PRIMERA PARTELA SOCIEDAD DE LA INFORMACIONY LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

CAPITULO PRIMEROCIBERESPACIO, SOCIEDAD Y DERECHO

1. Planteamiento inicial 312. La sociedad y las fuentes materiales de la interrelaci6n

derecho-ciberespacio 35a) Desmitificaciones personales sobre Marshall McLuhan

y Francis Bacon 35b) La sociedad de la informaci6n, la infraestructura de

informaci6n y la sociedad red: enfoques coincidentes deuna misma realidad 381. La sociedad de la informaci6n como enfoque poli-

tico-econ6mico 382. La infraestructura de informaci6n como enfoque

tecno16gico 403. La sociedad red como enfo<\ue sociol6gico 42

c) Pilares tecnol6gicos para la sociedad poscontemponi-nea: digitalizaci6n, redes y convergencia 441. Primer pilar: digitalizaci6n de contenidos 452. Segundo pilar: redes informaticas 463. Tercer pilar: convergencia 48

3. La ambivalencia del ciberespacio 51a) La eficacia qel derecho en el ciberespacio 52b) La legitimidad del derecho en el ciberespacio 58

4. Idea final 65

CAPiTULO IIINTERNET, SOCIEDAD DE LA INFORMACION

Y DERECHO A LA INFORMACION

1. Introducci6n 672. EI derecho a la informaci6n: aproximaci6n te6rica 683. Sociedad de la informaci6n 714. Internet comomotor basico de la sociedad de la informaci6n 745. Revisiones del derecho ala informaci6n desde el contexto

de la sociedad de la informaci6n 76

CAPITULO IIICOMUNICACIONES COMERCIALES, PRIVACIDAD

Y DERECHO EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION

1. Introducci6n 852. "Spam".... 863. Dimensiones del problema 904. Soluciones de base tecnol6gica 935. Estrategias legislativas 956. Legislaci6neuropea y espanola sobrecomunicaciones comer-

ciales 99a) La legislaci6n sobre comercio electr6nico y la cuesti6n

de la identificaci6n 99b) Legislaci6n sobre privacidad y comunicaciones elec-

tr6nicas 103

c) La cuesti6n del consentimiento 107d) La protecci6njurfdica de los datos publicos 110e) Derechos del usuario, regimen disciplinario y sanciones 111

7. Condiciones de efectividad 114a) Concienciaci6n 114b) Los problemas del entorno: territorialidad y colabora-

ci6n internacional 117c) El marketing directo y el papel de la autorregulaci6n 122

CAPITULO IVEL DERECHO A LA INTIMIDAD

EN EL NUEVO HORIZONTE TELECOMUNICATIVO

1. Introducci6n......................................................................... 1292. Encuadramiento 1313. Panorama comparado 1344. Situaci6n uruguaya 140

CAPITULO VPROTECCI6N DE DATOS

EN ENTORNOS ELECTR6NICOS

1. Introducci6n 1452. Informaci6n, datos personales, tecnologfas de informaci6n

y comunicaciones (TICs) 1473. Gobierno electr6nico y protecci6n de datos personales 1494. Fundamento y generalidades sobre el regimen de protec-

ci6n de datos person ales 1525. La protecci6n de datos personales no es s6lo un asunto de

derechos humanos 1566. "Data protection" y "habeas data" 1577. Aproximaci6n a la regulaci6n internaciorial sobre la pro-

tecci6n de datos personales H598. Modelos de regulaci6n 1629. Elementos necesarios para garantizar un nivel adecuado

de protecci6n de los datos personales 164

10. Riesgos que implica el tratamiento inadecuado de datospersonales 165a) Uso indebido de datos intimos 0 sensibles 166b) Publicaci6n y circulaci6n de informaci6n err6nea,

inexacta, incompleta, desactualizada yparcializada 168c) La potencialidad de la informatica para recopilar y

almacenar masivamente datos de cualquier naturalezasobre las personas y la facilidad para acceder a esainformaci6n 170

d) Manipulaci6n y/o "cruce" de datos para la creaci6n de"perfiles virtuales" 171

e) Tratamiento de datos person ales por parte de gruposilegales para diferentes fines (terrorismo, chantajes,extorsiones, saboteos, discriminaciones, etcetera) 173

f> Utilizaci6n de la informaci6n para fines no autorizadospor el titular del dato ni permitidos por la Ley........... 173

