EL NUEVO MARCO DE RELACIONES LABORALES EN EL RENOVADO ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS. (LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA COMO PUNTO DE REFERENCIA)

Eduardo Rojo Torrecilla1

I. Introducción.

La celebración del XXI Congreso nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS) ha sido una excelente oportunidad, y así lo consideró la Junta directiva al seleccionar la temática del mismo, para reflexionar sobre cómo ha cambiado el marco de relaciones laborales en el estado autonómico español, a partir del hecho que las Comunidades Autónomas (CC AA) han ido asumiendo competencias legislativas, reglamentarias y ejecutivas que inciden sobre la vida laboral de empresarios, trabajadores y de sus respectivas organizaciones empresariales y sindicales. Más exactamente, el renovado interés por esta temática, y creo que no puede ser de otra forma, deriva de la puesta en marcha del proceso de reforma de los Estatutos de Autonomía (EA) por varias CC AA a partir de mediados de la década que estamos a punto de dar por finalizada, proceso que ha tenido una importante incidencia en el ámbito de las relaciones laborales, tanto desde una perspectiva estrictamente jurídica como desde el mayor reconocimiento de aquello que implican las relaciones de trabajo para la mayor parte de la población.

En 1991 se celebró en Barcelona el II Congreso nacional de nuestra AEDTSS, y también estuvo dedicado al estudio, debate y análisis del marco competencial en el Estado de las autonomías. En ese momento histórico ya disponíamos de varia sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que habían abordado la cuestión y delimitado, al menos hasta aquel momento, cuál era la posibilidad de actuación autonómica para llevar a cabo una política propia de relaciones laborales que tuviera en consideración, e hiciera uso de ellas, todas las posibilidades abiertas por la Constitución (CE) y concretadas después en los EA (ya fueran de mayor o menor importancia según que el precepto constitucional de referencia fuera el artículo 151 o el artículo 143). Las ponencias de aquel Congreso dieron debida cuenta de cómo se iba desarrollando el todavía incipiente Estado autonómico y como algunas CC AA ya eran las portaestandartes de las demandas de marcos autonómicos propios de relaciones laborales, marcos que en modo alguno debían entenderse entonces, y ya adelanto que tampoco en la actualidad, como contrapuestos al diseño constitucional del marco laboral y señaladamente la atribución al Estado de la competencia exclusiva en materia de legislación laboral “sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas”.

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

La aportación que he pretendido realizar en la ponencia general del XXI Congreso tiene mucho que ver, lógicamente, con todo aquello que se ha hecho, y no es poco, para ir desarrollando el Estado autonómico en el ámbito laboral desde su puesta en funcionamiento, en especial a partir de los pronunciamientos del alto tribunal y de las

1 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. El presente texto es una versión revisada de la ponencia presentada con el mismo título en el XXI Congreso de la AEDTSS. Fecha de finalización: 26 de agosto de 2010.

1

posibilidades ofrecidas desde sus inicios en materia de políticas de empleo y de la propia organización institucional. Ahora bien, mi interés principal se centra, y creo que no puede ser de otra forma, en el análisis de aquello que se ha puesto en marcha con la reforma de varios EA, y la importante ampliación competencial que han operado algunos de ellos en materia laboral. En especial, Cataluña ha sido la pionera, a partir de la aprobación de su reformado Estatuto, y su entrada en vigor en julio de 2006, en la puesta en marcha de este proceso de ampliación competencial, y a ello me referiré con todo detalle más adelante, en el ámbito de la asunción de competencias en materia de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), y de tramitación y resolución de autorizaciones iniciales de trabajo para extranjeros, y está por ver como la siguen otras autonomías que en sus Estatutos han asumido competencias en los mismos, o muy parecidos, términos que el catalán.

Por consiguiente, mi atención se centrará en el estudio de los EA y de su encaje en el marco constitucional, partiendo de una triple constatación previa: en primer lugar, que ya hay un amplísimo cuerpo de doctrina que se ha pronunciado sobre los contenidos de los Estatutos en todos sus ámbitos jurídicos y es de obligada atención por parte de todos aquellos y aquellas que deseen profundizar en la materia, a la que me remito para quienes deseen profundizar en la temática del Congreso2; en segundo lugar, que mi ponencia sólo pretendía ser una aproximación marco al contenido general del Congreso y abrir el camino a la mayor concreción de los distintos ámbitos temáticos objeto de atención en el mismo, es decir las relaciones laborales stricto senso, las políticas de empleo y los marcos de protección social, aún cuando es obvio que me refiero a cada uno de ellos en mi intervención cuando lo considero necesario (y ya avanzo que en algunas ocasiones así es y con intensidad); en fin, último pero no menos importante, mis reflexiones toman como punto de referencia en buena parte de las ocasiones, y de ahí el subtítulo de la ponencia, el desarrollo en materia sociolaboral del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC)3.

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

Mi acercamiento a la temática objeto del Congreso data de hace muchos años, pero es especialmente intenso a partir del año 2006 con el inicio de los debates sobre el marco competencial autonómico catalán, su adecuación al texto constitucional y su impacto sobre los restantes EA aprobados a partir de esa fecha. En la presente ponencia trataré de reordenar algunas de las tesis ya expuestas en intervenciones públicas en congresos, seminarios y reuniones de trabajo, así como profundizar en los desarrollos más recientemente operados. El nuevo marco de relaciones laborales bebe tanto de los cambios normativos autonómicos como del impacto que en el desarrollo interpretativo constitucional ha tenido el TC. Sin olvidar, y esta es una consideración que a buen seguro se reflejará con más detenimiento en algunos apartados de mi exposición, que el propio marco competencial “per se” ha influenciado extraordinariamente normas estatales de contenido laboral, aún cuando sobre cuál sea el grado de influencia real y

2 Me permito remitir al excelente fondo documental del Institut d’Estudis Autonòmics de la Generalitat de Catalunya. http://bit.ly/b5HEwC

3 http://www.boe.es/boe/dias/2006/07/20/pdfs/A27269-27310.pdf

http://www.gencat.cat/eadop/imatges/4680/06187147.pdf 2

efectiva haya un amplio debate; me refiero, por citar ahora un ejemplo significativo, a la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo4.

En definitiva, no voy a reiterar todo lo que ya ha sido objeto de estudio detallado en numerosas monografías y artículos doctrinales, sino que me voy a concentrar en aquello que aportan de nuevo los EA (señaladamente el de Cataluña) a esta nueva realidad de los marcos, espacios o ámbitos propios de actuación en materia laboral de las CC AA. El texto se nutre, deseo destacarlo, de la participación en algunos grupos de trabajo que abordaron la nueva normativa catalana de inmigración, de mi condición de director del comité científico del Plan de Empleo de Cataluña 2006-20085, y de la elaboración de un dictamen sobre un anteproyecto de ley (que hasta ahora no se ha convertido en proyecto) de participación institucional, y más en general de todas las reuniones y conversaciones que he mantenido desde hace muchos años con personas que han ocupado cargos de responsabilidad en el ámbito autonómico catalán en materia de relaciones laborales.

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

Finalicé la redacción del texto original de la ponencia a principios del mes de mayo. Dado que el TC dictó su sentencia sobre la adecuación del EAC a la Constitución a finales de junio (STC 31/2010 de 28 de junio)6, era necesario proceder a la revisión del texto para incorporar las obligadas referencias a los contenidos de la sentencia que afectan a las relaciones laborales y de protección social, en el bien entendido que sólo se trata de una primera y muy sumaria aproximación, ya que su importancia merece de un análisis mucho más amplio que desborda claramente los objetivos de mi trabajo, que no se olvide que son analizar los nuevos marcos de relaciones laborales de los EA7.

