“Marco legal y evolución contractual de las APP´s”

PRIMER ENCUENTRO TÉCNICOSOBRE LA ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS DE ASOCIACIÓN

PÚBLICO-PRIVADA

Luz Elena Paternina MoraSubdirectora de Banca de Inversión

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Colombia

19 y 20 de febrero de 2009

México, Distrito Federal

Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s

Indice• Marco legal, institucional

• Experiencia en desarrollo de proyectos

• SITM – Bogotá y su modelo contractual

• Renegociaciones

Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s

Indice• Marco legal, institucional

• Experiencia en desarrollo de proyectos

• SITM – Bogotá y su modelo contractual

• Renegociaciones

Marco legal definido por sectores

• Constituciónde 1991

• Puertos- Ley 1 de 1991

•Sistema Nacional de Transporte -Ley 105 de 1993•Telefonía móvil y servicios decomunicación personal - Ley 37 de1993 y Ley 555 de 2000•Ecoturismo: Ley 99 de 1993- Ley300 de 1996 posibilidad de entregaren concesión servicios ecoturísticosen parques•Sistema de Seguridad Social: Ley100 de 1993, crea el modelo deaseguramiento en Salud con laparticipación activa de privados.•Estatuto de Contratación Ley 80de 1993.

•Servicios Públicos – Ley142 de 1994•Generación,interconexión, transmisión,distribución ycomercialización deelectricidad - Ley 143 de1994•Ley General deEducación: Ley 115 de1994

•Ley de estabilidad jurídica yconfianza a inversionistas – Ley963 de 2005

•Educación y Salud:Ley 715 de 2001•Obligacionescontingentes – Ley448 de 2001-•Documento de política- manejo del riesgocontractual delEstado (Conpes 3107y 3133 de 2001)

1991 1993 1994 2001

2005

2007-8

Ley 1150 de 2007 y sus decretosreglamentarios, así como de

Iniciativa privada

Marco regulatorio

• En 1975 se crea la Superintendencia de Salud• En 1993 se crea el Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud• En 1994 se crea la Superintendencia de Servicios Públicos y

las• Siguientes comisiones de Regulación:

– Agua potable y saneamiento básico-CRA– Energía y gas combustible-CREG– Telecomunicaciones-CRT

• … con el objetivo de regular monopolios cuando así sepresente y promover la competencia entre quienes prestenservicios públicos: económicamente eficientes y con serviciosde calidad

Marco Legal – Normatividad GeneralProyectos

• Las disposiciones normativas vigentes a lasque deben sujetarse los Proyectos son:– Ley 80/93, Ley 1150 de 2007: Estatuto de

Contratación y sus decretos reglamentarios.– Plan Nacional de Desarrollo.– Normatividad Presupuestal (entre otras):

• Ley Anual de Presupuesto• Ley 819 de 2003: Normas orgánicas en materia de

presupuesto.• Decreto Número 4730 de 2005

3 Instrumentos

Marco Fiscal de Mediano Plazo10 años

Sostenibilidad de la deuda pública yprograma macroeconómico y fiscal

Marco de Gasto de Mediano Plazo4 años

Techos macroeconómicos ysectoriales - Objetivos y prioridadesbajo una restricción presupuestaria -

Coherencia

Presupuesto Público Nacional1 año

Definición del ciclo presupuestal

2009-2018

2009-2012

2009

Para las restricciones por la anualidad del presupuesto, sedesarrollaron los siguientes instrumentos:

Dirección General de PresupuestoCoherencia, restricción, control y

seguimiento del presupuesto de la Nación.

Subdirección Banca deInversión

Asesor en temas de Vinculación deCapital Privado

Subdirección de RiesgoDiseño y Seguimiento Plan de aportes

Fondo de Contingencias.

Dirección de Inversión yFinanzas

Programación, seguimiento,modificación y control de la Inversión

Pública.

