POSITIVISMO JURIDICO

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UNIVERSIDAD UNIVER MILLENIUM PRESENTA: ROMERO ANDUAGA FRANCISCO MATERIA: GARANTÍAS INDIVIDUALES PROFESOR: LIC. FERNANDO RAÚL CANARIOS HERNÁNDEZ SÍNTESIS DEL LIBRO: POSITIVISMO JURÍDICO, REALISMO SOCIOLÓGICO Y IUSNATURALISMO AUTOR: EDUARDO GARCÍA MAYNEZ

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UNIVERSIDAD UNIVER MILLENIUM

PRESENTA: ROMERO ANDUAGA FRANCISCO

MATERIA: GARANTÍAS INDIVIDUALES

PROFESOR: LIC. FERNANDO RAÚL CANARIOS HERNÁNDEZ

SÍNTESIS DEL LIBRO:

POSITIVISMO JURÍDICO, REALISMO SOCIOLÓGICO Y

IUSNATURALISMO

AUTOR:EDUARDO GARCÍA MAYNEZ

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POSITIVISMO JURIDICO

TESIS DE NORBERTO BOBBIO

Caracterización general.

El profesor Bobbio juzga que para caracterizar correctamente la posición conocida

con el nombre de positivismo jurídico hay que distinguir tres aspectos en la

presentación histórica de tal postura:

I. El positivismo jurídico es, en primer término, una manera especial de

abocarse al estudio del derecho.

II. En segundo lugar, representa una concepción específica de este último.

III. En tercer término, constituye una ideología sui generis de la justicia.

Entre estos aspectos no existe, según el maestro italiano, una relación de índole

necesaria (ni en el sentido lógico ni en el causal).

Examinemos, por su orden, cada uno de los tres aspectos enumerados:

En el primero, es decir, en el que el positivismo asume como manera especial de

abocarse al estudio del derecho, tal postura presupone una rigurosa distinción

entre “derecho real o existente” y “derecho ideal” o, para decirlo de otro modo,

entre derecho como hecho y como valor, o entre “derecho que es” y “derecho que

debiera ser”

De acuerdo con la primera acepción del término positivismo jurídico, “positivista”

es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorada, o aestimativa, y para

distinguir un precepto jurídico de otro no jurídico se basa, exclusivamente, en

datos verificables. La mentalidad positivista, asevera Bobbio, no incluye en la

definición del derecho consideraciones de tipo teleológico, como la de que éste,

para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común.

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Si el marbete “derecho positivo” se aplica al orden vigente en determinada

sociedad, es decir, al conjunto de preceptos creados de acuerdo con reglas

preestablecidas, que son comúnmente cumplidos por los particulares o aplicados

por los órganos jurisdiccionales, aquella designación puede referirse a “toda teoría

del derecho que parta del supuesto de que el objeto de la ciencia jurídica es el

derecho positivo, lo que no implica la tesis de que este ultimo sea el único que

existe”. El positivista, en la esfera jurídica, no desconoce necesariamente que

haya un derecho ideal, oriundo de la naturaleza o de la razón; simplemente niega

que sea “derecho” en el mismo sentido que el positivo.

Un segundo aspecto del positivismo jurídico es el que éste presenta como “teoría”.

Para Bobbio se trata de la concepción doctrinal que liga el derecho a la formación

de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el Estado. Desde

el punto de vista histórico, aquella concepción refleja, en la formación del Estado

moderno, el complejo fenómeno del monopolio, de parte de la comunidad política,

del poder de producción jurídica. Para Bobbio, la mejor caracterización de tal

proceso es la ofrecida por Ehrlich en su libro Die juristische Logik (la Lógica

jurídica), que apareció en 1918. En el sentir de Ehrlich, el método tradicional de los

juristas, contra el cual el propio Ehrlich dirige sus dardos, descansa en tres

principios: 1) toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que

aplica; 2) tales preceptos son formulados por el Estado; 3) el conjunto de los que

el poder político crea y hace cumplir constituye una unidad.

A esta segunda faceta del positivismo jurídico, se cree residen otras tantas

características de aquella concepción doctrinal. Explica Bobbio, de las cinco

siguientes: 1) relativamente a la definición del derecho, la teoría de la coactividad,

que por derecho entiende un sistema de normas que se hacen valer por medio de

la fuerza o que reglamentan el uso de ésta dentro de un conglomerado social; 2)

en lo que atañe al concepto de norma jurídica, el aserto de que los preceptos del

derecho tienen el carácter de mandatos; 3) en conexión con la doctrina de las

fuentes formales, la tesis de la supremacía de la legislación; 4) acerca del orden

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jurídico como un todo, la idea de que forma un sistema que posee el atributo de la

integridad, es decir, de la ausencia de lagunas y, en forma subordinada, el de la

coherencia, que excluye las antinomias; 5) en cuanto al método de la ciencia

jurídica y de la doctrina interpretativa, la concepción de la actividad del jurista y del

juez como tarea esencialmente lógica y, de manera especial, la consideración de

la ciencia del derecho como simple hermenéutica (Escuela francesa de la

exégesis) o como ciencia dogmatica (Escuela de la pandectistas alemanes)

El tercer aspecto es, para Bobbio, de naturaleza ideológica. Como ideología, el

positivismo jurídico consiste en atribuir al derecho que es, por el solo hecho de

existir, un valor positivo, independientemente de cualquier consideración en torno

de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal. La atribución, al vigente,

de aquel valor, suele derivar de dos diversos tipos de argumentación: 1) el

derecho positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de emanar de una

voluntad soberana, es justo, lo que equivale a sostener que el criterio acerca de su

justicia o injusticia coincide con el relativo a su validez o invalidez; 2) como

conjunto de normas creadas o impuestas por el poder que tiene el monopolio de la

fuerza en una determinada sociedad, ese derecho sirve, por el mero hecho de

existir, independientemente del valor material de sus normas, a la realización de

una serie de fines socialmente valiosos, como el orden, la paz, la seguridad y la

justicia legal.

Bobbio pretende que estos argumentos deben ser obedecidos por sí mismas, o

expresado de otra forma, es un deber moral, interno o de conciencia, que emana

del respeto a las leyes vigentes y no del temor a sus sanciones.

Defensa de los tres aspectos básicos de la actitud positivista.

La lucha contra el positivismo jurídico, sobre todo en esta época en que tanto se

habla de un “nuevo renacimiento” del derecho natural, obedece primordialmente,

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en el sentir de Bobbio, a la acusación de que aquél es responsable, al menos en

parte, de ciertos fenómenos de totalitarismo.

Comentario.

La opinión de Bobbio es vacilante. Primero expresamente declara que una de las

consecuencias del positivismo como ideología es el aserto de que “las normas

jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, en cuanto tales; en otras palabras,

que su acatamiento es un deber moral, una obligación interna o de conciencia que

existe por respeto a la ley, en contraposición externa, que deriva del temor a las

sanciones”

Yo diría, en general, que la asunción del deber moral de obedecer las leyes

positivas no es ni iusnauralista ni positivista, porque procede de la comprobación,

tan antigua como la filosofía del derecho, de que ningún orden jurídico puede

sostenerse si exclusivamente confía en la obediencia arrancada con el temor a las

sanciones.

