256 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?

bles en el registro a favor del fondo de titulización a todo título adquisitivo, sino sólo a aquellos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo362.

Es decir, con la cesión de remate a favor del fondo de titulización hipote-caria, el banco o entidad ejecutante le cede la finca porque esa finca concreta, que es objeto del procedimiento de ejecución y que se le ha adjudicado en pago de su crédito, aparece hipotecada en garantía de un crédito que forma parte de la relación de créditos que la entidad ejecutante aportó al fondo cesionario. Esa aportación es la que habrá de acreditarse mediante la escritura de constitución del fondo cesionario, o mediante la presentación de la participación hipotecaria o certificado de transmisión correspondiente.

3.2. Presupuestos objetivos: Plazo, forma, precio y resolución

Cuando el ejecutante toma parte en la subasta, el art. 647 LEC, introduce dos disposiciones especiales: a) se prohíbe la celebración de la subasta cuando únicamente concurra el ejecutante, y b) se reconoce un privilegio consistente en permitir la cesión del remate a un tercero.

362 El artículo 27 del Real Decreto Ley 6/2010 dice así: Consideración de los fondos de tituliza-ción como titulares registrales. Se añade un nuevo párrafo al apartado 2 de la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modi-ficaciones relativas al Sistema Financiero, con la siguiente redacción:

“Los fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos podrán ser titulares de cualesquiera otras cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmi-sión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo, por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias, por la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago o, como consecuen-cia de las citadas ejecuciones, en administración y posesión interina de los inmuebles, bienes o valores en proceso de ejecución. La inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización en el Registro de la Propiedad y de cualesquiera otros bienes en los registros que correspondan, se podrá efectuar a nombre de los mismos”.

257Capítulo IX: La cesión de remate en la ejecución hipotecaria

El ejecutante deberá reservarse expresamente la facultad de la cesión en el acto de la subasta, siendo inadmisible una petición posterior o la intervención de oficio del Juzgado (art. 647.3.I LEC), salvo el supuesto previsto en el art. 671 LEC, lo que nos obliga a distinguir dos situaciones: cuando haya postores deberá hacerse constar la reserva en el acta levantada por el secretario judicial -pese a que el apartado tercero del art. 649 LEC, solo exija que se exprese el nombre de los participantes y sus respectivas posturas-, pero cuando no hay postores no hay subasta, ni intervención del ejecutante, con lo que nada podrá reservarse.

Sobre el primer caso, la norma dice literalmente que podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero, pero de esas palabras no puede desprenderse que el ejecutante tenga que manifestar el propósito al hacer todas y cada una de las sucesivas posturas, sino que la declaración de esta volun-tad tiene que quedar explícita antes que se anuncie públicamente por el secretario judicial el nombre del mejor postor, debiendo hacerse constar en el acta de la subasta363.

Ahora bien, la declaración y constancia que se puja en calidad de ceder el remate no vincula al ejecutante postor. Como dice la STS, 262/1987, de 30 de abril de 1987, “tal facultad es perfectamente renunciable”364 y no precisa ni si-quiera de declaración expresa de renuncia, pues basta con que la cesión no llegue a efectuarse365.

En segundo lugar, tampoco se señala el momento en el que se celebrará la comparecencia y la laguna puede tener que ver con la aprobación de los dife-rentes remates que aparecen en el art. 670 LEC. Fijándose el plazo máximo en el pago del precio del remate o con anterioridad, la cesión podrá vincularse a la clase de remate que se apruebe (art. 670 LEC). Claro que siempre será posible fijar el mismo en diez o veinte días, que suelen ser los más frecuentes en esta sede y en el supuesto del art. 671 LEC, bastará que el ejecutante en el plazo de veinte días del art. 671 LEC, solicite la adjudicación con la facultad de cesión.

363 Montero Aroca, Juan. Epígrafe Capítulo 9º III a V. TOL 2.459.514. Tratado de ejecuciones hipotecarias. 2012, Publicado en www.tirantonline.com..

364 La STS, 262/1987, Sala 1ª, 30 de abril de 1987 (ROJ: STS 3028/1987), que se cita no dice nada más, aunque tampoco es necesario, porque el art. 647 LEC no obliga al ejecutante a cumplir con la reserva solicitada.

365 Montero Aroca, Juan. Epígrafe Capítulo 9º III a V. TOL 2.459.514. Tratado de ejecuciones hipotecarias. Obra citada.

258 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?