Direcciones SectorialesEvaluación y viabilidad Técnica de los

proyectos

CONFISImpacto Fiscal y

aprobación vigenciasfuturas

DNPMHCP

GEINFParticipaciónprivada en

Infraestructura

Dirección G.Crédito Público

y TesoroNacional

CONPES

Institucionalidad

Modificaciones contractuales

Previo a la Firma delContrato Adicional

• Concepto previo favorabledel CONPES(1) Ley 1150 de2007

• Declaratoria de CONPESde Proyecto estratégico Ley819 de 2003

• Autorización de vigenciasfuturas por parte delCONFIS

• (Los últimos dos puntos en caso derequerir recursos de presupuesto queexcedan el período de gobierno, casoen el cual CONFIS es posterior aCONPES)

(1) Consejo de Política Económica y Social – CONPES; (2) Consejo de Nacional de Política Fiscal – CONFIS

(3) Ministernio de Hacienda y Crédito Público – MHCP; (4) Departamento Nacional de Planeación – DNP

(5) Instituto Nacional de Concesiones – INCO

Autorizaciones PreviasMinisterio de Hacienda yCrédito Público

• Aval Fiscal previo favorabledel CONFIS(2)Ley 1169 de2008 y Decreto 3460 de2008.

• Valoración deContingencias Ley 448 de1998 Subdirección deRiesgos - MHCP(3)

• Evaluación financiera de laSubdirección de Banca deInversión - MHCP Ley 185de 1995.

Autorizaciones PreviasDepartamento Nacional dePlaneación y Sector

• Concepto previo favorable dela Dirección de Inversiones yFinanzas Públicas - DNP(4)

• Concepto Técnico Favorablede la Dirección deInfraestructura y DesarrolloSostenible – DNP

• Concepto previo favorable dela unidad de planeación delMinisterio de Transporte

• Autorización por parte delConsejo Directivo de INCO(5)

Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s

Indice• Marco legal, institucional

• Experiencia en desarrollo de proyectos

• SITM – Bogotá y su modelo contractual

• Renegociaciones

• Construir• Operar• Mantener• Financiar

• Aporta la Infraestructura existente• Cede ingresos existentes• Otorga garantías parciales• Realiza aportes para cierre financiero

PUBLICO

PRIVADO

Obligaciones de las partes

1. Decisión

EvaluaciónTécnica yEconómica

Obra Pública

Criterios• Económico• Social• Ambiental• Operación

APP(Aval Financiero)

3. Financiación2. Cómo

•Política•Convenienciatécnica

Aportes presupuestoNacional:• Créditos• Recursos propios

Aportes presupuestoNacional

Cesión de tarifas

Etapas de Desarrollo de los Proyectos

Diseño Legal

Firma delContrato

5. Ejecución del Contrato4. Licitación y Adjudicación

Variables deAdjudicación

AperturaLicitación

Construcción

Operación

Mantenimiento

Seguimiento

Salvamentos /Renegociación

Etapas de Desarrollo de los Proyectos

AcuerdoAcuerdoSociosSocios

VIGILANCIA: Ministerio , interventores, SuperintendenciaREGULACIÓN: Comisión o Ministerio

UsuariosEmpresaProyecto

Contrato deContrato deAPPAPP

TarifaTarifa

ContratosContratosde Crde Crééditoditoy Fiduciay Fiducia

Inversionistas

FiduciaBancos

Constructores

NaciónPresupuestoPresupuesto

Esquema de negocio de APP

Aplicación de APP

• La participación privada en infraestructura secentra en los siguientes sectores:

Transporte:•Aeropuertos•Carreteras•TransporteMasivo

•Vías fluviales•Vías férreas•PuertosMarítimos

Telecomunicaciones:•Telefonía fija•Telefonía móvil•Valor agregado

Agua:•Acueducto•Alcantarillado•Aseo

Energía:•Electricidad•Hidrocarburos•Gas Natural

Experiencia de APP –Concesiones Viales

RIESGO CONCES. INVIAS USUARIO OBSERVACIONESConstructivo X X Parcial: mayores cantidades de obraTráfico X X Tráfico mínimo y máximo aportanteTarifas peajes X Incremento según inflaciónPredios X SobrecostosLic. Ambiental X SobrecostosTributario XInflacionario XCambiario XFuerza Mayor(Daño emergente)

X Valor de las obras

Fuerza Mayor(Lucro cesante)

X

Financiación X Cierre financiero en Devimed yArmenia–Pereira–Manizales

• 1a Generación de Concesiones

• 2a y 3a Generación de Concesiones

Experiencia de APP –Concesiones Viales

RIESGO CONCES. INCO USUARIO OBSERVACIONESConstructivo XTráfico X NO existen garantías de tráfico

Tarifas Peajes X Incremento según inflaciónPredios X X La gestión corresponde al concesionarioLic. Ambiental X X La gestión corresponde al concesionarioTributario XInflacionario XCambiario X X Se pueden otorgar garantías parciales

