Precisiones introductorias
-
Upload
yuliana-solan-yto-jimenez -
Category
Documents
-
view
235 -
download
0
description
Transcript of Precisiones introductorias
Precisiones introductorias:
En la particular situación que deriva de la declaración sobre la
propiedad de una persona respecto de un bien, debemos precisar
en primer lugar que el valor que ésta tiene está en función directa
de la importancia y lugar que el sistema jurídico le tiene asignado.
Teniendo en cuenta el tema que se aborda es necesario precisar
que la intención es plantear un visión desde la perspectiva
inmobiliaria y más precisamente sobre la posibilidad que permite
al Notario en el Perú, de tramitar el proceso no contencioso de
Prescripción Adquisitiva de Dominio conforme a la Ley 27157 y
27333, destinado a obtener una Declaración de Propiedad sobre
determinado predio.
La conveniencia para la sociedad de la Declaración de propiedad
sin intervención judicial se supone justificada, por ello es que se
mantienen la competencia notarial en tales procesos. Por ello es
que se pretende dar una visión desde los directos “beneficiados”
sobre la responsabilidad que tiene el Notario en el proceso y
consecuente declaración de propiedad, entendiendo que los
“beneficiados” son los propietarios no reconocidos por el sistema
formal inmobiliario además de la ciudadanía en general.
Beneficio de la competencia notarial:
Se podría decir a priori que los principales beneficiados de la
Competencia Notarial en los asuntos no contenciosos, serían los
mismos notarios al tener ampliadas sus competencias lo que se
traduce en mayores ingresos. Esta apreciación es sesgada y tiene
que ver con el tema que los notarios en el Perú obtienen sus
ingresos directamente del usuario que los requiere, por tanto a
más requerimiento mayores ingresos. Esta lógica sin embargo no
abarca el elemento jurídico y económico en la sociedad, que debe
permitir analizar el beneficio.
El sistema judicial no cubre las expectativas ni necesidades de la
ciudadanía, al menos en cuanto a tiempo se trata. Tal
circunstancia dio espacio para plantear que una entidad diferente
al Poder Judicial pudiera realizar actos que estaban
exclusivamente dentro de la esfera judicial y que por su
complejidad simple podrían ser asumidos por terceros. Dígase por
ejemplo legalizaciones de libros de actas o contables. Sin
embargo la idea más radical fue la de trasladar competencia
sobre procesos expresamente establecidos en el Código Procesal
Civil a los Notarios Públicos que también sean abogados. La Ley
26662 venía entonces a concretar una propuesta construida bajo
el supuesto que el sistema judicial era insuficiente para atender
los requerimientos ciudadanos. En ese sentido se planteó un
doble beneficio, por un lado se descongestionaba el Poder
Judicial por lo que podría dirigir mejor sus esfuerzos para resolver
litigios y por otro lado se tenía que la ciudadanía se beneficiaba al
tener la opción de una competencia notarial que debería ser más
eficiente en el tiempo además de reducir la complejidad del
proceso. Al ser opcional la competencia notarial en asuntos no
contenciosos, el ciudadano tenía la posibilidad de seguir
recurriendo al Poder Judicial para obtener lo mismo que podría
obtener en sede notarial, claro en un menor tiempo. Este análisis
de beneficio sin embargo no estaría completo sino se consignan
dos elementos: El costo y la seguridad jurídica. Considerando que
el primer elemento está atado a lo referente a ser una
competencia opcional y se tiene que un simple análisis que el
costo mayor debería dar lugar a mejor servicio y al estar dentro de
un mercado con competencia entre varios notarios, el costo
finalmente se nivelaría a cifras aceptables que harían que el
equilibrio sea a favor del ciudadano usuario, por lo que finalmente
todo sería beneficio.
Beneficio y Seguridad Jurídica
Sin embargo esta situación de todos ganadores no resulta ser tan
cierta, tenemos que si bien el Notario con la Ley 26662 recibió
toda un área de trabajo que antes le era vedada, esta
competencia le trabajo también el tema de la responsabilidad para
hacer prevalecer la seguridad jurídica. El sistema judicial se
entiende que tiene la capacidad para resolver litigios, lo que cual
implica un enorme esfuerzo intelectual y material con una enorme
logística. Esto no lo tiene un Notario de manera individual y no
puede aspirar a tenerlo, por una principal razón: La competencia
judicial es exclusiva y excluyente. Ello significa que los procesos
no contenciosos tienen la complejidad suficiente para ser
considerados de competencia judicial exclusiva por no existir
litigio, por tanto al resultar factible que el Notario pueda asumirlos
en atención a que goza de la delegación de la Fe Pública y por
tanto está en condiciones de poder realizar una declaración luego
de efectuada la verificación que corresponde. Esto en teoría
funciona muy bien puesto que el Notario conforme a la legislación
notarial, está en capacidad de conocer los más diversos temas
del derecho además de gozar de la delegación de fe pública que
le ha sido otorgada en función de su capacidad intelectual,
conocimiento jurídico y probada integridad moral. Esto sin
embargo en la realidad no funciona muy bien así puesto que el
Notario desarrolla su actividad de manera individual, valiéndose
de colaboradores que no tienen responsabilidad además de ser
una actividad que económicamente se desarrolla como privada:
las posibilidades de desarrollar protocolos sobre seguridad,
logística e infraestructura, están en función directa con los
ingresos que la puedan sostener. En ese sentido la
seguridad jurídica inevitablemente puede resultar afectada
puesto que el estándar de seguridad óptimo no puede ser
alcanzado por la actividad privada de un solo notario.
