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EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN LAS CONTRATACIONES DEL SECTOR PÚBLICO Dr. Juan Bautista Arríen
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EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
EN LAS CONTRATACIONES DEL
SECTOR PÚBLICO
Dr. Juan Bautista Arríen
¿QUÉ ES UN CONTRATO ADMINISTRATIVO?
SON ACUERDOS DE VOLUNTAD, QUE CREAN O MODIFICAN DERECHOS Y OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y QUE TIENEN COMO PARTES A UN ÓRGANO O ENTIDAD PERTENECIENTE AL SECTOR PÚBLICO Y A UN CONTRATISTA PARTICULAR.
ART. 2 LEY 737
Controlablesa través del
R. Contencioso Administrativo
Siguen unprocedimientoadministrativo
Son contratosde Derecho
Público
Formas especiales decelebración
Contienencláusulas
exorbitantes
Características
ESENCIAL O DESELECCION DEL
OFERENTE
IDENTIFICACION DE LA
NECESIDAD
PREPARATORIA O DE ACTIVIDADES
PREVIAS
INTEGRATIVA ODE ADJUDICACION
EJECUCION DEL CONTRATO
SATISFACCIONDE NECESIDAD
EVALUACION EX POSTControl y
Seguimientodurante todas
las etapas
FASES DEL
CICLO
(LICITACIONES)
Estas no son fases pero determinan el inicio
y el fin del objeto de la contratación
CONTRATANTE
CONTRATISTACONTRATO ADMINISTRATIVO
SECTORPÚBLICO
PERSONA NATURAL / JURÍDICA
SUJETOS CONTRACTUALES
REALIDAD Y DESAFIOS DEL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS
(LEY 737 Y SU REGLAMENTO)
DEFINCIÓN DE ARBITRAJE
ES UN MECANISMO ALTERNO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS QUE SURGE DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES, QUIENES DELEGAN EN UN TERCERO IMPARCIAL LLAMADO ÁRBITRO LA RESOLUCIÓN DE SU CONTROVERSIA, Y ÉSTE SIGUIENDO EL PROCEDIMIENTO DETERMINADO PREVIAMENTE POR LAS MISMAS DECIDE LA CONTROVERSIA MEDIANTE UN LAUDO ARBITRAL QUE ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA LAS PARTES. (ART. 24 INCISO A. LEY 540)
ESTRUCTURALMENTE EL ARBITRAJE ES UNA RELACIÓN JURÍDICA TRIANGULAR EN CUYO VÉRTICE SUPERIOR SE ENCUENTRA EL ÁRBITRO, QUE ES EL SUJETO AJENO A LA DISPUTA Y LLAMADO POR LAS MISMAS PARTES PARA COMPONER LAS DIFERENCIAS QUE LOS SEPARAN MEDIANTE UN LAUDO ARBITRAL DE CARÁCTER OBLIGATORIO. (ROBLETO, CRISTIAN, MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, UCA, P. 9)
ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ARBITRAJE (ART. 3 LEY 540)
MATERIAS OBJETO DE ARBITRAJE (ART. 23 LEY 540)
TIPOS DE ARBITRAJE
ARBITRAJE DE DERECHO: LOS ÁRBITROS RESUELVAN LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA CON ARREGLO AL DERECHO APLICABLE. EN ESTE CASO EL TRIBUNAL DEBERÁ ESTAR COMPUESTO POR ABOGADOS. LOS LAUDOS SE EMITEN DE ACUERDO A LAS NORMAS SUSTANTIVAS VIGENTES Y A LAS REGLAS DE DERECHO PROBATORIO.
ARBITRAJE DE EQUIDAD: SE DA CUANDO EL TRIBUNAL ARBITRAL RESUELVE CONFORME A SUS CONOCIMIENTOS PROFESIONALES Y TÉCNICOS.
ARBITRAJE AD – HOC: CONSISTE EN UN ARBITRAJE EN EL QUE LAS PARTES DECIDEN SU PROPIO PROCESO PARA EL CASO CONCRETO, CREANDO SUS PROPIAS REGLAS Y DEJANDO A SU CARGO LA ADMINISTRACIÓN DEL ARBIRTRAJE.
ARBITRAJE INSTITUCIONAL: ES ADMINISTRADO POR UNA INSTITUCIÓN QUE SUELE SER UN CENTRO DE ARBITRAJE POR LO QUE SE APLICA SU REGLAMENTO.