11. El contrato de encargo de tratamiento de datos personalesy los deberes de confidencialidad y seguridad 174

12. Conclusiones 176

CAPITULO VIEL DERECHO A LA PRO PIA IMAGEN

FRENTE AL usa DE LAS NUEVAS TECNOLOGIAS

1. Introducci6n.................................... 1792. El derecho de la propia imagen comoderecho de la perso-

nalidad 1823. Naturaleza patrimonial del derecho a la propia imagen 1844. Apropiaci6n comercial de la imagen en Internet 187

a) Apropiaci6n comercial de la imagen 187b) Las nuevas tecnologias y el derecho a la propia ima-

gen 1901. Camara fotografica digital...................................... 1902. Telefonom6vil con camara digital integrada 1913. "Webcam" 191

c) Ejemplos................................... 192

SEGUNDA PARTEINTERNET, COMERCIO ELECTRONICO

Y FIRMAS ELECTRONICAS

CAPiTULO PRIMEROLA LEY MODELO DE LA CNUDMIlUNCITRAL

SOBRE LAS FIRMAS ELECTRONICAS

1. Trasfondo ···················· 1992. Rasgos configuradores 2003. Principios ········..··· 2024. Definici6n 2035. Ausencia de categorias de "fe"y validez de la misma 2046. Atribuci6n expresa deobligacionesy responsabilidades 2067. Elementos transfronterizos 208

CAPITULO IILA NUEVA LEY ESPANOLADE FIRMA ELECTRONICA

1. Introducci6n. Firma electr6nica, certificados y entidadesde certificaci6n. Iniciativas legislativas. Finalidad de la Ley59/2003 de firma electr6nica 209

2. Contenido general de la Ley 59/2003 de firma electr6nica.Especial referencia al DNI electr6nico 215

3. Nociones basicas 219a) Firma electr6nica. Concepto y clases; referencia a la

nueva firma electr6nica reconocida 2191. Firma electr6nica en general.................................. 2192. Firma electr6nica avanzada. Definici6n legal....... 2213. Firma electr6nica reconocida 223

b) Certificados y prestadores de servicios de certificaci6n 2243. La prestaci6n de servicios de certificaci6n 225

a) Elemento objetivo: el certificado 225

b) Elemento subjetivo: los prestadores de servicios de cer-tificaci6n 2291. Noci6n y funciones 2292. Principios generales para la prestaci6n de servicios

de certificaci6n 231I. Regimen de librecompetenciay libreacceso 231II. Sistemas de acreditaci6n de prestadores de ser-

vicios de certificaci6n: de la acreditaci6n publicaala certificaci6n tambien privada 232

III. Del registro de prestadores de servicios de cer-tificaci6n al directorio informativo 236

3. Condiciones exigibles a los prestadores de serviciosde certificaci6n 236I. Obligaciones exigibles a todos los prestadores

de servicios de certificaci6n que expidan certi-ficados electr6nicos (articulo 18) 238

II. Obligaciones exigibles a los prestadores de ser-vicios de certificaci6n que expidan certificadosreconocidos 239i) Requisitos tecnicos y de personal............... 239ii) Requisito temporal..................................... 239iii) Requisitos informativos y de documentaci6n 239iu) Requisitos econ6micos 240