Regresamos a entender que la competencia notarial tuvo como
sustento un sistema judicial ineficiente, por lo que una manera de
atender los pedidos ciudadanos sobre asuntos no contenciosos,
pudieran ser establecida una competencia opcional, es decir una
vía alterna a la judicial para que los ciudadanos pudieran obtener
la declaración que necesitaban. Esta vía alterna podía ser
desarrollada en la instancia notarial, aun cuando la circunstancia
no determinaba que necesariamente tuviera que ser en ésta, ya
que lo que se buscaba era una entidad que sea jurídicamente
capaz de hacer una declaración válida para el derecho
(actualmente las municipalidades pueden realizar una declaración
de disolución de vínculo matrimonial y la declaración de propiedad
por prescripción adquisitiva se ha llevado adelante en instancias
administrativas sin embargo bajo supuesto específicos). Así
entonces la habilitación para que el Notario pueda realizar
declaraciones significó en su momento un cambio importantísimo
sobre el concepto de administración de justicia, sobre las
competencias exclusivas y excluyentes. Se habilitó espacios que
no tenían que ver con el litigio propiamente y que pudieran ser
asumidas por entes diferentes al judicial puesto que por sí, se
entendió no eran materia litigiosa y por tanto no requerían de
valoraciones probatorias entre partes, sino sólo de comprobación
de hechos que por el derecho existían y que requerían
únicamente de declaración.
Seguridad Jurídica y Responsabilidad notarial
El Notario recibe la posibilidad de hacer declaraciones en
procesos no contenciosos que están regulados por el Código
Procesal Civil, con efectos jurídicos iguales a los que se
obtendrían judicialmente, aunque señalamos que la competencia
no es general sobre todas las situaciones puesto que se fijaron
límites para la actuación (ejemplo Artículo 15° de la Ley 26662
sobre la competencia en la rectificación de partidas de
nacimiento). Entonces desde el inicio se entendió que la
capacidad del notario individual para llevar adelante un proceso
de naturaleza no contenciosa, estaba limitada. No podía asumir
una revisión completa de todas las circunstancias por lo que se
reservaba la competencia de los casos más “simples”, ello con la
finalidad de afectar la seguridad jurídica, puesto que el Notario
tenía además otras competencias que le son inherentes a su
función, resultando que la competencia sobre procesos no
contenciosos era un adicional no previsto originalmente y que no
se encuentra en las funciones esenciales del Notario ni lo definen.
La responsabilidad entonces fue marcada, en tanto se estableció
de manera genérica que los notarios no pueden otorgar
instrumentos contrarios a las normas de orden público, esto en
buena cuenta, no ir contra la Ley en los procesos y declaraciones.
Considerándose entonces que la capacidad del notario estaba
limitada por lo que debería fijarse los límites a su actuación.
Resulta sin embargo que la Responsabilidad del Notario está
ligada a la Fe Pública de la cual es depositario, por lo que en todo
caso se tendría que demostrar que las afirmaciones del notario
son falsas para llegar al tema una posible responsabilidad. En
tanto lo que es verificable era el cumplimiento o incumplimiento
objetivo de pautas específicas de la norma, por ejemplo no
cambiar apellidos, adopción sólo personas capaces, etc. Esto nos
lleva a que la verificación del cumplimiento o no del Notario sólo
podría ser por circunstancias específicas y verificables, que
estuvieran contenidas en la norma, dígase prohibiciones expresas
y que el Notario debe conocer. Sobre todo lo demás, la actuación
del Notario tiene como límites su propia actuación, que está
regulada pero que hacia afuera se percibe que como el Notario
pone sus propios límites pues tiene sus manos la fe pública por lo
que se crea el espacio para que los particulares presionen al
Notario para realizar procesos sin cumplir algunos requisitos o
formalidades no esenciales pues existe el otro contexto que la
actividad notarial está inmersa en la economía y actúa como un
privado para esos fines, por lo que entonces los límites morales y
éticos demuestran su importancia pues de otro modo la actividad
notarial sería devorada por la vorágine económica y no serviría
como herramienta de seguridad jurídica sino por el contrario
podría usarse para abusar del derecho u otras actividades ilícitas.
