PREGUNTAS FILOSOFIA DEL DERECHO

CAPITULO PRIMERO

1.- El trmino derecho puede ser correctamente usado a propsito del derecho nazi. Segn cul de las tres posiciones que se distinguieron -jusnaturalismo, juspositivismo, juspositivismo ideolgico, juspositivismo metodolgico- se puede llamar derecho al derecho nazi y segn cual no.

Para el jusnaturalismo no puede llamarse derecho a un conjunto de normas que viola los ms elementales principios de justicia, los derechos del hombre, o como tradicionalmente se le llama, el derecho natural. Por lo tanto, el derecho nazi para el jusnaturalismo no es autntico derecho, puesto que violaba principios eterna y universalmente vlidos que eran conocidos por los imputados antes que de que ellos cometieran sus crmenes.

Para el juspositivismo el derecho nazi es autntico derecho, porque desde un punto de vista estrictamente jurdico, los imputados obedecieron un derecho producido por un estado internacionalmente reconocido, como es el estado nazi. El derecho nazi era moralmente monstruoso, pero era derecho y deba ser obedecido.

Para el juspositivismo ideolgico el derecho nazi es derecho, porque el derecho debe ser obedecido siempre por el hecho de ser tal.

Para el juspositivismo metodolgico el derecho nazi es derecho, pero para ser obligatorio y para justificar la obediencia de los imputados debe ser justo, conforme a la moral. Pero el derecho nazi no era justo, al contrario violaba los derechos humanos y cualquier moral que se pueda sostener.

2.- Atribuir respectivamente jusnaturalismo, juspositivismo, juspositivismo ideolgico, juspositivismo metodolgico su tesis propia

Todas las normas producidas por un estado internacionalmente reconocido son derecho, aunque esto no significa que deba ser obedecido. Esta tesis corresponde al juspositivismo metodolgico.

Todas las normas producidas por un estado internacionalmente reconocido son derecho, por lo tanto deben ser obedecidas. Esta tesis corresponde al juspositivismo.

Todas las normas que violan la moral, aunque sea producidas por un estado internacionalmente reconocido, no son derecho y no son obligatorias. Esta tesis corresponde al jusnaturalismo.

3.- El teorema fundamental de la filosofa del derecho de Nino consta de dos tesis: una tesis de mtodo el derecho es un hecho y debe ser conocido como tal. Y una tesis de mrito: el derecho no debe ser obedecido sino slo cuando es conforme a la moral. De las dos tesis cuales de las dos identifica mejor a Nino, como muestra el ejemplo del proceso de Nremberg.

De acuerdo al ejemplo del proceso de Nremberg la tesis que mejor identifica a Nino es la tesis del mrito, segn la cual el trmino derecho designa hechos no valores, el derecho como hecho, no puede pretender obligatoriedad, a menos de conformarse con valores morales y es precisamente lo que postula Nino respecto al apoyar la postura del Juez Tizio en el proceso de Nremberg.

4.- La segunda tesis del teorema fundamental de Nino podra llamarse tesis de la conexin justificativa necesaria entre derecho y moral: el derecho debe ser obedecido slo si es conforme a la moral. Se trata de verdad de una tesis juspositivista como lo piensa el propio Nino cuando se declara positivista metodolgico- o bien se trata de una tesis sostenida tambin por el jusnaturalismo.

La segunda tesis del teorema de Nino, que se refiere a la tesis del mrito desemboca, luego en el neoconstitucionalismo, que es en realidad una teora intermedia entre el juspositivismo y el jusnaturalismo, aunque por la tesis de la conexin justificativa necesaria entre derecho y moral, est ms cercana al jusnaturalismo.

5.- Segn el jusnaturalismo antiguo, el mundo consiste slo en hechos, o bien, indistintamente en hechos y valores. Y segn el modo de pensar del jusracionalismo moderno?

Para el jusracionalismo o jusnaturalismo moderno las cualidades ticas, morales, polticos y jurdicas del comportamiento humano no son cualidades naturales, sino racionales, atribuidas por la razn. En otras palabras, el jusracionalismo corresponde a la visin del mundo introducida por la ciencia moderna, como un universo finito constituido slo por hechos medibles, en s ni buenos ni malos, hechos a los que valores y disvalores pueden ser solo atribuidos por mente humana.

6.- Qu diferencia existe entre el objetivismo tico de los jusnaturalistas antiguos y el del jusracionalismo moderno? Por qu el objetivismo tico jusracionalista termina por abrir la puerta al subjetivismo tico de los juspositivistas?

La diferencia que se observa consiste en que, para los jusnaturalistas antiguos las cualidades ticas (morales, polticas, jurdicas) son cualidades naturales del comportamiento humano, en cambio para el jusracionalismo dichas cualidades no son naturales sino racionales (atribuidas por la razn)

Respecto a la segunda interrogante, el subjetivismo tico (tpico del juspositivismo) constituye una radicalizacin del objetivismo tico racionalista. Los jusracionalistas sostenan que las cualidades ticas eran atribuidas a un comportamiento objetivamente, por la razn humana, en cambio los juspositivistas sostienen que tales cualidades se atribuyen al comportamiento subjetivamente, por diversas razones individuales.

7.- Cmo ha podido ocurrir que la recepcin del derecho natural en las constituciones y cdigos de los siglos XVIII y XIX, que constituye el mayor triunfo histrico del jusnaturalismo represente tambin el comienzo de su ocaso y de la afirmacin del positivismo jurdico? Qu relaciones histricas hay entre juspositivismo y codificacin?

Respecto a la primera interrogante, la codificacin del derecho natural representa su ocaso y la afirmacin del positivismo jurdico porque de esta manera conlleva, en definitiva, a que el jusracionalismo desemboque en el positivismo jurdico, ya que la misma tesis jusracionalista de que las cualidades ticas y jurdicas no son cualidades naturales del comportamiento sino que le son atribuidas por la razn, sugiere que las mismas pueden ser establecidas por la autoridad del legislador, no por la razn universal sino por una razn individual. Es a travs del neojusnaturalismo que se recupera y se vuelven a proponer tesis jusnaturalistas en una poca ya dominada por el juspositivismo.

** La segunda pregunta no la entend =(

8.- Se puede ser, sin contradecirse, juspositivista ideolgico y juspositivista metodolgico? Se puede ser, sin contradecirse, juspositivista terico y juspositivista ideolgico?

No se puede ser juspositivista ideolgico y juspositivista metodolgico sin contradecirse, ya que para la primera el derecho positivo es obligatorio, debe ser obedecido, tiene fuerza vinculante, posee autoridad. En cambio, para el juspositivismo metodolgico, en definitiva, el derecho no debe ser obedecido sino slo cuando es conforme a la moral.

Por su parte, no se visualiza problema alguno respecto a ser juspositivista terico y juspositivista ideolgico, ya que una de las tesis en que se articula el juspositivismo terico es la tesis de la normatividad o imperatividad o prescriptividad, esto es, que derecho indica norma o imperativo o prescripcin. (no estoy segura de la respuesta)

9.- Qu diferencia existe entre juspositivismo ideolgico y legalismo tico?El positivismo ideolgico corresponde a la opinin del Juez Cayo, en el ejemplo dado para el proceso de Nuremberg, segn el cual, desde el punto de vista estrictamente jurdico, los imputados obedecieron el derecho, es decir a las normas producidas por un estado internacionalmente reconocido como el estado nazi. El estado nazi era moralmente monstruoso, pero era derecho y deba ser obedecido. Agrega que pueden darse mltiples conexiones entre derecho y moral, como el robo y el homicidio son prohibidos por ambas, pero no son una conexin necesaria, por lo que el derecho slo debe aplicarse al derecho justo o conforme a la moral. El Juspositivismo ideolgico, sostiene que la ideologa del derecho debe ser obedecido siempre, por el hecho de ser tal.Por juspositivismo como ideologa (Bobbio) o juspositivismo ideolgico (Nino) o cuasi positivismo (Ross), se entiende la tesis de que el derecho positivo es obligatorio, debe ser obedecido, tiene fuerza vinculante, posee autoridad. Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, y en particular en los pases que vivieron regmenes totalitarios o autoritarios, gran parte de los juspositivistas parece haber abandonado esta tesis: mejor aun, una tesis en la que hoy pueden concordar por razones diversas casi todos los filsofos del derecho, es que el derecho no es necesariamente obligatorio o vinculante, no debe necesariamente ser obedecido, no tiene, sino que a lo ms pretende autoridad. Y el legalismo tico, sostenida en el siglo XVII por Hobbes, expresa la idea de que el derecho en cuanto a tal es siempre moralmente justo. El derecho es obligatorio sea jurdicamente sea moralmente, tesis incompatible con la separacin entre derecho y moral, y que se distingue de la tesis jusnaturalista slo en cuanto subordina la moral al derecho.

10.- Qu diferencia existe entre el juspositivismo metodolgico de Ross y el juspositivismo metodolgico de Nino? Nino est ms interesado en los problemas metodolgicos o justificativos?

Por juspositivismo como metodologa (Bobbio) o juspositivismo metodolgico (Nino) o positivismo sin ms calificativos (Ross), se entienden dos tesis diferentes, una que se refiere en realidad al mtodo (Bobbio y Ross) y la otra al mrito (Nino, con su teora fundamental de la filosofa del derecho). La autntica tesis del mtodo sostiene que el derecho se estudia como un hecho: formulando slo proposiciones cognoscitivas y no valoraciones o prescripciones.

Ambas tesis son crticas del juspositivismo ideolgico, en particular en la versin de Kelsen y su teora de la validez segn el cual el trmino validez significa tambin obligatoriedad. Pero las razones para la crtica son distintas para las dos tesis, para Ross una teora valorativa del derecho no puede ocuparse de problemas directivos como el de la obligatoriedad; para Nino, la teora del derecho no slo puede ocuparse de ese problema sino que adems debe resolverlo subordinando la obligatoriedad del derecho a su conformidad con la moral. Estas dos tesis corresponden a dos posiciones filosficas jurdicas, el caso de Ross, el realismo jurdico; el caso de Nino, el neoconstitucionalismo.

