la continuación en el ejercicio del califato,. En los casos indicados de desobediencia la doctrina habla de verdadera y propia facultad del la comunidad para resolver el contrato de imamato.

Los poderes del califa pueden ser delegados mediante wilaya y tal delegación puede ser general o especial, sea por materia sea por territorio u otros motivos. Según los Ahkam al-sultaniyya de al-Mawardi la delegación puede ser a favor de un ministro, de emir general de región o de ciudad , de emir para la guerra santa, en particular por lo que se refiere a administración de justicia, de funcionarios que asumen el calificativo de qadi o juez, que desde la época abbasí debían ser elegidos entre expertos de la ley o fuqaha: para el qadi la delegación o niyaba puede ser limitada por materias o por territorio y comporta, a su vez, la facultad para nombrar a otros delegados.

Hasta aquí se ha descrito la doctrina sunní. La comunidad non sunní de los shi'ies ( entre los que cabe distinguir a los Zaydíes, los Shiíes duodecimanos o Imamitas y los Shiíes septimanos o Ismailíes) y de los Kharigíes ( referidos en la actualidad a la rama moderada de los Ibadíes, habitantes del sultanato de Oman con grupos minoritarios en Argelia, Tunez y Líbano) han elaborado sus propias doctrinas sobre el imamato, siendo la escisión política originada en la Umma islámica,, iniciada después de la muerte del cuarto sucesor de Mahoma, a favor del yerno Ali b.Abi Talib ( m. 661) (al cual se refieren los shi'ies , de sh'ia , el partido de Ali)el hecho que ha propiciado la legitimidad de la nueva elección o designación de califa.

Para los Ibadíes el requisito para ser califa de pertenecer a la estirpe quraish'i no es necesario, ya que cualquier Musulmán, con tal de que sea de conducta irreprensible y no esté en situación de pecado puede ser elegido, recurriendo a otros requisitos para su nominación.

Para la Sh'ia, en general, el Imam, al contrario que el califa que puede errar y pecar, es infalibe ya que goza de una particular prerrogativa , gracias a ser amigo de Dios , de conocer el secreto de las cosas, A pesar de ello no es portador de nuevas revelaciones divinas, pero es interprete de la verdad revelada por el Profeta, último,

también para los shiíes, enviado de Dios. Para los Zaydíes la superioridad del Imam entre los demás creyentes se encuentra en la asistencia de Dios , mientras que para los Imamitas duodecimanos en la iluminación, o mejor en una verdadera y propia manifestación de Dios; y finalmente para los Ismailíes, el Iman es una verdadera y propia encarnación de Dios.

Para los sunníes única interpretación de la sharía es la doctrina, para los shi'ies , salvo los Zayd´ñies, el Imam es interprete de la legislación divina. De este modo el problema es esquisitamente teológico ya que la doctrina que quiere interpretar la ley divina fue elaborada cuando los Imames infalibles no existían ya fisicamente y por tanto su pensamiento fue recuperado en la Sunna, es decir en la recogida de hadices que se refieren a estos imames juntamente con los alusivos al Profeta Mahoma. 3.2.2. La Administración de justicia. Tribunales, Magistraturas y Jurisprudencia: fatwas y casos de amal. Uno de los instrumentos más fehacientes para conocer las actividades de los jjuristas musulmanes son las fatwas: no son dictámentes de un abogado asimilables a los responsa prudentum del Derecho romano o a los alegatos de un letrado en la actualidad. En la fatwa se encuentra toda la complejidad del contenido del fiqh, recogiendo la ortodoxia de una doctrina o de moralidad de conducta; es una discreta dirección de conciencia, una enseñanza, de forma práctica y concreta de desarrollar una teoría.9

Los dictámenes de los fuqaha que actúan ante el tribunal de qadi se denominan fatwas. En la práctica no es ya un medio de ilustrar al juez, sino argumento que utilizan los litigantes para hacer prevalecer suy punto de vista.. En los tribunales marroquíes se utilia como instrumento de prueba, no, ciertamente, en lo referente al problema de hecho, sino como argumento a favor de la tesis jurídica de cada parte, y se cotiza el número de fatwas que exhibe cada litigante. Las innovaciones especulativas en desacuerdo con la ortodoxia, proclamada a través de las fatwas se denomina taqlid. A partir del siglo XI se procede a la recopilación de fatwas, es el caso de Ibn Rusd, Ibn Mugit, Ibn Sahl.o Ibn Salmun, entre otros. BIBLIOGRAFÍA.- CALDER, N., Studies in Early Muslim Jurisprudence, Oxford, 1993. CANO AVILA; p., "Alquiler de algunos inmuebles urbanos" en El saber en Al-Andalus. Textos y Estudios , I, Universidad de Sevilla, 1997, pp. 17-30. CHALMETA GENDRON, R., "Acerca del 'amal en al-Andalus: algunos casos concretos" en A.H.D.E., 57 (1987), pp. 339-363.

- Invasión e Islamización. La sumisión de Hispania y la formación de Al-Andalus, Madrid, 1994.