Prescripción Adquisitiva de Dominio y responsabilidad
notarial
En principio consideramos que la Declaración de Propiedad por
Prescripción Adquisitiva de dominio no resulta ser bajo ningún
supuesto ser una actividad simple. Aun cuando pueda admitirse
que el Poder Judicial no tenga la exclusividad en su tramitación,
resulta ser una declaración que requiere de verificaciones previas,
que deben rigurosas y resguardando el debido proceso.
Con la dación de la Ley 27333 y la existencia de normatividad
previa contenida en la Ley 27157, se consolidó un espacio en el
que los Notarios podrían actuar y era la Declaración de Propiedad
por Prescripción Adquisitiva de Dominio sobre predios urbanos.
Esta apertura a la competencia notarial ya no se basa en la
naturaleza no contenciosa del procedimiento conforme al Código
Procesal Civil, sino que toma otros elementos sustentatorios que
tienen que ver con la naturaleza informal de la titularidad predial
en el país y claro con la sobrecarga de causas en el poder
judicial. Esto significa que bajo la perspectiva que la importancia
económica de los predios obligan a flexibilizar los procedimientos
destinados a sanear la titularidad ya que de este modo se pueden
incorporar bienes al sistema y que por tanto la riqueza pueda ser
creada y traficada. La actuación del notario entonces era lo
natural en esa línea de pensamiento al ser el operador jurídico
con mayores posibilidades para ser una alternativa al poder
judicial en cuanto al tratamiento de ese proceso.
La fundamentación de la normatividad original contenida en la Ley
27157 y 27333 apuntaba a que la competencia del notario en el
proceso de Prescripción Adquisitiva de dominio, estaba ligada
indesligablemente al saneamiento de la fábrica existente en el
predio; dígase sólo debería proceder (conforme a la idea original)
respecto de predios sobre los que se estaba declarando una
fábrica (construcción sobre el predio) en vía de regularización, no
en otros casos, como la de un lote sin construcción. Esto sin
embargo interpretado y precisado, señalándose que la actuación
del notario para proceder con la Declaración de Propiedad por
Prescripción Adquisitiva de Dominio, no estaba supeditada a una
declaración de fábrica por lo que era perfectamente admisible
respecto de predios que no contaran con ésta. Esta situación
determinó un cambio sustancial en el enfoque que se había dado
a la competencia notarial, la que por esencia debería estar
delimitada y restringida, así se planteó cuando se prescribió que
sólo el Notario de la Provincia donde encontraba el predio era
competente para el proceso. Sin embargo la competencia se
amplió pues el Notario podría intervenir en cualquier predio
urbano con o sin edificación. Sin embargo también el tema de la
condición de urbano se amplió, esto porque el Notario no es
competente para determinar la ubicación sino la Municipalidad
competente, por lo que la intervención de una municipalidad
podría darle la condición de urbano o al menos de encontrarse en
áreas de expansión urbana. Esta suerte de ampliación no prevista
en la fundamentación de la norma dio lugar a que el Notario de
pronto tenga la posibilidad de actuar respecto de una amplitud de
predios con significativo valor económico ya sea por tener la
condición de urbanos como por estar en áreas de expansión
urbana. En ese sentido resulta entonces relevante nuevamente
sobre cuáles son los límites del Notario y cuáles sus
responsabilidades.
Responsabilidad limitada o restringida
En línea contraria a la ampliación de las competencias notariales,
se establece restricciones a la determinación de responsabilidad,
es particularmente importante lo prescrito por el Artículo 2.1° de la
Ley 27333, respecto a que el “…El Notario no incurrirá en
responsabilidad si es inducido a error debido a la actuación
maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya tomado
todas las medidas necesarias en el proceso de verificación
respecto a la legalidad de los documentos. Asimismo, en los
casos que la Ley Nº 27157 exige la intervención de un verificador,
éste asume responsabilidad respecto a la veracidad de la
información técnica que verifica así como su conformidad con las
normas técnicas y urbanas correspondientes…” Significa esto que
siempre puede resultar posible que ante la existencia de error, se
pueda atribuir éste a los interesados y teniendo en cuenta que tal
afirmación la realiza el notario, entonces se tiene que esta norma
se convierte en una suerte de escudo protector contra el cual
resulta difícil de actuar. Nuevamente se evidencia que la
integridad moral del Notario se convierte en el más fuerte límite
para el correcto manejo del procedimiento de Declaración de
Propiedad por Prescripción Adquisitiva de Dominio.
