PRECURSORES Y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO: TEORAS DE LA COOPERACIN Y DEL CONFLICTO EN EL SIGLO XIX Luego de haber adelantado algunos aspectos de la concepcin sociolgica del derecho, nos ocuparemos ahora de resear los aspectos relevantes de la obra de precursores y fundadores de la ciencia, partiendo del supuesto ya indicado del valor que muchas de esas obras poseen an en la actualidad, y la lejana de su superacin alegada por parte de la doctrina. Antes bien, su vigencia muestra a las claras que no ha habido aceptacin de muchos de los problemas planteados por los filsofos, juristas y socilogos que se ocuparon del derecho desde una ptica realista, si por esto se entiende determinar la concordancia o discordancia entre las conductas reales y las prescripciones normativas jurdicas que pretenden regularlas, y las causas de dicha concordancia o discordancia. Nos centraremos en los autores que, desde la sociologa y desde la ciencia del derecho, con ptica cooperativa o conflictiva, han utilizado un punto de vista sociolgico, en el amplio sentido indicado en el captulo anterior. Sin embargo, el inters apuntar ms hacia los juristas, ya que se trata de aportar a una sistemtica y no redundar en temas extensamente tratados por otros autores (por ejemplo, Gurvitch y Treves). De los socilogos generales, se referir su posicin sobre el orden jurdico en la medida que sea necesario para la exposicin. 1. Las doctrinas del derecho natural. Una primera mencin en este lugar debe: ser para los cultores del "derecho natural", a pesar de que los objetivos y los mtodos son distintos respecto de la sociologa del derecho. Constituyen, en efecto, un antecedente, si bien separado netamente de los propsitos de la sociologa. Tal como lo seala Treves, entre otros, las doctrinas del derecho natural tuvieron por objeto determinar que exista un derecho, adems del positivo, que prevale11G SOCIOLOGA DEL DERECHO ca sobre l, tipo prescriptivo que exceda la ley promulgada y la sentencia dictada a partir de ella. Ms all de este paralelo que pona, por un lado al derecho natural y a la sociologa, y del otro, al derecho positivo entendido como nica forma posible de derecho, la diferencia apareca rpidamente en cuanto se observara que el derecho natural es generalmente una forma autoritaria y dogmtica de sealar la existencia de un derecho superior e inmodificable, derivado de Dios, de la naturaleza o del hombre, mientras la sociologa del derecho pretende demostrar experimentalmente lo que de variable y mutable tiene el orden jurdico y su insercin en el sistema de control social, incluso' bajo la' capa de la fijeza del derecho positivo, en virtud de su dependencia de la sociedad. No es necesario abundar sobre estas cuestiones referidas

al derecho natural, que han recibido importante desarrollo en la obra de los filsofos del derecho (vase, v.gr., Alf Ross, 1963: cap. X y ss.). Sin embargo, al haber tenido un enemigo comn, ambos (teoras del derecho natural y teoras sociolgicas del derecho) plantearon temas similares frente a la vocacin del derecho positivo de erigirse en derecho nico. As es como Gurvitch, por ejemplo, encuentran en Aristteles, Grocio, Hobbes o Locke, los precedentes histricos de la sociologa jurdica. Efectivamente, en estos autores existen fundamentos, si no de una sociologa del derecho, por lo menos de las dos vertientes que hasta ahora pueden distinguirse, a partir de una visin conflictiva (Hobbes) o cooperativa (Locke) de la sociedad. o) Montesquieu. En el caso de este autor, muchas partes de su obra indican una pretensin sociolgica, no obstante no haber podido dar fundamento a esta nueva disciplina, aunque para Ehrlich El espritu de las leyes es la primera tentativa para elaborar una sociologa jurdica. Cuando Montesquieu trata de leyes naturales, no se refiere a leyes universales, de acuerdo al sentir de su tiempo, sino a las que dependen de condiciones variables segn los lugares. Si bien, para l, derecho es legislacin, realiza un comentario crtico sobre los objetivos de las leyes y una explicacin de las leyes por sus causas (1748: cap. 13, L. 18, p. 259). El espritu general de que trata Montesquieu es para Aron la cultura y para Pound la sociedad. Ms cerca de la primera interpretacin, entendemos que tiene vinculacin con el espritu del pueblo que ocupa a Savigny, aunque esta interpretacin tambin ha sido fuertemente cuestionada, como veremos al tratar de este segundo autor. Citemos de El espritu de las leyes el prrafo que vincula la realidad econmica con las leyes civiles: "Es la particin de las tierras la que engrosa principalmente los cdigos civiles. En los PRECURSORES Y FUNDADORES 117 pases que no existe esa particin, habr pocas leyes civiles". La relacin entre la disposicin social para la aceptacin de una ley y sta misma: "Cmo es necesario, que, para las mejores leyes, estn los espritus preparados". Tambin su explicacin de las discrepancias entre modos y costumbres respecto de leyes extranjeras no entendidas. Una cita aparte merece el clebre Cap. 4 del Libro 19: "Muchas cosas gobiernan a los hombres: el clima, la religin, las leyes, las reglas de gobierno, los ejemplos histricos, las costumbres, los usos. De donde se forma un espritu general que resulta de ello. A medida que, en cada nacin, una de esas causas emerja con ms fuerza, las otras ceden otro tanto. La naturaleza y el.clima gobiernan sobre los salvajes, los usos a los chinos, las leyes tiranizan al Japn, las costumbres antiguas a los lacedemonios, las reglas de gobierno y las costumbres en Roma" (1748:

L. 19, cap. 2). Sostiene Pound que esta clasificacin quiere decir que la ley (equivalente en el caso al control social) es parte integrante de la vida social, al igual que "otras cosas que gobiernan al hombre", y cada una de ellas determina a las otras. La sociedad da forma a la ley y sta a la sociedad, siendo esta concepcin contraria a 3a que sostiene que el legislador impone una ley a la sociedad. Gurvitch sostiene una posicin contraria y estima que Montesquieu se limita a estudiar las condiciones en que los mandatos jurdicos se adaptan al tipo especial de sociedad que pretenden gobernar, lo que a su juicio es contradictorio, pues coloca al legislador por encima de la sociedad. Debe evaluarse el momento poltico y la teora vigente en la poca en que Montesquieu escribe (cuando el derecho era considerado exclusivo producto de codificaciones y ordenanzas) para entender que es suficiente no haber derivado el derecho (como ley) de la teologa o de la autoridad, de la razn pura o de la metafsica, sino de hechos, y darle su lugar en la historia de la sociologa jurdica, sin pretender una claridad terica imposible en su poca. En el Captulo 21 seala con claridad la relacin entre normas jurdicas y de otro tipo: slo hay instituciones singulares que confunden cosas naturalmente separadas, las leyes, las costumbres y los usos. Pero aunque separadas, no dejan de tener grandes relaciones. Lo que se refuerza en el Captulo 27 al escribir: "Las costumbres de un pueblo esclavo son parte de su servidumbre, las de un pueblo libre son una parte de su libertad". En definitiva, Montesquieu es un precursor, porque si bien trata de "leyes naturales" que se reflejan en el derecho positivo, aqullas no son universales, sino que dependen de condiciones diversas. El espritu de las leyes pretende considerar, bajo la corteza formal de las reglas jurdicas, su inspiracin y conexin con la forma de gobierno (grupo poltico de base). En ese sentido es co118 SOCIOLOGA, DEL DERECHO rrecta la caracterizacin de "primer gran nombre" que hace LeviBruhl (1955:26). b) Jeremas Bentham. .._ .. La obra de Bentham tiene puntos en comn con el iusnaturalismo, pero, al igual que Montesquieu, hace concesiones a posiciones que pueden llamarse "sociolgicas", y tambin, de igual manera, las concesiones no le impiden afirmar el carcter determinante de conductas que el derecho tiene respecto de la sociedad (y en estos aspectos se aparta de concepciones como las de Augusto Comte en sociologa y Carlos Comte y Federico de Savigny en derecho). Lo dicho ocurre porque para Bentham el derecho es bsicamente un conjunto de mandatos emanados del legislador investido para tal funcin por el poder soberano del Estado. A partir de ello, entiende como posible y beneficiosa una codificacin universal del derecho (en tres partes: civil, penal y constitucional), y justifica su intento de convencer a diversas autoridades (desde Madison al zar Alejandro de Rusia) sobre la

necesidad de renovar ntegramente la legislacin de sus pases. Al igual que Thibaut, Bentham cree en el poder de las leyes como instrumento para conservar o transformar el orden social existente. Este carcter independiente, si se quiere, de las condiciones de aplicacin del mismo, no respeta, sin embargo, la totalidad de la concepcin de este autor, ya que no estamos frente a una idea metafsica o del "dogmatismo jurdico". Respecto de lo primero, basta tener en cuenta el rechazo que formula, tildndolos de ficciones, de los conceptos de ley natural, contrato social, recta razn, y su pretensin de que sean reemplazados por un "principio verificable e'xperimentalmente": la utilidad, a partir de la cual la legislacin debe tener por fin procurar la mxima felicidad al mayor nmero posible de personas. Su criterio general es el "principio de inters", segn el cual todo individuo al pretender una utilidad tiende a alcanzar el placer y eludir el dolor. Esta idea de utilidad se traslada al plano social y funda la concepcin jurdica. El punto de ruptura con las posiciones iusnaturalistas que realiza Bentham lo aproxima a posiciones futuras de la sociologa del derecho, ya que le da un fundamento emprico y esta es precisamente la base de esa ciencia. El "fin del derecho" resulta en Bentham un objetivo social prctico y no una posicin abstracta. Adems de eso Bentham es un precursor de la sociologa del derecho por su inters en la organizacin judicial (estudio de la organizacin y distribucin del trabajo, nmero y ubicacin de los tribunales, etctera), sobre profesin de los jueces (elecciones, promociones, inamovilidad), y funciones de abogados, procuradores, jurados; proyect un sistema penitenciario para detenidos con mayor seguridad, para la reinsercin social y modos PRECURSORES Y FUNDADORES 119 de asegurar la buena conducta, en obra que trata sobre clases de reclusos, vida grupal en la crcel, tiempo libre. Trabaj tambin sobre prueba judicial y criterios para juzgar la validez de la misma, causas que producen la sancin de leyes y prejuicios (sofismas) que se utilizan para favorecer o para oponerse a "la sancin de las leyes. : Para ejemplificar estas posiciones de Bentham puede tomarse el Tratado de las pruebas judiciales (1847), en el cual, a partir de la discusin de la opinin vulgar segn la cual es necesario someter las constituciones polticas a un proceso que las haga retroceder a antiguos principios (opinin que descarta, ya que sostiene que la prosperidad inglesa no se debi a restauraciones peridicas sino a mejoras sucesivas), excepta de esa consideracin a la legislacin procesal: en ella entiende que los siglos primitivos han llevado ventaja a los siguientes (lo que es seguramente discutible). Bentham acude, en 1823, poca de esta obra, al procedimiento ingls antiguo, que considera ms sencillo frente al "arte malfico", que por "reglas tan molestas y tan poco conformes a la razn, multiplican de tan extraas maneras las cuestiones de competencia".

