Potestad sancionadora

RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES

Normativa ConstitucionalEl artículo 76º de la Constitución Política

“ Contrataciones del Estado. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación, así como también la adquisición o enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”

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Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 020-2003-AI-TC, interpreta el mencionado artículo 76º del siguiente modo: FUND.12. La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.

Pronunciamientos

• Tercera Disposiciones Complementarias Finales del D.S. Nº 184-2008-EF

• Las resoluciones y pronunciamientos del OSCE en las materias de su competencia tienen validez y constituyen precedente administrativo, siendo de cumplimiento obligatorio.

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D.S. Nº 138-2012-EF

TERCERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINALLos pronunciamientos emitidos por el OSCE en el marco de su competencia, constituyen precedente administrativo cuando aquellos así lo establecen. El criterio interpretativo establecido en el pronunciamiento conservará su vigencia mientras no sea modificado mediante otro pronunciamiento posterior, debidamente sustentado o por norma legal.

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OPINIÓN Nº 080-2013/DTN

• Cuando en un determinado Pronunciamiento se establezca que el mismo constituye precedente administrativo, por interpretar con carácter general alguna disposición de la normativa de contrataciones del Estado, este será de obligatorio cumplimiento para todas las Entidades y demás operadores del Sistema de Contratación Pública.

• Lo dispuesto en el Pronunciamiento es de obligatorio cumplimiento para la Entidad y los participantes de dicho proceso de selección.

RESOLUCIÓN Nº 1562-2014-tc-s3 DE FECHA 26 DE JUNIO DE 2014 Gobierno Regional de Arequipa - Instituto Regional de Enfermedades Neoplasicas del Sur, Adjudicación Directa Pública N° 2-2014/INRENSUR, para la “Adquisición de instrumental quirúrgico para el IREN Sur",

De igual modo, el Pronunciamiento N° 043-2014/DSU, Gobierno Regional de Ancash - Salud Utes Licitación Pública N° 004-2013-HVRG, convocada para la “Adquisición

de equipos biomédicos para el servicio de centro quirúrgico”. Al apreciar que no se había solicitado como documento de presentación obligatoria los Certificados de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) y Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA), en virtud del Decreto Supremo N° 016-2011-SA, dispuso añadir al listado de documentos de presentación obligatoria el certificado BPM y el Certificado BPA. • •

RESOLUCIÓN Nº 2825-2013-tc-s1 el Proyecto Especial

Sierra Centro Sur, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 05-2013-AG-PESCS, para la ejecución de la obra “Mejoramiento y ampliación de Canales de Irrigación del Valle Interandino de Chincho, Distrito de Chincho - Angaraes - Huancavelica”

Asimismo, a través del Pronunciamiento 784-2013/DSU (Municipalidad Distrital de Cachicadán -. Adjudicación Directa Selectiva N° 08-2013-MDC/CEP convocada para la "Ejecución de obra: Mejoramiento del canal de Regadío Río Barbo en el Caserío Paccha, Distrito de Cahicandán, Provincia de

Santiago de Chuco, La Libertad”) el OSCE señaló que debía suprimirse cualquier regulación de las Bases que exija la acreditación (lo que incluye también a las declaraciones juradas) de la colegiatura y habilidad de los profesionales ofertados en la presentación de propuestas o suscripción del contrato, en tanto que ello sólo resulta exigible y relevante para el inicio efectivo de su participación en el contrato.

RESOLUCIÓN N° 1508-2014-TC-S4 DE FECHA 23 DE JUNIO DE 2014

Cabe precisar, que si bien, bajo el marco legal vigente, no todos los Pronunciamientos emitidos por el OSCE poseen carácter vinculante, ello no enerva o impide que su contenido pueda ser tomado en consideración por las Entidades al momento de elaborar las bases del proceso de selección, o por este Tribunal, a efectos de determinar si corresponde amparar pretensiones formuladas en el marco de un recurso de apelación. Resolución Nº 2669- 2014-TC-S1 de fecha 14 de octubre de 2014.

PRONUNCIAMIENTO Nº 1093-2013/DSU(MTC - PROVIAS NACIONAL) Licitación Pública Nº 005-2013/MTC/20 adquisición de estructuras de puentes metálicos modulares.

“Asimismo, de conformidad con lo establecido en el Pronunciamiento N° 054-2012/DSU (MTC-PROVIAS NACIONAL- Licitación Pública Nº 013-2011/MTC/20, convocada para la ejecución de la obra: “Mejoramiento de la Carretera Mala – Calango), en caso el proveedor no contase con representación legal en el Perú, se aceptará la documentación registral emitida por autoridad competente del país de origen, siendo que en caso que dicho documentación no se encontrase en idioma castellano, deberá acompañarse la traducción respectiva, la cual deberá haber sido realizada por un traductor público juramentado”.