El realismo jurdico se sustenta en tres tesis, la primera, es la tesis de la separacin o de la conexin contingente (emprica, factual) entre derecho y moral; derecho y moral no estn necesariamente (analtica ni conceptualmente conectados; el derecho moralmente injusto es derecho, en esta tesis la relacin entre derecho y moral, parece tener plena identidad desde el punto de vista jusrealista y juspositivista, que el jusrealismo ni siquiera se pronuncie sobre el tema, depende del hecho de que se da por descontada la separacin entre derecho y moral. La segunda es la tesis del subjetivismo tico: las normas (morales, jurdicas, polticas) no son susceptibles de verdad o falsedad ni de justicia o injusticia objetiva, sino solo de justicia o injusticia subjetiva, y la tercera, es la tesis del escepticismo interpretativo: todas las disposiciones jurdicas, tienen varios significados, el realismo jurdico sostiene un total esceptismo interpretativo, segn el cual todas las disposiciones jurdicas tienen ms de un significado.El Neoconstitucionalismo deriva de constitucionalismo, expresin que a su vez ha sido utilizada para referirse al menos a tres cuestiones diversas: en sentido amplio, al antiguo ideal del gobierno de la ley, o mejor del derecho, opuesto a la realidad del gobierno de los hombres; en sentido estricto, se refiere a las aplicaciones modernas o contemporneas de ese ideal, y en particular a la redaccin de constituciones como lmite al poder poltico y en un sentido estrictsimo a la posicin filosfica que se ha dado en llamar Neoconstitucionalismo. En este tercer sentido, el Neoconstitucionalismo se presenta como la teora ms adecuada del derecho constitucionalizado.Nino, originalmente cercano a la teora mixta de Hart, finalmente parece combinar la duda escptica con la tesis de la conexin interpretativa entre derecho y moral. El tercer ejemplo de Neoconstitucionalismo est representado por la obra de Nino; cuando habla de los jerarcas nazis, Nino parece pensar ms en los generales golpistas argentinos; y es tambin contra las tentaciones autoritarias siempre presentes en los pases de Sudamrica que plantea su tesis ms evidentemente incompatible con la tradicin juspositivista: la tesis de la conexin justificativa necesaria entre derecho y moral. En base a esta tesis, el derecho positivo sera obligatorio con la nica condicin de no violar la moralidad y en particular los derechos humanos. Se trata de una tesis jusnaturalista, que Nino, intenta combinar con la tesis juspositivista de la separacin definitoria entre derecho y moral: el derecho contrario a la moral no puede reclamar obediencia, pero sigue siendo derecho. La posicin de Nino parece atractiva, pues trata de combinar las dos tesis ms convincentes de dos posiciones filosficas jurdicas contrapuestas: la tesis jusnaturalista de la conexin justificativa y la tesis juspositivista de la separacin definitoria.

11.- La tesis jusrealista de que los jueces crean derecho es vlida slo para los pases del common law. Como los estados unidos en que operan los realistas americanos?. Por qu entonces esta misma tesis es sostenida por los realistas escandinavos e italianos, que se refieren a estados del civil law (derecho continental)

El realismo jurdico americano o estadounidense es un conjunto de polmicas contra la doctrina jurdica tradicional, realismo que significa crtica de la apariencia o ficcin doctrinal. La principal ficcin doctrinal criticada por los realistas es la creencia formalista de que los jueces no crean derecho, creencia poco palusible en un pas del common law, como Estados Unidos, en el que las fuentes del derecho son, adems de las leyes, el precedente judicial, es decir, las decisiones que en el pasado han tomado los jueces sobre casos similares al que se est decidiendo. Los juristas angloamericanos admiten que el common law es derecho hecho por los jueces, los jueces crean derecho adems cuando aplican las leyes, todo el derech, no slo el common law, es en realidad producto de los jueces. Esta tesis termina por presentar la definicin del derecho como el conjunto de las decisiones de los jueces, o como la prediccin de tales decisiones; definicin claramente defectuosa. El derecho no puede reducirse a las decisiones de los jueces, que intenta regular.La tesis del realismo escandinavo sostiene que el derecho es regulacin de la fuerza usada por los jueces y funcionarios estatales. Este jusrealismo defiende la tesis subjetivista y emotivisma en tica, y presenta una crtica de los conceptos jurdicos tradicionales, acusndolos de postular la existencia de las cosas como normas, derechos, deberes, que en realidad existen slo en la mente de los juristas.Por realismo jurdico italiano reformulan la idea de que todo el derecho sea producto de los jueces en los trminos de la distincin entre enunciados y su significado. El trmino derecho, no se refiere tanto a los enunciados o disposiciones producidas por el legislador, sino a su significado, la norma producto de quien la interpreta, en especial de los jueces. Si las cosas no son as, si el derecho consta no de disposiciones legislativas, sino de su significado normativo, ahora los jueces no pueden menos que crear derecho, sean que lo sepan o lo que quieran o bien aunque no lo sepan ni lo quieran.

12.- Por qu en los estados constitucionales contemporneos la tesis neoconstitucionalista de una conexin (definitoria) necesaria entre derecho y moral aparece como plausible? Sera tan plausible esta tesis en un estado no constitucional? Pero los constitucionalista hablan de una conexin de verdad necesaria, analtica, independiente de cualquier contexto histrico, o bien de una conexin meramente contingente?Ha sido a travs del control de constitucionalidad, ejercido desde el siglo XIX y por la Corte Suprema estadounidense, que la Constitucin ha llegado a ser percibida como una tabla de los valores que informan todo el derecho: valores de origen moral que aun hoy no se han juridizado del todo, o positivizado. El Neoconstitucionalismo sostiene que a propsito del derecho constitucional, la tesis positivista de la separacin entre derecho y moral est superada: la recepcin de principios morales por parte de la constitucin como los de libertad, igualdad y solidaridad social, en los hechos, vuelven anacrnicamente la pretensin positivista de que moral y derecho estn separados.La tesis juspositivista de la separacin entre derecho y moral no parece refutada por las tesis neoconstitucionalistas, son de hecho meramente contingentes, no necesarias, a menos que acotemos su validez, como hace el resto de los neoconstitucionalistas, slo a los estados constitucionales modernos. A un juspositivista del siglo XX como Kelsen, concibe la constitucin como un simple lmite a la legislacin y la Corte Constitucional como una especie de legislador negativo, establecido slo para negarle validez a normas inconstitucionales, que a falta de otro remedio, seran consideras perfectamente vlidas. Pero se han producido divisiones al interior del campo juspositivista, como el desarrollo de posiciones contradictorias.El juspositivismo inclusivo o dbil, sostiene que el derecho positivo puede, de forma contingente, incluir o incorporar valores morales, recibindolos en el derecho, por ejemplo, como principios constitucionales fundamentales: el juspositivismo inclusivo concede al Neoconstitucionalismo que el derecho positivo o de la Repblica Federal Alemana, incorpora valores morales: incorporacin que es con todo contingente, y no necesaria, como lo pretenden los neoconstitucionalistas. Para los juspositivistas inclusivos separacin significa que el derecho positivo no necesariamente incorpora a la moral, aunque de hecho la incorpore siempre en los estados constitucionales.El juspositivismo inclusivo ignora que el derecho positivo, con razn o sin ella, y ms con error que con razn, reclama autoridad (moral), requiere obediencia y que autoridad u obligatoriedad son exclusivas. Esta objecin pone ocasionalmente de acuerdo al neoconstitucionalista Dworkin y al juspositivista excluyente Raz: los cuales concuerdan que un derecho que incluye a la moral termina fatalmente por subordinarse a esta ltima, como por otra parte Dworkin aspira y Raz teme.EL juspositivismo excluyente o fuerte, sostiene que el derecho positivo excluye en cuanto a tal todo recurso de la moral. El juspositivismo excluyente se puede considerarse una interpretacin alternativa a la interpretacin juspositivista inclusiva, de la tesis de la separacin: tesis que se confirma como el corazn de la posicin juspositivista. Para los juspositivistas excluyentes separacin significa que el derecho positivo necesariamente no incorpora a la moral, ni siquiera contingentemente.En esta materia se presenta el fenmeno del reenvo, a veces las normas jurdicas establecen que determinadas cuestiones deben ser reguladas por otras normas jurdicas pertenecientes al mismo ordenamiento jurdico, reenvo que puede denominarse interno. Otras veces, las normas jurdicas establecen que determinadas cuestiones deben ser reguladas por normas jurdicas pertenecientes a un ordenamiento jurdico distinto.Desde el punto de vista de la relacin entre derecho y moral, una caracterstica importante del reenvo es la siguiente: este no transforma las normas morales o polticas o sociales en jurdicas o normas jurdicas vlidas, sino que slo las hace aplicable. Pero, si la pretendida inclusin de la moral en el derecho se reduce a reenvo, la discusin entre juspositivismo inclusivo y excluyente pierde importancia. El positivismo inclusivo tiene razn al admitir que el derecho, o al menos la Constitucin, pueden contingentemente reenviar a la moral; se equivoca, sin embargo, al hablar de inclusin o incorporacin, como si moral y derecho fueren una sola cosa: el reenvo se limita a hacer aplicables en el derecho valores que permanecen extrajurdicos. El juspositivismo excluyente se equivoca al negar que el derecho reenve a la moral: tiene razn, en insistir en que la moral no viene jams incluida o incorporada al derecho: reenviando a valores extrajurdicos, el derecho se limita a hacerlos aplicables, sin afectar la separacin entre derecho y moral.Neoconstitucionalistas como Nino, renuncian fcilemente a la tesis jusnaturalista dela conexin definitoria necesaria entre derecho y moral, para concentrarse exclusivamente en la tesis de la conexin necesaria entre derecho y moral: no puede ser moralmente obligatorio un derecho que viole la moral, en el caso del derecho nazi, este era quizs obligatorio jurdicamente pero no moralmente, porque violaba toda moral crtica imaginable. En casos menos dramticos, la tesis de la conexin justificativa necesaria entre derecho y moral no es totalmente obvia, por las siguientes objeciones:1) Segn la objecin de la contingencia, la tesis de la conexin justificativa necesaria entre derecho y moral es infundada en el sentido que no existen conexiones necesarias de tipo justificativo. Entre derecho y moral se da una conexin necesaria si slo si los dos trminos no pueden definirse independientemente el uno del otro, es decir, si no se puede hablar de derecho inmoral, como se hace normalmente. La conexin justificativa necesaria es en realidad contingente, como cualquier conexin directiva.2) Segn la objecin de la indeterminacin, la tesis de la conexin justificativa necesaria, o de que el derecho debe conformarse a la moral, es del todo plausible, pero es radicalmente indeterminada, ella no especfica a cual moral (crtica) el derecho deba conformarse.3) Segn la objecin de la inoportunidad, la tesis de que el derecho debe conformarse a la moral, puede aparecer inadecuada desde el punto de vista de una moral crtica. Para que pueda servir a la crtica y a la reforma del derecho, los valores morales deben mantenerse bien distintos a las normas jurdicas.4) Segn la objecin de la parcialidad, la tesis directiva, de que el derecho debe conformarse a la moral, se mantiene plausible, aunque parcial: en realidad el derecho debera conformarse no slo a la moral, sino que a todos los valores ticos. El derecho debera conformarse a toda la tica y no slo a la moral: slo un derecho conforme a todos los valores ticos puede llamarse verdaderamente justo y considerarse obligatorio tanto ticamente cuanto jurdicamente.