4. Efectos legales de la firma electr6nica 240a) RegIa del equivalente funcional. Requisitos: firma elec-

tr6nica reconocida. Problema de la prueba de la exis-ten cia de los requisitos de equiparaci6n 240

b) Presunci6n de cumplimiento de losrequisitos. Supresi6nen la Ley 59/2003 de firma electr6nica 242

c) El problema de la firma electr6nica que no reuna losrequisitos de equiparaci6n 243

d) El reconocimiento de la autonomia de la voluntad 244e) Aspectos procesales: admisibilidad comoprueba docu-

mental. Impugnaci6n de la autenticidad de la firmaelectr6nica 2451 Impugnaci6n de la autenticidad de la firma elec-

tr6nica reconocida 2452. Impugnaci6n de la autenticidad de la firma electr6-

nica avanzada 2475. Conclusiones 248

CAPITULO IIILOS PRESTADORES

DE SERVICIOS EN INTERNET

1: Introducci6n....... 2512. Premisas ··········· ..·.. 2533. Proveedores de acceso .. 2544. Trasmisores de datos 2565. Copia temporal de datos 2586. Alojamiento de datos 260

a) El "hosting" 261b) El "housing" 262

7. Enlaces 0 busquedas 2628. Prestadores de servicios de certificaci6n 263

CAPITULO IVASPECTOS JURIDIC OS

DE LA CONTRATACION ELECTRONICA

1. Introducci6n...................... 2672. Precisiones termino16gicas 2683. Reconocimiento legal 2704. Los principios que rigen la contrataci6n electr6nica 273

a) Equivalencia funcional 274b) Neutralidad tecno16gica 276c) Inalteraci6n del derecho preexistente de obligaciones

y contratos 276d) Libertad contractual..... 277e) Buena fe 277

5. Requisitos de validez 278a) El consentimiento a traves de medios electr6nicos 279b) Elobjeto del contrato 282c) La identificaci6n de las partes en entorn os electr6nicos 283 I

6. Momento de formaci6n del contrato 2847. Lugar de formaci6n del contrato 288

8. La forma en la contrataci6n electr6nica 289a) El principio de libertad de forma 289b) La exigencia de la forma escrita 290c) El cumplimiento de formalidades a traves de medios

electr6nicos 2919. Cumplimiento electr6nico del contrato 293

CAPITULO VCONVENCION DE UNCITRAL SOBRE

LA UTILIZACION DE LAS COMUNICACIONESELECTRONICAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

(proyecto de 2005) e ICC Eterms 2004

1. Introducci6n........... 2972. Ambito de aplicaci6n del proyecto de convenci6n 300

a) Ambito material de aplicaci6n 300b) Ambito espacial de aplicaci6n: la internacionalidad del

contra to 301c) Disposiciones finales 304

3. Ambito de aplicaci6n de 10sICC Eterms 2004 3064. Utilizaci6n de comunicaciones electr6nicas en 10s contra-

tos internacionales 307a) Reconocimiento juridico de las comunicaciones elec-

tr6nicas: articulo 8 del Proyecto de Convenci6n y clau-sula 1 de los ICC Eterms 2004 307

b) Requisitos de forma 309c) Tiempo y lugar de envio y de recepci6n de las comuni-

caciones electr6nicas: articulo 10 del Proyecto y clau-suIa 2 ICC Eterms 2004 310

d) Invitaciones para presentar ofertas 311e) Empleo de sistemas automatizados de mensajes para

la formaci6n de un contra to 311f) Disponibilidad de las condiciones contractuales 312g) Error en las comunicaciones electr6nicas 313h) Cuestiones tratadas en la guia de la CCI 314

1. l,En nombre de quien se negocia? 3142. Conocer a la otra parte 3143. Formulaci6n de un contra to electr6nico 315

4. Especificaciones tecnicas 3155. Amparo de confidencialidad 316

CAPITULO VIEL REPARTO DE RIESGOS Y LA ATRIBUCION

DE RESPONSABILIDAD EN EL usa DE TARJETASEN LA CONTRATACION ELECTRONICA

1. Riesgo, responsabilidad y comercio electr6nico. Planteamientodel problema y delimitaci6n del objeto de estudio 319a) Algunas precisiones termino16gicas y conceptuales 322b) Delimitaci6n del objeto de estudio 328