En cualquier caso deberá fijarse un plazo porque de lo contrario, nada impide en la ley que el secretario judicial dicte el decreto de adjudicación. Comentario que justifica la STS, 123/1994, Sala 1ª, 18 de febrero de 1994 (LA LEY 1994/2-13780), cuando afirma que según “la ratio legis que inspira la redacción del párrafo tercero del art. 1499 LEC de 1881, el plazo para hacer la designación (electio) del cesionario del remate no puede ser mantenido de manera inconcreta o indefinida (sine die), por la inseguridad jurídica que ello comportaría”, siendo así que el referido plazo ha de considerarse forzosamente terminado o precluido cuando el Juzgado dicta el auto acordando la adjudicación definitiva y subsi-guiente entrega del bien o derecho objeto de la subasta al rematante (acreedor-ejecutante), sin que el mismo haya hecho la expresada designación366.

La cesión se verificará mediante comparecencia ante el secretario judicial, y el único requisito exigido en el apartado tercero del art. 647 LEC367, es que dicha

366 Sobre la inexistencia de plazo consúltese el AAP PALMA DE MALLORCA, Sección 3ª, 12 de febrero de 2003 (ROJ: AAP IB 47/2003). “El art. 647.3 LEC, al atribuir al ejecutante el derecho a ceder el remate no establece plazo alguno para el ejercicio del mismo, ni tampoco se establece límite temporal para la cesión de remate a tercero ni en el art. 670, ni en el art. 671. En consecuencia, si la ley procesal no establece plazo alguno ni se indica en ella que el derecho a ceder el remate deba ejercitarse dentro del mismo plazo concedido al ejecutante para pedir la adjudicación, no existe motivo alguno para denegar que, como se solicita en el caso de autos, se inste la adjudicación del bien con reserva de la facultad de ceder el remate, de manera que una y otra facultad se ejerciten sucesivamente”.

367 Es aconsejable el dictado de una diligencia de ordenación que fije con toda claridad los términos de la comparecencia:

“1. Por presentado el anterior escrito por el procurador X, en nombre y representación de Y, únase a los autos de su razón, teniéndose por formulada la solicitud de adjudicación por el 00% del valor de tasación de la finca: 00 000.00 €.

2. Se tienen por hechas las manifestaciones sobre la cesión de remate de la finca que salió a subasta, y se señala para la comparecencia del art. 647.3 LEC el próximo día 00-00-00 a las 00:00 horas para aquella se produzca en la Secretaría de este Juzgado, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(I) Deberá comparecer al acto el cedente y el cesionario y en el caso de actuar por represen-tación, con los respectivos poderes que acrediten su intervención.

(II) Aceptar el cesionario las condiciones de la subasta.(III) Presentar documental acreditativa del pago del precio mediante transferencia bancaria o

por cualquier otro medio que lo acredite.(IV) En el caso de cederse el remate a un fondo de titulización, las copias de las escrituras de

constitución del fondo y de identificación del crédito hipotecario.(V) En el caso de tratarse de una inmobiliaria o cualquier otra sociedad, la copia de la escri-

tura de constitución para poder determinar si es un tercero en los términos del art. 647 LEC.

259Capítulo IX: La cesión de remate en la ejecución hipotecaria

comparecencia se realice antes o simultáneamente al pago del precio del remate y que se acepte por el cesionario368.

¿Qué ocurre cuando comparece para aceptar la cesión, en nombre del cesio-nario, la misma persona que representa al ejecutante-cedente? Bañón González369 entiende que el control sobre estos casos de doble representación debe ser rigu-roso por parte del secretario judicial. Deberá comprobarse no sólo la autenticidad del documento representativo invocado, el hecho de su inscripción, en su caso, en el Registro Mercantil y la circunstancia de estar comprendida, entre las facultades conferidas, la que se ejercite, sino además, la salvedad de la autocontratación o exigencia de ratificación, en el caso de poderes, o el consentimiento adicional o autorización del órgano social que haya de darlo, en el caso de los entes societa-rios.

Es cierto que en la jurisprudencia existe autocontratación cuando una perso-na actúa simultáneamente como representante de las dos partes contratantes (en nuestro caso, el cedente y el cesionario), pero en la actualidad, las doctrinas que negaban la admisibilidad del autocontrato se han superado. Las necesidades del tráfico jurídico han impuesto la figura, dejando desfasadas aquellas opiniones que negaban su validez por no haber dos personas, con dos voluntades, que declararan su voluntad una frente a otra. Como contrapartida, uno de los mayores inconve-nientes del autocontrato es el peligro que el representante anteponga sus propios intereses a los del representado, y de ahí que sólo se considere admisible cuando no haya posibilidad de conflicto de intereses entre representante y representado370 o cuando aquél haya sido autorizado por éste para llevarlo a cabo371.

Se advierte al ejecutante que el dictado de la presente resolución no implica la aprobación de la cesión y que por ello el incumplimiento de cualquiera de los requisitos implicará una resolución denegatoria”.