Asimismo tenemos que para la inscripción de la Declaración
Notarial, el Artículo 7° de la Ley 27333 señala que las
regularizaciones tramitadas al amparo de la Ley Nº 27157 y de la
primera citada Ley, no será exigible para su inscripción en el
registro la previa autorización administrativa o municipal de
subdivisión o independización del terreno. Estableciendo que el
Registro, por el solo mérito del acto de regularización, procederá
a la desmembración o segregación de las unidades inmobiliarias
objeto de la regularización. Esto significa que se entendió que era
importante sanear la titularidad y que la seguridad jurídica no era
un elemento que se encontrara en riesgo con la actuación
notarial, puesto que se parte del supuesto que éste tiene todas
las condiciones y atributos para que cumpla bien su función
incluso en esa misma línea se le restringe la determinación de las
responsabilidades a nivel de la Ley 27333 ya que el Notario tiene
reglas y controles contenidas en el Decreto Legislativo del
Notariado y su reglamento.
La cuestión entonces de la responsabilidad notarial frente a la
Declaración de Propiedad, es si ha cumplido con las formalidades
propias que tiene el Notario en general y en específico a si ha
verificado los requisitos establecidos en la Ley 27333 y el
procedimiento allí señalado. Ahora si se considera que éstos son
débiles o insuficientes, ello no sería motivo para que el notario
asuma una responsabilidad que no le ha sido asignada por esta
Ley. Explicamos, si se considera que la competencia notarial para
esta declaración resulta excesiva en atención a su capacidad
logística, ello no es responsabilidad del notario. Si se considera
que el emplazamiento es insuficiente, que las publicaciones no
garantizan el conocimiento del anterior titular, que la verificación
de los documentos que prueban la posesión conforme al Artículo
950° Código Civil no está debidamente reglada (el Notario debe
tener certidumbre sobre la posesión), que la verificación en el
mismo predio no tiene las condiciones para tomar conocimiento
de una real posesión, ello no será responsabilidad del notario
porque la norma no está conceptuada de ese modo. Es decir se
ha pensado en la flexibilidad considerando que el Notario no debe
mentir, que el notario debe tomar nota de todo y que analiza
correctamente, aplica el derecho sin error alguno. Es decir se
pone al notario como límite en sí mismo frente a normas que
tienden a facilitar el ingreso de bienes a la circulación (tráfico
jurídico).
Esta restricción de responsabilidad no debe dar lugar a que se
considere al notario como un simple tramitador del proceso, que
lo que hace es actuar únicamente a instancia del interesado para
realizar un trámite en el que sólo recibe documento, hace
verificaciones, notifica y publica, con lo que su actuación está
terminada y libre de responsabilidad. Ello no es cierto, el notario
tiene que actuar jurídicamente, evaluar la naturaleza de la
documentación presentada y verificar la realidad de la posesión.
Es cierto que el espacio existe para que un mal notario pueda
hacer uso indebido de esas atribuciones sin embargo ello en el
tema que no ocupa, se puede tomar como ejemplo sobre si es
adecuada la atribución de responsabilidad al notario actualmente
vigente, pues digamos que al contrario de ahora se señalara
responsabilidad por todos los errores en la declaración o
ubicación del predio, sencillamente este proceso tendría poca
incidencia a nivel notarial por los costos negativos potenciales
que existirían, cerrándose en la práctica una vía para que la
ciudadanía pueda sanear la titularidad de sus predios.
La cuestión también es si la incidencia de declaraciones de
propiedad notariales que hayan perjudicado a terceros sea tan
alta que no sea tolerable, entonces se tendría que eliminar esta
competencia, sin embargo en apariencia esta competencia ha
permitido un saneamiento de predios que bajo otras
circunstancias hubiera sido difícil y costoso. Sin embargo está por
determinar si la tramitación notarial es más simple y más laxa,
implicando ello que en ésta instancia se pasan por alto algunas
formas pero se las consigna como que fueron realizadas,
entonces estaríamos ante un serio incumplimiento de las normas
imperativas que si acarrean responsabilidad. Entonces tenemos
que la responsabilidad notarial está presente, sin embargo no
resultará fácil determinar si existió una omisión o no en el
procedimiento puesto que todo ello está consignado, por lo que la
verificación a posterior por los órganos competentes de control
notarial podrían determinar las omisiones o errores atribuibles
únicamente al notario.
Corolorario
La competencia de los notarios para conocer procesos de
Prescripción Adquisitiva de Dominio resulta muy extensa para las
reales capacidades de los notarios en el trabajo individual que
realizan, por lo que podría resultar conveniente la revisión
respecto a los supuestos en los que pueden actuar. Esto debe
estar ligado a un mayor rigor en cuanto a la verificación de la
posesión real que podría involucrar certificaciones de terceros; de
este modo se tendrían un correlato más lógico respecto a la
restricción de la responsabilidad notarial respecto de los errores
producidos en la declaración.
Actualmente la responsabilidad notarial en este proceso es
restringida, sin que ello signifique que no la tenga, pues la tiene y
de manera significativa pues el Decreto Legislativo 1049
establece las prohibiciones y obligaciones que rigen toda
actuación notarial, sin embargo la solución no está en atribuirle
una enorme responsabilidad sino en mejorar el tema de la
reglamentación del proceso para procurar el respeto del debido
proceso. Además de precisar pautas específicas y mayores
garantías a la verificación de la posesión real del predio así como
la condición que éste tiene.