13. Formule sintticamente la tesis del juspositivismo inclusivo y del juspositivismo excluyente. Es correcto hablar, en rigor, de incorporacin de la moral en el derecho positivo?, qu ventaja tiene hablar no de incorporacin, pero de simple reenvo del derecho a la moral?

R. El juspositivismo inclusivo, denominado tambin juspositivismo dbil o incorporacionismo, sostiene que el derecho positivo puede, de forma contingente, incluir o incorporar valores morales, recibindolos en el derecho, por ejemplo, como principios constitucionales fundamentales. El juspositivismo excluyente, denominado tambin juspositivismo fuerte, o tesis de las fuentes sociales, sostiene por el contrario que el derecho positivo excluye en cuanto tal toso recurso a la moral.

A ambos juspositivismos puede oponrseles la siguiente objecin. Detrs de la metfora de la inclusin o de la incorporacin, en realidad e esconde un fenmeno bastante ms modesto y tambin ms conocido para los juristas: el fenmeno del reenvo. A veces las normas jurdicas establecen que determinadas cuestiones deben ser reguladas por otras normas jurdicas pertenecientes al mismo Ordenamiento Jurdico, reenvo que puede denominarse por eso interno. Otras veces en cambio, las normas jurdicas establecen que determinadas cuestiones deben ser reguladas por normas jurdicas pertenecientes a un ordenamiento jurdico distinto. Desde el punto de vista de la relacin entre derecho y moral una caracterstica importante del reenvo es la siguiente: este no transforma las normas morales o polticas o sociales en jurdicas o normas jurdicas validas, pertenecientes al mismo ordenamiento jurdico, sino que solo las hace aplicables. Lo nico que importa aqu es lo siguiente: si la pretendida inclusin de la moral en el derecho se reduce a reenvo, entonces la discusin misma entre juspositivismo inclusivo y excluyente pierde importancia. El positivismo inclusivo tiene razn al admitir que el derecho, o al menos la constitucin, pueden contingentemente reenviar a la moral; se equivoca, sin embargo, al hablar de inclusin o incorporacin, como si moral y derecho fueran una sola cosa: el reenvo se limita a hacer aplicables en el derecho valores que permanecen extrajurdicos. Por el contrario, el juspositivismo excluyente se equivoca al negar que el derecho reenve a la moral: tienen razn, sin embargo, en insistir en que la moral no viene jams incluida o incorporada al derecho: reenviando a valores extrajurdicos, el derecho se limita a hacerlos aplicables, sin afectar la separacin entre derecho y moral.

14. Un juspositivista como Kelsen, que admita la obligatoriedad jurdica del derecho distinguindola de la obligatoriedad moral, habra podido o hasta debido desobedecer el derecho nazi? Cmo se habra de hecho comportado Kelsen ante el advenimiento del derecho nazi?.

R. Dice Kelsen: no se puede servir a dos patrones: derecho y moral son ambos obligatorios, pero cada uno en su propia esfera. Kelsen siempre ha sostenido que una norma jurdica puede llamarse obligatoria solo en caso que su obediencia est prescrita por otra norma jurdica. En palabras de Ross, Kelsen nunca ha prescrito que hay que obedecer el derecho: se ha limitado a describir el hecho de que los juristas lo consideran obligatorio. Ademas l ha distinguido rigurosamente entre obligatoriedad jurdica y obligatoriedad moral; distincin que ha llamado con sus propias palabras teora de la doble obligatoriedad. Kelsen en efecto, afirma que los juristas atribuyen al derecho una obligatoriedad (no moral, sino) jurdica, y que las dos, obligatoriedad moral y jurdica, son perfectamente independientes: el derecho es obligatorio desde el punto de vista jurdico, la moral desde el punto de vista moral.

15. Qu se entiende por monismo tico o imperialismo de la moral? Entre los autores citados (como Nino, Kelsen, Ross) quin sera monista y quin pluralista tico?

R. Nino lo llama imperialismo de la moral, pero puede llamarse tambin monismo tico, en cuanto sostiene la existencia de un solo tipo de valores ticos, los valores morales. El monismo tico parece implcito en el uso comn del trmino tica para referirse a la teora de la (nica) moral: precisamente como si no existieran otros valores. Nino es monista. Ross, al parecer sera monista tambin, pues criticaba a Kelsen. Kelsen, Hart y Scarpelli son pluralistas ticos.

16. Por qu los neoconstitucionalistas como Nino precisan generalmente que el derecho debe conformarse a la moral crtica y no a la moral positiva?

R. Los neoconstitucionalistas como Nino defienden la conexin justificativa necesaria entre derecho y moral: no puede ser moralmente obligatorio un derecho que viole la moral. La moral crtica es la moral entendida como valor, en cambio, la moral positiva es entendida como hecho. As, para los neoconstitucionalistas, el derecho debe conformarse a la moral crtica, es decir, debe ser un derecho moralmente correcto para ser obedecido y cumplido. Esta tesis aparece, en efecto, casi obvia, al menos en el caso del derecho nazi: ste era quizs obligatorio jurdicamente; pero no moralmente, porque violaba toda moral crtica razonable.

CAPTULO SEGUNDO

1.- Explique qu quiere decir que normatividad, coactividad y universalizacin (EL PROFE SE EQUIVOCO YA QUE LA PALABRA CORRECTA ES INSTITUCIONALIZACIN) son condiciones no disyuntivamente necesarias sino conjuntamente suficientes. (20)

Lo que quiere decir que normatividad, coactividad y universalizacin son condiciones no disyuntivamente necesarias sino conjuntamente suficientes es que estas 3 caractersticas son necesarias para crear una definicin de derecho, as si se tratara de caractersticas disyuntivamente necesarias derecho podra definirse como (conjunto de) normas, sanciones e instituciones; tratndose de caractersticas conjuntamente suficientes derecho vendr definido como (conjunto de) normas coactivas e institucionalizadas, pero especificando que se trata de caractersticas no disyuntivamente necesarias sino conjuntamente suficientes. Si se presentan las tres caractersticas ser un caso paradigmtico de derecho, si no se presenta ninguna ser un caso paradigmtico de no derecho; cuando se presentan algunas y otras no, habr ms o menos dudas segn falten una o ms caractersticas.

2.- En qu se distingue la vaguedad combinatoria de la ambigedad y de la vaguedad cuantitativa. (19)

La diferencia entre la vaguedad combinatoria, la ambigedad y la vaguedad cuantitativa se produce ya que tratndose de la vaguedad combinatoria las palabras o mejor dicho su significado por el uso se aplican a distintas cosas, que no presentan caractersticas comunes a todas, pero que estn entre ellas entrelazadas y sobrepuestas (no todas las palabras tienen una caracterstica comn, pero entre ellas hay factor que se entrelaza), en cambio tratndose de la ambigedad la diferencia de significados no excluye caractersticas comunes a todas las cosas a las que se aplica la palabra, los significados aunque diversos, deben tener algo en comn (todas las palabras tienen una caracterstica comn) y la vaguedad cuantitativa se refiere a cantidad, a la incertidumbre acerca de la aplicacin de una palabra a casos marginales, hay palabras ambiguas (con ms de un significado) y palabras vagas (con un nico significado pero de aplicacin incierta a algunos casos). Palabras como selva o alto, por ejemplo, no son ambiguas (tienen un solo significado), pero son vagas, (la Amazona es un selva, los jugadores de basketball son altos, tres pinos no son una selva y los siete enanitos no son altos), pero puede ser incierta su aplicacin en casos oscuros o marginales, como un bosque o una persona de mediana altura.

3.- La definicin del derecho por caso paradigmtica que dimos en el apartado 2.8 (in fine) est construida sobre la base de las funciones tpicas del derecho civil, penal y del derecho pblico. Sera posible (y plausible) construirla sobre la base de los contenidos del derecho colectivo del trabajo, del derecho informtico y del derecho aeronutico? (18)

La definicin de derecho por caso paradigmtico es posible definir en base a los contenidos del derecho colectivo del trabajo, del derecho informtico y del derecho aeronutico, lo cual se debe a que en el cuarto y ltimo paso en la direccin de una definicin por caso paradigmtico se ha dado proponiendo como definicin siguiente derecho indica la composicin de conflictos de intereses entre particulares, el castigo de los delitos, las instituciones del poder pblico, y cosas ms o menos similares a estas. La definicin se refiere a las funciones tpicas del derecho privado, derecho penal y derecho pblico, como otros tantos ejemplos paradigmticos de derecho; luego generaliza esta ejemplificacin por medio de la clusula de semejanza, asumiendo que derecho puede aplicarse tambin a cosas semejantes a las precedentes pudiendo aplicarse al derecho colectivo del trabajo, al derecho informtico y al derecho aeronutico (como derecho natural, judicial, consuetudinario).

4.- A qu tipo de definicin pertenecen las siguientes afirmaciones: El matrimonio es la tumba del amor; El patriotismo es el ltimo refugio de los canallas; La televisin es el opio del pueblo. (15) NIAS LA CLASIFICACION QUE HICE NO SE SI ES LA CORRECTA, REVISENLA SI ESTA BIEN CUANDO ESTUDIEN ESA PARTE

La expresin El matrimonio es la tumba del amor: En cuanto al objeto es una definicin nominal En cuanto a la funcin es una redefinicin En cuanto a la modalidad es un definicin denotativa

La expresin El patriotismo es el ltimo refugio de los canallas En cuanto al objeto es una definicin nominal En cuanto a la funcin es una redefinicin En cuanto a la modalidad es un definicin denotativa

La expresin La televisin es el opio del pueblo En cuanto al objeto es una definicin real En cuanto a la funcin es una redefinicin En cuanto a la modalidad es un definicin denotativa

5.- De algunos ejemplos distintos a los del texto de desacuerdo de creencia y desacuerdo de actitud. (9).

El problema de la gran divisin se refiere a determinar los criterios distintivos entre proposiciones y normas y dentro de los criterios para hacer esta distincin esta el criterio del tipo de acuerdo en donde encontramos el desacuerdo de creencia y el desacuerdo de actitud un ejemplo de ello, es la eutanasia es mala, tratndose del desacuerdo de creencia es siempre superable con un mejor conocimiento de los hechos, de manera que si estamos en desacuerdo respecto de la eutanasia podemos superar el desacuerdo consultando las estadsticas, en cambio con el desacuerdo de actitud podemos concordar acerca de lo difundido o no de la eutanasia y no estar de acuerdo acerca de su maldad.