PRONUNCIAMIENTO Nº 199-2014/DSU, pág. 5. Licitación Pública N° 13-2013/GOB.REG. PIURAGGR-GRI -

obra

El OSCE en reiterados pronunciamientos ha señalado que los postores tienen la obligación de ejecutar la obra empleando el equipo que ellos consideren pertinentes, siempre que no sea menor al mínimo considerado por la Entidad y que se podrá presentar declaraciones juradas que evidencien la disponibilidad de los equipos sin requerirse que se señale sus características técnicas y si es propiedad o no del postor.

PRONUNCIAMIENTO N° 757-2014/DSU, pág. 8. Fondo de Inversiones en Telecomunicaciones - FITEL

• Al respecto, en lo que concierne a los cursos de postgrado (maestrías) que se solicitan en los factores de evaluación, cabe precisar que, en reiterados pronunciamientos se ha indicado que las calificaciones de los profesionales se evalúan en función a “estudios concluidos”, debido a que con estudios sin culminar no se garantizaría fehacientemente que el profesional adquirió los conocimientos impartidos.

• Ver Pronunciamientos Nº 627-2012/DSU, Nº 671-2012/DSU y Nº 748-2012/DSU.

PRONUNCIAMIENTO VINCULANTE

• PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU• PRECEDENTE ADMINISTARTIVO DE OBSERVANCIA

OBLIGATORIA• “En atención a lo dispuesto en la Directiva N° 006-2012-

OSCE/CD, aprobada mediante Resolución N° 281-2012-OSCE/PRE, este Organismo Supervisor tiene la facultad de establecer que ciertos extremos de determinados pronunciamientos, en virtud de la relevancia o reiterancia de la materia abordada, constituyan precedentes administrativos de observancia obligatoria”.

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PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU

“Al respecto, cabe indicar que en las diversas contrataciones públicas convocadas por las Entidades, así como en el presente caso, se ha advertido la exigencia de diversos requisitos, y en distintas oportunidades, para acreditar la habilitación profesional del personal encargado de ejecutar las prestaciones necesarias para cumplir con el contrato a desarrollar”.

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PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU

“Bajo dicho contexto de inseguridad jurídica y falta de unidad en la regulación relativa a la habilitación profesional, este Organismo Supervisor decide establecer que el numeral 3.1 del presente pronunciamiento constituya precedente administrativo de observancia obligatoria”.

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PRONUNCIAMIENTO vinculante N° 723-2013/DSU

Estableciéndose como reglas en las Bases que:• La experiencia del personal propuesto, se podrá

acreditar con cualesquiera de los siguientes documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentación que, de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto.

• No será válida cualquier regulación de las Bases que se oponga a lo señalado en el párrafo anterior.

OPINIONES

• Artículo 58.- Funciones DECRETO LEGISLATIVO N° 1017 y modificatoria LEY Nº 29873

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones: “j) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las entidades son gratuitas”.

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VALIDEZ LEGAL DE LAS OPINIONES

• OPINIÓN Nº 084-2011/DTN (Pág. 7)

“Las Opiniones pueden explicar la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, interpretar las disposiciones de dicha normativa o, incluso, integrar sus disposiciones”.

VALIDEZ LEGAL DE LAS OPINIONES

• OPINIÓN Nº 084-2011-DTN (Página 9)

“Los criterios establecidos por el OSCE en las opiniones deben ser observados por los operados de la normativa de contrataciones del Estado al momento de aplicarla, pues constituyen el criterio emitido por el organismo competente en materia de contrataciones del Estado”.

D.S. Nº 138-2012-EF

• Tercera.- Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en las opiniones conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal.

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ACUERDOS DE SALA PLENA DEL TRIBUNAL

• ARTÍCULO 53° DE DECRETO LEGISLATIVO 1017• Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena,

los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la presente ley y su reglamento

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PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA EN EL TRIBUNAL

• Artículo 124º DE D.S. Nº 138-2012-EF“Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con alcance general las normas establecidas en la Ley y el presente Reglamento, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria. Dichos acuerdos deberán ser publicados en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE. Los precedentes de observancia obligatoria conservarán su vigencia mientras no sean modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal. Dichos acuerdos deben ser observados por las Salas del Tribunal y las Entidades, incluso al resolver las apelaciones que conozcan”.