A mí me parece que la doctrina cuyo cumplimiento solo puede manar del respeto a

la regla, es una tesis kantiana que el filosofo de Koenigsberg refiere

exclusivamente a las obligaciones de índole ética, puesto que, tratándose de las

jurídicas, externas por esencia, lo único que se exige es que el destinatario

observe la conducta prescrita, sean cuales fueren los móviles de su actuación. Lo

correcto sería decir, de acuerdo con el autor de la Metafísica de las costumbres,

que acata esa prescripción por razones morales, con lo que lo prescrito se

convierte en una “obligación ética indirecta”.

Lo que algunos autores denominan absoluta pretensión de validez, de otro modo,

jamás podría justificarse, desde el ángulo visual de los creadores y aplicadores de

aquellas normas, la imposición coercitiva. Lo único indudable es, pues, que la

eficacia de las que el derecho impone no es nunca resultado exclusivo del temor a

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las consecuencias sancionadoras. El autor de la ley puede pensar en todas ellas;

pero una cosa es que las tome en cuenta y otra que espere –lo que sería contrario

a la esencia de la regulación jurídica- que los preceptos del derecho sean acatador

por simple respeto a sus prescripciones.

A esto quizá se deba que el profesor Bobbio insista en la conveniencia de

distinguir la doctrina que funda la obligación moral de obediencia a las leyes

positivas en la afirmación de que son justas en cuanto tales (justo es lo ordenado,

injusto lo prohibido), de la que sostiene que esas leyes –justas o injustas, buenas

o malas- en cuanto permiten realizar valores como los de orden, seguridad y

justicia legal, son los que ninguna sociedad podría subsistir.

La segunda de las dos tesis a que alude se acerca más, según creemos, al

fundamento real de la actitud positivista. Lo que en nuestro sentir constituye el

meollo de aquella actitud es la negación tajante de que la fuerza obligatoria de los

preceptos legales o, en general, de los integrantes del orden jurídico estatal, esté

condicionada por los juicios que, acerca de la justicia o injusticia de tales

preceptos, emitan los destinatarios de estos últimos. Los encargados de legislar

no solo quieren que sus normas sean cumplidas; pretenden también que son

justas.

Volviendo al reproche de quienes establecen un nexo entre ideología del

positivismo jurídico y dictadura, Bobbio se extraña de que suela olvidarse que los

postulados éticos de esa postura y, especialmente, el principio de la legalidad, la

tesis de que el orden es el fin primordial del Estado y la idea de que la seguridad

representa un valor para el derecho, fueron elaborados en el siglo XVIII por la

doctrina liberal, de Montesquieu a Kant, con el propósito de construir un dique

contra el despotismo y defender la libertad de los particulares frente a los excesos

del poder político.

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Esto demuestra que la contraposición abstracta, desprendida de un determinado

contexto histórico, de la justicia legal y la justicia sustancial, es absolutamente

infecunda. La ideología del positivismo jurídico, abstractamente considerada, no

es mejor ni peor que otra cualquiera.

Pero esto, comentamos nosotros, demuestra la necesidad de poner en conexión el

valor de la obediencia con la bondad de lo que se obedece o, en otras palabras, la

falsedad del aserto de que los preceptos legales deben ser acatados porque

emanan de los órganos del poder público, o porque vinculan a sus destinatarios

sea cual fuere su contenido.

Positivismo jurídico y formalismo.

Uno de los rasgos más salientes de la filosofía jurídica contemporánea, al menos

en Italia, es para Bobbio “la revuelta contra el formalismo”. “Formalismo y

antiformalismo son las posiciones extremas, siempre recurrentes, entre las cuales

oscila el péndulo de la jurisprudencia, como, en estética, el clasicismo y el

romanticismo”.

Tomando en cuenta que la mayoría de los tratadistas establece una conexión

intima entre positivismo y formalismo, dentro de la órbita jurídica parece

indispensable, antes de analizar tal conexión, precisar en qué consiste la segunda

de esas posturas, pues significa cosas diversas, muy diversas, algunas buenas,

otras malas, otras, sobre todo, inevitables, con esta consecuencia: que la polémica

general y genérica contra el formalismo acaba por ser fuente de confusión que

produce malos entendimientos, incomprensiones, disputas inútiles, exclusiones

injustificadas.

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Concepción formal de la justicia.

En el primero de esos sentidos por “formalismo jurídico” se entiende cierta teoría

de la justicia y, en particular, la de que “es justo lo conforme a la ley; injusto, lo que

se aparta de ella”. Bobbio juzga que, hablar de “formalismo ético”, porque aquella

tesis coincide con la de los moralistas “en la afirmación de que el juicio ético es un

juicio de conformidad de un acto con la norma que lo rige, de donde resulta que es

bueno el que se ejecuta para acatar la ley, y malo el dirigido a violarla”. La

distinción deriva de la que el autor de Fundamentación de la metafísica de las

costumbres establece entre actos conformes al deber, pero que no han sido

realizados por deber, y actos que concuerdan tanto exterior como interiormente

con la ley moral.

Pero una cosa es el “legalismo” de estos filósofos de la justicia, y otra, muy

diversa, la “legalidad” como atributo del comportamiento en la esfera ética, ya que

el segundo impide que la conducta realizada conforme al deber, mas no por deber,

sea objeto de una valoración positiva.

La definición legalista de la justicia no debe, empero, ser identificada con la

“legalidad” de que los juristas hablan, y de la cual se consideran fieles servidores.

Los defensores de la legalidad declaran que las leyes deben ser cumplidas y

aplicadas porque son leyes, no porque sean justas. De ello que el deber de

cumplirlas o aplicarlas existe incluso cuando son injustas.

Según Bobbio, en dos modelos diferentes. Uno de ellos responde a una

concepción convencionalista de la ética; el otro, a una concepción naturalista. De

acuerdo con el primer modelo, la justicia y la injusticia no se conciben

independientemente de las convenciones humanas de que proceden, ya que, en l

estado de naturaleza, todo está permitido. Por ello dice el pensador judío que “en

el estado de naturaleza el derecho de cada uno llega hasta donde alcanza su

poder”.

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Dentro de la postura iusnaturalista puede también darse una interpretación

“legalista” de lo justo. Esto ocurre cuando se afirma que la justicia natural consiste

en la sujeción del comportamiento a las leyes naturales o divinas. Semejante

especie de formalismo realiza, según nuestro autor, la noción más común de lo

justo, fundada en los conceptos de orden e igualdad.

El concepto formal de la justicia garantiza, por otra parte, la igualdad de

tratamiento. De la sujeción de los obligados deriva la consecuencia, muy

importante, de que a todos ellos se les trate en la misma forma.

El derecho como forma y la teoría formal del mismo.

La expresión “formalismo jurídico” refiérase, en segundo lugar, a una determinada

teoría del derecho, no a una teoría de los justo. En este sentido, dice Bobbio, la

doctrina que distingue, dentro del ámbito de la actividad humana, lo “jurídico” de

“lo no jurídico” (moral, costumbre, etcétera).

Si bien todas las teorías, en cuanto pretenden ofrecer una noción lo más

comprensiva posible del derecho, naturalmente destacan los aspectos constantes

de éste, por lo que cabria decir que desde tal ángulo toda teoría es formal, hay, sin

embargo, algunas que definen el derecho como forma, o bien hacen de él un

momento o aspecto formal de una realidad más amplia (social o mas largamente

practica).