2. Relaciones contractuales relevantes en la operativa de pago 333a) Relaci6n entre el titular y el proveedor de bienes y ser-

vicios: comercio electr6nico en entornos abiertos 334b) Relaci6n entre el titular y la entidad emisora de la

tarjeta: contrato de emisi6n 338c) Relaci6n entre la entidad emisora y el proveedor de bie-

nes y servicios: contrato de pasarela de pagos 342d) Relaciones derivadas de la necesaria intermediaci6n

tecnica en el entorno electr6nico 3463. Medidas de reparto de riesgos y atribuci6n de responsabi-

lidad entre los participantes 348a) Obligaci6n de custodia del titular en el entorno elec-

tr6nico 3481. Ajuste de los mecanismos de reparto de riesgos con-

vencionales y la facultad de anulaci6n del cargo.Propuestas de interpretaci6n 350

2. La diligencia del titular de la tarjeta en la contra-taci6n electr6nica 353

b) El incumplimiento de la entidad emisora-gestora 3551. Algunos apuntes sobre las obligaciones de la enti-

dad emisora en el marco del contrato de emisi6n detarjeta :. 355

2. Distribuci6n de la responsabilidad en el contratocon los establecimientos adheridos al sistema 361

c) La diligencia del proveedor de bienes y servicios 362

4. Reparto de riesgos y responsabilidad en otros medios elec-tronicos de pago: dinero electronico y pago con movil 364a) Dinero electronico en sentido estricto (token based-soft-

ware based) 365b) Tarjetas monedero (card-based-hardware based) 365c) Pago a traves del movil (m-payment) 366

5. Consideraciones finales 367

CAPITULOVIIEL DERECHO DE INFORMACION DEL CONSUMIDOR

EN EL AMBITO CONTRACTUAL ELECTRONICOYEN EL NUEVO MARCO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION

(PERSPECTIVA ESPANOLA Y COMUNITARIO-EUROPEA)

1. Preliminar 3732. Contratacion electronica con consumidores y sociedad de

la informacion 374a) Introduccion.. 374b) Los riesgos asociados a la sociedad de la informacion y

los nuevos entornos operativos propiciados por Inter-net .. 377

3. El derecho de informacion del consumidor y sus "quiebras"en los nuevos escenarios virtuales 380a) El alcance del derecho de informacion de los consumi-

dores 380b) Los "deficits" y asimetrias de informacion en perjuicio

del consumidor 3841. "Deficits" informativos derivados de las peculiari-

dades de la oferta 3862. "Deficits" informativos asociados al empleo de con-

tratos-tipo y condiciones generales de contratacion 3894. Conclusion 394

CAPITULOVIIILA GESTION TRIBUTARIA EN LA SOCIEDAD

DE LA INFORMACION Y EL COMERCIO ELECTRONICO

2. Tecnologiasde la informaci6n y las comunicaciones. Cambiosocial 398

3. Comercio electr6nico y tributaci6n 401a) Entorno comercial electr6nico 402b) Tributaci6n y tecnologias de la informaci6n y las comu-

nicaciones 4094. Principales iniciativas internacionales acerca de la tribu-

taci6n en el comercio electr6nico 4175. Alternativas propuestas para resolver los problemas deri-

vados de la tributaci6n en el comercio electr6nico 4216. Tecnologias de la informaci6n y las comunicaciones. Admi-

nistraci6n tributaria 423a) Gesti6n tributaria electr6nica 424b) Aplicaci6n de los medios informaticos y comunicacio-

nales electr6nicos en Venezuela 4297. Conclusiones....... 435

TERCERA PARTEPROPIEDAD INTELECTUALY NUEVAS TECNOLOGIAS

CAPITULO PRIMERONUEVAS TENDENCIAS DE LA PROPIEDADINTELECTUAL EN EL AMBIENTE DIGITAL

1. Introducci6n............... 4412. El derecho patrimonial del autor en el entorno digital..... 442

a) El derecho de reproducci6n en el entorno digital........ 445b) El derecho de comunicaci6n publica en el entorno digi-