II. Los nuevos marcos autonómicos y su encaje en el diseño constitucional.

1. La nueva realidad social.

Que España ha cambiado profundamente desde que se aprobó la CE de 1978 es algo que nos parece una obviedad. Que hay un nuevo marco territorial, las CC AA, como consecuencia de la opción del constituyente y del desarrollo constitucional en las décadas de los ochenta y noventa del siglo XX también parece ser un dato que no requiere de mayor análisis y precisión. Ahora bien, que todo ello ha de comportar una

4http://www.boe.es/boe/dias/2003/12/17/pdfs/A44763-44771.pdf

5 http://www.oficinadetreball.cat/socweb/export/sites/default/socweb_ca/web_institucional/_fitxers/PGOC_2006.pdf

6 http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=9873

7 La STC 31/2010 no ha sido la primera ocasión en que el alto tribunal se ha pronunciado sobre los nuevos EA. En la sentencia núm. 247/2007, de 12 de diciembre, el TC se pronunció sobre el EA de la Comunidad Valenciana a partir de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el gobierno aragonés. La importancia de dicha sentencia radica en que, antes de la resolución propiamente dicha del conflicto, se formularon una serie de “consideraciones generales” sobre la relevancia de los EA en el sistema constitucional español, de las que cabe destacar ahora la reafirmación de que la CE prevé un Estado “compuesto” o complejo”, “pues en él las Comunidades Autónomas participan con el Estado del poder político, configurándose así nuestro Estado autonómico”. http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=9408

3

redistribución de las competencias atribuidas a las distintas Administraciones Públicas, y ahora estoy pensando básicamente en el ámbito del empleo, la protección social y la inmigración, básicamente, ya no es algo tan pacíficamente asumido por buena parte del mundo político y jurídico, como lo demuestran los debate surgidos con ocasión de las reformas de los EA aprobados hasta la fecha, en especial el de Cataluña.

Las CC AA han ido desarrollando sus propios espacios o ámbitos de actuación en materia laboral desde que tuvieron competencias para ello, en concreto a partir de 1979, y no puede negarse que algunas las ejercieron mucho más rápidamente que otras, ya que el marco jurídico en el que se movían así se lo permitía, y ese fue el caso de Cataluña, País Vasco y Galicia. La Comunidad Valenciana y Canarias les seguirían en virtud de la utilización del artículo 150.2 de la CE para ampliar los títulos competenciales.

En la actualidad puede afirmarse sin temor a error que todas las CC AA han asumido, o han podido asumir (y si alguna no lo ha hecho ha sido, a mi parecer, por razones básicamente políticas, como ocurre en el País Vasco, si bien parece que en poco tiempo se corregirá esta “anomalía”) la mayor parte de las competencias en materia de ejecución de la normativa laboral y que también han puesto en marcha políticas de protección social en su ámbito competencial, dirigidas en unos casos a la protección de los sujetos más desfavorecidos y en otras a la ampliación de las prestaciones concedidas desde la Administración General del Estado (AGE), así como también han desarrollado amplios espacios de intervención en el ámbito de la política de integración de los inmigrantes, aún cuando en este último punto no se ha tocado ni una coma, al menos hasta la entrada en vigor del EAC, de las competencias del Estado en materia laboral. Igualmente, han creado sus propias instituciones de autogobierno, como los Consejos Económicos y Sociales y los Consejos de Relaciones Laborales, desde las que llevar a cabo las políticas de concertación social con los agentes sociales en aras a poner en marcha medidas sociales y económicas que permitan aprovechar al máximo el capital económico y humano de cada CC AA.

2. ¿Nuevos derechos, nuevas competencias?

Mi tesis es que los seis nuevos EA, o más en concreto la reforma de los anteriores, no regulan de forma totalmente nueva los derechos sociales y laborales, sino que incorporan a una ley orgánica todas aquellas competencias que se han ido asumiendo con el paso de los años, pero que ciertamente también incorporan nuevas competencias, algunas de las cuáles son novedosas y pueden provocar (de hecho ya las han provocado) conflictos de distribución de competencias con el Estado, tanto en el terreno estrictamente jurídico como en el más práctico del modelo de organización de Estado y en la discusión de cuáles son las competencias que deben ejercerse desde la AGE y cuáles deben poder serlo por las CC AA y, en su caso, por las Administraciones Locales.

Al finalizar el mes de agosto de 2010 nos encontramos con seis EA que ya han visto la luz pública del Boletín Oficial del Estado y que han entrado en vigor, como son el

4

valenciano8, el catalán, el de las Islas Baleares9, el andaluz10, el aragonés11 y el castellano - leonés12 (Leyes orgánicas 1/2006, de 10 de abril, 6/2006, de 19 de julio, 1/2007 de 28 de febrero, 2/2007 de 19 de marzo, 5/2007, de 20 de abril, y 14/2007, de 30 de noviembre, respectivamente)13. En fase de tramitación se encuentra el EA de Extremadura, mientras que el de Castilla- La Mancha fue retirado por el Parlamento autonómico el pasado 26 de abril ante la falta de acuerdo entre los grupos socialista y popular a causa del llamado “problema del agua”. Respecto al proyecto de reforma del EA de Canarias, aprobado por el Parlamento autonómico el 13 de septiembre de 2006, decayó con la finalización de la anterior legislatura, y no se ha vuelto a presentar el proyecto ante las Cortes Generales. Todos ellos se estructuran de forma similar, aún cuando el orden de los títulos puede variar, de tal manera que tras el preámbulo o exposición de motivos encontramos la denominada parte dogmática, es decir los derechos y deberes que se atribuyen a los ciudadanos en cada territorio autonómico; después se aborda la regulación de las competencias asumidas por las CC AA y, en algunos casos, su financiación, para seguir con la organización de los poderes de cada territorio y de las instituciones de autogobierno; los últimos bloques de los EA suelen estar dedicados a las relaciones bilaterales entre la AGE y la autonomía, y las relaciones multilaterales con las restantes CC AA, y al procedimiento de la reforma estatutaria.

Es sin duda el EAC el que más ha llamado la atención y ha generado un mayor debate político-social, ya que el primer texto autonómico aprobado, el valenciano, no introdujo a mi parecer sustanciales modificaciones con respecto al marco jurídico anteriormente vigente. Y además, el EAC ha sido el espejo de referencia donde se han mirado otros proyectos autonómicos para conseguir alcanzar el mismo techo competencial. Andalucía ha ido por el mismo camino que Cataluña, aunque la redacción de su Estatuto incorpora algunas referencias al respeto al marco constitucional que parece que han sido suficientes para acercar al Partido Popular al resto de fuerzas políticas en la valoración positiva de aquel. Por su parte, el texto de propuesta de reforma del Estatuto canario también incorporaba artículos de contenido idéntico al catalán, entre los que quiero destacar algunos de los que fueron impugnados por el grupo popular del Congreso de los Diputados, y por el Defensor del Pueblo, ante el TC: se trataba del artículo 66, que regulaba las competencias ejecutivas de la autonomía, el artículo 111 sobre competencias autonómicas en materia de inmigración, y el artículo 113.2, que atribuía a la CC AA la titularidad de la dependencia orgánica y funcional de los miembros de la ITSS que desempeñan la función pública inspectora.