ARBITRAJE NACIONAL / INTERNACIONAL
ASPECTOS RELACIONADOS CON EL ARBITRAJE
ACUERDO DE ARBITRAJE: ES UN MECANISMO POR MEDIO DEL CUAL LAS PARTES DECIDEN SOMETER A ARBITRAJE TODAS LAS CONTROVERSIAS O CIERTAS CONTROVERSIAS QUE HAYAN SURGIDO O PUEDAN SURGIR ENTRE ELLAS RESPECTO DE UNA DETERMINADA RELACIÓN JURÍDICA, CONTRACTUAL O NO CONTRACTUAL. PODRÁ ADOPTAR LA FORMA DE UNA CLÁUSULA ARBITRAL INCLUIDA EN UN CONTRATO O LA FORMA DE UN ACUERDO INDEPENDIENTE O AUTÓNOMO.
EL CONVENIO ARBITRAL PUEDE CONSISTIR EN LA REGULACIÓN DE UN LITIGIO EXISTENTE ENTRE LAS PARTES, EN CUYO CASO SE REFIERE AL COMPROMISO ARBITRAL, O DE UN LITIGIO FUTURO, EN CUYO CASO SE HABLA DE UNA CLÁUSULA COMPROMISORIA.
ESTE TIPO DE FIGURAS ES RECOMENDABLE REDACTARLAS DE FORMA CLARA, CONCRETA, SIN AMBIGÜEDADES, REDUNDANCIAS NI MAYORES COMPLICACIONES. DEBE SER PRECISA EN LA SELECCIÓN DE LOS ELEMENTOS QUE SERÁN INCORPORADOS (DESCRIPCIÓN DE LA CONTROVERSIA, MODALIDAD DEL ARBITRAJE, CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL, LUGAR DE ARBITRAJE, FACULTADES DE LOS ÁRBITROS, IDIOMA, ETC.)
MÓDELO DE CLAUSULA PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (SECTOR PÚBLICO – BANCO
MUNDIAL)
EN CASO DE ARBITRAJE SE UTILIZARÁN LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS PARA EL ARBITRAJE DE EQUIDAD (TIPO DE ARBITRAJE) EN LA LEY NO. 540, “LEY DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA. (LEY APLICABLE)
LA AUTORIDAD NOMINADORA DEL TERCER ÁRBITRO SERÁ: EL JUEZ CIVIL DE DISTRITO DE MANAGUA.
LUGAR DE ARBITRAJE: NICARAGUA.
VENTAJAS DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EL ARBITRAJE EN LA LEY 737 (ART. 78), DE CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS DEL SECTOR
PÚBLICO
LOS ORGANISMOS Y ENTIDADES PODRÁN SOMETER A MEDIACIÓN O ARBITRAJE LAS DISPUTAS EMERGENTES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS REGIDOS POR LA PRESENTE LEY.
EL SOMETIMIENTO A MEDIACIÓN O ARBITRAJE PODRÁ RESULTAR DE CLÁUSULAS COMPROMISORIAS CONTENIDAS EN EL CONTRATO MISMO DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE LA MATERIA.
EN NINGÚN CASO SERÁN SUJETAS DE MEDIACIÓN O
ARBITRAJE LAS DECISIONES QUE SE ADOPTEN EN DESARROLLO DEL EJERCICIO DE LAS POTESTADES EXORBITANTES O ACTOS DE AUTORIDAD DEL PODER PÚBLICO A LOS QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 71 DE LA PRESENTE LEY.
¿QUÉ PODRÍA SER SOMETIDO A ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO?
¿QUÉ NO PODRÍA SOMETERSE A ARBITRAJE EN CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS?
ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ARBITRAJE Y OTROS MEDIOS DE RESOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS EN LAS NORMAS BID, BM, BCIE.
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
ESTAS NORMAS SE CARACTERIZAN POR UNA MAYOR APERTURA Y LIBRE COMPETENCIA.
EXISTEN VARIOS ELEMENTOS QUE ENTRAN EN JUEGO AL APLICARSE ESTAS NORMAS JURÍDICAS:
1. SE CELEBRA UN CONVENIO DE PRESTAMO QUE RIGE LAS RELACIONES ENTRE LOS BANCOS Y EL PRESTATARIO
2. NO SE APLICA LA LEY 323, SINO LAS NORMAS DE CONTRATACIÓN DE ESTAS INSTITUCIONES (MATERIAS EXCLUIDAS) VER ART. 3 DEL REGLAMENTO DE LA LEY 323.
3. ENTRAN EN JUEGO LOS DOCUMENTOS DE PEDIDO DE PROPUESTAS (PP), LOS DOCUMENTOS DE LA LICITACIÓN O LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA.
4. TAMBIÉN SE APLICAN LOS CONTRATOS FIRMADOS ENTRE LOS PRESTATARIOS Y LOS CONTRATISTAS.
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
ESTAS NORMAS NO IMPLICAN LA UTILIZACIÓN DE CERTIFICADOS DE PROVEEDOR PARA LA PARTICIPACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS.