Muchos abogados, en los ms variados pases, incluso el nuestro hasta la poca contempornea, podran suscribir estas lneas y sacar algunas conclusiones a partir de la resistencia que la introduccin de la informtica (que puede resolver automticamente muchas de las intiles cuestiones que se plantean a diario en ese campo) signific en el fuero civil de la Justicia Nacional hace algunos aos. La historia del procedimiento judicial es contraria a la de las dems ciencias, contina Bentham: en stas se procura ir simplificando el mtodo de los antepasados; en la jurisprudencia se ha ido complicando cada vez m s . . : se ha empeorado, multiplicando los medios y disminuyendo los efectos (1847:28, 29). Observa adems que el deseo de eludir las leyes ha producido las sutilezas del foro, y el deseo de prevenir las intrigas del fraude ha obligado a echar mano de expedientes particulares. "Conforme iba inventando el enemigo nuevos ataques, los ingenieros de la ley inventaban por su parte nuevas defensas; pero stos han llegado a dejarse deslumhrar por la sutileza de su ingenio, y han multiplicado las reglas en una materia que exige poqusimas". Aqu aparece el sentido prctico de este autor. Para encontrar de nuevo el camino, escribe, no es necesario acudir al antiguo procedimiento ni a conjeturas eruditas. El modelo natural de un buen procedimiento es el del "buen padre de familia", al dirimir las diferencias suscitadas entre los suyos: sa es la imagen del buen juez. Si las familias han existido antes que los Estados, existen dentro de los Estados mismos, el tribunal domstico es el verdadero tipo de tribunal poltico. Su mtodo no se 120 SOCIOLOGA DEL DERECHO halla en los libros, ya que "el legislador primitivo", el sentido comn, ense al padre de familia y lo contina haciendo. "El rstico labrador lo sigue por instinto, el legista se aparta de l por erudicin". (1847:30). El legista no ignora lo que todo el mundo conoce, pero lo que sabe como "hombre natural", lo ignora como "hombre artificial"; uno es sencillez y precisin; el otro, sutileza, suposicin y ficcin. Aun hoy en da, la lectura de muchos fallos muestra bien a las claras que persiste lo que Bentham seal con tanta claridad, y que justific esta irona: "Si tiene que preguntar la hora que es o el tiempo que hace, principiar por interponer dos o tres personas entre l y el preguntado, inventar alguna ficcin de astrologa y emplear algunas semanas o algunos meses en escritos y cuestiones preliminares" .(1847:30). Es precisamente a partir del sentido comn marginado del proceso judicial que puede decir el autor tratado: "Si se quisiera figurar un acto de demencia, no habra ms que representar a un abogado ingls que se empeara en trasladar a la vida comn las ficcionesj reglas y la lgica del foro". Hace mrito de la inmediacin del tribunal domstico, la no exclusin ficticia de testigos, el careo inmediato, la rpida resolucin. Aun conociendo las

diferencias que separan a un tribunal poltico de un tribunal domstico, estima que el arte probatorio se ha degradado, y no perfeccionado, con la evolucin de la sociedad. Ms adelante, al tratar del juramento de los testigos, agrega argumentos de sentido comn y todava hoy tiles y vlidos: la debilidad de la presunta seguridad de esta prueba, por causas sociales, la formalidad del juramento, que no inspira confianza alguna en lo que dir el testigo, y que aun, si es condicin esencial del testimonio, priva de la declaracin de muchas clases de personas que no pueden jurar por principios religiosos, a pesar de ser veraces, o de los menores que tienen aptitud para declarar sobre un hecho (1847:109, 110). Estas citas muestran la inclinacin emprica y realista de Bentham, ms all de las concepciones generales, y permite colocarlo sin duda como un precursor de la visin sociolgica del derecho por el marcado realismo con el que ha abordado algunos aspectos de la prctica judicial. 2. El positivismo. a) Saint-Simn. Las posiciones positivistas de la sociologa fundamentan una vertiente de precursores de la sociologa jurdica que puede estimarse de mayor peso, por cuanto es natural que el orden jurdico sea vivido como un hecho social dependiente de otros, pasible de una explicacin cientfica. De all que los juristas positivistas nos den desde el comienzo una visin nueva del derecho como variable social. Entre los antecedentes sociolgicos de estas posiciones debe recordarse a Saint-Simn, cuya idea del derecho se encuentra arraigada en la concepcin econmica de la historia (representada por el peso que le otorga al industrialismo sobre las restantes actividades) y su desprecio por las clases sociales que llama ociosas, por comparacin con las productivas. Industriales son para Saint-Simn todos los que producen en cualquiera de los ramos materiales, bsicamente tres grupos:-cultivadores, fabricantes y comerciantes. Frente a ellas, todas las restantes clases son parasitarias, y, especficamente, la concepcin del derecho de este autor se halla en su anlisis de la "poca crtica" iniciada con la Revolucin Francesa, que dar lugar a la sociedad industrial, y que representa el fin del dominio de metafsicos y de juristas. El papel atribuido de ociosidad e inutilidad a estas profesiones, frente a las industriales, ha sido suficientemente analizado por los tericos sociales y apunta a considerar que tanto unos como otros se ocupan ms de las formas que de los contenidos, ms de las palabras que de las cosas, ms de los principios que de los hechos: "Acostumbrados a no fijar su atencin en un punto, su espritu se pierde frecuentemente en el laberinto, de las ideas abstractas, y a partir de ello puede concluirse que mientras los hombres de leyes y metafsicos dirijan los asuntos pblicos, la revolucin no llegar a su fin" (1817 y 1821). La parbola de la muerte de algunos miles de industriales (y el caos consiguiente de la sociedad) y la muerte de algunos miles de miembros de la estructura poltica, eclesistica y jurdica