Como ejemplo de las ultimas, Bobbio cita y discute brevemente las de Kant y

Kelsen. Por nuestra parte podríamos recordar una de las más características –en

este sentido- Félix Somló, jurista húngaro distingue con toda nitidez dos tipos de

disciplinas: las que estudian formas y las que examinan contenidos jurídicos, por

ejemplo, la jurisprudencia técnica, ya que su finalidad consiste en la exposición

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sistemática de lo que las normas vigentes en determinado país y un momento

dado permiten, prohíben u ordenan a sus destinatarios.

Además de las que buscan en la forma o estructura el elemento característico del

derecho, hay que mencionar también, como doctrinas “formales”, las de tipo

“normativista”. De acuerdo con la definición de Bobbio, el normativismo es la teoría

para la cual un hecho (en el sentido más lato de esta voz) es jurídico cuando una

norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho (facultades o deberes).

Las teorías normativistas remiten el criterio distintivo del derecho:

La ciencia del derecho como ciencia formal.

Una tercera significación del término “formalismo jurídico” alude no a una

concepción formal de la justicia, o a la del derecho como simple “forma”, sino a la

de la ciencia jurídica como disciplina formal, por ejemplo se distinguen de las de

carácter empírico como la biología. Se trata, mas bien, de un saber que no tienen

por objeto fenómenos del mundo físico o humano, “sino calificaciones normativas

de hechos, y cuya tarea no es la explicación, propia de las ciencias de la

naturaleza, sino la construcción y, en última instancia, el sistema”. De las

pesquisas de que estamos hablando deben ser distinguidas las designadas por el

término lógica jurídica que, evidentemente, son también formales, pero en otro

sentido, Bobbio concibe la lógica jurídica como un aspecto o aplicación de la

general y la define como estudio de la estructura de las normas de derecho y de

los razonamientos jurídicos.

La interpretación formal del derecho.

El cuarto sentido del término “formalismo jurídico”, de acuerdo con el pensamiento

de Norberto Bobbio, refiérase a la interpretación. En lo que al método atañe, el

formalismo antepone la interpretación lógico-sistemática a la histórico-teleológica;

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en cuanto a la función del hermeneuta, formalista en la doctrina que atribuye al

juez un poder meramente declarativo del sentido de los textos.

Conclusiones.

Bobbio, juzga que las cuatro formas o especies del llamado “formalismo jurídico”

nos e implican necesariamente, y que todas ellas expresan una exigencia común

que no puede ser fácilmente eliminada de la experiencia jurídica.

Para demostrar su afirmación de que las cuatro especies de formalismo

examinadas por él expresan una exigencia común que no puede ser eliminada de

la experiencia jurídica, Bobbio señala la diferente base ideológica y teórica de las

doctrinas contrarias a esas especies. La polémica contra la concepción formal de

la justicia es principalmente sostenida por los partidarios del derecho natural y

constituye un episodio “acaso el más importante” del llamado renacimiento de las

concepciones iusnaturalistas; contra la concepción del derecho como forma se

levantan las corrientes sociológicas e historicistas (con inclusión del marxismo); a

la consideración de la ciencia del derecho como dogmatica se contrapone de la

ciencia del derecho como disciplina empírica, y la teoría de la interpretación

conceptual que tiene que vérselas con una más profunda toma de conciencia, de

la decisión judicial y de las teorías que separan de modo más o menos tajante la

esfera de los hechos de la de los valores.

Comentario

Las sutiles distinciones de Bobbio acerca de los diversos tipos o especies del

formalismo de los juristas, presentan el inconveniente de no destacar con

precisión el punto en que el positivismo jurídico se haya ligado al enfoque formal.

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TESIS DE UBERTO SCARPELLI

En busca de una definición unitaria

Uberto Scarpelli se plantea y trata de resolver el problema de la definición unitaria

del positivismo jurídico. Punto de partida de la obra es el análisis crítico de las

doctrinas que "despedazan" lo que pretenden definir y hablan de tres, cuatro o

más sentidos o aspectos de la actitud jurídica positivista. Scarpelli hace una

síntesis de las opiniones de tres autores contemporáneos sobre el mismo asunto:

H. L. A. Hart, Mario Cattaneo y Norberto Bobbio. Para el primero de ellos, el

término "positivismo jurídico" es aplicable a las 5 tesis siguientes:

1. El derecho es un conjunto de mandatos formulados por seres humanos

2. Entre derecho y moral, o entre el derecho que es y el que debiera ser, no

existe una conexión necesaria

3. El análisis del significad de los conceptos jurídicos debe distinguirse (y

separarse) de las indagaciones históricas sobre el origen del derecho de las

sociológicas sobre las relaciones entre éste y otros fenómenos sociales, y de

los ensayos de valoración desde el punto de vista de la ética y de los fines que

el derecho persigue:

4. Un sistema jurídico es un sistema en el cual, aplicando procedimientos

lógicos, es posible inferir decisiones correctas de una serie de normas

predeterminadas, sin necesidad de tomar en cuenta al hacerlo, principios

éticos, tendencias políticas, fines colectivos, etcétera.

5. Los juicios morales no se formulan, ni pueden" ser racionalmente definidos en

la forma en que son los que se refieren a los hechos. Entre estas cinco tesis,

advierte Hart no existe un ligamen necesario. Es, pues, posible que quien

defiende una o dos de ellas no sea partidario de las demás. Tratase de la

misma posición que Bobbio adopta frente a los tres "aspectos" del positivismo

jurídico distinguidos por él.

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Lo que a Scarpelli, según su propia declaración, le interesa definir es el concepto

de positivismo jurídico" y, por tanto, no el significado de la expresión

correspondiente, sino el común a este y a cualquiera expresión sinónima, lo

mismo en italiano que en otras lenguas. Por eso, toda referencia a la expresión

“positivismo jurídico” debe entenderse como hecha a tal expresión en su carácter

de miembro de la clase de todas las de igual significado.

Cuando se trata de aquellos conceptos que se encuentran en los puntos centrales

de una cultura, y en torno de los cuales se condensan las actitudes y orientaciones

básicas que la constituyen, es decir, los conceptos que principalmente interesan a

la filosofía, es necesario, amén de precisar y determinar definiendo, atender a la

vida de lo que esos conceptos mientan, y penetrar en el corazón de su significado

para esa cultura histórica, pues solo así puede hacerse a ésta, si el resultado,

responde al propósito, una aportación de mayor claridad y entendimiento.

Antes de proponer una definición explicativa del positivismo jurídico, Scarpelli se

pregunta si los análisis críticos del correspondiente concepto, emprendidos por

Bobbio, Cattaneo y Hart, no suponen todos una base o punto de partida comunes.

La respuesta es “si”.

Interpretación científica del positivismo jurídico.

Dentro de la congerie de posiciones y actitudes, teóricas y prácticas, relativas al

positivismo jurídico, existe, según algunos autores, un elemento que da a éstas

una dirección unitaria.

El carácter unitario del derecho era visto como condición de que la jurisprudencia

no quedara subordinada a otros órdenes del conocimiento. Se comprende, en

consecuencia, por qué el positivismo jurídico tenía que presentarse como actitud

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polémica frente al concepto del derecho natural y a la escuela que lo defendía. En

efecto: postular dos esferas jurídicas diferentes, como en la mayor parte de los

casos lo hacen los iusnaturalistas, y supraordinar el derecho natural al positivo,

porque el segundo no es sino accidentalidad y el primero deriva en cambio de los

principios eternos de la razón y como tal es objeto de ciencia, significa destruir la

unicidad del derecho y sostener que sólo son científicos los conocimientos

fundados en principios a priori.