6. Cul de estos enunciados expresa una proposicin emprica y cules una proposicin analtica?

En primer lugar es necesario sealar que el lenguaje puede ser analizado desde tres puntos de vista; nivel sintctico, semntico y pragmtico. En el nivel semntico (relacin entre los smbolos y las cosas a que ellos se refieren o indican) es crucial la nocin de significado. Desde el punto de vista lingstico, se habla de significado respecto de las palabras, de las expresiones y de los enunciados. Desde el punto de vista jurdico importa sobretodo el significado de los enunciados. Por milenio se consider que los enunciados podan slo expresar significados cognoscitivos (proposiciones), lo que muchas veces se denomin descriptivismo. Sin embargo este ltimo obliga a afirmar que hay tambin enunciados que en absoluto parecen expresar proposiciones sino ms bien normas (ej. Prohibido robar), es as como surge otra posicin; prescriptivismo para el cual los enunciados expresan significados bien cognoscitivos (proposiciones) o bien directivos (normas). Entre las proposiciones se pueden distinguir: Proposiciones empricas: Es decir, verificable, como por ejemplo, el agua hierve a 100 grados Celsius, verdadera o falsa segn corresponda o no a los hechos. Proposiciones analticas: como por ejemplo, el tringulo es un polgono que tiene tres ngulos. Ser verdadera o falsa sobre la base de reglas lingsticas o definiciones, como aquella por la cual tringulo significa polgono de tres ngulos.

En el caso de los significados directivos, existen normas de muchos tipos diversos y que pueden clasificarse segn su efecto directo sobre el comportamiento.

As las cosas, respondiendo a la interrogante: Hoy el sol saldr a las 7.15 = P. Emprica Todo hombre tiene su precio = P. Emprico La expresin hermano de significa hijo varn del mismo progenitor = P. Analtica Dos ms dos igual cuatro = P. Analtica Todos los hombres son mortales = P. Analtica

7. Si la definicin por gnero y diferencia de derecho como norma coactiva excluye la juridicidad slo del derecho natural y no la del derecho judicial, consuetudinario, internacional, constitucional, esta sera una razn suficiente para refutarla como definicin del derecho? Y si excluyese la juridicidad slo del derecho internacional y constitucional?

Las distintas tcnicas empleadas para definir se reducen a dos grandes clases; definiciones connotativas y las definiciones denotativas. La primera de ellas se refiere a las caractersticas comunes a todas las cosas llamadas con el mismo nombre. Es connotativa por antonomasia la definicin por gnero y diferencia, tcnica consistente en indicar primero el gnero prximo (la clase de entes a la que pertenece la cosa indicada por la palabra definiendum [lo definido], como por ejemplo el hombre es un animal), luego la caracterstica especfica que distingue dicha cosa de las otras que pertenecen a la misma clase (el hombre es un animal racional). Son tpicas definiciones por gnero y diferencia las definiciones comunes del derecho como norma coactiva, dnde la norma constituye el gnero y la coactividad la diferencia especfica.

R: Estimo que s es una razn suficiente la cuestin de excluir al derecho natural, porque el esencialismo (pretensin de que existe una caracterstica comn a todas las cosas llamadas con el mismo nombre) que sin duda constituye un vicio de las definiciones por gnero y diferencia, excluye de la denotacin de derecho muchas cosas que ahora y tambin en el pasado se llaman derecho, dentro de las cuales se encuentra el derecho natural, al cual aun despus de dos siglos de predominio del positivismo jurdico parece imposible referirse a l con otro nombre que no sea el tradicional de derecho. Ahora bien, con mayor razn es refutable la definicin de derecho como norma coactiva si excluyese la juridicidad del derecho internacional y constitucional, la que es imposible negar en la actualidad.

8. Sobre la base de la proposicin de que el aborto est muy extendido, argumentar primera la norma de que el aborto es lcito y luego la norma de que el aborto es ilcito. Qu hace pensar el hecho de que sobre la base de una misma proposicin se puedan argumentar dos normas opuestas? En ambos casos puede tratarse de un razonamiento lgico deductivo?

9. Qu son el naturalismo, contractualismo y convencionalismo lingsticos?

Se trata de concepciones distintas acerca de la relacin entre cosas y palabras.

Naturalismo lingstico. Segn esta concepcin del lenguaje, las palabras corresponden a las cosas que designan por naturaleza, cada cosa o mejor, cada clase de cosas tienen su propio nombre, intrnsecamente connatural a ella. En otras palabras, esta concepcin parece explicar por qu cuando hablamos, no dudamos del nombre de las cosas, palabras y cosas, cosas y palabras, parecen as mgicamente unidas y ligadas.

La debilidad del naturalismo lingstico se encuentra en la pretensin de que existe un nombre justo connatural a las cosas. Que exista una relacin efectiva entre el mundo y el lenguaje puede aparecer plausible para un tipo de lenguaje; los sntomas o indicios (cuando decimos que las nubes significan lluvia o que los estornudos anuncian un resfro, hablamos de cosas entre las que existe verdaderamente un vnculo natural una relacin de causa a efecto), sin embargo parece mucho menos plausible para otro tipo de lenguaje; las imgenes (en este caso el lenguaje conserva con el mundo una relacin slo de semejanza) y, no parece del todo plausible a propsito de otro tipo de lenguaje; los smbolos (como los sonidos o los signos grficos del lenguaje verbal, en efecto, indican una cosa no porque sean causadas por ella, ni porque sean semejantes, simplemente reemplazan a las cosas, son usadas como sustitutos simblicos de las mismas).

En consecuencia, el naturalismo lingstico es errneo porque ignora la naturaleza simblica del lenguaje verbal.

Contractualismo lingstico. Segn esta concepcin, son los hombres quienes acuerdan intencionalmente, consciente y voluntariamente el significado que se atribuye a las palabras. De esta manera, el contractualismo lingstico reconoce la naturaleza simblica del lenguaje verbal, su irreductibilidad a sntomas o incluso a imgenes de las cosas.

Esta concepcin encuentra graves dificultades como explicacin tanto del origen cuanto del funcionamiento del lenguaje. Respecto del primer punto, el contractualismo enfrenta una dificultad insalvable: explicar el origen de cualquier cosa presupone que esa cosa no exista antes, pero si no exista antes el lenguaje natural, en qu lengua o idioma se pueden estipular los contratos lingsticos originarios? La explicacin contractualista del origen del lenguaje es circular, presuponiendo el mismo lenguaje cuyo origen trata de explicar no consigue a dar una explicacin fundamental; no consigue explicar el origen del lenguaje desde el no lenguaje. El contractualismo lingstico parece ms convincente como explicacin del funcionamiento del lenguaje; los contractualistas hablan de tantos micro contratos lingsticos cuantos son los discursos entre hablantes, pero esto explica solo los posibles cambios, pero no la relativa estabilidad de los significados.

Convencionalismo lingstico. Segn esta concepcin, el lenguaje depende de un acuerdo no intencional entre los hablantes.

Los smbolos estn por (representan a) las cosas (no porque sean causadas por o se asemejen, sino slo) porque de hecho son usadas como sustitutos simblicos de stas: ahora bien, el uso comn de los mismos smbolos para las mismas cosas, en qu consiste el lenguaje verbal, no podra producirse slo a partir de acuerdos intencionales (conscientes y voluntarios); el origen del lenguaje, y en todo caso su funcionamiento, no puede no depender tambin de acuerdos inintencionales ( es decir, inconscientes e involuntarios).

Con todo el origen del lenguaje, como el de la sociedad, importa poco, la cuestin de verdad importante es que estos conjuntos de reglas o instituciones, funcionan convencionalmente, por medio de acuerdos inintencionales ente los hablantes.

El convencionalismo lingstico tiene prestigio adems por otras razones: explica por qu se piensa comnmente que las palabras importan poco y por qu esta opinin es desastrosamente equivocada. Las palabras importan poco en efecto, slo para quien adhiere, conscientemente al menos a las otras dos teoras del lenguaje: naturalismo y contractualismo lingstico. Para el naturalismo lingstico, las palabras cuentan poco porque dependen ms o menos misteriosamente de las cosas; para el contractualismo lingstico, por su parte, las palabras importan poco porque su significado depende slo de un acuerdo consciente, que otro acuerdo consciente podr siempre modificar; como si el significado no dependiese tambin de un acuerdo inconsciente, que no puede ser continuamente puesto en discusin. (cfr 5.4.2 in fine)

10. Cules son los tres niveles de anlisis del lenguaje, en qu consiste cada uno?Son el nivel sintctico, semntico y pragmtico.Nivel sintctico. Mira a la relacin de los smbolos entre s (dicho de otro modo, se ocupa del lenguaje en s). En este nivel son importantes sobre todo las nociones de palabra (un sustantivo como gato o un predicado (adjetivo) como negro), las expresiones (una secuencia de palabras no dotada de sentido completo, como el gato negro) y los enunciados (una secuencia de palabras dotada de significado completo como el gato negro se comi la carne). De las tres nociones, la ms importante es ciertamente la de enunciado: de hecho desde el punto de vista lingstico, se sostiene (se cree) que palabras y expresiones tienen significado (no considerados en forma aislada) sino slo cuando se usan en el contexto de un enunciado. Desde el punto de vista jurdico, adems, enunciado se usa comnmente para indicar la formulacin no slo de las proposiciones (cognoscitivas), sino tambin de las normas (directivas). Las ms tpicas normas jurdicas, las leyes, son precisamente normas expresas o explcitas, efectivamente formuladas en enunciados: enunciado indica aqu la formulacin efectiva de la norma, que los juristas llaman disposiciones. Pero hay tambin normas jurdicas implcitas, no formuladas, que no constituyen el significado de una determinada disposicin, pero que son obtenidas por los juristas de un conjunto de disposiciones: aqu enunciado significa la formulacin (no efectiva sino) posible de la norma.. Tambin en el caso de los enunciados efectivamente formulados, por otra parte, la palabra enunciado no indica nunca un mero objeto fsico- algunos sonidos, alguna mancha de tinta en una hoja de papel- sino siempre un objeto interpretado (en sentido amplsimo); en este caso, sonidos o manchas a las cuales se atribuye el significado de los enunciados.