8 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_001_2006.pdf

9 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_001_2007.pdf

10 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_002_2007.pdf

11 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_005_2007.pdf

12 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_014_2007.pdf

13 Una comparación de los distintos EA por razón de las materias acogidas se encuentra en dos informes del MAP y del Institut d’Estudis Autonòmics. http://www.mpt.es/documentacion/politica_autonomica/Estatutos_Autonomia/estatutos_materias.html

http://www10.gencat.cat/drep/binaris/leyes_autonomicas_SEP05_tcm112-30714.pdf 5

La nueva realidad autonómica tendrá, no me cabe duda, diferentes grados de intensidad como los tuvo el desarrollo autonómico post-constitucional. En algunas ocasiones, los derechos sociales y laborales que se recojan en los textos estatutarios serán simplemente una puesta al día y adaptación de la normativa ya vigente, pero en otras no es así y por ello significa un cambio sustancial con respecto al marco jurídico anterior.

Las CC AA han avanzado en el desarrollo de sus EA, siempre teniendo como punto de referencia ineludible que el Estado garantiza la igualdad del ejercicio de los derechos y libertades básicas en todo el territorio español, pero también que igualdad no significa uniformidad, tal como ha declarado en numerosas ocasiones el TC, y que las autonomías tienen, afirmo y defiendo, un amplio espacio de intervención propia en el ámbito de las relaciones sociales y laborales.

3. Las cuestiones de mayor interés en el desarrollo de los EA.

Desde una perspectiva general, ¿cuáles son algunas de las cuestiones que mayor interés pueden tener en el desarrollo de los EA? Permítanme que desde dicha perspectiva, que concretaré en apartados posteriores de la ponencia, haga algunas referencias concretas al Estatuto más polémico jurídicamente hablando, es decir el de Cataluña, ya que como he dicho antes ha inspirado a varios de los que le han seguido.

3.1. Competencias en materia de inmigración 14 .

En primer lugar, nos encontramos con que la CC AA de Cataluña ha asumido competencias ejecutivas en materia de tramitación de autorizaciones de trabajo para extranjeros que obtengan autorización de residencia y deseen trabajar en España y en concreto en territorio catalán, y en idéntico sentido se pronuncia el Estatuto andaluz . El artículo 138.2 le atribuye dicha competencia “en estrecha coordinación con la que corresponde al Estado en materia de entrada y residencia de extranjeros”, e incluye tanto la tramitación y resolución de las autorizaciones de trabajo por cuenta propia o ajena, como “la tramitación y la resolución de los recursos presentados con relación a los expedientes a que se refiere el apartado anterior y la aplicación del régimen de inspección y sanción”.

La nueva atribución competencial implica una mayor presencia autonómica, de los órganos de dirección competentes, en la toma de decisiones que afectan a la vida laboral de miles de personas, y al mismo tiempo un replanteamiento o reestructuración de las competencias de las autoridades estatales en el ámbito territorial autonómico. Cuando varias CC AA hayan asumido esta competencia, será necesaria una mayor y mejor articulación entre las distintas administraciones competentes para que los ciudadanos afectados, en este caso los extranjeros extracomunitarios, puedan ejercer con plena eficacia los derechos que la normativa de extranjería les confiere.

3.1.1. La STC 31/2010.

El TC ha debido pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 138 del EAC, dada la petición de declaración de inconstitucionalidad solicitada en los recursos del grupo popular del Congreso de los Diputados y del Defensor del Pueblo.

14 Vid Pérez Domínguez F. “Comunidades Autónomas y movilidad de trabajadores extranjeros: el tratamiento de la inmigración en los nuevos Estatutos de Autonomía”. Relaciones Laborales 15-16/2009, Págs. 203 – 218.

6

A) En efecto, el recurso del grupo popular consideraba inconstitucional todo el artículo, y en especial los números 1 y 2, y se argumentaba que la atribución de competencias a la Generalidad en materia de “inmigración” vulnera el artículo 149.1.2ª de la CE.

A mi parecer, la tesis del recurso era más formalista que otra cosa, dado que los recurrentes no tenían inconveniente en reconocer que la CC AA puede tener competencias en materias que afectan directamente a la inmigración (salud, servicios sociales, educación, etc.), pero ello, se afirmaba “si acaso, podrá justificar la inclusión de un precepto que así lo prevea en el lugar oportuno, y no nunca la asunción por la Generalidad de competencias que se presentan formalmente como competencias en materia de inmigración”.

También se impugnaba la competencia ejecutiva atribuida por el EAC en el ámbito de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo de extranjeros en su ámbito territorial, por considerar que esta competencia, calificada por el Consejo Consultivo de la Generalitat de Cataluña y por un sector de la doctrina laboralista como de ejecución de la legislación laboral “no se trata de ejecución… no afecta realmente a ese marco”, fundamentalmente “porque esto nunca ha estado regulado ni aquí ni en ningún lugar en la legislación laboral, sino en la de extranjería”, aduciéndose que con las autorizaciones de trabajo “no se pretende tanto ordenar las relaciones laborales ni el mercado de trabajo como racionalizar el flujo migratorio”.

B) En el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo, se argumentaba, con carácter general, que el contenido abstracto y general de las materias cuya competencia se atribuye a las autonomías y/o al Estado sólo pueden ser definidas por el propio constituyente y en su caso por el TC, y que el legislador reformador del Estatuto de Autonomía (ahora de Cataluña) puede decidir, dentro del marco previsto en la Constitución, “cuáles son las competencias de la Comunidad Autónoma cuya norma institucional básica es objeto de reforma, pero no tiene competencia para determinar cuál es el contenido concreto de cada una de esas materias, labor que sólo corresponde al constituyente e, interpretando su voluntad, al Tribunal Constitucional”. Desde este planteamiento general del recurso, se solicitaba la declaración de inconstitucionalidad del artículo 138 del EAC en su integridad, “porque interpreta la competencia exclusiva del Estado en esta materia del artículo 149.1.2ª”.

C) Por parte del Parlamento de Cataluña, y en parecidos términos se formularon las alegaciones del gobierno autonómico, se admitió expresamente que el contenido de ese precepto “no constituyen el núcleo de lo que se entiende por inmigración, ordinariamente entendida como intento de circulación de personas por razones económicas o políticas y con voluntad de permanencia prolongada”. Por consiguiente, no parece haber duda de que ambas partes coincidían en que el Estado sigue manteniendo competencia exclusiva ex artículo 149.1.2ª sobre la inmigración.

La argumentación del Parlamento para defender las competencias autonómicas era básicamente de índole reinterpretativa de aquello que se entendía por inmigración en el año 1978 y aquello que se debía entender en el año 2006, y el cambio experimentado desde la “España de la emigración” de los años 70 y 80 del pasado siglo hasta la “España de la inmigración” de la pasada década y muy especialmente de los últimos años. Delante de esta nueva realidad difícilmente puede entenderse que la inmigración sólo abarque el control de fronteras y servicio exterior, dado que afecta transversalmente a muchos ámbitos de actuación en los que las CC AA asumen

7

competencias propias (ya sean exclusivas, compartidas o de ejecución) en materia de sanidad, educación, vivienda, servicios sociales, o las más recientes (y cuestionadas también en los recursos) competencias ejecutivas en materia de tramitación de autorizaciones de trabajo. De ahí que el Parlamento, y también el gobierno autonómico, se apoyara en esta tesis para defender la constitucionalidad del artículo 138.1, por entender que las competencias asumidas guardaban relación con títulos competenciales propios, y además en ámbitos en los que el Estado no actúa, y que por ello en modo alguno se atentaba o cuestiona el núcleo duro de la materia inmigración “reservada al Estado”, esto es “el control de fronteras y la entrada y residencia de extranjeros”.