NO SIEMPRE ES NECESARIO LA UTILIZACIÓN DE GARANTÍAS, ESPECIALMENTE EN CONSULTORÍAS.
ADEMÁS, CONTIENEN LA POSIBILIDAD DE NEGOCIACIONES ENTRE LAS PARTES PREVIO A LA ADJUDICACIÓN CONTRACTUAL, LO QUE EN GRAN PARTE EVITA FUTUROS CONFLICTOS JURÍDICOS. SE HABLA DE LOS “CONTRATOS NEGOCIADOS”.
LOS DOCUMENTOS SEÑALADOS Y EL CONTRATO MISMO ESTIPULAN CLÁUSULAS DE ARBITRAJE.
ADEMÁS PERMITEN LA UTILIZACIÓN DE OTROS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS COMO: LAS JUNTAS DE EXAMINADORES DE DIFERENCIAS O CONCILIADORES.
SE BASAN EN LA UTILIZACIÓN DE ARBITRAJE INTERNACIONAL Y NO SIEMPRE HACEN REFERENCIA AL NACIONAL
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
BM, BID, BCIE
PRESTATARIOCONTRATISTA
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
LAS NORMAS DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN DE CONSULTORES DEL BM EN SU PUNTO 4. 15, TITULADO LEY APLICABLE Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SEÑALA QUE:
EL CONTRATO DEBE CONTENER DISPOSICIONES RELATIVAS A LA LEY APLICABLE Y AL FORO EN QUE SE HAN DE DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS.
LOS CONTRATOS DE CONSULTORES SIEMPRE DEBEN INCLUIR UNA CLÁUSULA PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL PUEDE TENER VENTAJAS PRÁCTICAS RESPECTO A OTROS MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. POR LO TANTO, SE RECOMIENDA A LOS PRESTATARIOS QUE ESTIPULEN ESTA MODALIDAD DE ARBITRAJE.
NO DEBE NOMBRARSE AL BANCO COMO ÁRBITRO NI PEDÍRSELE QUE DESIGNE UNO.
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONTRATACIONES CON PRÉSTAMOS BIRF Y CRÉDITOS DE LA AIF SE ESTIPULA EN SU PUNTO 2. 43 “ LEYES APLICABLES Y ARREGLO DE DIFERENCIAS” LO SIGUIENTE:
EN LAS CONDICIONES DEL CONTRATO DEBEN INCLUIRSE ESTIPULACIONES ACERCA DE LAS LEYES APLICABLES Y DEL FORO PARA EL ARREGLO DE DIFERENCIAS.
EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL PUEDE TENER VENTAJAS PRÁCTICAS RESPECTO A OTROS MÉTODOS PARA EL ARREGLO DE DIFERENCIAS. POR LO TANTO, SE RECOMIENDA A LOS PRESTATARIOS QUE ESTIPULEN ESTA MODALIDAD DE ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS.
NO DEBE NOMBRARSE AL BANCO COMO ÁRBITRO NI PEDÍRSELE QUE DESIGNE UNO.
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
EN EL CASO DE LOS CONTRATOS DE OBRAS, DE SUMINISTRO E INSTALACIONES DE BIENES, ASÍ COMO EN EL DE CONTRATOS LLAVE EN MANO, LAS DISPOSICIONES RELATIVAS AL ARREGLO DE DIFERENCIAS DEBEN COMPRENDER TAMBIÉN MECANISMOS TALES COMO JUNTAS DE EXAMINADORES DE DIFERENCIAS O CONCILIADORES, A QUIENES SE DESIGNA CON EL OBJETO DE PERMITIR UNA SOLUCIÓN MÁS RÁPIDA DE LAS DIFERENCIAS.
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
POR SU PARTE LAS POLÍTICAS PARA LA SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN DE CONSULTORES (BID) TAMBIÉN REGULA LA NEGOCIACIÓN PREVIA (PUNTO 2.24, 2. 26, 2.27)
ESTAS NORMAS EN SU PUNTO (4.15) ESTIPULAN LA MISMA CLÁUSULA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS QUE LA DEL BM.
POR SU PARTE, LAS POLÍTICAS PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y OBRAS FINANCIADOS POR EL BID EN SU INCISO 2.43 ESTIPULA LA MISMA CLÁUSULA QUE LAS NORMAS DEL BM PARA LA SOUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN ESTA MATERIA.