Nivel semntico. Mira a la relacin entre los smbolos y las cosas a que ellos se refieren. Dicho de otro modo, se ocupa de lo que el lenguaje sirve para decir. Aqu es crucial la nocin de significado. Desde el punto de vista lingstico, se habla de significado respecto tanto de las palabras y las expresiones como de los enunciados. Respecto a las palabras y expresiones, significado puede indicar sobre todo dos cosas: la connotacin o la denotacin. Desde el punto de vista jurdico sin embargo importa sobre todo el significado de los enunciados. Nivel pragmtico. Mira a la relacin entre los smbolos (y los usos que se hacen de ellos) y sus respectivos usuarios. Dicho de otro modo, se ocupa de lo que el lenguaje sirve para hacer. Aqu son importantes las nociones de enunciado (acto de habla) (cada acto lingstico, speech act, o uso de un enunciado en un determinado contexto) y la fuerza del enunciado (la funcin que cumple el enunciado en un determinado contexto, como constatar, ordenar, aconsejar, preguntar, etc.). Se comunican significados, en efecto, a travs del uso o enunciacin de un enunciado en un determinado contexto: los que tienen significado en rigor no son tanto los enunciados sino la enunciacin de los enunciados. El mismo enunciado prohibido fumar por ejemplo, tiene fuerza de prescripcin y significado directivo si lo emite el legislador y puede tener fuerza de informacin y significado cognoscitivo si es enunciado por la doctrina jurdica. (pero cfr. 6.3)Nociones sintcticas como la de enunciado o semnticas como la de significado, en efecto, parecen slo abstracciones hechas a partir de la nocin pragmtica de enunciacin. Dicho de otra manera: la pragmtica hace una primera abstraccin distinguiendo, al interior del discurso, diversos actos lingsticos, diversas enunciaciones con fuerza diferente, como constatar, ordenar o preguntar. La semntica realiza una segunda abstraccin distinguiendo, entre la fuerza de las distintas enunciaciones de la pragmtica, una o dos e incluso varias clases de significado, como hacen respectivamente el descriptivismo, prescriptivismo y otras teoras semnticas: la distincin prescriptivista entre significado congnoscitivo y directivo es una de las tantas posibilidades de clasificacin de la fuerza. La sintctica realiza una tercera abstraccin, asumiendo que todos los significados son expresables por medio de enunciados.Desde el punto de vista lingstico en efecto, el rol de la pragmtica es muy importante y tan estrecha su relacin con la semntica, que a menudo se ha sugerido superar la distincin entre significado y fuerza, admitiendo que hay tantos significados como fuerzas o que los significados son innumerables. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, sin embargo, es preferible adoptar la distincin prescriptivista entre dos clases de significado: el significado cognoscitivo (tradicionalmente atribuido al discurso de la doctrina) y el significado directivo (tpico a su vez del discurso del legislador). La distincin, prescriptivista, por otra parte, plantea dos grandes problemas. El primero es el problema de la gran divisin, relativa a los criterios distintivos entre proposiciones y normas, y el segundo es el problema de la ley de Hume, relativo a las relaciones lgicas entre las proposiciones y las normas. (cfr. 2.5.)

11.- Palabras, expresiones y enunciados, cul de estas nociones es la ms importante para el derecho.El lenguaje (verbal) puede analizarse desde tres puntos de vista, el nivel sintctico, que mira la relacin de los smbolos entre s, el nivel semntico, que mira la relacin entre los smbolos y las cosas a que ellos se refieren o que indican y el nivel pragmtico que mira la relacin entre los smbolos y (los usos que se hacen de ellos) y sus respectivos usuarios.En el nivel sintctico son importantes, las nociones de palabra, un adjetivo como gato o un predicado adjetivo como negro, las expresiones, una secuencia de palabras no dotada de un sentido completo, como el gato negro, y los enunciados, una secuencia de palabras dotada de significado completo como el gato negro se comi la carne.De las tres nociones, la ms importante es la de enunciado, desde el punto de vista linguistico, se sostiene que palabras y expresiones tienen significado (no considerados en forma aislada) sino slo cuando se usan en el contexto del enunciado. Desde el punto de vista jurdico, enunciado se usa comnmente para indicar la formulacin no solo de las proposiciones cognoscitivas, sino tambin de las normas directivas. Las leyes, son normas expresas o explcitas, formuladas en enunciados, enunciado indica la formulacin efectiva de la norma, que los juristas llaman disposiciones, pero hay normas jurdicas implcitas, no formuladas, que no constituyen el significado de una disposicin, pero que son obtenidas por los juristas de un conjunto de disposiciones, aqu enunciado significa la formulacin (no efectiva) posible de la norma. Tambin en el caso de los enunciados efectivamente formulados, por otra, por otra parte, la palabra enunciado no indica nunca un mero objeto fsico, sino siempre un objeto interpretado.

12.- Qu se entiende por denotacin y connotacin. Ejemplos.Por denotacin se entiende la clase de cosas a que se refieren las palabras o expresiones, por ejemplo la palabra gato, denota la clase de los gatos, formada por los gatos, Tom, Micifuz y otros. Por connotacin, se entiende el conjunto de las caractersticas comunes a todos los individuos pertenecientes a la clase denotada, caractersticas que permiten definirlas, por ejemplo, la palabra gato, connota los que pertenecen a la clase de los gatos atribuyndoles las caractersticas definitorias de esos felinos domsticos.

13.- Explique brevemente la diferencia entre descriptivismo y prescriptivismo.Desde el punto de vista jurdico, importa el significado de los enunciados (no de las palabras y expresiones). Por milenios se consider que los enunciados podan slo expresar significados cognoscitivos, es decir, proposiciones; punto de vista denominado a veces descreptivismo.El descreptivismo, nos obliga a afirmar que hay enunciados que en absoluto parecen expresar proposiciones sino ms bien normas, como prohibido robar, o al menos, valoraciones como robar es malo, deban expresar en todo caso proposiciones, o bien resultar privadas de sentido. La alternativa sera: o bien los enunciados como stos describen cualidades reales u objetivas de los robos, como lo prohibido o la maldad, o no dicen nada, no expresan un autntico significado, sino slo relaciones emotivas hacia cuestiones como el robo.Siendo ambas consecuencias contraintuitivas, se adopta otra posicin, el prescriptivismo, para el cual los enunciados expresan significados bien cognoscitivos (proposiciones) bien directivos (normas). Entre proposiciones se puede distinguir las proposiciones empricas, como el agua hierve a 100 grados c, verdadera o falsa segn corresponda o no a los hechos (emprica, es decir, verificable) como la ebullicin del agua a 100 grados, o proposiciones analticas, como el tringulo es un polgono que tiene tres ngulos, tambin estas verdaderas o falsas, pero esta vez sobre la base de reglas linguisticas o definiciones, como aquella por la cual el tringulo significa precisamente polgono de tres ngulos. En el caso de los significados directivos, por el contrario, existen normas de muchos tipos diversos, y que pueden clasificarse en al menos dos clases segn su efecto directo sobre el comportamiento.

14.- Normas en sentido estricto y normas en sentido amplio.Norma en sentido estricto, son las normas que sirven directamente para dirigir el comportamiento, cuyo efecto directo es que las personas acten de cierta manera, como cumplir los contratos o abstenerse de robar. Pertenecen a esta clase de imperativos o prescripciones, tambin las costumbres, que no constituyen significado directivo de enunciado, sino de comportamientos repetidos.Normas en sentido amplio son todas las normas que no sirven de modo inmediato para dirigir el comportamiento, cuyo efecto directo no es que las personas hagan ciertas cosas, pero constituyen actos o significados (normas constitutivas), indican medios para obtener resultados, (normas tcnicas), justifican normasen sentido estricto.

15.- Enunciado y la fuerza del enunciado.En el nivel pragmtico, relativo a las relaciones entre los smbolos (los usos que se hacen de ellos) y sus respectivos usuarios, y en particular a aquello que estos ltimos hacen con los smbolos, son importantes las nociones de enunciado, acto de habla, cada acto linguistico, o uso del enunciado en un determinado contexto), y la fuerza del enunciado (la funcin que cumple el enunciado en un determinado contexto, como constatar, ordenar, aconsejar, preguntar).Se comunican significados, a travs del uso o enunciacin de un enunciado en un determinado contexto, los que tienen significado en rigor no son tanto los enucniados sino la enunciacin de los enunciados. El mismo enunicado prohibido fumar por ejemplo, tiene fuerza de prescripcin y significado directico si lo emite el legislador y puede tener fuerza de informacin y significado congnoscitivo si es enunciado por la doctrina jurdica.

16. La Gran divisin. La distincin entre proposiciones y normas y los distintos criterios. Explique cada uno.

R. En base al criterio distintivo de la forma sintctica, un enunciado expresa una proposicin cuando se expresa en el indicativo (Juan estudia), una norma se expresa en el indicativo (Juan, estudia!) o al menos contiene palabras denticas, como obligatorio o prohibido. Este criterio, sin embargo, es del todo inatendible: las normas jurdicas se formulan normalmente en el indicativo. El hecho de que un enunciado contenga trminos denticos, constituye solo un indicio de su significado directivo: enunciados denticos como prohibido fumar, son en efecto, sistemticamente ambiguos. Usados por el legislador expresan una norma; usados por la doctrina expresan una proposicin acerca de una norma, cognoscitiva de la existencia de la norma.

En base al criterio del efecto directo, un enunciado expresa una proposicin si tiene el efecto directo de informar, expresa una norma cuando tiene el efecto directo de modificar el comportamiento. El criterio del efecto directo sin embargo, parece funcionar solo para las normas en sentido estricto (las normas que sirven directamente a dirigir el comportamiento, cuyo efecto directo es que las personas acten de cierta manera, como cumplir los contratos o abstenerse de robar) como el imperativo no abortar!. O la prescripcin est prohibido el aborto; las normas en sentido amplio como se ha dicho no tiene efecto directo, sino solo indirecto sobre el comportamiento: entonces si se adoptase ese criterio distintivo deberan considerarse las normas en sentido amplio como proposiciones (y no como normas). Por ejemplo: norma en sentido amplio el aborto es malo, la prescripcin est prohibido abortar o el imperativo no abortar.

En base al criterio del tipo de acuerdo, un enunciado expresa una proposicin si es susceptible de acuerdo terico, una norma si es susceptible de acuerdo prctico: donde acuerdo terico implica reacciones como creer, no creer o dudar, acuerdo prctico indica reacciones como obedecer, infringir o eludir. Por ejemplo: si alguien me dice que est nevando puedo creerle o no creerle; no puedo, sin embargo, obedecerle o no obedecerle. El criterio del tipo de acuerdo parece funcionar slo para las normas en sentido estricto (prescripciones e imperativos) y presenta problemas en relacin con las normas en sentido amplio; el juicio de valor de que el aborto es malo, por ejemplo, parece producir con acuerdo terico, puesto que se puede creer que el aborto es malo. Lo nico cierto es que el criterio del tipo de acuerdo funciona sin mucha dificultad solo para las normas en sentido estricto, mientras que presenta problemas con los dems tipos de normas.