368 AAP ÁLAVA, 134/2010, Sección 1ª, 25 de noviembre 2010 (LA LEY 293558/2010). 369 Bañón González, Alejandro, La cesión y adjudicación de bienes. Ponencia en la Jornada

celebrada en Valencia el 26 de enero de 2012, obra citada.370 El ATS, Sala 1ª, 22 de enero de 2008 (ROJ: ATS 330/2008), reitera la doctrina de la Sala en

sentencias de fechas 29 de octubre de 1991, 5 de noviembre de 1976, 21 de febrero de 1968, 27 de octubre de 1966 y 26 de mayo de 1994, según la cual sólo carecerían de validez los supuestos de autocontratación en el ámbito de las sociedades mercantiles cuando a través de la misma se realiza-ran actos abusivos del representante por existir un conflicto de intereses.

371 Sánchez-Calero Arribas, Blanca, Prohibiciones de comprar. “Actualidad civil”, nº 13, Sec-ción Informe de jurisprudencia, quincena del 1 al 15 de julio de 2007, pág. 1576, tomo 2, LA LEY 2330/2007.

260 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?

El contenido de la relación jurídica entre el cedente y el cesionario queda desconocido por el órgano jurisdiccional, por lo que son posibles cualesquiera contenidos, desde una reventa, que es lo habitual, a una donación. La STS de 26 de mayo de 1992 entró a examinar la relación jurídica oculta tras la cesión, de-clarando que se trataba de una donación, aunque ello fue con ocasión del retracto ejercitado por el arrendatario del local de negocio372.

En cuanto al precio destaca el AAP LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, 149/2010, Sección 4ª, 22 de abril de 2010 (ROJ: AAP GC 917/2010), que resulta en principio irrelevante por qué precio se ceda el remate o la adjudicación, tan irrelevante como lo sería el precio de la transmisión que el ejecutante efectuara a un tercero una vez se hubiera inscrito la adjudicación. El ejecutante puede trans-mitir su derecho de dominio (o su derecho sobre el bien adjudicado al cesionario del “remate”) por cualquiera de los medios admitidos en derecho, sin que ello suponga afectación alguna a derechos del ejecutado ni de terceros acreedores del ejecutado.

Pero cuidado, porque esa afirmación no puede extenderse a otras cesiones al margen de la adjudicación por todos los conceptos, que es lo que analiza la Au-diencia de LAS PALMAS, por una sencilla razón: la cesión de remate es parte de la subasta y como tal, se realizará por el precio del remate o el de la adjudicación. No es admisible una cesión por un precio diferente -sea superior o inferior- al obtenido en la subasta, porque hemos de partir del hecho que la cesión de remate se encuadra dentro de la misma subasta judicial, hasta el punto que el decreto de adjudicación se hará a favor del cesionario. En efecto, la transmisión del dominio de la finca tendrá lugar al tiempo del decreto de adjudicación a los cesionarios del remate373.

El pago del precio del remate puede ser extraprocesal y no hay razón para su consignación en la cuenta del Juzgado. Es suficiente con la identificación del cesionario, la aceptación de la cesión y la acreditación documental que justifique el pago del citado precio del remate.

En el mismo sentido se denegará el decreto de adjudicación a favor del cesio-nario de remate si no se acredita documentalmente el pago efectuado al cedente.

372 Montero Aroca, Juan. Epígrafe Capítulo 9º III a V, TOL 2.459.514. Tratado de ejecuciones hipotecarias. 2012. Publicado en www.tirantonline.com.

373 STS, Sala 3ª, Sección 2ª, 5 de julio de 2005 (LA LEY 1792/2005).

261Capítulo IX: La cesión de remate en la ejecución hipotecaria

La negativa se asienta en la falta de control de lo verdaderamente pagado y el posible perjuicio al interés del deudor y de los titulares de derechos distintos a él, afectados por la ejecución (como un hipotecante no deudor y los titulares regis-trales de asientos posteriores a la hipoteca). Para ellos, lo que deberá aplicarse al pago de la deuda hipotecaria reclamada en la ejecución, será todo lo que pague el cesionario al cedente-ejecutante374.

Lo que no suscita dudas es que tiene que haber pago documentado del precio, con lo que no podrá darse el pago de un precio inferior al del remate o adjudi-cación, ni el de ninguna cantidad. En cuanto al sobreprecio, -que rechazo por lo antes explicado- parece ser mayoritaria la opinión que deberá hacerse constar en el decreto de adjudicación y que deberá descontarse del total adeudado por el demandado375.