Puede, pues, pensarse que el aspecto verdaderamente científico del trabajo

jurídico reside en la elaboración del aparato conceptual que ese emplea en el

estudio del derecho positivo, tal como éste poco a poco se presenta en el decurso

de la historia.

Interpretación política del positivismo jurídico.

Al lado de la interpretación “científica” del positivismo jurídico, Scarpelli no acepta,

existe otra, a la que da el calificativo de “política”. Por tal entiende la que establece

una estrecha conexión entre el positivismo de los juristas y el surgimiento y

desarrollo del Estado moderno.

La organización política del Estado moderno, una parte activa, han contribuido a

realizarla y defenderla y han sido un momento aspecto de dicha organización. El

positivista no es un enamorado de la ciencia sino que subordina ciertas formas

científicas de pensamiento y de lenguaje a los intereses político.

Esto demuestra, comenta Scarpelli, que, pese al esfuerzo cumplido para extender

el concepto del derecho, el del Estado, “sigue siendo, según el positivismo jurídico,

el derecho por excelencia, y ha asumido la función de una especie de modelo, de

acuerdo con el cual se consideran y valoran los demás derechos, y respecto del

cual aparecen como una realidad imperfecta e inferior, destinada a evolucionar y

reproducir las características de su arquetipo.

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Definición del positivismo jurídico.

La definición explicativa formulada por Scarpelli, la característica básica del

positivismo jurídico consiste en que sus defensores conciben el derecho como un

conjunto de normas puestas (e impuestas) por seres humanos, y en que señalan

como tarea, a la ciencia del mismo, estudiar y, a la práctica, aplicar e imponer el

derecho así concebido. La positividad del derecho, primera nota de este acuerdo

con la concepción iuspositivista, en su ser puesto. Nuestro autor juzga que el

análisis del concepto “posición del derecho” sigue, en la ciencia jurídica actual, dos

direcciones fundamentales. La primera, la positividad del derecho desemboca en

su efectividad, lo que equivale a sostener que los procesos de posición son

aquellos en virtud de los cuales las normas jurídicas devienen eficaces, lo que n

significa que tales procesos se confundan con actos de deliberación expresa, pues

de estos pueden derivar normas que no llegan a ser efectivas. De acuerdo con la

otra tesis, por posición de una norma se entiende la manifestación de una

deliberación de un acto de voluntad. En cuanto concibe el derecho como conjunto

de normas puestas por seres humanos, el positivismo jurídico se opone, por una

parte, a las teorías que afirman que aquel está constituido por, o también por,

normas que existen independientemente del hecho de que alguien las formule, por

ser inherentes a la razón, a la naturaleza del hombre, ala de la sociedad o a la de

las cosas.

De lo que se trata es de saber si la nota esencial del positivismo jurídico ha de

especificarse de la siguiente manera: el positivismo jurídico concibe el derecho

como un conjunto de normas puestas por seres humanos, mediante actos de una

voluntad dirigida a someter la conducta a la disciplina de esas normas.

Comentario.

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El propósito fundamental que con su definición descriptiva del positivismo jurídico

persigue Scarpelli, es, según se recuerda, definir unitariamente dicha postura, a fin

de superar el “despedazamiento” que de ella hacen casi todos los autores.

En apoyo a la anterior afirmación, el siguiente pasaje las Vorlesungen uber die

gesamte Philosophie, de Arturo Schopenhauer:

El hombre sano no corre el peligro de inferir falsamente, pero si, en gran medida,

el de juzgar falsamente. Hay infinidad de juicios falsos, en tanto que las falsas

inferencias, realizadas en serio, son muy raras. Tan general es la sana razón,

como rara la correcta capacidad de juicio. La lógica simplemente indica cómo hay

que inferir, esto es, como hay que proceder con proposiciones ya establecidas;

pero no como hay que crearlas originalmente. Nadie errará al hacer inferencias, la

dificultad y el peligro de equivocarse están en la formulación de las premisas

REALIMOS SOCIOLOGICO JURIDICO

TESIS DE ALF ROSS

Uno de los más destacados representantes del llamado realismo jurídico

sociológico es el profesor Alf Ross, de la Universidad de Copenhague, a quien

debemos numerosos estudios de Teoría General del Derecho, Derecho Político y

Derecho Internacional.

Según el jurista escandinavo, la Teoría General del Derecho (o Jurisprudence,

como dicen los anglosajones) debe plantear y resolver tres grandes problemas: el

del concepto y naturaleza del derecho, el del fin o idea de éste y el de la

interferencia entre derecho y sociedad.

Page 17: POSITIVISMO JURIDICO

De estas partes de la Jurisprudence la primera discute no solo lo relativo a la

naturaleza del derecho, sino una serie de nociones fundamentales conexas con la

universal de lo jurídico.

El estudio que consagra a este argumento se halla precedido por una serie de

consideraciones de carácter terminológico, que es indispensable, para la buena

inteligencia de lo que sigue, exponer en forma sucinta.

Ross comienza por decirnos qué entiende por enunciado lingüístico. Se trata,

afirma, del empleo consciente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito.

No pocos enunciados de carácter expresivo tienden a provocar determinada

conducta de la persona a quien van dirigidos. A los de este grupo se hallan

coordinados fenómeno muy diversos: mandatos, suplicas, peticiones, sugerencias,

deseos. Ross los engloba bajo el término común directivas.

Resumiendo lo que antecede, encontramos que los enunciados lingüísticos son de

tres clases:

a) Aserciones, es decir, presentativo.

b) Exclamaciones, sin significado representativo ni propósito de influir sobre la

conducta ajena.

c) Directivas, o enunciados no representativos que obedecen al propósito de

ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.

¿A cuál de estas categorías, pregunta Ross, pertenecen los enunciados de

normas jurídicas? Parece obvio que no son ni exclamaciones ni aserciones, sino

directivas. Esas normas no describen hechos ni pretenden explicar cosa alguna;

su finalidad es provocar determinado proceder. Expresado de otra manera: en

cuanto el discurso jurídico está orientado hacia el conocimiento del derecho

vigente, consiste en aserciones, no en reglas de conducta. Por eso, las

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proposiciones de una obra jurídica deben considerarse ligadas a la clausula

general de que el autor está presentando el derecho en vigor en determinado lugar

y época.

Pero el contenido representativo de proposiciones como la anterior no puede ser

correctamente entendido si previamente no se explica el concepto de “derecho

vigente”. Este tópico, según se expreso, es el central de la Jurisprudence o, de

acuerdo con nuestra posición, de la Filosofía del derecho.

Análisis preliminar del concepto “derecho vigente”.

Escribe Ross que dos personas juegan al ajedrez, y que un tercero presencia la

partida. Si este último no tiene ninguna noción acerca de lo que esas personas

hacen, nada entenderá de lo que esta presenciando. Quizá sepa que se trata de

un juego, e incluso conozca su nombre; mas no por ello podrá comprender las

acciones de los jugadores, ni la conexión de unas jugadas con otras. Tampoco

tendrá la menor idea de los problemas que plantea tal o cual disposición de las

piezas sobre el tablero.

Si, por el contrario, conoce las reglas, estará, de acuerdo con tal saber, en aptitud

de juzgar si la forma en que los ajedrecistas mueren las piezas se ajusta o no a

esas reglas. Pero, aun así, sobre todo si los que juegan son más que

principiantes, es probable que la “estrategia” de estos se le escape, o que no

tenga una idea precisa de los problemas tácticos de cada situación. Para

comprender a fondo una partida, el conocimiento de las reglas elementales no

basta; hay que conocer también la teoría del juego.