Fuerza Mayor(Daño Emergente) XFuerza Mayor(Lucro Cesante) XFinanciación X

Experiencia de APP –Concesiones Viales

• Esquema de Adjudicación

– 1a generación• Menor TIR

– 2a y 3a generación• Menor Ingreso Esperado (términos constantes)• Menor Aporte Estatal• Aportes Estatales fijos

– Modificaciones al esquema actual• Menor valor presente neto de ingresos

Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s

Indice• Marco legal, institucional

• Experiencia en desarrollo de proyectos

• SITM – Bogotá y su modelo contractual

• Renegociaciones

Experiencia de APP – TransporteMasivo

• Obligaciones público-privado

FUENTES DE RECURSOS:• Tarifa• comercio inmobiliario• publicidad• derecho de uso para redes

Faltante se financia coninversión pública

Cali - Pereira

MantenimientoInfraestructura

Buses Recaud InfraestructuraAO&MRecaudo

Buses Recaudo Patios yTalleres

OtraInfraestructura

AO&M Buses yRecaudo

Futuros SITM

Inversión PúblicaInversión Privada

30 – 60% aportes deciudades con respaldo de:• Sobretasa a la gasolina• Impuesto predial• Otras rentas o recursos

propios

FUENTES DE RECURSOS:• Tarifa• comercio inmobiliario• publicidad• derecho de uso para redes

Faltante se financia coninversión pública

Cali - Pereira

MantenimientoInfraestructura

Buses Recaud InfraestructuraAO&MRecaudo

Buses Recaudo Patios yTalleres

OtraInfraestructura

AO&M Buses yRecaudo

Futuros SITM

Inversión PúblicaInversión Privada

30 – 60% aportes deciudades con respaldo de:• Sobretasa a la gasolina• Impuesto predial• Otras rentas o recursos

propios

Bogotá en Cifras

• Total área : 37.414 haprox.

• Población: 7’000.000habitantes, cerca del15% de la PoblaciónNacional

• Crecimiento de lapoblación anual delorden de2.5% (DAPD)

La ciudad a sedensifica hacia el

centro.

En la periferia hayinformalidad y

desarrollo informal

La ciudad crecedesbalanceada

Carencia de vías de accesoLa infraestructura vial y de

servicios esta saturada

El desarrollo urbano a través de los años

SITM - Instrumento de planeamiento deciudad

• 287 km de carrilesexclusivos para buses

• 180 km de vías pararutas alimentadoras

• 81. 6 km de ciclorruta

• 1`461.888 m2 deespacio público

Transmilenio (Fases I y II)

• 73 puentespeatonales

• 24 puentevehiculares

• 100 estacionessencillas

• 9 estaciones detransferencia

• 7 portales

Transmilenio (Fases I y II)

Fase I 1998-2002 KmFase I 42,23Costo US$ MM/Km 6,70

Fase II 2002-2006 KmFase II 42,20

Sin financiación 12,40

Fase III 2008-2011 KmFase III 35,20

Sin financiación 17,00Calle 26 y Cra 10ª en ConstrucciónCra 7 en Diseños

Transmilenio

Obra Pública (valorGlobal 85% delContrato.Precios Unitario 15%)

Calle 13 Américas:Obra PúblicaNQS - Suba:Concesión

Obra Pública (PreciosUnitarios)

Fase IIIFase IIFase I

Clase de contratoClase de contrato

FinanciaciFinanciacióónn

Titularización deVigencias Futuras

Calle 13 Américas:Presupuesto GeneralNQS - Suba:Concesionario

Presupuesto GeneralFase IIIFase IIFase I

Modelo Contractual

Se mantiene básicamente lamisma estructura de la fase IIen materia de asignación deriesgos.

Se comparten riesgos enactividades de redes serviciospúblicos y en actividadesrelacionadas con predios.

La asignación de riesgos contractuales dela Fase II, se ajustó a la política de riesgosdefinida en materia de contratación estatalpara proyectos de infraestructura detransporte.

Esta situación se traduce en un avancefrente al esquema de contrataciónpresentado en la Fase I en la medida enque los riesgos se asignan a quien loscontrola.