Precisiones introductorias:
En la particular situación que deriva de la declaración sobre la
propiedad de una persona respecto de un bien, debemos precisar
en primer lugar que el valor que ésta tiene está en función directa
de la importancia y lugar que el sistema jurídico le tiene asignado.
Teniendo en cuenta el tema que se aborda es necesario precisar
que la intención es plantear un visión desde la perspectiva
inmobiliaria y más precisamente sobre la posibilidad que permite
al Notario en el Perú, de tramitar el proceso no contencioso de
Prescripción Adquisitiva de Dominio conforme a la Ley 27157 y
27333, destinado a obtener una Declaración de Propiedad sobre
determinado predio.
La conveniencia para la sociedad de la Declaración de propiedad
sin intervención judicial se supone justificada, por ello es que se
mantienen la competencia notarial en tales procesos. Por ello es
que se pretende dar una visión desde los directos “beneficiados”
sobre la responsabilidad que tiene el Notario en el proceso y
consecuente declaración de propiedad, entendiendo que los
“beneficiados” son los propietarios no reconocidos por el sistema
formal inmobiliario además de la ciudadanía en general.
Beneficio de la competencia notarial:
Se podría decir a priori que los principales beneficiados de la
Competencia Notarial en los asuntos no contenciosos, serían los
mismos notarios al tener ampliadas sus competencias lo que se
traduce en mayores ingresos. Esta apreciación es sesgada y tiene
que ver con el tema que los notarios en el Perú obtienen sus
ingresos directamente del usuario que los requiere, por tanto a
más requerimiento mayores ingresos. Esta lógica sin embargo no
abarca el elemento jurídico y económico en la sociedad, que debe
permitir analizar el beneficio.
El sistema judicial no cubre las expectativas ni necesidades de la
ciudadanía, al menos en cuanto a tiempo se trata. Tal
circunstancia dio espacio para plantear que una entidad diferente
al Poder Judicial pudiera realizar actos que estaban
exclusivamente dentro de la esfera judicial y que por su
complejidad simple podrían ser asumidos por terceros. Dígase por
ejemplo legalizaciones de libros de actas o contables. Sin
embargo la idea más radical fue la de trasladar competencia
sobre procesos expresamente establecidos en el Código Procesal
Civil a los Notarios Públicos que también sean abogados. La Ley
26662 venía entonces a concretar una propuesta construida bajo
el supuesto que el sistema judicial era insuficiente para atender
los requerimientos ciudadanos. En ese sentido se planteó un
doble beneficio, por un lado se descongestionaba el Poder
Judicial por lo que podría dirigir mejor sus esfuerzos para resolver
litigios y por otro lado se tenía que la ciudadanía se beneficiaba al
tener la opción de una competencia notarial que debería ser más
eficiente en el tiempo además de reducir la complejidad del
proceso. Al ser opcional la competencia notarial en asuntos no
contenciosos, el ciudadano tenía la posibilidad de seguir
recurriendo al Poder Judicial para obtener lo mismo que podría
obtener en sede notarial, claro en un menor tiempo. Este análisis
de beneficio sin embargo no estaría completo sino se consignan
dos elementos: El costo y la seguridad jurídica. Considerando que
el primer elemento está atado a lo referente a ser una
competencia opcional y se tiene que un simple análisis que el
costo mayor debería dar lugar a mejor servicio y al estar dentro de
un mercado con competencia entre varios notarios, el costo
finalmente se nivelaría a cifras aceptables que harían que el
equilibrio sea a favor del ciudadano usuario, por lo que finalmente
todo sería beneficio.
Beneficio y Seguridad Jurídica
Sin embargo esta situación de todos ganadores no resulta ser tan
cierta, tenemos que si bien el Notario con la Ley 26662 recibió
toda un área de trabajo que antes le era vedada, esta
competencia le trabajo también el tema de la responsabilidad para
hacer prevalecer la seguridad jurídica. El sistema judicial se
entiende que tiene la capacidad para resolver litigios, lo que cual
implica un enorme esfuerzo intelectual y material con una enorme
logística. Esto no lo tiene un Notario de manera individual y no
puede aspirar a tenerlo, por una principal razón: La competencia
judicial es exclusiva y excluyente. Ello significa que los procesos
no contenciosos tienen la complejidad suficiente para ser
considerados de competencia judicial exclusiva por no existir
litigio, por tanto al resultar factible que el Notario pueda asumirlos
en atención a que goza de la delegación de la Fe Pública y por
tanto está en condiciones de poder realizar una declaración luego
de efectuada la verificación que corresponde. Esto en teoría
funciona muy bien puesto que el Notario conforme a la legislación
notarial, está en capacidad de conocer los más diversos temas
del derecho además de gozar de la delegación de fe pública que
le ha sido otorgada en función de su capacidad intelectual,
conocimiento jurídico y probada integridad moral. Esto sin
embargo en la realidad no funciona muy bien así puesto que el
Notario desarrolla su actividad de manera individual, valiéndose
de colaboradores que no tienen responsabilidad además de ser
una actividad que económicamente se desarrolla como privada:
las posibilidades de desarrollar protocolos sobre seguridad,
logística e infraestructura, están en función directa con los
ingresos que la puedan sostener. En ese sentido la
seguridad jurídica inevitablemente puede resultar afectada
puesto que el estándar de seguridad óptimo no puede ser
alcanzado por la actividad privada de un solo notario.