De estas consideraciones podemos, según Ross, derivar muy interesantes

enseñanzas. Si somos espectadores, nos encontraremos ante una serie de

acciones humanas (los movimientos de las manos para cambiar la posición de

determinados objetos) y podremos suponer que estos movimientos, así como

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otros procesos somáticos de los jugadores (respirar, por ejemplo) obedecen a

ciertas leyes biológicas y psicológicas. Pero es obvio que será imposible dar

cuenta de lo que los jugadores hacen, atendiendo, exclusivamente, a esas leyes.

Todo esto, dice Ross, sugiere la idea de que el juego de ajedrez puede ser

entendido como modelo muy simple de lo que se llama un fenómeno social. La

vida en sociedad no es nunca algo caótico, ni cabe interpretarla como una maraña

de acciones individuales inconexas.

Ross insiste en que el “fenómeno” ajedrez y las reglas del mismo no existen

independientemente, como si tuvieran realidad “por sí”. Ello permite sostener que

ninguna acción físico-biológica es, como tal, una “jugada”, pues semejante

carácter solo lo adquiere si la interpretamos de acuerdo con ciertos cánones, o,

empleando las mismas palabras del jurista escandinavo.

A fin de desenvolver la hipótesis de que las normas funcionan como esquemas

interpretativos de un conjunto de actos sociales, es necesario responder a dos

preguntas:

1ª. ¿De qué manera cabe distinguir, en l que al contenido atañe, determinado

conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros

conjuntos normativos como las reglas del ajedrez, del bridge o de la buena

crianza?

2ª. ¿De qué modo se adapta al derecho el concepto de vigencia, si la de un

sistema de normas significa que éste, en virtud de su eficacia, puede fungir como

esquema de interpretación?

Para Ross “no tiene sentido” definir las reglas del juego con que ejemplifica

distinguiéndolas, por ejemplo, de las del tenis o el baloncesto. Reglas del ajedrez

Page 20: POSITIVISMO JURIDICO

es el nombre de un conjunto de normas que constituyen un todo coherente y

significante.

Resumiendo lo anterior podemos decir, por tanto, que un sistema jurídico nacional

es el conjunto de reglas relativas a la organización y el funcionamiento del aparato

coactivo estatal.

La vigencia del sistema jurídico.

Ross parte de la siguiente hipótesis: un sistema de normas tiene vigencia si puede

fungir como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de

acciones sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como

un todo coherente, en lo que a su significado atañe. Esa capacidad del sistema de

fungir como esquema interpretativo, se basa en un hecho: el de que sus normas

sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten

vinculados por ellas.

De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no

solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados

por las normas jurídicas.

De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no

solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados

por las normas jurídicas.

No todas las costumbres referentes al ajedrez, externamente observables, son

manifestaciones de una regla valida, como, por ejemplo, la de no abrir nunca con

la torre; de igual manera, tampoco las regularidades puramente externas y

observables en las reacciones de los jueces demuestran la existencia de una

norma vigente. Es posible, por ejemplo, que se haya consolidado la práctica de

Page 21: POSITIVISMO JURIDICO

imponer una multa a los autores de ciertos delitos, aun cuando la ley admita, al

propio tiempo, la imposición de penas privativas de la libertad.

Verificación de las proposiciones jurídicas concernientes a normas de

conducta.

La diferencia entre el contenido significativo de las normas jurídicas el de las

proposiciones acerca de estas consiste, para Ross, en que las primeras son

directivas y las segundas aserciones. La relación entre unas y otras se expresa

como sigue:

A (aserción) = D es derecho vigente

Caso en el cual, verbigracia,

D= Articulo 1961 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales.

La calificación “derecho vigente” se refiere a una correspondencia entre el sistema

normativo a que D pertenece y cierta realidad social que se hace consistir en la

aplicación de la norma D por los tribunales. “La correspondencia es tal que,

valiéndonos del sistema normativo como pauta de interpretación, quedamos

capacitados para comprender los comportamientos de los jueces, interpretarlos

como respuestas sensatas a determinadas condiciones y, además, prever, dentro

de ciertos límites, esos comportamientos”.

Verificación de las proposiciones jurídicas relativas a normas de

competencia.

Las de competencia son normas de conducta “indirectamente formuladas”. Por

eso no es posible verificarlas en la misma forma. Puede decirse, por ejemplo, que

el contenido real del juicio que afirma que las normas constitucionales sobre

ejercicio del poder legislativo son “derecho vigente”, es la previsión de que las de

conducta emanadas de ese poder, en consonancia con la Constitución, serán

Page 22: POSITIVISMO JURIDICO

efectivamente aplicadas por los tribunales. Pero esta interpretación solo es posible

si han quedado previamente satisfechas determinadas condiciones.

Una de estas es que las normas de competencia prevean la posibilidad de la

anulación, es decir, autoricen a los tribunales a aplicar solo las normas de

conducta creadas de acuerdo con las de competencia, y a eliminar las que no

satisfagan dicho requisito.

La interpretación puede, igualmente, mantenerse, cuando, a falta de la posibilidad

de anulación, más autorizan a tribunales especiales a decretar sanciones contra

los responsables de un exceso de competencia.

Derecho, fuerza, validez.

Para el jurista escandinavo, un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas

de conducta concernientes al ejercicio de la fuerza física. Esta concepción difiere

de la teoría, defendida por casi todos los autores, de que el derecho está integrado

por normas que cuentan, para su eficacia, con el auxilio de la fuerza.

El erro de esta doctrina reside “en la falsa creencia” de que las normas de

conducta y las directivas que obliga al juez a sancionar coactivamente la violación

de aquellas normas, son cosas diversas.

El jurista escandinavo discute después del problema sociológico – jurídico de los

motivos que inducen a los hombres a someterse a los preceptos del derecho.

Tales motivos, dice, forman dos grupos: al primero pertenecen “los impulsos,

fundados sobre la necesidad, que surgen de ciertos mecanismos biológicos y son

sentidos como intereses; al segundo, los que el medio social imprime en el

individuo y este experimenta como un imperativo categórico que lo obliga

independientemente de sus intereses y, a menudo, en contra de estos”.

Page 23: POSITIVISMO JURIDICO

Derecho, moralidad y otros fenómenos normativos.

Para Ross, el derecho puede ser caracterizado en función de dos elementos: 1) en

primer lugar, como conjunto de reglas concernientes al empleo de la fuerza; 2) en

segundo lugar, como conjunto de normas de competencia que instituyen un

conjunto de autoridades y las facultan para formular normas de comportamiento y

ejercitar la fuerza en conformidad con estas.

En opinión de Ross existen fenómenos normativos de configuración institucional

análoga a la del derecho, pero que se basan en sanciones diferentes de la fuerza

física.

Hay, por ejemplo, asociaciones privadas que poseen un sistema normativo

institucional semejante al del derecho, que a menudo recibe el nombre de

estatutos o derechos de la asociación. Esas asociaciones pueden tener órganos

legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales, pero difieren del orden jurídico en que

sus sanciones no consisten en la fuerza física, que es, en nuestra época, un

monopolio del Estado. Se encuentran facultadas para decretar contra sus

miembros castigos de diversa índole, más no para imponerlos de manera coactiva.