CHEJNE, A.G., Historia de la España musulmana, Madrid, 1980.

9 LOPEZ ORTIZ, J., "Fatwas granadinas de los siglos XIV y XV" A.H.D.E., pp. 73-121.

CILARDO, A., "Il problema delle origini del diritto musulmáno" en Islam,: Storia e Civiltà, 3 (1984), pp. 181-192. CILARDO, A., "Joseph Schacht e le origini della scienza giuridica islamica" en Islàm: Storia e Civiltà, 7, 25 (1988), pp. 237-249 y 315-317. CRONE, P., Roman, Provincial and Islamic Law: The Origins of the Islamic Patonate. Cambridge, 1987. DONNER, F.M., "The Formation of the Islamic State" en Journal of the American Oriental Society, 106, 2 (1986), pp. 283-296. DOZY, R.P., Historia de los musulmanes de España, 4 vols., Madrid, 1982. EPALZA FERER, M., "Problemas y reflexiones sobre el Califato en Al-Andalus" en A.H.D.E., 53 (1983), pp. 569-581. FIERRO, Mª I., "El derecho malikí en al-Andlaus: ss. II/VIII-V/XI" en Al-Qantara, XII, (1991), pp. 119-132. GARCIA ARENAL, M., "Algunos manuscritos de fiqh andalusíes y norteafricanos pertenecientes a la Real Biblioteca de El Escorial" en Al-Qantara, 1 (1980), pp. 9-26. GUICHARD, P., Al-Andalus (Estructura antropológica de una sociedad islámica en Occidente), Barcelona, 2004. HOENERBACH, W., Islamische Geschichte Spaniens, Zurich, 1970. LEVI-PROVENÇAL, E., España musulmána hasta la caída del Califato de Córdoba (711-1031). Instituciones y vida social e intelectual, vol. V de la Historia de España de Menéndez Pidal, 4ª ed. 1982. - La civilización árabe en España, Madrid, 1969. - “Le malikisme andalou et les Apports doctrinaux de l’Orient” en Revista del Instituto Egipcio de Estudios Arabes, I (1953-1372 H), pp. 156-171. LINANT DE BELLEFONDS, Y., Y., Traité de Droit Musulmán Comparé, vol. I y II, (1965), vol. III (1989), Paris. LÓPEZ ORTIZ, J., Derecho musulmán, Barcelona, 1932. -"La recepción de la escuela malequí en España" en A.H.D.E., 7 (1930), pp. 1-167. MAKKI, M., “Ensayo sobre las aportaciones orientales en la España musulmána” en Revista del Instituto Egipcio de Estudios Islámicos en Madrid, 9-10 (1961-62), pp. 65-231 y 11-12 (1968), pp. 7-140. MANZANO MORENO, E., Historia de las sociedades musulmana en la Edad Media, Madrid, 1992.

s

MILLAS VILLACROSA, J.M., Estudios sobre la historia de la ciencia española, Barcelona, 1949. MOLINA, L., Fath Al-Andalus (La conquista de Al-Andalus). Estudio y edición crítica de, Madrid, 1994.

MONES, H., "La división político-administrativa de la España musulmana" en Revista del Instituto de Estudios Islámicos de Madrid, V, 1-2 (1957), pp. 79-135. MURANYI, M., Materialen zur malikitischen Rechtsliteratur, Wiesbaden, 1984. NEUMAN, A., The Jews in Spain: Their Social, Political and Cultural Life during the Midd e Ages, 2 vols. Filadelfia, 1948.

l

PERES, H., Esplendor de Al-Andalus, Madrid, 1983. ROMERO FUNES, C y CANO AVILA, P., "El derecho musulmán" en Historia y cultura del Islam español ( curso de conferencias, 1985), Granada, 1986, pp. 77-104. SANTILLANA, D. Istituzioni di Diritto musulmáno malikita con riguardo anche al Sistema Sciafiita, Roma, 1926-1943, 2 vols. SIDDIQI, M.A.S., "Early History of Islamic Law: An Analysis of Western Scholarship" en Journal of Social Sciences and Humanities, Karachi, 1-2, (1985), pp. 77-88. SIMONET, F.J., Historia de los mozárabes, 4 vols. Madrid, 1983. TURKI, A.M., Théologiciens et juristes de l'Espagne musulmáne. Aspects polémiques, Paris, 1982. UREÑA Y SMENJAUD, R., "La influencia emita en el Derecho medio-eval de España" en Revista de Legislación u Jurisprudencia, pp. 267-306. VANDELVELDE, H., Cours d' histoire du droit musulmán et des institutions musulmanes, Argelia, 1983. VALLVÉ BERMEJO, L., "La división territorial en la España musulmána" en Al-Andalus, 32 (1967), pp. 241-260; 34 (1969), pp. 55-79 y 37 (1972), pp. 145-189. WAEL, H., Le droit musulmán. Nature et évolution, Paris, 1989. WATT, W.M., The influence of Islam on Medieval Europe. Edimburgo, 1972.

- Historia de la España islámica, 2ª ed. Madrid, 1974.