D) Por parte de la abogacía del Estado se puso el acento en que las competencias ejercidas por la Generalitat no afectaban en modo alguno al artículo 149.1.2ª CE, sino que se trataría de una serie de competencias de naturaleza social y que guardan relación con la incidencia que tiene la inmigración en diferentes ámbitos de la vida social (educación, sanidad, etc.). Por consiguiente, se acepta que la CE no reconoce competencia alguna a las CC AA en materia de inmigración stricto senso, pero se solicitaba una interpretación del precepto (más concretamente de su apartado 1) “que respete los títulos autonómicos de carácter social con incidencia en el fenómeno migratorio”. Respecto a la competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo se alegaba su consideración de “específica manifestación competencial del ámbito laboral”, una competencia ya asumida por el EAC de 1979 (artículo 11.2) y ahora recogida en el EAC de 2006 (artículo 170.1), y que debe necesariamente coordinarse con la estatal de autorización de entrada de los extranjeros en España.

E) La STC 31/2010 ha declarado la constitucionalidad del artículo 138, con varios votos particulares en sentido contrario15 siempre que se interprete de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico núm. 83, es decir que el precepto ha de interpretarse en el sentido de que la referencia a la inmigración “no se corresponde con esta materia constitucional, competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.2ª CE) sino con otras materias sobre las que puede asumir competencias la Comunidad Autónoma”16. Mientras que el TC enfatiza la imposibilidad de asunción de competencias por las autonomías en materia de inmigración (referidas a la regulación del acceso a territorio español y la regulación jurídica de la condición de extranjero-inmigrante), coincide por otra con la abogacía del Estado en valorar la evolución del fenómeno migratorio durante el período postconstitucional y su impacto en diferentes ámbitos competenciales autonómicos, y de ahí que no pueda configurarse el precepto constitucional referenciado

15 Para el magistrado Vicente Conde Martín de Hijas el artículo 138 sí se refiere a la inmigración y considera que el legislador no erró al calificar la materia, argumentando que al Estado le corresponde la competencia exclusiva en la materia y que ello “la contradicción entre el art. 138 EAC, en todos sus apartados, y dicho precepto constitucional, me resulta absolutamente notoria; por lo que creo que el precepto debió ser declarado inconstitucional y nulo”. De inconstitucional lo califica el magistrado Javier Delgado Barrio por invadir el campo de las competencias exclusivas del Estado, tesis también compartida por el magistrado Ramón Rodríguez Arribas, que destaca que hubiera sido del todo punto necesaria declarar la inconstitucionalidad del art. 138.2.

16 Tesis que recibe una acogida favorable en el informe elaborado por un grupo de expertos a petición del Presidente de la Generalitat, argumentándose que la interpretación del artículo “coincide plenamente con la interpretación o comprensión del contenido de la materia defendido por las instituciones catalanes”. “Informe sobre la STC que resol el recurs d’inconstitucionalitat presentat per 50 diputats i senadors del Partido Popular contra l’Estatut d’Autonomia de Catalunya”. Barcelona, juliol 2010, pág. 32. http://www.3cat24.cat/multimedia/pdf/2/6/1279183979262.pdf

8

“como un título horizontal de alcance limitado que enerve los títulos competenciales de las Comunidades Autónomas de carácter sectorial con evidente incidencia en la población migratoria”. Desde este planteamiento, también se acepta que la CC AA catalán haga uso de sus competencias ejecutivas en materia laboral respecto a las autorizaciones de trabajo de los inmigrantes cuya relación laboral se desarrolla en Cataluña, ya que si el Estado tiene la competencia “en cuya virtud se disciplina el régimen jurídico que hace del extranjero un inmigrante….”a la Generalitat puede corresponderle aquella que, operando sobre el extranjero así cualificado, se refiere estrictamente a su condición como trabajador en Cataluña”17. Sobre la participación de la Generalitat en las decisiones estatales que tengan especial trascendencia sobre Cataluña en materia de inmigración, la sentencia no ve obstáculo jurídico para que ello se lleve a cabo siempre y cuando sea la legislación estatal la que concrete los términos, formas y condiciones de participación autonómica, “debiendo quedar a salvo la titularidad de las competencias estatales eventualmente implicadas y la perfecta libertad que en su ejercicio corresponde a los órganos e instituciones del Estado”.

3.2. Competencias en materia de empleo 18 .

En segundo término, piénsese que la competencia ejecutiva en materia de gestión de las políticas de empleo, y la apertura de un espacio normativo para llevar a cabo políticas propias en este ámbito, puede llevar a muchas autonomías, y Cataluña sigue siendo un punto de referencia, a la puesta en marcha de normas específicas para el territorio y que complementen las dictadas desde el Estado19.

A título de ejemplo significativo, cada territorio puede acordar aquellas acciones de apoyo al empleo que considere más adecuadas en razón de las características de su población ocupada y desempleada, y además pactar en el seno de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos laborales las medidas que sean más adecuada para el conjunto del Estado. Ciertamente, esta última posibilidad ya existe en la actualidad y ha sido utilizada fundamentalmente desde la llegada al poder en el año 2004 del gobierno socialista, pero la ampliación competencial en materia de empleo que puede producirse en los ámbitos autonómicos puede llevar también a una ampliación de las competencias de las autonomías y a un adelgazamiento de la actuación de las autoridades estatales en este ámbito. Por ejemplo, pueden establecerse medidas propias autonómicas de incentivación a la contratación como trabajadores asalariados, o al apoyo a su establecimiento por cuenta propia, de colectivos de difícil acceso al mercado de trabajo,

17 El profesor Marco Aparicio argumenta que la decisión del TC “alberga una orientación marcadamente restrictiva del alcance de la previsión estatutaria interpretada”, y critica la “visión limitada” del concepto de integración social que utilizan tanto la sentencia como la abogacía del Estado. Por su parte, el profesor David Moya cree que la sentencia no tendrá incidencia sobre las reformas adoptadas en los últimos años para desarrollar el mandato estatutario, en especial el traspaso de la competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo. Vid. “Las decisiones sobre las competencias relacionadas con la inmigración” y “Competències en matèria d’immigració”. Revista Catalana de Dret Públic, número especial STC sobre l’Estatut, juliol 2010. http://bit.ly/dmWRRL http://bit.ly/bKOP7C

18 Vid. Navarro Nieto F. “Empleo, inmigración y marco autonómico de relaciones laborales”. Aranzadi Social 7-8/2008, Págs. 63-95.

19 Vid. Alemán Páez F. “Políticas de empleo y constitucionalización territorial del Estado: un análisis cualitativo·. Documentación Laboral, núm. 88/2010, págs. 11-68.

9

cuyas líneas generales fijadas por el Fondo Social Europeo y por el Programa Nacional de Reformas deben coincidir pero que no tiene que ser necesariamente idénticas.

Por referirme al último texto autonómico aprobado hasta el momento, el EA de Castilla y León, por lo que respecta al ámbito laboral se reconocen competencias autonómicas de ejecución (artículo 76.1º) en materia de “Empleo y relaciones laborales. Políticas activas de ocupación. Prevención de riesgos laborales, promoción de la salud y seguridad laboral”. Dicha función ejecutiva se ejercerá, y me parece importante destacarlo porque la redacción del texto es sensiblemente diferente a la del Estatuto catalán, “en los términos que establezcan las leyes y las normas reglamentarias que en su desarrollo dicte el Estado”. Junto a este precepto conviene también indicar que el art. 13. 4 reconoce como “derechos sociales” de los ciudadanos de la CC AA los derechos laborales, con cita expresa del acceso en condiciones de igualdad y de forma gratuita a los Servicios Públicos de Empleo, así como también a la formación y promoción profesional, y al desarrollo de sus tareas y actividad profesional “de modo que se les garantice la salud, la seguridad y la dignidad”. Sin olvidar que entre los principios rectores de las políticas públicas que deben guiar la actuación de los poderes públicos (art. 16.3, 4, 5, 12 y 13) se encuentra el fomento del diálogo social “como factor de cohesión social y progreso económico” y se prevé la posible creación de un Consejo de Diálogo Social en el ámbito autonómico; de forma reiterativa con aquello ya recogido en el apartado de los derechos, se menciona la creación de empleo estable y de calidad así como también “la garantía de la seguridad y salud laboral de los trabajadores, así como de su formación permanente”; igualmente, se apuesta por la potenciación de la economía social, la adopción de medidas que faciliten la incorporación de los jóvenes al empleo, y las que faciliten la conciliación de la vida laboral y familiar.