La sanción máxima es la expulsión y las otras derivan de esta. Pero la ejecución

resulta, en tal hipótesis, de que el derecho del Estado hace suyo el de la

asociación. Cosa parecida ocurre con la reglas de muchos juegos. En la medida

en que los jugadores se ponen de acuerdo sobre las que deben observar, cobra

vida una legislación rudimentaria.

Page 24: POSITIVISMO JURIDICO

REALISMO PSICOLÓGICO, REALISMO CONDUCTISTA, Y SÍNTESIS DE

AMBOS

Un punto común a todas las teorías realistas consiste en la vigencia del derecho

atendiendo a la efectividad de las normas jurídicas.

La primera cree descubrir la realidad del derecho en fenómenos psíquicos. Según

la mencionada postura, una norma está en vigor cuando su obligatoriedad es

admitida por la conciencia jurídica popular.

Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo con

el realismo psicológico emprender ciertas investigaciones sociológicas y

psicológicas, con el fin de establecer si el precepto es aceptado oír la conciencia

jurídica del pueblo.

Pero al ligar tal concepto a la conciencia del individuo, el realismo psicológico

convierte al derecho en un fenómeno individual y, oír ende lo encuadra dentro del

orden moral.

Pienses, dice Ross, en conceptos como los del aborto traición o libertad de

comercio, y se advertirá hasta qué punto pueden variar los contenidos de la

conciencia jurídica, incluso si por tal se entiende solo la de los juristas.

En otras palabras si existen fundamentos de carácter racional para considerar que

determinada norma habrá de servir de base a las resoluciones de los jueces,

entonces esa norma es derecho nacional en vigor, en el sentido que los juristas

dan a esta expresión y en tal coyuntura, carecen por completo de importancia las

opiniones existentes en la conciencia jurídica del profesor Illum o de cualquiera

otro.

Page 25: POSITIVISMO JURIDICO

La diferencia entre este punto de vista y el del realismo psicológico podría

formularse así: mientras la última doctrina define la vigencia diciendo que el

derecho es aplicado porque es vigente, la posición conductista sostiene que el

derecho es vigente porque es aplicado (idem).

En el fondo se trata del mismo punto de vista que ya en 1897, defendió el jurista

norteamericano Oliver Wendell Homes ¿Qué el jurista no ha citado alguna vez la

famosa frase: “por derecho entiendo la profecía de lo que los tribunales realmente

harán y nada con mas pretensiones?, pero comenta Ross, una interpretación

puramente conductista del concepto de vigencia no resulta del todo satisfactoria,

porque es imposible prever el comportamiento de los jueces basándose en hábitos

puramente externos.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TESIS DE ALF ROSS

Siendo el orden de la obra de Ross, haremos primeramente referencia a su teoría

de los enunciados lingüísticos. El jurista danés distingue al respecto entre:

a) Aserciones, o enunciados de significación representativa.

b) Exclamaciones, que ni tienen significado representativo ni pretenden influir

sobre la conducta ajena.

c) Directivas o enunciados no representativos que responden al propósito de

ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.

De esta suerte se empieza por negar sin razón suficiente, la existencia de lo

normativo –conservándolo solo la palabra- y se coloca a las normas con el mismo

plano y al mismo nivel, no solamente de los mandatos –cosa que muchos han

hecho- si no de las suplicas, la peticiones, las sugerencias y los deseos.

Page 26: POSITIVISMO JURIDICO

Las dificultades empiezan cuando se pregunta si las fases que aparecen en la

obras jurídicas – un tratado de derecho civil o derecho administrativo, por ejemplo-

tienen el carácter de directivas.

Consideremos la cuestión un poco más despacio. Supóngase que abro un manual

de desecho civil mexicano y leo las siguientes palabras “Quien descubra un tesoro

en terreno ajeno tiene derecho a conservar para sí la mitad del tesoro y está

obligado a entregar la otra mitad al dueño del predio. ¿Qué carácter debemos

atribuir al juicio por esta oración gramatical?, ¿tratase de un simple enunciado?,

¿de la descripción de algo?, ¿de una regla de comportamiento?, parece clarísimo

que no estamos ante un juicio descriptivo pues las palabras quien descubra un

tesoro en terreno ajeno y está obligado a entregar la otra mitad al dueño del predio

no describen la conducta del sujeto que ha descubierto un tesoro ni,

hipotéticamente, la de todos que tengan esta suerte.

El juicio expresado por la oración que estamos examinando es, pues por un lado

atributivo de un derecho, y por otro impositivo de un deber.

Lo que en realidad ocurre en nuestra opinión es que el jurista escandinavo

confunde dos cosas que es necesario mantener separadas. Por una parte, la

expresión verbal de un juicio claramente normativo, y por otra la enunciación de

que de acuerdo don tal precepto en el caso del artículo 887 del código civil del

distrito y territorios federales quien descubre un tesoro en terreno ajeno tiene

derecho a conservar para sí la mitad del tesoro, y está obligado a entregar la otra

mitad al dueño del predio.

Ross tiene conciencia de todo esto lo demuestran, en nuestro sentir, tanto la

discusión que hace del realismo psicólogo y del realísimo conductista, como la

conclusión ecléctica adoptada por el. Por ello asevera que ninguna de esas

posiciones puede, aisladamente, resolver el problema de la vigencia, y que esta

solo se explica de una síntesis de las dos posturas.

Page 27: POSITIVISMO JURIDICO

Ni de liberarse por completo de las significaciones normativas que los mismos

contienen

POSICIONES IUSNATURALISTAS

Derecho natural y positivismo jurídico

Para los juristas de nuestra generación, el contraste entre derecho natural y

positivismo jurídico ha vuelto a convertirse en una excitante experiencia. Todavía

hace veinte años el positivismo dominaba de manera totalmente indiscutida en la

ciencia y en la práctica.

La limitación al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural

suprapositivo era la de suyo evidente base del trabajo de la generación de juristas

del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Una de las mejores cabezas de la época,

Karl Binding, ha designado expresamente tal limitación como su orgullo.

Las espantosas experiencias de esa época, dice Welzel, pusieron de cabeza la

anterior colaboración del derecho positivo.

Allí donde el delito es el contenido de las leyes, la ley deja de dar positividad al

derecho, pues no ofrece ya ninguna garantía de ser una indicadora.

El viraje se produjo también los jueces por lo que Welzel puede citar en un

opúsculo sentencias de tribunales de Frankfurt y Wiesbaden en que se afirma por

ejemplo, que una ley que autoriza que os bienes de un particular sean

expropiados sin indemnización, es contraria al derecho natural y por ende invalida.

Page 28: POSITIVISMO JURIDICO

La circunstancia de que haya tantas teorías acerca del derecho natural suscita de

inmediato a un problema puede hablarse de iusnaturalismo como de una posición

teórica unitaria en el sentido en que hablamos de la postura antitética mi opinión

es que si bien no hay una, si no múltiples, casi siempre discrepante, concepciones

en torno de lo que se denomina – con termino muy ambiguo- derecho natural,

debemos no obstante, preguntarnos por el elemento que, pese a tales

discrepancias, permite englobar las mencionadas corrientes bajo un solo rubro y

contraponerlas al positivismo jurídico.

Lo que las doctrinas iusnatiralistas tienen en común

Caracteriza a las posiciones iusnaturalistas el aserto de que el derecho

Vale y, consecuentemente, obliga, no por lo que haya creado un legislador

humano tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, si no por la

bondad o justicia intrínsecas de su contenido.