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CRITERIOS ADOPTADOS POR LAS SALAS SON AUTÓNOMAS

RESOLUCIÓN N° 287-2012-TC-S2: LOS

18. Por otro lado, en relación a los actos administrativos emitidos por otras Salas de este Tribunal, en los cuales se sustentó una interpretación distinta a hechos similares a los expuestos en este caso, debe señalarse que dicha resolución no constituye un precedente de observancia obligatoria, por lo que de acuerdo a la naturaleza de la controversia ventilada en cada caso concreto, las distintas Salas del Tribunal tienen la autonomía de aplicar el criterio que a su entender sea el correcto para la resolución del caso materia de litis.

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RESOLUCIÓN Nº 329-2014-TC-S2 DE FECHA 04 DE MARZO DE 2014

• En ese sentido, se debe precisar que es criterio adoptado por este Tribunal que los catálogos o brochures publicados en páginas web tienen carácter referencial y no constituyen medios probatorios idóneos y/o incuestionables para determinar que la documentación y/o información presentada dentro del proceso de selección, no se ajusta a la realidad de los hechos, ya que la información contenida en dichos medios pueden ser objeto de variación al encontrarse, precisamente, en un medio electrónico pasible de modificación por el fabricante, proveedor, etc.

•

RESOLUCIÓN Nº 332-2014-TC-S1 DE FECHA 04 DE MARZO DE 2014

• Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, se ha establecido que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 26° de la Ley, la cual señala que lo establecido en las Bases, en la citada Ley y en el Reglamento, obliga por igual a todos los postores y a la Entidad convocante.

PRONUNCIAMIENTO Nº 47-2014/DSU, PÁG. 21. LICITACIÓN PÚBLICA N° 9-2013-HNCH CONVOCADA PARA LA CONTRATACIÓN DEL "SUMINISTRO DE MATERIALES DE BIOSEGURIDAD".

“Al respecto, cabe advertir que, conforme se ha indicado en reiteradas resoluciones emitidas por Tribunal de Contrataciones del Estado, los fabricantes son libres de elaborar sus catálogos y folletos consignando en ellos la información que a su criterio resulta relevante, teniendo muchas veces incidencia en ello los fines publicitarios o de promoción. Dentro de este contexto, resulta claro que la información consignada por el fabricante en uno u otro catálogo puede variar según los fines que se persiga, resaltándose o excluyéndose la alusión a determinadas características técnicas que el equipo posee, las cuales pueden incluso variar con el transcurso del tiempo. Aunado a ello, el Principio de Presunción de Veracidad, recogido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que en la tramitación del procedimiento administrativo se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario.• Resoluciones N° 2316-2009-TC-S2 y N° 2525-2009-TC-S2. Ver:

www.osce.gob.pe En: Tribunal.

http://www.osce.gob.pe/

El Procedimiento SancionadorConjunto de actos que deben seguirse ante el

Tribunal del OSCE para imponer una sanción administrativa.

Trámite que permite al presunto infractor ejercer su derecho de defensa y controlar la actuación de la administración, dentro de un debido procedimiento.

Se inicia de oficio, por orden superior, por denuncia de un particular o motivada por otras entidades.

Las entidades están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que son sancionables con el informe técnico legal sobre la responsabilidad del presunto infractor.

Causales de SanciónNo mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

a) Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta.

b) Incumplir injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.

Nota: Lo subrayado corresponde a la modificatoria de la Ley N° 30225

Dar lugar a la resolución de contrato, orden de compra o de servicio por causas atribuidas a su parte. Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentido o firme, en vía conciliación o arbitral. Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la presentación de su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en la vía arbitral. Contraten con el Estado, estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente ley.Contratar con el Estado, en cualquiera de los impedimentos previstos en el artículo 11° de la presente Ley.

Se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de convenio marco sin contar con inscripción vigente del Registro Nacional de Proveedores (RNP).

Suscriban el contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obra por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o especialidades distintas, según sea el caso.

Se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de convenio marco sin contar con inscripción vigente del Registro Nacional de Proveedores o suscriban contrato por montos mayores a su capacidad libre de contratación o en especialidades distintas a las autorizadas por el RNP .

Realizar las subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento.Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en el porcentaje mayor al permitido por esta ley y su reglamento, cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente del RNP, esté impedido e inhabilitadpo para contratar con el Estado.

−

Presenten documentos falsos o información inexacta a la Entidades, al Tribunal de contrataciones del Estado o al OSCE.

Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al RNP, siempre que este relacionada con el cumplimento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para si o para tercero

Presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al RNP

Suscriban contrato pese haber sido notificados de suspensión o nulidad del proceso de contratación, dispuesta por el OSCE, en ejercicio de sus funciones.