Regresamos a entender que la competencia notarial tuvo como
sustento un sistema judicial ineficiente, por lo que una manera de
atender los pedidos ciudadanos sobre asuntos no contenciosos,
pudieran ser establecida una competencia opcional, es decir una
vía alterna a la judicial para que los ciudadanos pudieran obtener
la declaración que necesitaban. Esta vía alterna podía ser
desarrollada en la instancia notarial, aun cuando la circunstancia
no determinaba que necesariamente tuviera que ser en ésta, ya
que lo que se buscaba era una entidad que sea jurídicamente
capaz de hacer una declaración válida para el derecho
(actualmente las municipalidades pueden realizar una declaración
de disolución de vínculo matrimonial y la declaración de propiedad
por prescripción adquisitiva se ha llevado adelante en instancias
administrativas sin embargo bajo supuesto específicos). Así
entonces la habilitación para que el Notario pueda realizar
declaraciones significó en su momento un cambio importantísimo
sobre el concepto de administración de justicia, sobre las
competencias exclusivas y excluyentes. Se habilitó espacios que
no tenían que ver con el litigio propiamente y que pudieran ser
asumidas por entes diferentes al judicial puesto que por sí, se
entendió no eran materia litigiosa y por tanto no requerían de
valoraciones probatorias entre partes, sino sólo de comprobación
de hechos que por el derecho existían y que requerían
únicamente de declaración.
Seguridad Jurídica y Responsabilidad notarial
El Notario recibe la posibilidad de hacer declaraciones en
procesos no contenciosos que están regulados por el Código
Procesal Civil, con efectos jurídicos iguales a los que se
obtendrían judicialmente, aunque señalamos que la competencia
no es general sobre todas las situaciones puesto que se fijaron
límites para la actuación (ejemplo Artículo 15° de la Ley 26662
sobre la competencia en la rectificación de partidas de
nacimiento). Entonces desde el inicio se entendió que la
capacidad del notario individual para llevar adelante un proceso
de naturaleza no contenciosa, estaba limitada. No podía asumir
una revisión completa de todas las circunstancias por lo que se
reservaba la competencia de los casos más “simples”, ello con la
finalidad de afectar la seguridad jurídica, puesto que el Notario
tenía además otras competencias que le son inherentes a su
función, resultando que la competencia sobre procesos no
contenciosos era un adicional no previsto originalmente y que no
se encuentra en las funciones esenciales del Notario ni lo definen.
La responsabilidad entonces fue marcada, en tanto se estableció
de manera genérica que los notarios no pueden otorgar
instrumentos contrarios a las normas de orden público, esto en
buena cuenta, no ir contra la Ley en los procesos y declaraciones.
Considerándose entonces que la capacidad del notario estaba
limitada por lo que debería fijarse los límites a su actuación.
Resulta sin embargo que la Responsabilidad del Notario está
ligada a la Fe Pública de la cual es depositario, por lo que en todo
caso se tendría que demostrar que las afirmaciones del notario
son falsas para llegar al tema una posible responsabilidad. En
tanto lo que es verificable era el cumplimiento o incumplimiento
objetivo de pautas específicas de la norma, por ejemplo no
cambiar apellidos, adopción sólo personas capaces, etc. Esto nos
lleva a que la verificación del cumplimiento o no del Notario sólo
podría ser por circunstancias específicas y verificables, que
estuvieran contenidas en la norma, dígase prohibiciones expresas
y que el Notario debe conocer. Sobre todo lo demás, la actuación
del Notario tiene como límites su propia actuación, que está
regulada pero que hacia afuera se percibe que como el Notario
pone sus propios límites pues tiene sus manos la fe pública por lo
que se crea el espacio para que los particulares presionen al
Notario para realizar procesos sin cumplir algunos requisitos o
formalidades no esenciales pues existe el otro contexto que la
actividad notarial está inmersa en la economía y actúa como un
privado para esos fines, por lo que entonces los límites morales y
éticos demuestran su importancia pues de otro modo la actividad
notarial sería devorada por la vorágine económica y no serviría
como herramienta de seguridad jurídica sino por el contrario
podría usarse para abusar del derecho u otras actividades ilícitas.