La fórmula más consecuente y radical del iusnatiralismo objetivista la debemos a

Leibniz, para quien hablar de derecho justo es un pleonasmo y de derecho injusto

una contradicción.

Las únicas posturas consecuentes en relación con nuestro problema, son de

acuerdo con esto, las de índole monista. Pero es claro que en caso de conflicto el

monismo jurídico positivista tiene que desembocar en la navegación del derecho

natural, como lo es también que el monismo iusnaturalista, en la misa hipótesis de

conflicto, necesariamente lleva a la negación del derecho positivo.

El derecho de naturaleza en estas doctrinas

Para entender el pensamiento iusnaturalista, en sus múltiples facetas es preciso

inquirir, en cada caso como entienden sus paladines el sustantivo naturaleza y el

adjetivo natural. Refiriéndose a los giros ius naturde y ius naturale, Erick Wolf

Page 29: POSITIVISMO JURIDICO

observa como la dualidad terminológica despierta de inmediato una duda: ¿es la

palabra naturaleza, en la primera de las dos expresiones, lo fundamental y

determinante y, por tanto, con ella se alude a un derecho de la naturaleza nacido o

dependiente de esta o el adjetivo natural como calificativo de derecho es algo

accesorio y de segundo rango? Según la respuesta que se dé a esta interrogante

–prosigue Wolf- habrá que considerar, como cuestión clave del pensamiento

iusnaturalista, ya la relativa al concepto de naturaleza ya concerniente al de

derecho en giros como derecho natural o ius naturale.

La naturaleza como fundamento del derecho es lo que existe por si,

independientemente de nuestra obra y nuestro querer. Puede tratarse, por

ejemplo del orden físico o biológico, creador de las desigualdades que permiten a

los fuertes imponerse a los más débiles, como pensaba el sofista, Calicles, o por

otra parte, de ciertos rasgos o características comunes, biológicas, psicológicas,

sociales, etc., del ser humano en las que deben buscarse el origen y raíz del

derecho natural. Como ejemplos, tomados de diversos autores del siglo XVII

cabria citar: el appetitus, el deseo de no dañar ni de ser dañado (Hobbes); el amor

a la libertad y al goce tranquilo de todos los derechos (Locke), la tendencia a la

conservación del propio ser (Spinoza) el anhelo de la independencia frente a

cualquiera que no sea Dios (Pufendorf) el propósito de buscar lo que prolonga la

vida humana y la hace feliz (Thomasius).

DOCTRINA DE ARTHUR KAUFMANN SOBRE LA ESTRUCTURA

ANTOLÓGICA DEL DERECHO

La cuestión fundamental de la ciencia y, especialmente, de la filosofía jurídica, es

la pregunta: ¿qué es el derecho? O sea: ¿qué forma esencial, qué estructura

ontológica, qué constitución ontica tiene esa entidad que llamamos así? De la

respuesta que se dé a tal interrogante dependen todos los demás problemas

jurídicos fundamentales.

Page 30: POSITIVISMO JURIDICO

Arthur Kaufmann sostiene que tanto un iusnaturalismos radical como un

iuspositivismo unilateral y absoluto originan la estructura antológica del derecho y

son, en su unilateralidad, científicamente indefendibles.

Kaufmann piensa que la mejor manera de captar la esencia del positivismo

jurídico, desde el punto de vista antológico, consiste en tomar como punto de

partida la formula existencialista de Jean Paul Sartre: L´existence precede l

´essence. Aun cuando Sartre solo refiere esta fórmula al hombre, en realidad es

aplicable, según Kaufmann, a todo lo humano y, por ende a los objetos culturales

y en consecuencia al derecho.

Kaufmann comenta; en este boceto ontológico de Sartre la existencia se

encuentra de tal modo supraordinada a la esencia, que está prácticamente se

disuelve en aquella. Si el ser esencial del hombre es la manifestación de una

libertad absoluta, ese ser es en realidad su existencia, no otra cosa.

Cuando trasladamos esta concepción al ámbito del derecho, al punto nos

percatamos de que constituye la forma extrema del positivismo jurídico.

Dicho de otra manera: todo lo que el autor de la ley revise de forma jurídica, será

de acuerdo con su esencia, derecho, sea cual fuere el contenido de lo prescrito.

Los positivistas subrayan, unilateral e indebidamente, el aspecto existencial del

derecho, la positividad o para decirlo con mayor precisión: identificaran la esencia

con la existencia de este. Por ello declaran que desde el punto de vista de la

esencia el contenido de las prescripciones legales es indiferente. Pero objeta,

Kaufmann una teoría que se ve forzada a reconocer carácter jurídico a un sistema

legalmente regulado de campos de concentración y de asesinatos en masa, lleva

ad absurdum el pensamiento del derecho, y se refuta a si propia.

Page 31: POSITIVISMO JURIDICO

Según Kaufamann para el derecho natural. Pues, en rigor, derecho natural y

derecho son una y la misma cosa. En cuanto el natural es verdaderamente

derecho, tiene su raíz en el ser, es concreto e histórico.

Según Kaufmann de esta manera todo derecho hace de la ley uno de sus

supuestos, ya que no puede haber decisión jurídica que no descanse en una

norma.

Por eso, aun cuando ontológicamente la primacía corresponde al derecho, desde

el punto de vista lógico lo primero es la ley. Esto no significa, naturalmente, que la

que llamemos ley positiva sea lo originario. Más bien la legislación estatal se basa

en ciertas decisiones valorativas fundamentales, que el legislador no forja, si no

acepta como dadas.

En cambio la ley estatal o positiva es una gradual actualización y concretización

de aquellos principios un paso en el camino que lleva al derecho concreto (idem).

Esta positivización no es resultado de un proceso deductivo, si n o que supone el

previo examen de las situaciones a que la ley habrá de aplicarse. El método que

condice a la creación del derecho legislado es a un tiempo, para Kaufmann,

deductivo e inductivo, y representa un enlace de los principios jurídicos abstractos

con la naturaleza de las cosas

ANÁLISIS CRITICO DE LA TESIS DE A KAUFMANN

Como lo comprueba la exposición anterior, el propósito de Artur Kaufmann

consiste en superar la antítesis que la mayoría de los autores establece entre

derecho natural y positivismo jurídico.

Si admitimos que todo orden jurídico tiene la misión de realizar valores sociales

justicia, seguridad, bien común etcétera, y en determinada situación correcta o en

la gran mayoría de los casos, descubrimos que las prescripciones legales, lejos de

Page 32: POSITIVISMO JURIDICO

realizar esos valores, abiertamente los vulneran, es muy posible que nuestra

conciencia jurídica se niegue a admitir que tales prescripciones sean verdadero

derecho, y solo vea en ellas un conjunto de exigencias injustificadas e

injustificables o, para decirlo de otro modo, un simple fenómeno de poder.

Igualmente es posible cuando la iniquilidad de aquellas exigencias rebasa ciertos

límites, que los particulares, lejos de sentirse obligados a cumplirlas, juzguen, por

de lo contrario que están obligados a desobedecerlas, y que al proceder así,

ejercitan en sagrado, y ultrapositivo, derecho de resistencia. Actitudes de esta

especie han sido adoptadas, y quienes las asumen saben muy bien los riesgos

que corren.

Estas situaciones revelan con claridad meridiana porqué una teoría tan edificante

y hermosa como la de Arthur Kaufmann es solo eso, una teoría, filosóficamente

bien fundada, pero que en esas situaciones trágicas, no es ni puede ser admitida

por los encargados de aplicar la ley.