del Estado (con su nulo efecto sobre la prosperidad), inserta en El organizador (1819), muestra que Saint-Simn no atribuye funcin alguna a la que luego se llam superestructura poltica y jurdica, frente a las actividades productivas. Referido a ese menosprecio de la funcin jurdica, citemos tambin su alegato contra los legistas, incluido en el Sistema industrial (1821), segn el cual, si la Cmara de Diputados fuera compuesta slo por dos clases, nobles y funcionarios pblicos de la administracin, por una parte; industriales y personas que contribuyen directamente al progreso de la industria, con exclusin de todos los jueces, abogados y otros legistas, se establecera una discusin franca y positiva entre las partes, cuyo objeto sera determinar si la.nacin debe ser organizada en inters de los militares, ricos y funcionarios pblicos o en bien de los productores, cuyo resultado podra anticiparse, en virtud de que la inmensa mayora de la poblacin se pronunciara a favor de los segundos. Esto, que a su juicio convertira a la poltica en simple y positiva, no se produce porque los legistas son mayora tanto en el ministerio como en el Consejo de Estado, y suministran jefes a las tres partes existentes, que combinan los planes y conducen todas las acciones polticas^ existentes. Este anlisis, contradictorio en parte con otros anteriores por 122 SOCIOLOGA DEL DERECHO otorgar utilidad a "nobles y funcionarios pblicos", pero que algunas ideas dePareto sobre el papel de los juristas y el instinto de las combinaciones pueden aclarar, concluye con la afirmacin: "Yo he tenido, pues, razn en decir que la preponderancia de los legistas (que son metafsicos en poltica) era una de las enfermedades sociales que Francia experimenta en este momento". En esa misma obra los denomina "parsitos", al sealar como bastarda la lucha poltica entre nobles y clrigos, por una parte, y militares, legistas y propietarios no nobles, por la otra, cuando en realidad debe resolverse entre todos ellos y los productores, que son los que componen esencialmente la sociedad. b) Augusto Crate. Las ideas de Saint-Simn vinculadas al derecho se encuentran, como muchas otras, en el fundador de la sociologa. Lo que hace a la concepcin jurdica de Comte se encuentra tanto al tratar la esttica como la dinmica social, pero especialmente al considerar a sta en la descripcin de la edad metafsica y su paso a la positiva. En la edad metafsica, los juristas han tomado el lugar de los telogos y se han convertidos en clase dirigente, resultando unos y otros equiparables (1864: Seccin LV, Tt. V). No obstante, lejos de constituir un nuevo orden social, slo legitimaron el despotismo regio. Al igual que su predecesor, estima que, en la etapa positiva, la clase dirigente ser la de los cientficos y tcnicos (equiparables a los industriales en Saint-Smon) y no la de los juristas. Llega a sostener, en su Sistema de poltica positiva, que la palabra derecho deber ser eliminada del lenguaje poltico como la palabra causa del filsofo, por tratarse de nociones teolgicometafsicas;

una, inmoral y anrquica; la otra, irracional y sofstica. Esta eliminacin, no slo de la palabra derecho sino tambin de la ideologa que la sustenta, se justifica en el hecho de que desaparecera la ideologa liberal e individualista, cuyo programa es la Declaracin de los derechos del hombre; cada uno en la etapa positiva, tiene deberes hacia todos, pero nadie tiene derechos propiamente dichos: nadie tiene otro derecho que realizar su deber; slo as la poltica podr finalmente encontrarse subordinada a la moral (1890:1, 40 y 41, y 11:526 y 527). Treves ha sostenido que estas ideas excesivas muestran el pensamiento de Augusto Comte en oposicin al derecho entendido como derecho natural, abstrado de las sociedades reales. Frente a la desaparicin de este derecho, entidad metafsica insusceptible de verificacin, aparece otro, renovado en la edad cientfica, que preconiza, subordinado a la poltica y a la moral, y que limita la accin individual sobre la base de deberes sociales (1987: 40 y 41). En la misma lnea argumenta!, Pound estima que Augusto Comte era ms hostil a las le3res que al derecho, lo que PRECURSORES Y FUNDADORES 123 obedece, a su entender, a que ese autor identificaba el derecho con el Cdigo Napolen (1965:277). Parecen, stas, dbiles defensas que hacen aparecer a Augusto Comte como partidario de alguna forma jurdica, pero no se compadecen seguramente con la opinin que tena de la ley (identificada con el derecho) y de los juristas. Menos an pueden sostenerse las ideas que pretenden atribuir a Comte una falta de oposicin a la ciencia del derecho autnoma, simplemente por no haberla mencionado entre la sociologa y la moral (Conf. Veniamn, cit. por Arnaud, 1981:66). Tiene razn Arnaud al no aceptar que Comte "se hubiera olvida do" de mencionar el derecho, ya que su concepcin, de acuerdo con las categoras que utiliza, es clara: simplemente lo descarta como producto de la era metafsica, y para la formacin tica de la sociedad, reemplazaba al derecho por la educacin, reaccionando contra la concepcin de Portalis, para quien se poda educar a travs del derecho mismo. Es evidente la negativa repercusin que poda tener la opinin de Augusto Comte entre los juristas, por cuanto los condenaba a la desaparicin. Pero estas ideas negativas sobre un aspecto fundamental del control social, y sobre sus agentes, no justifica moderar o reinterpretar su concepcin para "salvarla"; as fue formulada y no haba lugar en su sistema para el derecho, ya que careca de realidad. Tambin rechaz las conclusiones de la Escuela histrica, por metafsicas, pero admita la existencia de leyes verdaderas que no se pueden alterar por la legislacin, con lo cual, de algn modo, reconoca la validez de las ideas de Savigny y de sus seguidores. Estas leyes verdaderas son inexorables, pensaba como positivista, y, por lo tanto, el derecho (legislado) era una imposibilidad: pretendera alterar el curso determinado de los hechos. De all tambin derivaba el vaticinio de su desaparicin.