Prescripción Adquisitiva de Dominio y responsabilidad
notarial
En principio consideramos que la Declaración de Propiedad por
Prescripción Adquisitiva de dominio no resulta ser bajo ningún
supuesto ser una actividad simple. Aun cuando pueda admitirse
que el Poder Judicial no tenga la exclusividad en su tramitación,
resulta ser una declaración que requiere de verificaciones previas,
que deben rigurosas y resguardando el debido proceso.
Con la dación de la Ley 27333 y la existencia de normatividad
previa contenida en la Ley 27157, se consolidó un espacio en el
que los Notarios podrían actuar y era la Declaración de Propiedad
por Prescripción Adquisitiva de Dominio sobre predios urbanos.
Esta apertura a la competencia notarial ya no se basa en la
naturaleza no contenciosa del procedimiento conforme al Código
Procesal Civil, sino que toma otros elementos sustentatorios que
tienen que ver con la naturaleza informal de la titularidad predial
en el país y claro con la sobrecarga de causas en el poder
judicial. Esto significa que bajo la perspectiva que la importancia
económica de los predios obligan a flexibilizar los procedimientos
destinados a sanear la titularidad ya que de este modo se pueden
incorporar bienes al sistema y que por tanto la riqueza pueda ser
creada y traficada. La actuación del notario entonces era lo
natural en esa línea de pensamiento al ser el operador jurídico
con mayores posibilidades para ser una alternativa al poder
judicial en cuanto al tratamiento de ese proceso.
La fundamentación de la normatividad original contenida en la Ley
27157 y 27333 apuntaba a que la competencia del notario en el
proceso de Prescripción Adquisitiva de dominio, estaba ligada
indesligablemente al saneamiento de la fábrica existente en el
predio; dígase sólo debería proceder (conforme a la idea original)
respecto de predios sobre los que se estaba declarando una
fábrica (construcción sobre el predio) en vía de regularización, no
en otros casos, como la de un lote sin construcción. Esto sin
embargo interpretado y precisado, señalándose que la actuación
del notario para proceder con la Declaración de Propiedad por
Prescripción Adquisitiva de Dominio, no estaba supeditada a una
declaración de fábrica por lo que era perfectamente admisible
respecto de predios que no contaran con ésta. Esta situación
determinó un cambio sustancial en el enfoque que se había dado
a la competencia notarial, la que por esencia debería estar
delimitada y restringida, así se planteó cuando se prescribió que
sólo el Notario de la Provincia donde encontraba el predio era
competente para el proceso. Sin embargo la competencia se
amplió pues el Notario podría intervenir en cualquier predio
urbano con o sin edificación. Sin embargo también el tema de la
condición de urbano se amplió, esto porque el Notario no es
competente para determinar la ubicación sino la Municipalidad
competente, por lo que la intervención de una municipalidad
podría darle la condición de urbano o al menos de encontrarse en
áreas de expansión urbana. Esta suerte de ampliación no prevista
en la fundamentación de la norma dio lugar a que el Notario de
pronto tenga la posibilidad de actuar respecto de una amplitud de
predios con significativo valor económico ya sea por tener la
condición de urbanos como por estar en áreas de expansión
urbana. En ese sentido resulta entonces relevante nuevamente
sobre cuáles son los límites del Notario y cuáles sus
responsabilidades.
Responsabilidad limitada o restringida
En línea contraria a la ampliación de las competencias notariales,
se establece restricciones a la determinación de responsabilidad,
es particularmente importante lo prescrito por el Artículo 2.1° de la
Ley 27333, respecto a que el “…El Notario no incurrirá en
responsabilidad si es inducido a error debido a la actuación
maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya tomado
todas las medidas necesarias en el proceso de verificación
respecto a la legalidad de los documentos. Asimismo, en los
casos que la Ley Nº 27157 exige la intervención de un verificador,
éste asume responsabilidad respecto a la veracidad de la
información técnica que verifica así como su conformidad con las
normas técnicas y urbanas correspondientes…” Significa esto que
siempre puede resultar posible que ante la existencia de error, se
pueda atribuir éste a los interesados y teniendo en cuenta que tal
afirmación la realiza el notario, entonces se tiene que esta norma
se convierte en una suerte de escudo protector contra el cual
resulta difícil de actuar. Nuevamente se evidencia que la
integridad moral del Notario se convierte en el más fuerte límite
para el correcto manejo del procedimiento de Declaración de
Propiedad por Prescripción Adquisitiva de Dominio.
Asimismo tenemos que para la inscripción de la Declaración
Notarial, el Artículo 7° de la Ley 27333 señala que las
regularizaciones tramitadas al amparo de la Ley Nº 27157 y de la
primera citada Ley, no será exigible para su inscripción en el
registro la previa autorización administrativa o municipal de
subdivisión o independización del terreno. Estableciendo que el
Registro, por el solo mérito del acto de regularización, procederá
a la desmembración o segregación de las unidades inmobiliarias
objeto de la regularización. Esto significa que se entendió que era
importante sanear la titularidad y que la seguridad jurídica no era
un elemento que se encontrara en riesgo con la actuación
notarial, puesto que se parte del supuesto que éste tiene todas
las condiciones y atributos para que cumpla bien su función
incluso en esa misma línea se le restringe la determinación de las
responsabilidades a nivel de la Ley 27333 ya que el Notario tiene
reglas y controles contenidas en el Decreto Legislativo del
Notariado y su reglamento.