3.3. Competencias en materia de función pública inspectora laboral 20 .

¿Qué decirles, en tercer lugar, de la nueva articulación competencial de la ITSS, organismo garante del cumplimiento de la normativa laboral y de protección social? A partir del EAC, y en la misma línea se pronuncia el Estatuto andaluz, por no referirnos ya al de Aragón que menciona expresamente que para el ejercicio de sus competencias laborales la autonomía “dispondrá de una función pública inspectora propia”, la ITSS tendrá dependencia orgánica y funcional del ámbito político autonómico, sin perjuicio de la necesaria colaboración y cooperación entre el Estado y las autonomías, ya que hay competencias en materia de protección social que siguen siendo competencia exclusiva del Estado y que no se han visto modificadas en la nueva normativa autonómica. En el EAC se dispone que a través de los mecanismos de cooperación previstos en cada uno de ellos, respectivamente, “se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social”, mientras que el Estatuto andaluz añade que las competencias estatales y autonómicas se ejercerán de forma coordinada, “conforme a los planes de actuación que se determinen a través de los indicados mecanismos”. Por lo demás, recuérdese que el TC ha defendido en reiteradas ocasiones que “la atribución de la competencia ejecutiva comprende la de la potestad sancionadora en la materia sobre la que se ejerce”, siendo conveniente destacar la Sentencia número

20 Vid. Rodríguez Sañudo F. “Sobre la transferencia del sistema de Inspección de Trabajo a las Comunidades Autónomas”. Prados de Reyes F.J. (coordinador) Políticas laborales y de protección social y marco competencial en el nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía. XXVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Mergablum, CARL, 2008.

10

51/2006 de 16 de febrero. Volveré sobre esta cuestión al analizar la STC 31/2010 en lo relativo a la constitucionalidad del art. 1702 EAC.

3.4. Competencias en materia de protección social 21 .

Por último, cabe decir que el EAC ha atribuido competencias a la autonomía para que regule prestaciones sociales que complementen las cuantías percibidas por los pensionistas del ámbito estatal, aún cuando no se trate en puridad de una prestación no contributiva. Por ello, el primer conflicto planteado, no propiamente sobre el Estatuto sino sobre la ley de prestaciones económicas para situaciones de necesidad y cuyo texto encuentra plena cobertura a mi parecer en el nuevo EAC, versó sobre la conformidad de las actuaciones autonómicas que pretenden complementar, por ejemplo, las prestaciones de viudedad siempre y cuando la persona afectada cumpla los requisitos previstos por la norma.

El artículo 24 del EAC regula los derechos en el ámbito de los servicios sociales, y dispone en su número 3 que las personas o las familias que se encuentran en situación de pobreza “tienen derecho a acceder a una renta garantizada de ciudadanía que les asegure los mínimos de una vida digna, de acuerdo con las condiciones que legalmente se establecen”. Hay que recordar que este derecho, al igual que los restantes reconocidos en los capítulos I, II y III del Título, vincula a los poderes públicos, de tal forma que las disposiciones que dicten estos “deben respetar estos derechos y deben interpretarse y aplicarse en el sentido más favorable para su plena efectividad.” (Artículo 37), si bien también el propio precepto en su apartado 4 deja claro que la regulación referenciada no supone alteración alguna del régimen ya establecido de distribución de competencias, y que tampoco implica “la creación de títulos competenciales nuevos o la modificación de los ya existentes”. A mi parecer, debemos relacionar este precepto con las competencias que asume la Generalitat en materia de Servicios Sociales en el artículo 166. El EAC atribuye competencia exclusiva a la Generalidad, con inclusión expresa de “la regulación y la ordenación de la actividad de servicios sociales, las prestaciones técnicas y las prestaciones económicas con finalidad asistencial o complementarias de otros sistemas de previsión pública” (letra a), y también “de los planes y los programas específicos dirigidos a personas y colectivos en situación de pobreza o de necesidad social” (letra c). Un texto casi idéntico, con ligeras variaciones que no afectan en absoluto a su contenido, se encuentra en el artículo 61.1 a) del Estatuto andaluz.

Nuevamente con referencia al último EA aprobado, el de Castilla y León, desde la perspectiva de la protección social cabe destacar (art. 71.1.3º) que la autonomía asume competencias de desarrollo normativo y de ejecución de la legislación estatal, que deberá poner en práctica “en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que ella establezca, en materia de Seguridad Social, si bien la dicción de la nueva norma es clara en cuanto a sus objetivos y finalidades, dado que se exceptúa el régimen económico de la Seguridad Social y, además, la actuación autonómica deberá respetar “los principios de unidad económico-patrimonial y de solidaridad financiera”. Sin olvidar en cualquier caso, y sin ahora entrar en la polémica jurídica de qué debe

21 Vid. Palomeque López M.C. “La dimensión competencial. El posible reparto de competencias en el Estado autonómico”. Monereo J. L. Molina C y Moreno N. (coordinadores), La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas, presentes y futuras: homenaje al profesor José Vida Soria con motivo de su jubilación. Ed. Comares, 2008, Págs. 135-160.

11

entenderse por protección social, que el nuevo Estatuto atribuye competencia exclusiva a la autonomía (art. 70.10º) en materia de “asistencia social, servicios sociales y desarrollo comunitario”. En el ámbito de las políticas de inclusión social me interesa destacar la atribución de competencias exclusivas (en el último precepto citado) en materia de prevención, atención e inserción social “de los colectivos afectados por la discapacidad, la dependencia o la exclusión social”. Debemos relacionar este precepto con el reconocimiento (art. 13.9) de un derecho a una renta garantizada de ciudadanía para aquellos ciudadanos que se encuentren en situación de exclusión social, remitiendo lógicamente el Estatuto a la normativa que en su día se dicte para determinar y concretar “las condiciones para el disfrute de esta prestación”, si bien la propia norma ya se cuida de reconocer que los poderes públicos “promoverán la integración social de las personas en situación de exclusión”.

3.4.1. La STC 31/2010.

A) En el recurso interpuesto por el grupo popular ante el TC, se argumentaba la inconstitucionalidad del artículo 166. 1 a) in fine que atribuía a su parecer “una competencia autonómica exclusiva para establecer libremente prestaciones complementaria de las de Seguridad Social”, vulnerando el artículo 149.1.17ª CE y yendo mucho más allá de lo permitido por la STC 239/2002 de 11 de diciembre. Se exponía que la norma iba más allá de la materia de asistencia social o servicios sociales, y que entraba dentro del ámbito de la Seguridad Social, y que de esta forma “se puede llegar a un sistema en el que, sobre la base de unas prestaciones mínimas y garantizadas en toda España por la Seguridad Social, cada Comunidad Autónoma las eleve a su antojo, lo que, huelga decirlo, no es lo previsto ni lo querido por la Constitución”.