En otros autores positivistas la posicin sociolgica aparece menos dogmticamente formulada, y con mayores fundamentos; tambin pueden encontrarse opiniones contemporneas ms realistas que Augusto Comte, en el doble sentido de no resultar utpicas como su opinin respecto de la desaparicin de las leyes, y por establecer con alguna precisin las causas de la dependencia de las normas jurdicas respecto del tipo de estructura social en que se originan. El mejor ejemplo es tratado a continuacin. c) Carlos Comte. Este jurista francs, nacido en 1782 y fallecido en 1837, es considerado por varios autores como el verdadero fundador de la sociologa, eclipsado injustamente por Augusto Comte. Sin entrar en este tipo de anlisis, puede sealrselo, sin duda, como la figura positivista (en el sentido que esta palabra tiene en ciencia y no en lo que significa en la doctrina jurdica) por excelen124 SOCIOLOGA DEL DERECHO cia, adoptado el punto de vista solidarista del derecho. En otras palabras, enfoca el derecho como slo un positivista cientfico, un cientificista a ultranza, puede hacerlo. Surge de su Tratado de legislacin la pretensin de introducir en el estudio de la moral y de las leyes los mtodos que tan segura y rpidamente han hecho progresar a todas las ciencias fsicas. Carlos Comte se anticipa en setenta aos a Durkheim, al entender que slo hay hechos en el derecho y que delito y pena tambin son hechos sociales. Es, por ello, un precursor si no fundador sin esfuerzo de la sociologa jurdica. El tema central del Tratado... es explicar que el derecho es reductible siempre a hechos observables y verificables, tal como resulta del anlisis de las instituciones en todas sus ramas. Sostiene Carlos Comte (que fue amigo de Bentham, al cual le reconoce la importancia de su influencia), al comenzar su extensa obra, la idea que lo gua: "Mi intento en esta obra no es rasguear un sistema de leyes o de moral, impugnar o defender las instituciones y costumbres de determinado pueblo, sino ver de introducir en el estudio de la moral y de las leyes los mtodos que tan segura y rpidamente han hecho progresar a todas las ciencias fsicas" (1836:1, 3). No hay otro medio para alcanzar el descubrimiento y la comunicacin de la verdad. En los puntos de derecho concernientes a las relaciones patrimoniales o familiares slo encontramos hechos. Estos hechos pueden sujetarse a la misma observacin, ni ms ni menos, que los hechos fsicos. Es dable determinar su naturaleza o sus elementos, su causa y sus resultados, con tanta certidumbre como la naturaleza, causas y efectos de los que constituyen, el mbito de la historia natural (1836:1, 3, 6). Delito y pena son hechos; el procedimiento ms complicado no es ms que.una serie de hechos. Del mismo modo, el derecho poltico: la subordinacin social no es ms que un hecho, al igual que las relaciones internacionales. Llama la atencin esta precisin en el punto de vista, en una poca en la que hasta las versiones ms prximas a la que

luego se llam sociologa del derecho no pasaban de la alusin a entidades vagas y metafsicas como el "espritu del pueblo", para fundar la relacin entre derecho y sociedad. Del mismo modo, Carlos Comte tiene una idea clara respecto de la presunta universalidad del derecho romano y su carcter de ratio inscripta, al considerar que las decisiones de los jurisconsultos, lejos de tener esa caracterstica, no son ms que la descripcin de los fenmenos que ocurran en su sociedad. A esta afirmacin, desde luego, debera sealrsele que no enfoca el aspecto decisorio, en lo que tiene de voluntarista ms all de la descripcin. Podra evaluarse, a partir de esto, la obra de Comte como la de un fundador del realismo jurdico, ya que rechaza toda idea normativa del derecho. Tampoco ve Comte, como lo hizo despus Marx (que lo cita sin dirigirle las crticas despiadadas tan comunes en su obra). PRECURSORES Y FUNDADORES 125 que la vigencia del derecho no depende de una supervivencia ficticia producida por los juristas (como tambin lo crea Saint Simn), sino de un ajuste a condiciones reales actuales de la sociedad en la que existe. 1 . Tomado el derecho en su dimensin fctica,-es lgico que pretenda buscar sus causas. No otra cosa busc Durkheim al sentar las bases cientficas de la sociologa.- En su discurso, Comte hace mrito de un progreso en las costumbres, de una disminucin de los delitos brbaros, de modo que resulta claro el progreso de la moral y de la legislacin en Europa, aunque se ignoren sus reales causas (1836:1, 45). Rechaza la idea de causa nica para este fenmeno, y ms an que el Cristianismo pueda serlo, porque en la Edad Media la religin no era lo que es en el siglo XIX, y no todas las naciones de Europa han progresado igualmente, a pesar de tener la misma religin. Es obvio que no pudo sealar las diferencias entre las ramas del Cristianismo ni observar el papel de la Reforma, tal como lo hicieron luego Sombart y Max Weber. Tampoco constituye causa del progreso la riqueza, de lo que son buen ejemplo los romanos en la poca del fin de la Repblica. Ni la "moralidad", de la que poco se sabe con precisin cientfica. . A su juicio, el progreso se debe, en la poca moderna, a la exposicin del efecto de las malas leyes (1836:1, 53). Las discusiones sobre el derecho divino o sobre la soberana popular nunca han producido efecto importante en las instituciones o en las costumbres. Jams hubiera causado Beccaria una revolucin en la jurisprudencia criminal sostiene con buena razn si en vez de exponer los efectos de algunas leyes viciosas, se hubiese ceido a despejar sus principios sobre el derecho de castigar. La exposicin de las causas no es dar preceptos ni consejos. Es usar el mtodo analtico; describir las causas, naturaleza y consecuencias de cada procedimiento; su fuerza es la verdad (1836:1, 54). Es el conocimiento el que da el poder para cambiarlo. As han desaparecido torpes instituciones, y a este conocimiento es a lo que ms temen los tiranos.