Perfeccionar en el contrato, luego de notificada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), la suspensión, recomendación de nulidad o la nulidad dispuesta por el OSCE, en ejercicio de sus funciones

Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de conformidad establecidos en las bases.

Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deben de verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado.

Interpongan recurso impugnativos contra los actos inimpugnables establecido en el reglamento (suprimido) Para los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 (<=8 UIT) de la presente Ley, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c) contratar con Impedimento y j) contratar sin registro del presente numeral.

INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Artículo 50Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales por la misma infracción, son: a) Multa (Nuevo): Es la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por la comisión de las infracciones establecidas en los literales a) (desistirse o retirar propuesta), b) (Incumplir injustificadamente perfeccionar el contrato), d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor y j) Se registren como participantes, presenten propuestas o suscriban contrato.


Artículo 50La resolución que imponga la multa establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no mayor a dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia, no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Esta sanción es también aplicable a las Entidades cuando actúen como proveedores conforme a Ley, por la comisión de cualquiera de las infracciones previstas en el presente artículo.


Artículo 50Inhabilitación temporal:Esta inhabilitación es no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses ante la comisión de las infracciones establecidas en los literales c) impedimento, e) resolución, f) vicios ocultos, g) no realizar prestaciones luego del pago, h) información inexacta y k) perfeccionar contrato, a pesar de recomendación de nulidad del OSCE; en el caso de la infracción prevista en el literal i) Presentar documentos falsos o adulterados, esta inhabilitación es no menor de treinta y seis (36) meses ni mayor de sesenta (60) meses.


Artículo 50Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio del derecho a participar en cualquier procedimiento de selección y procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado. Esta sanción se aplica al proveedor que en los últimos cuatro (4) años ya se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más detreinta y seis (36) meses, o que reincida en la infracción prevista en el literal i), en cuyo caso la inhabilitación definitiva se aplica directamente.


Artículo 50Las infracciones son leves, graves y muy graves. El reglamento establece las reglas del procedimiento sancionador, los mecanismos de cobro de la multa impuesta, las formas de aplicar sanciones a consorcios, la gradualidad de la imposición de la sanción y demás reglas necesarias.

PRESCRIPCIÓN Las infracciones establecidas en la presente Ley para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento. Tratándose de documentación falsa la sanción prescribe a los siete (7) años de cometida.


Artículo 50Cuando para la determinación de responsabilidad, sea necesario contar, previamente, con decisión judicial o arbitral, el plazo de prescripción se suspende por el periodo que dure dicho proceso jurisdiccional. Asimismo, el plazo de prescripción se suspende cuando el Poder Judicial ordene la suspensión del procedimiento sancionador. El reglamento desarrolla otras causales de suspensión del plazo de prescripción. Las sanciones se publican en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). La publicación de los sancionados incluye información de los socios o titulares, y de los integrantes de los órganos de administración, de conformidad con el procedimiento previsto en el reglamento.

Determinación gradual de la sanción Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Título, el Tribunal considerará los siguientes criterios:1. Naturaleza de la infracción. 2. Intencionalidad del infractor. 3. Daño causado. 4. Reiterancia. 5. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada. 6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo.7. Condiciones del infractor. 8. Conducta procesal del infractor. En caso de incurrir en más de una infracción en un proceso de selección o en la ejecución de un contrato, se aplicará la que resulte mayor.

Recurso de ReconsideraciónImpugnación contra la resolución que emite el Tribunal,

sancionando con inhabilitación temporal o definitiva. Con la nueva Ley el plazo para interponerlo es de 5 (cinco) días hábiles de notificada o publicada la resolución.

Debe acompañarse una garantía equivalente a una UIT y con una vigencia de 30 (treinta) días calendarios depositada en la cuenta bancaria del OSCE.

Su interposición es opcional y suspende los efectos de la vigencia de la resolución impugnada hasta que se resuelva.

El tramite para resolver debe darse dentro el plazo de 15 (quince) días hábiles improrrogables, dentro de este plazo se puede solicitar o admitir informes orales en las audiencia programadas por el Tribunal.

Con la resolución expedida se agota la vía administrativa y solo procede la acción contenciosa administrativa ante el Poder Judicial.

Requisitos para interponer Recurso de Reconsideración

1. Solicitud dirigida al OSCE en formato oficial.2. Identificación del impugnante.3. Petitorio claro y concreto con fundamentación

legal.4. Precisar el acto o resolución impugnado.5. Identificación del expediente.6. Firma del impugnante o de su representante.7. Garantía equivalente a una (1) UIT.8. Domicilio procesal en Lima y correo electrónico.9. Anexos foliados y ordenados cronológicamente.

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