tal 446c) El derecho de distribuci6n en el entorno digital.......... 448d) El derecho de colocar mecanismos tecnicos de autotu-

lela 4503. La patentabilidad de los programas de ordenador 451

CAPiTULO IIDERECHOS PATRIMONIALESDEL AUTOR EN INTERNET

1. Introducci6n ,.................................................................. 4592. Los derechos patrimoniales del autor 460

a) Reproducci6n 460Caracteristicas de la reproducci6n en Internet 467

b) Comunicaci6n publica 469c) Remuneraci6n 477d) Derechos de remuneraci6n por copia privada 478e) Derechos de remuneraci6n en la legislaci6n nacional e

internacional 4791. La Convenci6n Internacional de Roma 4802. Tratados de la OMPI 4803. Decisi6n 351 de la Comunidad Andina deNaciones.

Regimen comun sobre derechos de autor y derechosconexos 482

4. Ley de propiedad intelectual ecuatoriana 4825. La Directiva europea sobre derechos de autor en la

sociedad de la informaci6n 483f> Distribuci6n digital 483

3. Aspectos generales sobre los derechos de comunicaci6n,reproducci6n y distribuci6n 489

4. El agotamiento del derecho en las trasmisiones digitales 4915. Consideraciones sobre los derechos de explotaci6n digital 4946. Importaci6n 4957. Transformaci6n.............. 496

CAPITULO IIIUSURPADORES DE MARCAS EN INTERNET

(CYBERSQUATTERS)

1. Introducci6n......................................................................... 5012. Delimitaci6n terminol6gica: los cybersquatters 5013. Concepto de marca notoria y renombrada 504

4. Consecuencia de la difusi6n de los cybersquatters: "defen-sive dOlnainnames" 509

5. Aplicaci6n del derecho de marc as y de competencia deslealespanol a los cybersquatters 510a) Derecho de marcas 510b) Derecho de competencia desleal 515

6. Regimen juridico de los cybersquatters en el derecho nor-teamericano' 522a) Ley norteamericana anticybersquatters (Anticybers-

quatting Consumer Protection Act 1999) 522b) Criterios sentados por los tribunales norteamericanos 525

1. Introducci6n............................... 5252. Asuntosjudiciales anteriores a laAnticybersquatting

Consumer Protection Act 5283. Asuntosjudiciales basados en laAnticybersqua tting

Consumer Protection Act 5317. Derecho briUmico:exigencia de "use in the course oftrade" 532

CAPITULO IVASPECTOS JURIDICOSDEL SOFTWARE LIBRE

1. Introducci6n...... 5392. Historia............................................................ 540

a) El principio 540b) Se cierra el c6digo:el modelo propietario. 541c) Se libera el c6digo:La "Free Software Foundation" y la

"Open Source Iniciative" 5441. La "Free Software Foundation" 5442. La "Open Source Iniciative" 545

3. Protecci6njuridica del software 546a) Nocionesbasicas acerea de la propiedad intelectual 546b) El derecho de autor ·547c) El derecho de autor y el software 547d) Licenciamiento 549

4. Licencias utilizadas por la comunidad FlOSS 550a) Definiciones 550

1. La "Free Software Definition" (FSD) 5502. La "Open Source Definition" (OSD) 552

b) Parecidos pero no iguales 5535. La Iicencia publica general de GNU 555

a) Terminos y condiciones de la GPL .. 5561. Preambulo 5562. Terminos y condiciones 556

I. Definiciones y ambito de aplicaci6n de la licen-cia.Advertencias de copyright (clausula 0) 556

II. Formas de aceptaci6n de la Iicencia (clausula 5) 556III. Uso y explotaci6n del programa. Copia, modi-

ficaci6n y distribuci6n (clausulas 1 a 3) 557IV. Copyleft, 0 persistencia de la libre distribuci6n

de program as derivados (clausulas 4, 6 y 10) 558v. Integridad del sistema copyleft en casode impe-

dimento forzoso a la libre distribuci6n (clau-suIa 7) 559

VI. Limitaciones geograficas (clausula 8) 559VII. Intangibilidad de las licencias. Versiones suce-

sivas (clausula 9) 560VIII. Incompatibilidad de la GPL conotras licencias

(clausula 10) 560IX. Exclusi6n de garantia y limitaci6n de respon-

sabilidades (clausulas 11 y 12) 5603. GNU LGPL (Lesser General Public Licence) 5616. Licencia tipo BSD 5617. Conclusiones.................................................. 562