Critica Comte, al igual que Bentham, el concepto de contrato social (desprecia los hechos, se funda en una falsedad y saca de ella conclusiones mltiples) y trata en cambio de buscar las fuerzas a las cuales obedecen los pueblos (leyes) en los mismos hombres, no en los libros, que "a no ser colecciones de embustes, no pueden encerrar ms que descripciones de lo que hay o de lo que hubo" (1836, I, 229). No es necesario aclarar una vez ms que este extremismo antinormativo no es, requisito para una sociologa jurdica, aunque s lo es para el "realismo jurdico". La distincin entre lenguaje y metalenguaje jurdico descriptivo aparece con claridad en la idea de Carlos Comte, segn la cual nadie confunde un libro de botnica con las plantas que en l se describen, pero en legislacin se mira como derecho a la SOCIOLOGA DEL DERECHO descripcin del mismo: el libro de derecho "es derecho", cuando en rigor slo trata de L Muchas veces hay leyes sin que sea posible hallar en ninguna parte la descripcin de las mismas: costumbres, common law. Hay, por otra parte, descripcin de leyes antiguas que no existen* como no existen los emperadores romanos, aunque tengamos medallas con su efigie. "Las leyes de. un pueblo estn en l y forman parte del mismo, como sus costumbres, sus necesidades, sus pensamientos y sus pasiones". Cambian a veces en un pueblo las leyes, y el pueblo queda el mismo; y a veces se renueva un pueblo, y las leyes persisten. Pero esto slo en parte es cierto: la nacin tendr el mismo nombre o idioma, pero si varan las leyes, vara el pueblo. Una descripcin no es una ley ni la afirmacin escrita de cierto orden de hechos es la existencia de stos (1836:1, 235). Las declaraciones, las confirmaciones, las promesas y hasta los juramentos, nada son absolutamente, mientras no haya en la sociedad una potestad independiente que tenga el deseo y la fuerza para hacerlas respetar a sus autores. "Escriba por otra parte en sus registros una asamblea amante de la igualdad, y ms adelantada que su siglo, escriba, digo, que todos los hombres son iguales, que no hay distinciones de nacimiento, que no se reconocen jerarquas, ttulos ni condecoraciones, etc.; pinsase por ventura que esta descripcin de un mundo imaginario ser una potestad que trastrueque la realidad? Si conmina penas a cualquiera que no se conforme, tendr quiz por efecto infundir momentneamente la hipocresa, rebajar en apariencia a los unos, y levantar un poco a los otros; mas a la primera ocasin, alzarnse de todas partes las vanaglorias ajadas, y formarn un podero que ser la ley, reapareciendo entonces las jerarquas, los ttulos, las distinciones y dems concomitantes" (1836:1, 236). No existe, para el tiempo en que fueron escritas esas lneas, otra descripcin ms clara y ms cruda de la influencia de la sociedad en las leyes estatuidas y la dependencia de stas respecto

de aqulla. Veinte aos despus, Marx y Engels darn una visin distinta de la dependencia en la Ideologa alemana, y tomarn en cuenta lo expresado por Comte. Cuesta, todava hoy, encontrar trminos ms precisos para formular la idea de que si existen impedimentos normativos extralegales de mayor peso que la legislacin, las leyes son meras declamaciones. Comte realiza un esfuerzo para asociar ley cientfica y ley jurdica o moral. Pero falla al tratar de relacionar en un mismo campo los aspectos normativo y. fctico de la ley y disminuir el valor de los primeros a partir de la efectividad que presenta en la vida social. Los siguientes prrafos son ilustrativos al respecto. "Cules son, pues, los elementos que componen la fuerza que llamamos ley? En el orden fsico se da este nombre a toda potencia que obra de una manera constante y regular, pero cuya naturaleza yace por lo dems ignorada. Hablase de la ley de gravitacin sin conocerla ms que por los efectos que produce. En el orden moral se da tambin el nombre de ley a toda fuerza que obra de una manera constante y regular. Se la puede juzgar por los hechos que manifiestan su existencia y a veces desmenuzarla hasta cierto punto. Pero la naturaleza de los elementos primitivos que la forman yace tan oculta para nosotros como la naturaleza de las leyes del mundo fsico. As en legislacin como en otras ciencias, es posible remontarse de un hecho a otro, pero siempre llegamos a hechos ante los cuales debemos detenernos porque ms adelante nada vemos (1836, I; 237). Es harto comn considerar como ley a una orden escrita, dada por un gobierno, redactada y publicada bajo ciertas formas. Tales rdenes forman realmente a veces parte de una ley; mas nunca constituyen una ley entera. Una ley es una potestad que deslinda ciertos modos de obrar o de proceder; pero dicha pujanza rara vez es una entidad sencilla. Compnese casi siempre de un sinnmero de fuerzas que acuden a un mismo fin, y que se deben escudriar separadamente si se quiere formar un concepto cabal de su totalidad (1836, 1:238, 239). La ley no est en el hecho descripto; ste es un mero resultado. Es preciso ver la ley en la potestad que produce el hecho cuya descripcin se acaba de leer. Estas fuerzas son las que actan sobre el gobierno para ordenar ciertos comportamientos, las influencias de una parte de la poblacin sobre la otra, las opiniones religiosas, los prejuicios de las facciones, las condiciones naturales, fsicas y geogrficas que determinan las ideas, las costumbres y sus relaciones recprocas". Debe notarse, a pesar de la falencia de esta concepcin, la presencia de elementos relevantes para la sociologa del derecho en el momento de examinar los supuestos de aplicacin de una ley, y los fundamentos de la no aplicacin en los casos en que debera corresponder. Las fuerzas "que actan sobre el gobierno" son lo que actualmente se denomina grupos de presin y de inters; "las influencias de una parte de la poblacin sobre otra" puede entenderse tanto como los influjos de la opinin