Su mismo carácter de órganos del poder público impide a quienes deben velar por

la eficacia del orden legal, hacer depender la fuerza obligatoria de este de los

juicios estimativos que los particulares eventualmente formulen acerca de la

justicia de los preceptos vigentes.

Solo queda una posibilidad, a la que Kaufmann parece inclinarse; la de sostener

que el derecho intrínsecamente valido es el contenido en las sentencias de los

jueces, cuya tarea, como asevera el propio Kaufmann constituiría una gradual

actualización o concretización no solo de las leyes si no de los principios

generales que necesariamente integran el trasfondo axiológico de la obra del

legislador. Pero esa gradual actualización o concretización no deja de ser

actualización o concretización del sistema positivo por el simple hecho de que los

encargados de formular o de aplicar sus normas se inspiren y tengan a fortiori que

inspirarse, en los juicios estimativos.

Page 33: POSITIVISMO JURIDICO

Lo único que cabe sostener es que los preceptos de ese sistema pueden ser no

solo formal, si no intrínsecamente validos y que cuando también son lo segundo,

no dejan de ser por ello derecho positivo. Lo expuesto confirma, una vez más, el

principio de unidad o unidad del criterio de validez jurídica.

POSITIVISMO JURÍDICO, REALISMO SOCIOLÓGICO Y IUSNATURALISMO,

DESDE EL ANGULO VISUAL DE LA TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS

Teoría de los tres círculos.

Los análisis emprendidos en la última parte de la pasada conferencia nos llevaron

a la conclusión de que admitir dos órdenes jurídicos contra el principio de unidad

del fundamento de validez y conduce, a la postre, a contradicciones insolubles.

Y a la inversa se juzga, con Leibnisz que solo son validas las normas

intrínsecamente justas, las desprovistas de este atributo no podrán ser vistas

como obligatorias, aun cuando pertenezcan a un orden vigente o ostenten el sello

de la validez formal.

Nada simple, sin embargo, que aquellos atributos coincidan en un mismo

precepto, o en la mayoría de los integrantes de un sistema.

La validez extrínseca que les atribuimos a hacernos depender de que proceden de

las fuentes formales y son compatibles con otros de las fuentes formales y sin

compatibles con otros preceptos de superior rango; la intrínseca que igualmente

les concedemos deriva, en cambio, de la bondad o justicia de que lo ordenan. La

relación entre ambos atributos puede expresarse por medio de los siguientes

principios:

1) notas de validez extrínseca ( en sentido jurídico-positivo) y validez

intrínseca (en sentido axiológico-material), no se implican recíprocamente

Page 34: POSITIVISMO JURIDICO

2) Esas notas no excluyen entre sí o, para decirlo de otro modo, a veces se

dan en un mismo precepto o en una pluralidad de normas.

Un precepto jurídico dotado de validez formal o extrínseca puede, por ende,

carecer de eficacia. Examinemos ahora sí lo contrario es pensable, esto es, si

pueden existir preceptos eficaces pero inválidos, en el sentido jurídico-positivo de

esta última expresión.

Al hacer de la relación entre los conceptos de validez extrínseca, en el sentido

jurídico-positivo, y validez intrínseca, en sentido axiológico, descubrimos la

posibilidad de que a juicio de los partidarios de iusnaturalismo es derecho, no lo

sea para los órganos del poder público.

La ley vigente en sentido jurídico co-positivo puede no ser eficaz y a la inversa: la

costumbre eficaz, jurídicamente valida a la luz de la teoría romano-canoníca, no

siempre se halla oficialmente reconocida y, por ende, no siempre se halla

oficialmente reconocida y, por ende, en tales casos no es derecho para los

órganos del Estado.

Los conceptos de validez intrínseca y eficacia tampoco se implican mutuamente.

La norma jurídica justa puede no ser cumplida ni aplicada, y la costumbre eficaz

en que concurren la iverterata cosuetudo y la opinio iurus no es, necesariamente,

justa.

Al preguntarme hace ya casi dos décadas porqué la frase de Kant “Los juristas

buscan todavía una definición para su concepto del derecho” sigue siendo

verdadera, llegue a la conclusión de que, si ni se ha podido definir de manera

satisfactoria el objeto de estudio de la ciencia y la filosofía jurídicas, ello obedece a

que los autores al tratarse definirlo, no se refieran a especies distintas de un

mismo género, si no a realidades heterogéneas.

Page 35: POSITIVISMO JURIDICO

El análisis crítico de la doctrina de Arthur Kaufmann, emprendido por nosotros en

la última conferencia, pudo revelarnos las dificultades del problema. Si

declaramos, con el citado autor, que solo es derecho genuino el que, amén de

vigente, es eficaz e intrínsecamente justo, tendremos que reconocer –al menos en

los casos de antinomia o conflicto- que los órganos del poder público no pueden

depender la fuerza vinculante de las normas en vigor de los juicios que los

particulares formulen sobre la bondad o justicia de estado, como dice el propio

Kaufmann, de la iusnaturalidad de tales normas.

Antes de exponer de que manera los tres conceptos mencionados pueden

combinarse entre sí, procuremos para precisar nuestras ideas, definirlos con rigor.

Si partimos del supuesto justificado por nosotros en anteriores trabajos, de que la

bilateralidad es esencial a la regulación jurídica, nuestras definiciones serán:

Derecho vigente, en sentido jurídico-positivo, es el sistema de las reglas

bilaterales de conducta que en determinado momento y lugar la autoridad política

considera –deacuerdo con los criterios establecidos por la norma básica.

Jurídicamente obligatorias.

Derecho intrínseco valido, en sentido axiológico-material, es la regulación bilateral

justa de la vida de una comunidad en un momento dado.

Derecho eficaz, o socialmente valido, es el conjunto de reglas bilaterales que

efectivamente rigen a una comunidad en tal o cual momento de su historia.

La correcta interpretación de las tres definiciones depende, como lo expusimos en

la obra antes recordada, de que se tenga en cuenta:

1. Que la palabra “derecho” no tiene en ellas el mismo sentido, ni es prueba

de identidad genérica de los correspondientes objetos.

Page 36: POSITIVISMO JURIDICO

2. Que el giro “regulación bilateral de la conducta tampoco posee idéntica

significación en los tres casos, porque lo que desde el punto de vista de los

órganos estatales vale como derecho puede no merecer tal designación

para el sociólogo o para el filosofo.

Las relaciones entre los conceptos que hemos venido discutiendo pueden

advertirse con facilidad si se observa el siguiente diagrama.

LA IDEA JURÍDICA Y SU DESARROLLO DIALECTICO

Aun cuando el poder público no haga depender la obligatoriedad de sus mandatos

del asentamiento de lsoparticulares, ni acepte que la validez de aquellos sea

juzgada a la luz de criterios de orden material, el carácter normativo que atribuye a

sus prescripciones necesariamente a lo induce a presentarlas como encarnación

de la justicia.

La idea del derecho ósea, la afirmación de que el sentido de este último consiste

en realizar determinados valores, por lo que no es posible comprender su función

social cuando no se toman en cuenta los fines a que debe servir, es bien vistas las

cosas, la raíz común del iuspositivismo y de la actitud de lsopartidiarios del

derecho natural.

De este modo se pretende conseguir una vez más, la coincidencia de los criterios

formal y material de una nueva organización positiva. Y, por la lógica interna del

proceso, el poder revolucionario.