CUARTAPARTEEVIDENCIAS ELECTRONICAS

CAPITULOPRIMEROLAS PRUEBAS EN EL

DERECHO INFORMATICa

1. Introducci6n 5672. Confesi6n en el derecho informatico 5683. Prueba documental............................................................. 5694. Prueba de exhibici6n de documentos 570

5. Prueba testifical 571Testigos calificados 571

6. Inspecci6n judicial.. 5727. Prueba de informes 5738. Prueba pericial informatica 573

a) Experticias sobre mensajes de datos y correo electr6-nlCO ,..... 574

b) Experticias sobre paginas web y sitios de Internet 575c) Experticias sobre archivos, imagenes y documentos

creados en programas informaticos 576d) Informaci6n sobre instalaci6n de licencias, nombres de

usuario, registrados en el sistema operativo 5769. Auditoria informatica .. 57810. Reconstrucci6n de hechos informaticos 57811. Prueba libre 57912. Experimentaci6n 57913. Reconstrucci6n informatica de hechos juridicos no infor-

maticos 58014.Archivos digitales de hechos juridicos no informaticos 58215. Pruebas de valoraci6n y justiprecios 58416.Valores de los intangibles de Internet 58517.Valoraci6n de los daiios informaticos 58618. Indicios en el derecho informatico 58719.Aspectos tecnico-juridicos de los hechos informaticos 587

a) Identificaci6n de un computador 587b) Individualizaci6n de archivos (Hash) 589c) Identificaci6n de medios magneticos 590

20. Principios de indentificaci6n de las actividades en Internet 590a) La direcci6n IP : 591b) Los mensajes de datos 591c) El correo electr6nico 592

1. Autoria del mensaje de correo electr6nico 5922. Pruebas de mensajes de datos del tipo correo-e 592

1. Pruebas de origen y destino: identidades delemisor y del receptor. Existencia de una cuentade correo determinada 592

II. Titularidad de la cuenta de correo. Correo gra-tuito 594

d) Chat 0 conversaciones en linea 595e) Grupos de noticias 596

f) Listas de correo 596g) Pizarrones, carteleras, boletines de noticias, blogs 596

21. El derecho a la privacidad y las pruebas informaticas 59622. Pruebas sobre mensajes de datos con firmas electr6nicas 59723. Conclusiones 598

CAPITULO IIEVIDENCIA DIGITAL

E INFORMACI6N EMPRESARIA

1. Introducci6n.................................................. 5992. La evidencia digital en los Estados Unidos 600

a) Criterios de admisibilidad de la evidencia digital....... 600b) • Frye v.United States 601

3. El test de Daubert 604a) Daubert v.Merrel DowPharmaceuticals 604b) Los criterios de Daubert 606c) "Kumho Tire v. Carmichael" frente al test de Daubert 610

4. La RegIa 702 y la defensa de la prueba 611a) RegIa federal de evidencia 702 (fre 702) 611b) Defensa de la validez de la prueba: el procedimiento

forense digital 612c) Principios importantes 614d) l,La herramienta ha sido probada ante una Corte 614

5. Aspectos legales introductorios a la evidencia digital en elReino Unido . 616a) El manual "de facto". Generalidades 616b) Principios fundamentales 617c) Police and Criminal Evidence Act 1984 618

6. La administraci6n de la informaci6n digital...................... 619a) La practica legal y la evidencia digital........................... 619b) Retenci6n documental 621c) Modificaci6n de la evidencia 622

7. Conclusiones 624