pblica en un sistema de estratificacin por clases o estamental, como contemporneamente a partir de los medios de comunicacin masiva, que efectivamente condicionan las influencias mencionadas. En lo que hace a la valoracin de la actividad legislativa, la concepcin del "arte de legislar" en Comte es claramente sociolgica. As, se pregunta si el legislador es un numen fundador o arreglador de pueblos a su albedro. La mayora de los autores que han escrito sobre leyes hacen desempear un papel inmenso a los legisladores, endiosndolos: llamndolos padres de las naciones, planteadores de los Estados, seres sobrehumanos (1836, I, 245). Tomando las leyes por lo que realmente son. se ve cuan arduo es variar las de un pueblo cuando este cambio no puede 128 SOCIOLOGA, DEL DEHECHO verificarse sino por medio de una fuerza superior, propia del mismo pueblo, cuya existencia se quiere alterar. Es necesario modificar su entendimiento, sus hbitos y, en cierto modo, su manera de percibir. As, cuando se escrudifia la obra de los legisladores, advirtase casi siempre . que se cieron a describir los hechos materiales producidos por leyes ya existentes o a declarar las mutaciones que el tiempo y la experiencia han causado en el modo de juzgar y de sentir de una parte ms o menos considerable de la poblacin. Para cambiar las leyes concernientes, a las costumbres de las familias, a la conservacin y traspaso de las propiedades, opina, se necesita la fuerza de un ejrcito conquistador y, aun, a veces no basta. En las peores conquistas, los ms brbaros con los pueblos vencidos no impidieron que stos se rigieran por sus propias leyes (1836:1, 246). Los que presten atencin a nuestra historia jurdica debern recordar que las valoraciones encomisticas a Vlez Sarsfield por parte de los juristas nacionales corresponden a lo que Comte sealaba en Francia, y si se observa el efecto de la modificacin de la prctica jurdica por la codificacin civil y comercial a partir de 1900, no se debe tampoco olvidar que fue paralela al cambio de la base poblacional de Buenos Aires como consecuencia del proceso migratorio externo. Hubo reticencia jurisprudencial, a partir de 1871, por largos aos, a fundar sus fallos en la nueva legislacin. Tambin deben recordarse las curiosas supervivencias que l derecho anterior tuvo hasta bien entrado el siglo XX en las regiones no modificadas por el impacto inmigratorio externo. Pienso, por ejemplo, en el reconocimiento del mayorazgo y del vnculo en el reparto de aguas en La Rioja, sealado por la investigacin de Mario Margulis sobre esa provincia (1968). Lo antedicho se refiere como contrapunto a lo expresado por Comte, ya que es dable observar que la legislacin introduzca a mediano plazo cambio en las conductas, pero en este caso puede verse sustentado por un cambio cultural. Si ste no existe, es posible que la idea de Comte responda a la realidad: los legisladores ms famosos de la antigedad, a quienes se atribuye la creacin de las leyes que llevan sus nombres, no hicieron ms

que ir relatando los fenmenos ya existentes, y lo nuevo que se ha credo ver en sus sistemas no fue ms que la expresin de una revolucin ya consumada en las costumbres o en los nimos. "Esto constituye un elogio para su obra; s en vez de describir lo que haban observado, o de ser los manifestadores de una sociedad nueva, hubieran consultado los sueos de su imaginacin, es dudoso que hubiesen sido adoptadas sus obras ni encomendados hasta nosotros sus nombres" (1836, 1:247). Por lo mismo, si un gobierno absoluto quisiera cambiar las leyes y establecer otras nuevas, no se dedicara a borrar cuatro lneas por las cuales se dice que cada uno profesa su culto o goza de igual proteccin. Esta descripcin no es la potestad eme constituye la ley. Tendra PRECURSORES Y FUNDADORES 129 que ir desmenuzando por dentro los mviles de aquella potestad; tratara de modificar, si puede, los pensamientos y las pasiones de los adultos, se apoderara sobre todo de los nios y amoldara su entendimiento en los trminos que mejor convengan a sus miras. Si tiene xito, si logra colocar a sus hombres en las administraciones, tribunales, ejrcitos y casas de educacin, podr lograr que dejen de existir algunas leyes antiguas, aunque ninguna ley escrita se haya borrado (1836:1, 250). Es notable la intuicin sociolgica del autor, trasuntada en las citas precedentes. El Estado orwelliano que pretendiera cambiar las verdaderas leyes, debera apoderarse de los nios para amoldar su entendimiento; esto es, intentar un control ideolgico slo posible a travs del proceso de socializacin realizado con prescindencia de la influencia de la familia, ya que la otra alternativa (modificar los pensamientos y pasiones de los adultos) se plantea dubitativamente. Esto, como es sabido, se intent en los regmenes autoritarios de este siglo, habiendo dependido el xito de la extensin de la influuencia: menor en Alemania e Italia que en la Unin Sovitica, y aun dudosa en sta, si se observan las manifestaciones nacionalistas resurgidas a partir de su disolucin en 1990. Por otra parte, se debera colocar a hombres adictos, esto es, agentes ya socializados, en los puntos claves del poder, para ejercer la accin social, ms all de suponer que el'cambio de las leyes amolda a los actuales ocupantes de los cargos a nuevas expectativas. No llega a otra conclusin la sociologa poltica en el estudio de los gobiernos que siguen a un movimiento revolucionario, si son efectivos, y la sociologa organizacional respecto de la escasa o nula influencia que las nuevas reglas tienen en el funcionamiento de la administracin, si no se cambian las expectativas reales y especficas de las posiciones involucradas. Logrado esto, es realmente poco imprtente lo que diga la ley escrita; y si no se logra, la ley escrita tampoco lo lograr. Una ltima cita muestra que en este aspecto Comte vea claro, aunque no abarcaba todas las posibilidades. Puede ironizar sobre el consejo de-Voltaire: "Queris tener buenas leyes? Quemad las vuestras, y haced otras nuevas (Dict. Philosoph., V, Loi Salique). Esto es lo. mismo