B) Por su parte, la defensa de la constitucionalidad del artículo 166.1 a) sobre la atribución de las competencias exclusivas a la autonomía para la regulación y ordenación de “las prestaciones económicas o complementarias de otros sistemas de previsión pública”, se basaba según el Parlamento catalán, según se recogía en el escrito de alegaciones al recurso del grupo popular, y en parecidos términos se formulaba por el gobierno autonómico, en el rechazo de la tesis del recurso de la imposibilidad de entrar por la autonomía en el ámbito de la Seguridad Social, ya que al parecer del Parlamento de ningún precepto constitucional se deriva que las únicas prestaciones que las CC AA puedan establecer tengan que ser de carácter asistencial, “no pudiendo existir otras prestaciones complementarias, pues estas también se incluirían dentro del título competencial autonómico de servicios sociales”. Según el Parlamento, las prestaciones autonómicas deben responder a las finalidades propias de los servicios sociales, y se afirmaba enfáticamente que de haber sido de otra forma “la mención a estas prestaciones se hubiera realizado en el artículo 165, donde se reconocen a la Generalitat competencias compartidas en materia de Seguridad Social”. El Parlamento no acepta la crítica del recurso de los diputados del grupo popular sobre la hipótesis de una desigualdad entre autonomías cuando unas superen los mínimos estatales y otras no, considerando que se trata de una hipotética inconstitucionalidad potencial o futura y que ahora “es de imposible planteamiento”.

C) La abogacía del Estado se opuso al recurso por entender que la normativa autonómica respetaba el marco constitucional así como también la doctrina del TC plasmada en la sentencia núm. 239/2002 de 11 de diciembre (recuérdese que se trataba

12

de dos conflictos positivos de competencia promovidos por el Gobierno frente a los Decretos de la Junta de Andalucía por los que se establecían ayudas económicas complementarias, de carácter extraordinario, a favor de los pensionistas por jubilación e invalidez en sus modalidades no contributivas).

D) EL TC desestima el recurso y acoge la tesis del gobierno autonómico de encuadramiento de la materia impugnada “en el ámbito material de la asistencia y servicios sociales, y no en el de la Seguridad Social”, ya que, de tener cabida en esta, la referencia a las prestaciones debería hacerse en el artículo anterior del EAC, justamente el referido a la Seguridad Social. Pero, en su fundamentación jurídica el TC añade otra argumentación que no puedo dejar de destacar por su importancia, aunque no afecte sólo al artículo 166 EAC sino a todos los que regulan competencias exclusivas de la autonomía catalana. Dado que en el recurso uno de los puntos principales de conflicto era determinar qué debe entenderse por la exclusividad en el ámbito competencial, el TC se remite al fundamento jurídico núm. 59, que aborda justamente la conformidad a la CE del art. 110 EAC, para desestimar el recurso, e interpreta, o reinterpreta según los votos particulares, este precepto para que no tenga tacha de inconstitucionalidad, entendiendo que su redacción no puede impedir el ejercicio de las competencias exclusivas del Estado a las que se refiere el art. 149.1 CE, “sea cuando éstas concurren con las autonómicas sobre el mismo espacio físico u objeto jurídico, sea cuando se trate de materias de competencia compartida, cualquiera que sea la utilización de los términos “competencia exclusiva” o “competencias exclusivas” en los restantes preceptos del Estatuto, sin que tampoco la expresión “en todo caso”, reiterada en el Estatuto respecto de ámbitos competenciales autonómicos, tenga otra virtualidad que la meramente descriptiva ni impida, por sí sola, el pleno y efectivo ejercicio de las competencias estatales”.

III. El bloque competencial de la política de empleo.

1. El marco competencial y la distribución de competencias entre las distintas Administraciones Públicas.

La política de empleo ha de partir del marco competencial constitucional en la materia y del reparto existente entre las diferentes administraciones públicas, ya que no debe olvidarse que las administraciones autonómicas y locales disponen cada vez más de competencias, en ocasiones jurídicamente formalizada y en algunas ocasiones por la vía de la intervención fáctica, en esta materia. Como he puesto de manifiesto en otras ocasiones, la coordinación de las diferentes administraciones es necesaria, y para que sea eficaz se requiere también que haya la transferencia de los recursos apropiados y que exista la coordinación administrativa adecuada. Se han de tener en consideración por el Estado las propuestas que formulen las CC AA, y se ha de garantizar un suficiente protagonismo de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales.

La coordinación de las políticas de empleo, tanto en su vertiente ascendente como descendente, se configura como una pieza central y necesaria para dar debida respuesta a los nuevos retos que se plantean en el mercado de trabajo, adquiriendo capital importancia el correcto y adecuado conocimiento de la realidad territorial en la que operan las diferentes políticas de empleo. Además, la mayor participación femenina en el mercado de trabajo, la mayor presencia ordenada de la inmigración y el

13

mantenimiento en el mundo laboral de los trabajadores de edad madura (de 55 a 64 años) son ejes de la política social de la Unión Europea (UE) que España debe incorporar a sus programas de reforma en materia de empleo.

Desde una perspectiva más general, podemos afirmar que para alcanzar los objetivos de una buena política activa de empleo, consistente en gestionar correctamente la oferta y la demanda de trabajo, hay básicamente tres vías de actuación: las políticas de formación, las políticas de creación de empleo (ej.: subvenciones a la contratación), y las políticas de funcionamiento del mercado laboral (ej.: unos buenos y eficaces Servicios Públicos de Empleo). Ahora bien, cualquier análisis de las políticas de empleo debe realizarse teniendo en consideración la situación económica y social, dado que sus objetivos de posibilitar el acceso al empleo y de garantizar una protección social adecuada en caso de no disponer del mismo deben tratar de conseguirse de una forma u otra según cuál sea aquella situación. Y ciertamente, el mercado de trabajo español no pasa precisamente por una buena situación y se requiere el esfuerzo reforzado de todos los poderes públicos y de las organizaciones representativas de trabajadores y empresarios para modificarla, al objeto de evitar el incremento del número de personas desempleadas y volver a la creación de empleo con garantías de estabilidad.

Una vez transferidas las competencias de gestión de las políticas activas del empleo y creados todos los sistemas públicos de empleo autonómicos, se ha abierto un amplio camino en España para que las CC AA, aprovechando el marco constitucional, estatutario y legal vigente, así como la interpretación judicial de sus preceptos por el TC, tengan y desarrollen una política propia de empleo, y que al mismo tiempo puedan plantearse que una parte de sus competencias sean asumidas por las autoridades locales. En el ámbito local las políticas de empleo deberán ponerse en marcha de forma estrechamente coordinada con otras políticas que inciden sobre el mercado de trabajo, como son las de formación, educación o asistencia social.

Se constata la existencia de un importante vínculo entre las políticas de empleo y de inmigración, tanto por el objetivo común de garantizar la igualdad de trato y no discriminación como por la toma en consideración en numerosas normas de los inmigrantes (en general en algunas ocasiones, y de aquellos que tienen dificultades para acceder al mercado laboral en otras) como colectivo con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo. Por ello debe apostarse por garantizar a todos los inmigrantes regulares el acceso a las políticas de empleo y de formación en idénticas condiciones que los autóctonos, y explorar otras vías, en estrecha colaboración con las Administraciones Locales, para que todos los inmigrantes, incluyendo aquellos que se encuentren empadronados en algún municipio, puedan acceder a las actividades formativas.

La importancia de los Servicios de Empleo autonómicos en la gestión de la integración laboral de los inmigrantes es fundamental, tanto por las competencias de que disponen en materia de gestión de las políticas activas de empleo como por las numerosas vías que la normativa de extranjería, el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, abrió para que las CC AA asuman un papel más importante en la gestión de todas las políticas de inmigración, incluida por consiguiente la de empleo. Repárese en la intervención autonómica en la elaboración del contingente y del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, así como en su intervención como controladora de la inexistencia de

14

demandantes de empleo autóctonos como requisito previo para que un empleador pueda contratar a un trabajador extranjero no residente en España.