Con independencia de si el contrato es deobra (Américas) o de concesión (Suba yNQS) la asignación del riesgo de diseños yde construcción al contratista marca unadiferencia importante frente a laresponsabilidad por la estabilidad de laobra

No se transfieren

Fase IIIFase IIFase I

RiesgosRiesgosModelo Contractual

•• AsumeAsume

ConcesiónObra PúblicaDistrito

Riesgo País

Fuerza Mayor

CostoMantenimiento

RiesgoFinanciamiento

RiesgoConstrucción

SectorPrivado

SectorPrivado

DistritoTipo de Riesgo

Modelo Contractual

Esquema de renegociaciEsquema de renegociacióón y solucin y solucióón de controversiasn de controversias

Esquemas derenegociación apartir de lasimplicaciones delmismo

- NegociaciónDirecta

- Mesas técnicas devaloración

Negociación Interna(Sujeta aDisponibilidadPresupuestal)

Otrosíes a loscontrato

Negociación DirectaCon laadministración(Actas de obra,Comités Técnicos)

Fase IIIFase IIFase I

Modelo Contractual

Implicaciones de la renegociaciImplicaciones de la renegociacióónn

TRONCAL ADQUISICIONDE PREDIOS

COMPENSACIONES SERVICIOS *** VALOR INICIAL

CONTRATOS

ADICIONES -MAYORES

CANTIDADES DEOBRA

% DEINCREMENTO Total general

Calle 80 60,870 820 314 193,905 31,124 16% 287,033Autonorte 13,903 1 177,131 69,156 39% 260,192Caracas 17,113 158 237,962 61,939 26% 317,172Jimenez 94 17,848 5,055 28% 22,997Otros Fase I* 34 25,742 7,042 27% 32,819Total Fase I 91,980 820 507 652,588 174,317 27% 920,212Calle 13 - Americas 41,471 196 385,553 15,597 4% 442,817NQS 108,002 1,646 25 1,405,273 61,590 4% 1,576,537Suba 107,256 6,021 129 555,079 56,933 10% 725,418Otros Fase II 23 6,659 519 8% 7,201Total Fase II 256,752 7,863 154 2,352,564 134,639 6% 2,751,974

Otros ** 24,587 179,909 37,711 21% 242,207

Total general 348,732 8,683 25,249 3,185,061 346,667 11% 3,914,392

Modelo Contractual

Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s

Indice• Marco legal, institucional

• Experiencia en desarrollo de proyectos

• SITM – Bogotá y su modelo contractual

• Renegociaciones

Evolución de contratos de concesión

InformaciónDisponible

Generación 1 2 3 4*

PGFDefiniciónAlcanceFísicodesde elInicio delContrato

PGFObrasadicionalesporactivaciónalcanceprogresivo

PGFPGFGarantía:- Mayorvalor dediseños- Mayorescantidadesde obra

Fase IINivel deDetalle

Fase IAnteproyecto

Fase IINivel deDetalle

Fase IAnteproyecto

Alcance Físico

Evolución de contratos de concesión

Mecanismo dePago de

Garantías

Generación 1 2 3 4*

Responsabilidad deconsecucióny pago encabeza delPrivado

Responsabilidad deconsecucióny pago encabeza delPrivado

No secontaba conellas aliniciar elproyecto -Público

No secontaba conellas aliniciar elproyecto -Público

Liquido,Fondo deContingenciapara cadacaso

Líquido,Fondo deContingenciapara cadacaso

No líquido,depende delpresupuestodelconcedente

No líquido,depende delpresupuestodelconcedente

LicenciasAmbientales

Conclusiones

• Es frecuente tratar de incluir mayores alcances de obras en loscontratos en marcha ya sea por iniciativa de los privados, lacomunidad o el mismo gobierno.

• Se ha dado casos de selección adversa, por ejemplo sepresentan camicaces que ofrecen precios bajos pararecuperarse vía renegociación después.

• Los proyectos con poca preparación ya sea por inexperienciadel sector o por la presión política conducen conflictos orenegociaciones en el camino.

Conclusiones

• Alto riesgo de colusión en los esquemas de conciliación.• Eventual falta de transparencia y contrapesos en los ajustes de

contratos.• En algunas ocasiones se pude presentar el rechazo al uso de

esquema de valor presente neto del ingreso como criterio deadjudicación en las licitaciones.

“Marco legal y evolución contractual de las APP´s”

Luz Elena Paternina MoraSubdirectora de Banca de Inversión

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Colombia

19 y 20 de febrero de 2009

México, Distrito Federal

PRIMER ENCUENTRO TÉCNICOSOBRE LA ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS DE ASOCIACIÓN

PÚBLICO-PRIVADA