Vayamos ahora con el fondo de titulización. En estos casos, como regla gene-ral, no habrá pago. Como cuando se constituyó el fondo, éste adquirió, general-mente, el 100% del préstamo hipotecario en cuestión, junto con otros más de los que se cedieron por el banco o la caja al fondo y pagó por ello un precio global, para acreditar el pago del precio de la cesión de remate, bastará la remisión a la escritura de constitución del fondo y a la normativa aplicable de los que resultará que al haberse adquirido por dicha escritura, el 100% del préstamo, corresponde al fondo el 100% del producto del remate del préstamo en cuestión376.

Pero este autor no cierra ese asunto porque la solución de requerir y compro-bar el contenido de la escritura de constitución de cada fondo, para luego decidir

374 Bañón González, Alejandro, La cesión y adjudicación de bienes. Ponencia en la Jornada celebrada en Valencia el 26 de enero de 2012, obra citada.

375 Volvemos a la tantas veces citada STS, Sala 3ª, Sección 2ª, 5 de julio de 2005 (LA LEY 1792/2005), en la que leemos lo siguiente: “Aunque las entidades acreedoras financieras pueden recibir por la cesión de remate, al margen del propio precio de remate, determinadas cantidades, según acuerdo externo al procedimiento judicial entre el acreedor y el adjudicatario definitivo, en cuyo caso el valor de la operación efectuada entre el cedente y el cesionario no coincide con el de adjudicación, puesto que el precio de la subasta no será más que una parte de la contraprestación, de la que también forma parte el precio de la cesión, desde el momento que el importe se aplica íntegramente al préstamo que motivó la ejecución de la garantía, y no supera a la deuda pendiente, la entidad financiera está defendiendo un mejor precio del inmueble ejecutado, con el fin de que las pérdidas inherentes al préstamo sean las mínimas posibles”.

376 Bañón González, Alejandro, La cesión y adjudicación de bienes. Ponencia en la Jornada celebrada en Valencia el 26 de enero de 2012, sobre La hipoteca, ejecución hipotecaria y dación en pago.

262 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?

si se aprueba la cesión de remate, es una paradoja de la que no salimos ya que no suele existir esa escritura pública o, al menos, no con el detalle que se concluye de sus palabras, y exige, por cierto, la referida cesión. Otra cosa es que el fondo, para salvar la posible negativa del secretario judicial, aporte un documento del banco o de la caja que justifique el pago. Ni que decir tiene que en tales situaciones el precio de adjudicación deberá coincidir con el de la cesión.

La cesión no precisa una posterior aprobación judicial, ni el dictado de nin-guna resolución. En este punto comparto sin dudas la tesis de Díaz Fraile sobre el hecho de que la adquisición del cesionario se produce como consecuencia de la ejecución hipotecaria y dentro del propio procedimiento judicial sumario, y puede ser interpretado como un supuesto de subrogación del cesionario en la posición procesal del cedente. Por tanto, a todos los efectos se han de entender los trámites subsiguientes de adjudicación, subrogación en las cargas anteriores y preferentes y toma de posesión de la finca por el cesionario, como si hubiese presentado él la postura vencedora en la subasta377.

Otra cosa distinta es la forma de adjudicación del bien y celebrada la com-parecencia se dictará el correspondiente decreto de adjudicación a favor del ce-sionario. Pero aquí la normativa tributaria no condiciona de ninguna manera la resolución del asunto378. El escaso rigor técnico de la Ley de Enjuiciamiento Ci-vil permite que dictemos un primer decreto de adjudicación a favor del actor y otro a favor del cesionario, pero como al día de la fecha no he descubierto qué beneficios procesales tiene para las partes y puede complicar notablemente los registrales, dejo simplemente el apunte.

377 Díaz Fraile, Juan María, La eficacia del procedimiento de ejecución hipotecaria como ga-rantía jurídica del mercado secundario. Ponencia presentada en el XVI Congreso Internacional de derecho registral, Valencia, mayo de 2008, página 69.

378 Viene al caso el comentario por lo dispuesto en el art. 20 Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y las peticiones que en algún momento se formularon sobre la necesidad que el Juzgado indicará expresamente cuando se había hecho la reserva.

Dice así el precepto: “Si la enajenación tuviera lugar en subasta judicial, y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condi-ciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate, se liquidará una sola transmisión en favor del cesionario. Si la declaración de haber hecho la postura para ceder se formula después de celebrada la subasta, no tendrá aplicación lo dispuesto en este apartado y se liquidarán dos transmisiones distintas: una, al adjudicatario del remate, y otra, al cesionario de aquél”.

263Capítulo IX: La cesión de remate en la ejecución hipotecaria

Por último tampoco dice nada la ley sobre la cesión del remate de alguna de las fincas que se subastaron, con lo que habrá de admitirse la posibilidad.