En definitiva, la normativa de extranjería ha reforzado considerablemente los vínculos que deben existir entre la situación de regularidad administrativa y el acceso al trabajo. Además, el proceso de normalización del año 2005 ha significado un importante incremento de ciudadanos extranjeros que tienen derecho a acceder a los servicios y prestaciones de los servicios públicos de empleo, y para ello tales servicios han de disponer de los recursos económicos y humanos necesarios para poder desarrollar eficazmente su actividad.

Hay que seguir apostando, en definitiva, por políticas activas de empleo que tiendan a la mejora del conocimiento, al logro de una mayor cohesión e inclusión social, y a la mejora de la calidad. El problema del empleo en España es tanto de cantidad como de calidad, y por ello necesitamos personas más preparadas y competentes.

Los Servicios Públicos de Empleo, que según la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y al amparo del Convenio número 88 sobre el servicio de empleo, pueden conceptuarse como entidades gubernamentales específicas que desempeñan funciones tendentes al apoyo del fomento de empleo, siempre con arreglo a la política nacional de empleo y a las competencias que les hayan legalmente atribuido, y que proporcionan “información sobre el mercado de trabajo, ofrecen asistencia en la búsqueda de empleo y servicios de colocación, administran las prestaciones del seguro de desempleo y gestionan diversos programas del mercado de trabajo (asistencia al desplazamiento de trabajadores, readaptación profesional, empleo en la administración pública, etc.)”22, deben adaptarse a los cambios tecnológicos para mejorar su funcionamiento y poder cumplir con sus objetivos. La importancia de los avances tecnológicos en esta época de crisis del empleo es crucial según la OIT para mejorar la rapidez del contacto de tales servicios con los usuarios, remodelar las funciones de buena parte del personal de los mismos y dedicarlos precisamente a la búsqueda de empleo y a tareas de orientación y asesoramiento a las personas desempleadas, ya que habrá un menor número de personas desempleadas que se dirigirán a las oficinas para realizar la tramitación de documentación si ya pueden hacerla por vía electrónica.

2. La coordinación de las políticas de empleo.

El desarrollo del Estado de las Autonomías y el fortalecimiento del papel que muchas Corporaciones Locales juegan en el ámbito de las políticas de promoción económica y de empleo y de formación en su territorio ha implicado un cambio sustancial en el diseño, elaboración y aplicación de las políticas de empleo desde que se aprobó el texto constitucional. Se ha producido la transferencia de la gestión de las políticas activas de empleo desde el Estado a las CC AA, siendo únicamente el País Vasco quien tiene pendiente la misma, aunque ya se ha alcanzado el acuerdo político para hacerla efectiva el año 2010. Es decir, ha cambiado el mapa territorial del empleo y la gestión de las políticas se aproxima cada vez más a las realidades específicas de cada CC AA, sin merma obviamente de la intervención de los poderes públicos estatales en sus ámbitos (cada vez más reducidos) competenciales.

22 http://bit.ly/cPxSot 15

La política de empleo debe estar adecuadamente coordinada en las intervenciones de las autoridades estatales, autonómicas y locales. Es importante señalar que si bien la competencia en materia de política de empleo es del Gobierno del Estado, que la ejerce actualmente a través del Ministerio de Trabajo e Inmigración (MTIN), dicha competencia se pone en marcha en el marco de los acuerdos adoptados por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales. En efecto, la citada Conferencia tiene un papel relevante en el diseño y aplicación de las políticas de empleo, en cuanto que se configura por la Ley de Empleo como el instrumento de colaboración coordinación y cooperación entre la Administración del Estado y las CC AA en materia de empleo. No sólo es el Estado, sino muy especialmente las CC AA, que son las que tienen las competencias de gestión en materia de políticas activas de empleo, quienes estarán especialmente interesadas en que exista dicha coordinación y cooperación. Se trata, a mi parecer, de impulsar políticas de empleo articuladas y coordinadas en sede estatal y autonómica, con estricto respeto a las estrategias comunitarias, por la parte superior, y con atribución de competencias al ámbito local, por la parte inferior.

3. La distribución competencial y la aportación jurisprudencial del TC.

Es necesario prestar atención al diseño constitucional del reparto de competencias en materia laboral, así como a la interpretación que de algunos preceptos de nuestra Carta Magna ha efectuado el TC, en cuanto que condiciona sin duda el marco normativo regulador de los organismos encargados de la gestión del empleo, pues no se olvide que la Ley 51/1980 de 8 de octubre, Básica de Empleo se dicta en un momento histórico en que aún no se habían desarrollado los mandatos constitucionales.

La CE atribuye la competencia exclusiva al Estado en materia de “legislación laboral” pero no en “materia laboral”, algo que después tendrá una importancia más que relevante como se encargará de manifestar el TC a partir de la sentencia núm. 35/1982 de 14 de mayo. En cuanto a qué deba entenderse por el adjetivo “laboral”, cuando nos referimos a legislación laboral, este merece una conceptuación concreta y restringida por parte del Alto Tribunal, que lo refiere sólo al trabajo por cuenta ajena, entendiendo por consiguiente como legislación laboral “aquella que regule directamente la relación entre trabajadores por cuenta ajena” y que es objeto de atribución exclusiva en su regulación al Estado, considerando el TC en su Sentencia número 195/1996 de 28 de noviembre que en este ámbito “ningún espacio de regulación externa les resta a las Comunidades Autónomas, las cuales únicamente pueden disponer de una competencia de mera ejecución”.

Más adelante, el Tribunal referirá la calificación de “laboral” al conjunto de institutos jurídicos referentes al trabajo por cuenta ajena, por lo que quedan fuera de este concepto la actividad intervencionista de la Administración, es decir la organización, control y dirección de los servicios, instituciones u organismos creados para un más correcto y ordenado desarrollo de las relaciones laborales. A partir de estos planteamientos cabe afirmar que las normas de política social y económica no son Derecho Laboral en sentido estricto pero que sí pueden incluirse dentro de la “materia laboral” y de lo que más genéricamente podría denominarse marco de relaciones laborales de una CC AA. Tesis que entiendo que queda reforzada por la doctrina del Alto Tribunal cuando afirma que se pueden incluir dentro del título competencial del artículo 149.1.7 “las acciones de estímulo a la contratación temporal en sus distintas modalidades, que se insertan sin

16

dificultad en dicho título, el cual ha de tenerse asimismo por prevalente en lo que atañe a los incentivos a la formación profesional ocupacional”.

Desde este planteamiento constitucional que comparto es posible una política de empleo propia de una CC AA, con un amplio margen de competencias para ésta en orden a su articulación territorial con los ámbitos locales a fin de maximizar los resultados positivos, y en el caso de Cataluña el EA permite profundizar en este terreno, con un mandato expreso en el artículo 45 a la Generalidad para promover “la creación de un espacio catalán de relaciones laborales establecido en función de la realidad productiva y empresarial específica de Cataluña y sus agentes sociales”, marco en el que los poderes públicos deberán fomentar “una práctica propia de diálogo social, de concertación, de negociación colectiva, de resolución extrajudicial de conflictos laborales y de participación en el desarrollo y la mejora del entramado productivo”.