La cuestión entonces de la responsabilidad notarial frente a la
Declaración de Propiedad, es si ha cumplido con las formalidades
propias que tiene el Notario en general y en específico a si ha
verificado los requisitos establecidos en la Ley 27333 y el
procedimiento allí señalado. Ahora si se considera que éstos son
débiles o insuficientes, ello no sería motivo para que el notario
asuma una responsabilidad que no le ha sido asignada por esta
Ley. Explicamos, si se considera que la competencia notarial para
esta declaración resulta excesiva en atención a su capacidad
logística, ello no es responsabilidad del notario. Si se considera
que el emplazamiento es insuficiente, que las publicaciones no
garantizan el conocimiento del anterior titular, que la verificación
de los documentos que prueban la posesión conforme al Artículo
950° Código Civil no está debidamente reglada (el Notario debe
tener certidumbre sobre la posesión), que la verificación en el
mismo predio no tiene las condiciones para tomar conocimiento
de una real posesión, ello no será responsabilidad del notario
porque la norma no está conceptuada de ese modo. Es decir se
ha pensado en la flexibilidad considerando que el Notario no debe
mentir, que el notario debe tomar nota de todo y que analiza
correctamente, aplica el derecho sin error alguno. Es decir se
pone al notario como límite en sí mismo frente a normas que
tienden a facilitar el ingreso de bienes a la circulación (tráfico
jurídico).
Esta restricción de responsabilidad no debe dar lugar a que se
considere al notario como un simple tramitador del proceso, que
lo que hace es actuar únicamente a instancia del interesado para
realizar un trámite en el que sólo recibe documento, hace
verificaciones, notifica y publica, con lo que su actuación está
terminada y libre de responsabilidad. Ello no es cierto, el notario
tiene que actuar jurídicamente, evaluar la naturaleza de la
documentación presentada y verificar la realidad de la posesión.
Es cierto que el espacio existe para que un mal notario pueda
hacer uso indebido de esas atribuciones sin embargo ello en el
tema que no ocupa, se puede tomar como ejemplo sobre si es
adecuada la atribución de responsabilidad al notario actualmente
vigente, pues digamos que al contrario de ahora se señalara
responsabilidad por todos los errores en la declaración o
ubicación del predio, sencillamente este proceso tendría poca
incidencia a nivel notarial por los costos negativos potenciales
que existirían, cerrándose en la práctica una vía para que la
ciudadanía pueda sanear la titularidad de sus predios.
La cuestión también es si la incidencia de declaraciones de
propiedad notariales que hayan perjudicado a terceros sea tan
alta que no sea tolerable, entonces se tendría que eliminar esta
competencia, sin embargo en apariencia esta competencia ha
permitido un saneamiento de predios que bajo otras
circunstancias hubiera sido difícil y costoso. Sin embargo está por
determinar si la tramitación notarial es más simple y más laxa,
implicando ello que en ésta instancia se pasan por alto algunas
formas pero se las consigna como que fueron realizadas,
entonces estaríamos ante un serio incumplimiento de las normas
imperativas que si acarrean responsabilidad. Entonces tenemos
que la responsabilidad notarial está presente, sin embargo no
resultará fácil determinar si existió una omisión o no en el
procedimiento puesto que todo ello está consignado, por lo que la
verificación a posterior por los órganos competentes de control
notarial podrían determinar las omisiones o errores atribuibles
únicamente al notario.
Corolorario
La competencia de los notarios para conocer procesos de
Prescripción Adquisitiva de Dominio resulta muy extensa para las
reales capacidades de los notarios en el trabajo individual que
realizan, por lo que podría resultar conveniente la revisión
respecto a los supuestos en los que pueden actuar. Esto debe
estar ligado a un mayor rigor en cuanto a la verificación de la
posesión real que podría involucrar certificaciones de terceros; de
este modo se tendrían un correlato más lógico respecto a la
restricción de la responsabilidad notarial respecto de los errores
producidos en la declaración.
Actualmente la responsabilidad notarial en este proceso es
restringida, sin que ello signifique que no la tenga, pues la tiene y
de manera significativa pues el Decreto Legislativo 1049
establece las prohibiciones y obligaciones que rigen toda
actuación notarial, sin embargo la solución no está en atribuirle
una enorme responsabilidad sino en mejorar el tema de la
reglamentación del proceso para procurar el respeto del debido
proceso. Además de precisar pautas específicas y mayores
garantías a la verificación de la posesión real del predio así como
la condición que éste tiene.