En base al criterio de apofanticidad, ya sugerido por Aristteles, la verdad o falsedad puede predicarse de las proposiciones, pero no de las normas: en consecuencia, si del significado de un enunciado se puede decir que es verdadero o falso, entonces ser cognoscitivo, en caso contrario, ser directivo. Por ejemplo: la afirmacin de que hoy llueve expresa una proposicin (emprica) porque puede ser verificada o falsada en base a la experiencia; la afirmacin de que el tringulo es un polgono con tres lados expresa una proposicin (analtica) porque puede corresponder o no a la definicin de tringulo. La afirmacin de que est prohibido robar, al contrario, expresa una norma porque se trata de una afirmacin no apofntica, que no se puede verificar o falsar, de la cual no se puede predicar verdad o falsedad, se puede predicar su validez o invalidez, su justicia o su injusticia, su eficacia o su ineficacia. En rigor, el criterio de la apofanticidad funciona solo para aquella particular subclase de las normas en sentido estricto que son los imperativos; no es sintcticamente correcto afirmar es verdad no matar ni afirmar es verdad no matar si y solo si es verdad no matar

En base al criterio de la direccin de ajuste, las proposiciones se ajustan al mundo mientras que el mundo debe adaptarse a las normas. Las proposiciones se ajustan al mundo mientras que el mundo debe adaptarse a las normas. Es cognoscitivo por tanto el significado a propsito del cual nos preguntamos si se adapta o no al mundo, y es directivo el significado a propsito del cual nos preguntamos si es el mundo el que se adapta. Por ejemplo: el enunciado Pedro estudia, seguido de un punto . Expresa una proposicin porque su significado debe adaptarse al hecho de que Pedro estudie; si Pedro no estudiara el enunciado sera defectuoso (falso) y debe ser reemplazado por Pedro no estudia. El enunciado Pedro estudia, seguido de un signo de exclamacin !, expresa una norma, porque la conducta de Pedro debe adaptarse a ella; si Pedro no estudia estara cometiendo un incumplimiento mientras que la norma se mantendra firme probablemente acompaada de una amenaza.

17. la ley de Hume. Sus distintas versiones.

R. El problema de la ley de Hume es relativo a las relaciones lgicas entre proposiciones y normas; en particular, a la posibilidad de deducir normas de proposiciones. La gran divisin y la ley de Hume, estn en efecto estrechamente relacionadas: admitida la gran divisin, es muy difcil no admitir la ley de Hume y viceversa. En su versin dbil la ley de Hume, coincide sin ms con la gran divisin, es decir, se limita a distinguir entre significado cognoscitivo y directivo, entre proposiciones y normas. Acerca de ella solo puede repetirse lo que se ha dicho sobre la gran divisin. En su versin fuerte la ley de Hume, combina la del silogismo con la de la gran divisin y afirma que de meras proposiciones no pueden deducirse normas (y viceversa). No obstante los varios intentos de refutarla, la ley de Hume en esta versin fuerte parece irrefutable; pero bien se sabe solo en la formulacin que se acaba de dar. Las normas no se pueden deducir de meras proposiciones, pero s pueden obtenerse proposiciones de normas. Las normas no se pueden deducir de meras proposiciones, pero se pueden obtener de las proposiciones por va de la argumentacin, en sentido lgico menos estricto. En su versin fuertsima la ley de Hume, niega cualquier relacin lgica entre proposiciones y normas, entre lo cognoscitivo y lo directivo: pero es desmentida por lo menos con tres ejemplos: 1) en las normas hipotticas si quiere x entonces haga y, una premisa cognoscitiva (se quiere x) implica una conclusin directiva (hacer y): y la implicacin es una relacin lgica. 2) En las normas que contienen presuposiciones fcticas, una norma (cierra la puerta) presupone una proposicin (la puerta est abierta): la presuposicin es una relacin lgica. 3) En el silogismo directivo o prctico (los hurtos deben ser castigados, el comportamiento x est previsto en la ley como hurto y por lo tanto, debe ser castigado) la conclusin directiva es deducida de una premisa mayor directiva y una premisa menor cognoscitiva (el comportamiento x est previsto) y la deduccin es la relacin lgica por antonomasia.

18. Clases de definiciones. Criterios de clasificacin.

R. Entre las tantas tipologas posibles, de definicin, adoptaremos la triparticin ya casi tradicional entre los tericos del derecho (italiano) segn la cual toda definicin puede clasificarse en base a tres parmetros: su objeto (lo que define), y aqu se distingue entre definicin real y nominal; su funcin (los efectos directos de definir) y aqu se distingue entre definicin lxica, estipulativa y redefinicin; su modalidad (la tcnica definitoria adoptada), y aqu se distingue entre definicin connotativa y denotativa.

En cuanto al objeto a lo que se define- las definiciones se clasifican en reales, se define una cosa (un gato es un felino domstico) y nominales, se define una palabra (gato significa felino domstico). Se habla a veces de definir un concepto como si un concepto indicara una suerte de entidad intermedia entre las cosas y las palabras; sin embargo, indica slo significados de palabras, significados de un conjunto de reglas, reglas determinadas por el uso de las mismas palabras. Las definiciones reales son consideradas por los analistas del lenguaje como definiciones nominales formuladas en trminos oscuros y por lo tanto, son eliminadas de su tipologa que admite slo definiciones nominales, aunque es conveniente considerarlas como un tipo de definicin pues, las definiciones reales continan siendo usadas en el lenguaje ordinario, y tambin en el discurso jurdico.

En cuanto a la funcin el efecto directo de las definiciones- el problema se presenta slo para las definiciones nominales; la funcin de las definiciones reales, por su parte, consiste siempre en capturar la naturaleza o esencia de lo que se define, la caracterstica que es necesariamente comn a todas las cosas llamadas con ese nombre. Las definiciones nominales podran clasificarse aplicando mecnicamente la gran divisin, en definiciones cognoscitivas (que describen como se usa efectivamente una palabra) y definiciones directivas (que prescriben como la misma palabra debe ser usada). Aqu sin embargo, la biparticin cognoscitivo directivo se revela insuficiente; por lo general, se hace no una biparticin sino una triparticin distinguiendo entre definiciones lxicas, estipulativas y redefiniciones.

Se llaman lxicas, las definiciones que informan sobre el significado de una palabra; ms precisamente, acerca del significado que la palabra tiene en el uso, o significado ordinario. Son lxicas o lexicolgicas las definiciones contenidas en un diccionario, que entregan el significado nico de la palabra cuando esta no es ambigua, como por ejemplo clibe, o se entrega una lista de los diversos significado o acepciones, cuando se trata de una palabra ambigua como derecho.

Se llaman estipulativas las definiciones que le atribuyen a una palabra un significado nuevo o tcnico, en relacin a la lista de una definicin lexicolgica. Los trminos tcnicos, en cuanto no ambiguos y menos vagos que las palabras ordinarias son particularmente tiles donde se necesita un lenguaje riguroso, como en la ciencia del derecho: de hecho, las definiciones estipulativas son usadas, en especial, por los cientficos.

Finalmente se llaman redefiniciones, las definiciones que se proponen atribuir a una palabra uno o ms significados, como las definiciones estipulativas, pero significados que no son del todo nuevos o tcnicos, sino slo parcialmente nuevos o tcnicos: significados obtenidos haciendo ms preciso el significado nico o eligiendo uno de los significados de entre varios que enumera la definicin lexicogrfica.

Definiciones lexicogrficas, estipulativas y redefiniciones son los tres tipos ms importantes para el anlisis del lenguaje jurdico, al menos desde el punto de vista de la funcin: las definiciones legislativas, realizadas por el legislador, son en efecto, definiciones estipulativas o redefiniciones; las definiciones doctrinales realizadas por la doctrina, pueden por el contrario pertenecer a cualquiera de estos tres tipos, aunque normalmente se trata de redefiniciones.

En cuanto a la modalidad de la definicin a las distintas tcnicas empleadas para definir- se pueden reducir a dos grandes clases: las definiciones connotativas, o sea la tcnica que se refiere a la connotacin del definiendum, y las definiciones denotativas, es decir la tcnica que se refiere a la denotacin de la misma palabra. Connotacin y denotacin, como se recordar, son dos significados de la ambigua palabra significado: connotacin, en particular, se refiere a las caractersticas comunes a todas las cosas llamadas con el mismo nombre y denotacin por el contrario indica la clase o conjunto de todas las cosas que llaman de una misma manera. Definir una palabra, es decir, establecer su significado, puede consistir en proporcionar la connotacin, y entonces ser una definicin connotativa o bien puede consistir en proporcionar la denotacin y entonces estamos frente a una definicin denotativa.

Es connotativa por antonomasia la definicin por gnero prximo y diferencia especfica (per genius et differentiam specificam) empleada en la antigedad para entregar definiciones reales, pero todava usada para entregar definiciones nominales. Se trata de la tcnica consistente en indicar primero el gnero prximo, la clase de entes a la que pertenece la cosa indicada por la palabra definiendum (por ejemplo el hombre es un animal; hombre significa bpedo, luego la caracterstica especfica que distingue dicha cosa de las otras que pertenecen a la misma clase (el hombre es un animal racional; Hombre significa bpedo implume. Como ya veremos son tpicas definiciones por gnero y diferencia las definiciones comunes del derecho o de derecho como norma coactiva: donde la norma constituye el gnero prximo y la coactividad la diferencia especfica.

Es denotativa por antonomasia, en cambio, la definicin ejemplificativa o por ejemplos, como sera una definicin de felino obtenida citando uno o ms ejemplos de felinos (el gato, el tigre, el len, etc) cuando se trata de meras ejemplificaciones existe una larga tradicin filosfica y lgica que tiende a negarle el valor de definicin.

19. La definicin de derecho por gnero y diferencia.

R. Cuando Austin, en la Inglaterra del s.XIX define el derecho como mandato del soberano o como norma coactiva, como diremos en adelante para simplificar, es perfectamente consciente de que de ese modo excluye de la denotacin de derecho muchas cosas que ahora y tambin en el pasado se llaman derecho: en efecto hay al menos cinco cosas, todas llamadas derecho en el sentido objetivo que no quedan incluidas en la definicin de Austin.