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
LAS NORMAS BCIE TAMBIÉN ESTIPULAN LA POSIBILIDAD DE NEGOCIACIÓN (ART. 46) Y LA POSIBILIDAD DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (ART. 56, 64 Y 65)
EL ART. 56 SEÑALA QUE :
COMO LA RELACIÓN JURÍDICA CORRESPONDIENTE A UNA ADQUISICIÓN EN PARTICULAR ES ENTRE EL PRESTATARIO Y EL CONTRATISTA, “EL BANCO” ESPERA, COMO CUESTIÓN DE PRINCIPIO, QUE LAS PARTES SE PONGAN DE ACUERDO PARA RESOLVER SUS DIFERENCIAS O CONTROVERSIAS.
SI ELLO NO ES POSIBLE, LOS DOCUMENTOS DE LICITACIÓN Y/O CONCURSO DEBEN INDICAR CUÁL ES EL FUERO APROPIADO PARA ESE PROPÓSITO, ASÍ COMO LOS PLAZOS CORRESPONDIENTES PARA RESOLVER ÉSTAS.
SIN EMBARGO, COMO “EL BANCO” DEBE ASEGURARSE QUE LAS ADQUISICIONES QUE FINANCIE SE HAYAN LLEVADO A CABO DE ACUERDO CON SUS PROCEDIMIENTOS Y POLÍTICAS, DEBERÁ PROPORCIONAR EL DEBIDO SEGUIMIENTO HASTA LA SOLUCIÓN DEFINITIVA DEL CONFLICTO O EN SU CASO, DEFINIR SU PARTICIPACIÓN.
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
ARTÍCULO 64. SOLUCION DE CONTROVERSIAS Y ARBITRAJE.
EL PROMOTOR DEL PROYECTO DEBERÁ INCORPORAR EN LAS BASES DE LICITACIÓN O CONCURSO Y EN EL CONTRATO PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y/O SERVICIOS, CLÁUSULAS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y DE ARBITRAJE PARA RESOLVER PROBLEMAS QUE PUDIEREN SURGIR EN LA EJECUCIÓN O INTERPRETACIÓN DEL MISMO, EN ESTRICTO APEGO Y DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACIÓN NACIONAL QUE RESULTE APLICABLE.
ARTÍCULO 65. OTRAS OPCIONES DE ARREGLO EXTRAJUDICIAL.
CON LA NO OBJECIÓN DE “EL BANCO”, LAS PARTES DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL PODRÁN PREVER OTRAS OPCIONES NO JUDICIALES PARA SOLVENTAR LAS DIFERENCIAS QUE PUEDAN SURGIR ENTRE ELLAS CON MOTIVO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, TALES COMO EL SOMETIMIENTO A PROCESOS DE MEDIACIÓN O CONCILIACIÓN.
EL ARBITRAJE EN LAS NORMAS DE CONTRATACIONES DEL BM, BID, BCIE
EN LAS NORMAS BCIE LLAMA LA ATENCIÓN LO SIGUIENTE:
EL BANCO CONFIA EN LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES PARA RESOLVER SUS CONTROVERSIAS
SI NO HAY SOLUCIÓN AMISTOSA, ESTIPULA LAS CLÁUSULAS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS DOCUMENTOS DE LICITACIÓN O EN LOS CONTRATOS
SE SEÑALA LAS MATERIAS QUE PUEDEN SOMETERSE A ARBITRAJE (EJECUCIÓN O INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO) TAMBIÉN SE PUEDE UTILIZAR “LA MEDIACIÓN Y “LA CONCILIACIÓN”
EL BANCO SE PRESENTA COMO UN ENTE MÁS PARTICIPATIVO EN ESTE TIPO DE CONTROVERSIAS
SE ESTIPULA LA UTILIZACIÓN DE LEGISLACIONES NACIONALES PARA LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (LEY 540 POR EJEMPLO)
A MANERA DE CONCLUSIÓN
DEBEMOS PROCURAR LA PROMOCIÓN DE UNA ADECUADA REGULACIÓN JURÍDICA DE MÉTODOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS CON LA FINALIDAD DE BRINDAR AGILIDAD A LAS MISMAS Y ALCANZAR LA SATISFACCIÓN DE INTERÉS PÚBLICO CON MAYOR PRONTITUD.
LA LEY DE CONTRATACIONES DEL SECTOR PÚBLICO VA EN ESA DIRECCIÓN.
LAS NORMAS BM, BID, BCIE, SON MÁS ABIERTAS A ESTE TIPO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, PERO DEBERÍAN DE IMPLICAR MÁS EL ARBITRAJE NACIONAL.
LA ACTUACIÓN DE ENTIDADES NACIONALES DEDICADAS A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS TIENE QUE SEGUIR CONSOLIDÁNDOSE Y DIRIGIÉNDOSE CADA VEZ HACIA ÁMBITOS COMO LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA QUE INCIDEN DE FORMA SIGNIFICATIVA EN EL DESARROLLO DEL PAÍS.