que decir a una persona que se quejase de ser fea: quiere Ud. tener una buena figura? Pues queme Ud. su retrato, y mndese hacer otro. Pudense quemar los libros, mas no las leyes de un pueblo, como ni tampoco sus pasiones, sus yerros, sus preocupaciones, ni las diversas clases de la poblacin que mantienen a las dems en el estado en que se hallan. Antes del reinado de Carlos VII, ningn fuero de los que regan la Francia se haba extendido. Si un filsofo hubiese dicho a los pueblos que entonces haba: vuestras leyes son malas, arrojadlas al fuego, con dificultad hubieran comprendido cmo era posible quemar las leyes sin quemar a los hombres" (1836:1, 255). 9 - Sociologa doi derecho. 130 SOCIOLOGA, DEL DERECHO En la Argentina, el cambio de las leyes vino por otro camino: un pas despoblado en su mayor parte, y poblado por indios en su menor extensin, fue alterado por la poblacin que se introdujo y por la supresin o marginacin de los naturales. Las propuestas de Alberdi y de^ Sarmiento, las campaas al desierto y la poltica migratoria favorecieron el cambio de cultura por supresin y trasplante. Ms all de la valoracin tica, se fue el procedimiento. Durante este siglo, todava Alfredo Palacios aconsejaba para las provincias del Noroeste argentino la mezcla poblacional con extranjeros, como un medio para combatir el decaimiento social y la pobreza; esto es, una forma de cambiar la cultura y las leyes reales cambiando la poblacin. Varias de las teoras del desarrollo econmico tienen un aspecto similar en - s u s formTdaciones-^HieiterlQSSrlI). No obstante las limitaciones, Carlos Comte merece un lugar muy destacado en la historia de la sociologa jurdica como precursor, si no como fundador de la misma, por el modo de abordar los aspectos fcticos del comportamiento regido por el sistema legal y por considerar a la doctrina jurdicacomo un metalenguaje, ms all de su extremismo cientificista-y de su negacin de los aspectos normativos, en una tesitura prxima a lo que luego" fue el realismo jurdico. 3. El evolucionismo. ^ a) Federico C. de Savigny. - -'Con la presencia de una mayor influencia de Montesquieu, opuesta a las conclusiones de Bentham, se desarrolla la obra de este autor, cuyas concepciones sobre el derecho han servido a muchos crticos del dogmatismo jurdico y precursores de la sociologa del derecho en el siglo pasado. Savigny fue, como es sabido, el propulsor de una de las grandes corrientes de opinin alemanas en la poca de la codificacin. A diferencia de Thibaut, para quien el derecho es un agente del cambio social (como pudo pensar Bentham), para Savigny, el derecho no es obra de una voluntad arbitraria, sino de lo que llama "el espritu del pueblo". La vida humana comn es para este autor "como la vida de un ser supraindividual": de all la importancia que la continuidad histrica tiene para la formacin del derecho.

: ---i Sostiene Savigny err De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del, derecho], {publicada en 1814), que un cdigo eficaz, orgnico* no se hace por! capricho ni cuando se quiere hacer, sino que se'produce cuando las condiciones y las circunstancias de la cultura jurdica lo imponen. El derecho es obra del pasado, evoluciona lentamente y la costumbre es su base. Savigny rechaza la posibilidad de que los cdigos puedan PRECURSORES Y FUNDADORES 131 garantizar la "mecnica exactitud de la administracin de justicia", que dispense al magistrado de todo juicio propio y que signifique la aplicacin literal de la ley, segn la creencia del racionalismo iluminista. Critica la posicin de los codificadores, que estiman que todo derecho es el resultado de la ley y quela cien- cia del derecho slo tiende a la determinacin de ese contenido: slo cuando un cdigo perfecto lo prev como necesidad capital, se puede recurrir, como por triste solucin, al derecho consuetudinario, vago e insuficiente complemento de la ley.. La obra de Savigny es incipientemente sociolgica -al negar la posibilidad de que el orden jurdico pueda encontrarse ubre de influencias histricas y culturales, de modo tal que no existe obra codificadora pura de acuerdo con solemnes abstracciones, para todos los tiempos y pueblos, si lo que se pretende es qu se cumpla (1814:19 y 20). "En todas las naciones cuya historia no ofrece duda, vemos al derecho civil revestir un carcter determinado, peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su lengua, costumbres y su constitucin poltica. .Todas estas manifestaciones no tienen una existencia aparte, sino que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente ligadas, y que slo aparentemente se revelan a nuestra observacin como elementos separados" (1814:23). Lo que forma un todo, escribe Savigny, es la universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades ntimas, que excluye toda idea de un origen meramente accidental y arbitrario. Esta idea, si bien vaga, con caractersticas metafsicas y una inspiracin en el ser nacional alemn que trataba de oponerse la penetracin cultural francesa (expresada por el Cdigo Napolen), contiene en germen la idea de cultura, entendida como un conjunto de hechos sociales que revisten los caracteres de coactividad, regularidad y externidad. -.-.-, .rj:.-