La primera cuestin que no queda incluida en la definicin de derecho como norma coactiva es el derecho natural; cuestin que no perturba el sueo de Austin. Como Kelsen, en efecto, Austin es un juspositivista terico, como todos los juspositivistas tericos, l sostiene que es autntico derecho slo el derecho positivo creado por el hombre, si la definicin de derecho como norma coactiva no permite considerar el derecho natural como derecho, mala suerte para el derecho natural.

La segunda cuestin que no entra en la definicin de derecho como norma coactiva es el derecho judicial; las decisiones judiciales anteriores que los jueces del common law usan como precedentes para decidir los casos judiciales. Para los juristas ingleses en efecto, el derecho judicial no slo es derecho, sino el derecho por antonomasia. Para incluirlo en su definicin de derecho como mandatos del soberano Austin se ve obligado a presentarlo como legislacin indirecta del soberano (el parlamento ingls ms el monarca); el soberano legisla directamente produciendo leyes, indirectamente delegando en los jueces la posibilidad de legislar en su lugar. Es, sin embargo, dudoso que pueda reconfigurarse el common law en esos trminos, pues por siglos los jueces ingleses han dictado precedentes vinculantes, aunque el monarca no legislara casi, y el parlamento no existiera aun.

La tercera cuestin que no cabe en la definicin de derecho como norma coactiva es el derecho consuetudinario; el derecho producido inintencionadamente por medio de costumbres o convenciones, o sea por medio de regularidades de comportamiento que la comunidad considera vinculantes. Eso induce a Austin a considerarlo moral positiva desde que es observado por la comunidad y autntico derecho cuando es aplicado por los jueces.

La cuarta cuestin que no entra en la definicin de derecho como norma coactiva es el derecho internacional (pblico, que regula las relaciones entre los estados); el denominado derecho internacional privado, que regula las relaciones entre los ciudadanos y los extranjeros es en realidad derecho interno). El derecho internacional pblico, cuya historia est estrechamente relacionada a la del derecho natural no entra en la definicin de Austin porque las relaciones entre lo estados no estn por definicin sujetas a coaccin.

La quinta y ltima cuestin que quedara fuera de la definicin de derecho como norma coactiva es el derecho constitucional; el derecho que debe limitar el poder del soberano, es decir el supremo poder poltico. El juspositivismo terico, en efecto, siempre ha tenido dificultades para reconocer la juridicidad del derecho constitucional. Dificultades suficientemente graves como para explicar la gnesis del neo constitucionalismo.

Aparece claro en este punto, que la definicin del derecho como norma coactiva no funciona; como definicin por gnero y diferencia, ella debe presuponer que se dan caractersticas comunes a todas las cosas denominadas derecho; caractersticas que no se encuentran en muchos tipos de derecho (natural, judicial, internacional, constitucional).

20. Definicin de derecho por caso paradigmtico.

R. Hablando de la tipologa de la definicin se ha visto que hay al menos una alternativa a la definicin connotativa por genero y diferencia; la definicin denotativa por caso paradigmtico.

El primer paso en la direccin de una definicin por caso paradigmtico de derecho lo dio Hart diciendo que derecho se refiere a cosas ligadas entre s slo por semejanza de familia. En El concepto de derecho Hart, seala que una definicin por gnero y diferencia de derecho est afectada por dos dificultades: una relativa al genus proximum, la otra a la diferencia especfica. En cuanto al genus proximun, no es del todo claro qu significa norma: y definir derecho en trminos de norma equivaldra a esclarecer un concepto oscuro recurriendo a un concepto aun ms oscuro. En cuanto a la diferencia especfica, el fracaso de la definicin de Austin convence a Hart de que no hay caractersticas comunes a todas las cosas que llamamos derecho, l renuncia por tanto a definir el trmino y se limita al anlisis del concepto de derecho que da nombre al libro.

Un segundo paso en la direccin de una definicin por caso paradigmtico de derecho es realizado por Nino cuando considera el trmino derecho como vago: usando la expresin vaguedad combinatoria. Como Hart, entonces, Nino se abstiene de ofrecer una definicin por gnero y diferencia de derecho; l, sin embargo, afirma que sistema jurdico- expresin que considera sinnimo de derecho objetivo- indica un sistema normativo, coactivo e institucionalizado.

Un tercer paso en la direccin de una definicin por caso paradigmtico es obviamente la elaboracin misma de la nocin de definicin por caso paradigmtico: esta elaboracin se produjo con la finalidad de definir derecho. Derecho podra definirse sealando ejemplos indiscutidos el cdigo civil, un proceso penal-, que podran reconectarse por la va de semejanzas y diferencias a los casos ms discutidos (el derecho internacional por ejemplo, podra considerarse derecho en la medida en que se asemeje al derecho interno). Quien ha elaborado la nocin de definicin por caso paradigmtico, sin embargo, no ha podido ofrecer una definicin del derecho as concebido; al contrario, ha terminado por admitir que ella sirve slo para recorrer los casos paradigmticos de derecho, tal vez a fin de proceder inmediatamente despus a la tradicional definicin por gnero y diferencia.

Un cuarto y ltimo paso en la direccin de una definicin por caso paradigmtico se ha dado proponiendo la siguiente definicin por caso paradigmtico: derecho indica la composicin de conflictos de intereses entre particulares, el castigo de los delitos, las instituciones del poder pblico, y cosas ms o menos similares a estas. La definicin se refiere a las funciones tpicas del derecho privado, derecho penal y derecho pblico, como otros tantos ejemplos paradigmticos de derecho; luego generaliza esta ejemplificacin por medio de la clusula de semejanza, asumiendo que derecho puede aplicarse tambin a cosas semejantes a las precedentes (como derecho natural, judicial, consuetudinario). Esta es seguramente una definicin de derecho por caso paradigmtico; es necesario preguntarse sin embargo, qu ventajas tiene respecto de la definicin por gnero y diferencia.Desde el punto de vista de la claridad y simplicidad, la definicin por gnero y diferencia parece muy superior a la definicin por caso paradigmtico y sobre todo a estas virtudes que se debe su xito en los manuales.

CAPTULO TERCERO

1.- Qu son las normas definitorias, normas tcnicas, prescripciones, costumbres, principios, normas programticas. Concepto. Ejemplos.

Las normas definitorias o constitutivas son reglas que definen o constituyen acciones o cualidades lgicamente dependientes de la propia norma. Un ejemplo lo encontramos en el art. 26 del cdigo civil en el cual se llama mayor de edad al que ha cumplido 18 aos, no habra tal mayora de edad en ausencia de dicha regla, otro ejemplo es la regla constitutiva del gol en el juego del ftbol, hay gol cuando la pelota traspasa la lnea del arco y no existira el gol si no existiera la regla que lo constituye.

Las normas tcnicas son reglas que sealan un determinado comportamiento para obtener un determinado fin. Se trata de normas formuladas hipotticamente, en la forma si quiere obtener un resultado X debe realizar la accin Y. Un ejemplo son las instrucciones de uso de cualquier aparato si quiere encender la radio debe pulsar el botn rojo. Las normas tcnicas presuponen una proposicin cognoscitiva, anancstica, relativa a las condiciones necesarias para obtener un resultado. En el caso de la norma tcnica si quiere encender la radio debe pulsar el botn rojo se presupone la proposicin anancstica para encender la radio es necesario pulsar el botn rojo.

Las prescripciones, imperativos o leyes son normas expresamente formuladas o promulgadas por una autoridad normativa, por ejemplo un padre prescribe a su hijo estudiar, o un sargento que ordena a un recluta limpiar el dormitorio, o un legislador que disponga de pagar un determinado impuesto. A menudo se ha pretendido que todas las normas sean reductibles a este tipo, que todas sean formuladas por una autoridad normativa o como tambin se dice dependientes del lenguaje. Tambin se ha pretendido a menudo, en particular por parte de autores juspositivistas, que a este tipo de normas sean reductibles todas las normas jurdicas.

Las costumbres, usos o convenciones son todas aquellas normas que no han sido producidas mediante actos lingsticos de promulgacin, sino que surgidas de una regularidad. Las normas de esta clase, tpicas de las sociedades tradicionales, pero tambin de sectores particularmente dinmicos de las sociedades contemporneas, son representadas por los tericos de diversos modos: como regularidades caracterizadas ms que como repeticiones de determinados comportamientos, (diuturnitas) por la conviccin de deber seguirlas, (opinio iuris ac necessitatis); como efectos inintencionales de acciones humanas dirigidas a otros fines; como resultado de un expectativa de reciprocidad (aqu se espera que los dems se comporten de un cierto modo, los dems esperan que nosotros nos comportemos del mismo modo, aqu se espera que los dems esperen de modo tal que la conducta efectivamente tiene lugar).

Un ejemplo de este tipo de normas lo encontramos en el uso o costumbre mercantil. Un vendedor de estufas, con la finalidad de aumentar su volumen de negocios, comienza a dar plazos para que sus clientes paguen; sus clientes empiezan a tener la expectativa de que les otorgar plazo y por lo tanto, esperan que se les otorgue; los dems vendedores de estufas, para competir con el primero empiezan tambin a otorgarle plazo a sus clientes, y sus respectivos clientes esperan obtener este plazo. Aqu tenemos que de una accin del primer vendedor realizada con la finalidad especfica de aumentar su volumen de negocios, se produce inintencionalmente, gracias a una sucesin de eventos no queridos ni previstos por l, un uso o costumbre de otorgar plazos de pago en la venta de estufas.

Los principios son normas que se caracterizan por la exigencia de justicia, de correccin o de cualquiera otra dimensin de la moral. Los juristas conocen desde hace siglos principios estrictamente jurdicos, principios generales, es decir, normas generales implcitas que los juristas continentales obtenan de normas menos generales, principios decisorios que los juristas del common law obtenan de decisiones particulares, principios fundamentales, explcitamente formulados en documentos constitucionales. Un ejemplo de principio en nuestro ordenamiento jurdico lo tenemos en la expresin quien puede lo ms puede lo menos.

Las policies o normas programticas son fines u objetivos (no morales, como los principios sino ms bien) polticos, sociales o econmicos. Este tipo de normas no aparece en la tipologa de Von Wright, sin embargo Dworkin, en su crtica al juspositivismo ha hablado de principios, l comprende a menudo, tanto los principios en sentido propio cuanto las policies. Los dos tipos de normas segn Dworkin, tienen las caractersticas de servir como argumentos, razones o justificaciones a favor de una cierta decisin judicial, pero se distinguen en que, mientras los argumentos de principio estn destinados a establecer un derecho individual los argumentos de policy estn dirigidos a establecer una finalidad colectiva.En particular, los principios seran argumentos, razones, o justificaciones deontolgicas, en trminos de deber, y las policies seran argumentos, razones o justificaciones teleolgicas, en trminos de utilidad. Segn Dworkin, los principios siempre prevalecen sobre las policies en caso de conflicto, en base al monismo tico, o imperialismo de la moral, las normas morales, prevalecen siempre sobre las normas polticas, sociales o econmicas. Tambin las policies se pueden encontrar en textos constitucionales; como por ejemplo en el art. 35 de la constitucin italiana que promueve objetivos socio econmicos como el trabajo y el pleno empleo; o en el art. 32 que califica a la proteccin de la salud en trminos de principio, como derecho del individuo y en trminos de policy, como inters de la colectividad (ver ejemplos en la CPR 80).

2.- Elementos constitutivos de las prescripciones. Cules son? En qu consisten?

Los elementos constitutivos de las prescripciones son:1. El carcter o calificacin dentica del comportamiento regulado, que consiste en que las prescripciones pueden ser: Obligatorias, por ejemplo los contratantes deben cumplir lo pactado, Prohibidas, por ejemplo no estacionar en el cruce peatonal Permitidas, por ejemplo se permite fumar en el compartimiento de fumadores) o Facultativas (no obligatorio). Aunque no sean las nicas, estas son las caractersticas o calificativos denticos ms importantes; en relacin a ellas las prescripciones pueden clasificarse en: Mandatos Prohibiciones denominadas tambin normas imperativas Facultades o Permisos denominados tambin normas no imperativas. Estos cuatro tipos de prescripciones son susceptibles de diversas formas de cumplimientos los mandatos se obedecen, las prohibiciones se observan o respetan, mientras que las facultades y permisos se pueden ejercer o aprovechar.

2. El contenido, es decir, el acto o actividad regulada. Respecto al contenido las normas se clasifican en: Abstractas Relativas a acciones tipo (casos abstractos, casos genricos), como el homicidio en cuanto tal, y Concretas, relativas a ejemplos de casos tipo (casos concretos o especficos) como el homicidio de Csar por parte de Bruto. Las decisiones judiciales son tpicamente concretas, las leyes tpicamente abstractas, pueden sin embargo darse casos de leyes para cuestiones concretas como por ejemplo para remediar los efectos de un terremoto. Mientras las normas concretas son todas igualmente concretas, una norma abstracta puede ser ms abstracta que otra, donde la clase de acciones que ella regula, por ejemplo el homicidio, comprenda la clase de acciones regulada por otra, por ejemplo el homicidio culposo.

3. Las condiciones de aplicacin, consisten en las circunstancias que deben verificarse para que la norma deba ser aplicada. Respecto a las condiciones de aplicacin, las normas se clasifican en: Categricas, como es obligatorio decir la verdad, en las que las condiciones de aplicacin se mantienen implcitas e hipotticas ???????????? CREO QUE AQU AL APUNTE LE FALTA ALGO como Si se es llamado a testificar en un proceso, entonces es obligatorio decir la verdad, en la que las condiciones de aplicacin son explcitas. Las prescripciones hipotticas se confunden a veces con las normas tcnicas, que se pueden formular tambin de modo hipottico, las primeras, sin embargo, tienen condiciones artificialmente fijadas, las segundas condiciones que se dan en la naturaleza. Segn la teora de la forma lgica, todas las normas jurdicas podran formularse en trminos hipotticos.4. La autoridad normativa, es decir, el sujeto individual o colectivo, aunque para los positivistas siempre humano, que las produce. Respecto a la autoridad normativa, las normas se clasifican en: Autnomas, donde la autoridad coincide con el destinatario, y Heternomas donde no coincide. Las normas morales seran tpicamente autnomas (cada uno es el legislador moral de s mismo), las normas jurdicas seran tpicamente heternomas (el legislador respecto de los dems ciudadanos). La distincin es sin embargo menos clara en los Estados democrticos; en los que de hecho los legisladores son elegidos por los destinatarios de las normas, y las leyes se aplican tambin a los legisladores. Las normas consuetudinarias seran autnomas, pues son producidas por los mismos sujetos que las observan, se prefiere sin embargo, considerarlas no producidas por un sujeto determinado y por lo tanto privadas de una autoridad normativa.

5. El destinatario, que consiste en el sujeto a quien van dirigidas. Respecto al destinatario las normas se clasifican en: Particulares, dirigidas a una clase determinada de sujetos, identificables con nombre propio (Juan Prez, Pedro Martnez) y Generales, dirigidas a una clase indeterminada de sujetos identificable por un nombre comn (los vendedores, los parricidas). Son tpicamente particulares (y concretas) las decisiones judiciales. Tpicamente generales (y abstractas) las leyes, pueden darse sin embargo leyes dirigidas a un destinatario particular. Mientras las normas particulares son todas igualmente particulares, una norma general puede ser ms general que otra donde la clase de sus destinatarios (por ejemplo los estudiantes) englobe o comprenda la clase de los destinatarios de otra (por ejemplo, los estudiantes de enseanza media).

6. La ocasin, consiste en las coordenadas espacio temporales entre las cuales debe cumplirse o realizarse el acto o actividad regulado. Tambin respecto a la ocasin, las prescripciones se clasifican en: Particulares, si la accin debe realizarse en una clase cerrada de ocasiones, identificable con un momento y lugar, por ejemplo ven a reunirte conmigo en Concepcin, el 30 de octubre de 2011 y Generales si debe cumplirse en una clase abierta de ocasiones, no identificables con un lugar o momento especficos, como por ejemplo prohibido robar. Particular y general son entonces ambiguos pudiendo referirse tanto a los sujetos como a la ocasin.

7. La promulgacin o formulacin que se refiere al enunciado o disposicin que constituyen el significado. En relacin con la promulgacin las prescripciones se clasifican en: Expresas, dotadas de una formulacin y Tcitas o implcitas, privadas de formulacin y que se obtienen de otras normas explcitas.Von Wright sostiene sin embargo, que las prescripciones por definicin son las expresas o formuladas, aunque considera la formulacin como un elemento meramente accidental, dando lugar as a pensar en la posibilidad de prescripciones implcitas. Las prescripciones jurdicas tienen a menudo una formulacin cannica, es decir, fija, establecida, no mudable a discrecin del aplicador, lo que tiene consecuencias importantes sobre su derrotabilidad y sobre su interpretacin.

8. La sancin, es decir, la amenaza de una pena para el caso de incumplimiento (sancin negativa) o la promesa de un premio para el caso de cumplimiento (sancin positiva). En cuanto a la sancin las normas se clasifican en: Normas con sancin y Normas sin sancin. Para von Wright la sancin es un elemento accidental y no esencial de las prescripciones, como la formulacin. Para Kelsen y Ross por el contrario, la sancin es un elemento esencial de la norma especficamente jurdica, una norma sin sancin puede ser de todos modos una norma como una norma moral, nunca una norma jurdica. Esta tesis est estrictamente ligada al problema de la forma lgica de las normas jurdicas y el problema de los fragmentos de normas.

3.- Qu tiene en comn las normas jurdicas?

En cuanto a las caractersticas que tienen en comn las normas jurdicas Kelsen y Ross, han elaborado la siguiente tesis: todas las normas jurdicas, regulan el empleo de la fuerza por parte del estado, en consecuencia las normas jurdicas se distinguen de las dems normas (en particular de las normas morales) en cuanto contienen una sancin o mejor aun en cuanto coactivas (que pueden aplicarse en ltima instancia recurriendo a la fuerza del estado).La teora de la coactividad de las normas jurdicas se conecta con varias otras tesis del juspositivismo terico y reenva a una concepcin ms general del derecho como regulacin de la fuerza; concepcin compartida por el positivismo jurdico y el realismo jurdico. La concepcin del derecho como regulacin de la fuerza apareci en el siglo XVII, despus de las guerras de religin y de la revolucin inglesa, en particular, aparece completamente delineada en Hobbes. Segn Hobbes, para evitar la guerra de todos contra todos y conservar la vida, los individuos deben renunciar a hacer justicia por mano propia y reservar el uso de la fuerza slo al soberano; este se vuelve el nico sujeto autorizado para ejercer la fuerza dentro de un determinado territorio.

En un perodo de disolucin de las instituciones tradicionales, el nico modo para evitar la guerra y garantizar la paz para Hobbes es, despojar de la fuerza a sus titulares privados y atribuirla a un nico sujeto pblico, el soberano o estado moderno. El gobernar sin contrapeso sobre todos los privados pero lo har por medio del derecho, por ejemplo haciendo pblicos sus mandatos, en particular las sanciones en que incurrir quien no los acate. Posiciones como estas han hecho que se considere a Hobbes como padre del absolutismo y el abuelo de varios totalitarismos del siglo 20.En los inicios del siglo XX Weber retoma esta concepcin para dar la siguiente definicin del Estado (moderno) que se ha vuelto clsica el estado es aquella comunidad humana que en los lmites de un determinado territorio, exige para s (con xito) el monopolio de la fuerza fsica legtima. Weber habla de legitimidad para explicitar lo que en Hobbes haba quedado implcito que la fuerza debe ejercerse por medio del derecho.

Finalmente, Kelsen, que identifica Estado y Derecho, indicando con ambos trminos la especfica tcnica social consistente en la aplicacin de sanciones reformula la concepcin del derecho como regulacin de la fuerza en un teora de la forma lgica de las normas jurdicas, no la formulacin superficial, contingente y variable de legislador al legislador sino su estructura profunda y necesaria.

Segn Kelsen, detrs de la gran variedad de normas jurdicas formuladas en los modos ms diversos, existe algo comn y ms profundo, una estructura o forma lgica, una suerte de naturaleza o esencia del derecho, que consiste en el hecho de regular la fuerza estatal. Esta misma idea de una forma lgica, de un contenido necesariamente comn a todas las normas jurdicas, plantea una perplejidad desde el punto de vista jusposivista histricamente en efecto, se han denominado jurdicas normas de los ms variados contenidos: el propio Kelsen ha sostenido expresamente que cualquier contenido puede ser derecho. Kelsen, ha sostenido una teora dinmica del sistema jurdico y que una norma no es jurdica por su contenido sino porque pertenece a un sistema jurdico.

4.- La teora de la forma lgica. Explique brevemente sus distintas versiones.

La teora de la forma lgica se refiere a buscar una caracterstica comn a todas las normas jurdicas, teora que no es obra exclusiva de Kelsen, sino que se han dado al menos 3 versiones diferentes:

La primera versin de la teora de la forma lgica fue elaborada por la teora general del derecho de los s.XIX y XX, configurando las normas jurdicas como juicios hipotticos de la forma si X, entonc