Ahora bien, esta posibilidad no obvia, de acuerdo con el marco constitucional al que antes he hecho referencia, a que cualquier instrumento de gestión de política de empleo que se cree en sede autonómica (y por derivación local) deba actuar en estrecha coordinación con el organismo gestor estatal de la política de empleo y con el responsable equivalente en el ámbito comunitario europeo. Las CC AA pueden actuar en el ámbito que ahora estoy examinando a partir de una interpretación amplia de dos preceptos constitucionales: el artículo 148.1.13, que les permite asumir competencias sobre el fomento del desarrollo económico, “dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional”, y el artículo 149.1.13, que atribuye la competencia exclusiva al Estado sólo “sobre las bases y coordinación de la política de planificación económica”; es decir, tendrían cabida dentro de la interpretación que propugno todas las actuaciones públicas autonómicas dirigidas a generar directa o indirectamente empleo. Igualmente, las posibilidades autonómicas de desarrollar y ejecutar planes estatales para la reestructuración de sectores industriales, de conformar un sector público empresarial propio y de adoptar medidas tendentes a optimizar sus recursos económicos, posibilita a mi entender que se puede efectuar una política incisiva en materia económica y social, en estrecha colaboración con las autoridades locales y con las fuerzas sociales presentes en el territorio, y no limitarse a reproducir miméticamente normas estatales de subvenciones a empresas que contraten a trabajadores pertenecientes a los colectivos más desfavorecidos, o a quienes pretenden incorporarse al proceso productivo.

En suma, las CC AA no intervienen en las relaciones de trabajo por vía de la legislación laboral al ser inaccesible la misma en virtud de lo dispuesto en el texto constitucional, o dicho más correctamente en puridad jurídica, de acuerdo a la interpretación que ha efectuado el TC del artículo 149.1.7 de la CE. Pero sí puede configurarse un espacio autonómico propio a partir de la utilización de sus competencias (piénsese en los servicios públicos autonómicos de empleo que tienen por objetivo básico gestionar las políticas activas de empleo, en virtud del traspaso de competencias en esta materia operado con anterioridad), y además por la existencia de instancias de concertación que permitan el establecimiento de un diálogo y negociación fluida y eficaz entre los agentes sociales y los poderes públicos (entre los que obviamente deben incluirse los locales) para la resolución de los problemas planteados; instancias cuya constitucionalidad fue aceptada por el Alto Tribunal en la sentencia, lejana en el tiempo pero que sigue siendo importante, núm. 35/1982 de 14 de julio al referirse al Consejo de Relaciones Laborales del País Vasco; frente al argumento de la parte recurrente de que no existía ningún organismo del Estado que tuviera funciones similares a las que se le atribuían, el Tribunal sostuvo que no por ello su creación tiene tacha de

17

inconstitucionalidad, ya que las CC AA pueden asumir competencias en la materia laboral y orientar su acción de gobierno en función de una política propia sobre ella, y esto les permite crear instituciones de autogobierno al amparo del artículo. 148.1.1 de la Constitución, “cuyo fin sea el de lograr la armonía de las relaciones laborales y disminuir los conflictos a que éstas pueden dar lugar”.

Ese espacio propio autonómico es el que también puede inferirse de la referencia contenida en el Dictamen 1199/2006, de 27 de julio, del Consejo de Estado23, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se ordenaban los programas de políticas activas de empleo y se actualizaban las subvenciones de los mismos, en el que se afirma que la Ley de Empleo trató de armonizar el nuevo modelo legal “con la distribución de competencias estatal y autonómica en materia de empleo y de asegurar la cooperación y coordinación entre ambas administraciones”, y que las CC AA han asumido en los últimos años la gestión y control de las políticas activas de empleo..... convirtiéndose “en las principales protagonistas de la gestión de la política de empleo”.

4. La Ley de Empleo de 2003 y su adecuación al marco constitucional.

La Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo, se dicta en un momento en que el marco político, económico y social es sensiblemente diferente del que existía cuando se aprobó la Ley Básica de Empleo de 1980. Ya se ha desarrollado el marco político constitucional y estatutario, con la transferencia de la gestión de las políticas activas de empleo desde el Estado a las CC AA durante la pasada década y la presente. Es decir, ha cambiado el mapa territorial del empleo. Por otra parte, hay una creciente implicación de las Administraciones Locales en la aplicación, ejecución y desarrollo de políticas de empleo, aunque no estuvieran dotadas del marco legal propio para llevar a cabo dicha actividad. Es decir, las Administraciones Locales cada vez tienen más que hacer y decir sobre las políticas de empleo. También la incorporación de España a la UE a partir de 1986 y la adaptación gradual y paulatina de nuestro marco jurídico, con la obligación, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, en 1997, de adecuar nuestra política de empleo a las orientaciones generales de la política económica comunitaria, a la Estrategia Europea de Empleo y a las directrices anuales para el empleo, implica que la política de empleo española no puede concebirse sin el seguimiento de las líneas básicas y de las directrices comunitarias. Por fin, la apertura de las tareas anteriormente reservadas de forma exclusiva al Instituto Nacional de Empleo (INEM) a las entidades colaboradoras, públicas o privadas, tales como las de información, orientación e intermediación, ha implicado la desaparición del monopolio público de la colocación y que cada vez haya más sujetos que intermedian en el mercado de trabajo.

A mi parecer, los objetivos de las nuevas políticas de empleo que se han de poner en marcha con la Ley de Empleo son básicamente dos: en primer lugar, dar debida respuesta a los nuevos retos de los mercados de trabajo, combinando adecuadamente todos los instrumentos jurídicos disponibles desde el ámbito comunitario hasta el local, con una aplicación estricta del principio de subsidiariedad y con una coordinación adecuada y eficaz de todos los servicios públicos de empleo (comunitario, Servicio Público de Empleo estatal, el de cada de cada autonomía y los de aquellos ámbitos locales que los hayan puesto en marcha). Se trata de conseguir que los instrumentos jurídicos permitan hacer la política de empleo más eficaz y más cercana a la ciudadanía. En segundo término, la búsqueda del pleno empleo estable y de calidad, mediante la

23 http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2006-1199 18

adecuada combinación de políticas activas de acceso al mercado de trabajo y de políticas de protección económica para las personas que se encuentran en situación de desempleo. Atención especial, tanto en políticas “de cantidad” como “de calidad”, a los colectivos con más dificultades, como son las mujeres, los desempleados de larga duración, los jóvenes, los discapacitados, y buena parte de los inmigrantes incorporados al mercado de trabajo español Se trata, en definitiva, de prestar atención a un mercado de trabajo cada vez más diversificado y con instrumentos adecuados que permitan hacer frente a esa diversidad, y para ello los nuevos EA han de otorgar, y así lo hacen a mi parecer, el apoyo necesario para llevar a cabo esas nuevas políticas.

5. La gestión de las políticas activas de empleo por las CC AA.

En la actualidad una cuestión de capital importancia es la gestión de las políticas activas de empleo por las CC AA. Estas han ido creando sus servicios públicos de empleo, configurándolos en la mayor parte de las ocasiones como organismos autónomos de carácter administrativo adscritos al Departamento o Consejería competente en materia de empleo, que gestionan las políticas activas de empleo e intermedian en el mercado de trabajo, de acuerdo a los traspasos de competencia del Estado a las autonomías en este ámbito.

Por otra parte, los EA de segunda generación, es decir los aprobados a partir de 2006, siendo Cataluña la comunidad que abre camino en las reformas, reconocen de forma expresa entre las competencias autonómicas dicha gestión e intermediación. En efecto, el artículo 170. 1 b) del EAC atribuye la competencia ejecutiva en materia empleo a la Generalitat, con mención expresa de “las políticas activas de ocupación, que incluyen la formación de los demandantes de ocupación y de los trabajadores en activo, así como la gestión de las subvenciones correspondientes”, al mismo tiempo que se prevé la participación autonómica en los planes o actividades de formación que superen el ámbito territorial autonómico.

Referirse a la gestión de las políticas activas de empleo significa hablar, obviamente, tanto del marco jurídico existente que la posibilita como de los recursos presupuestarios disponibles para ello. Los datos disponibles constatan el acelerado proceso de descentralización de tales políticas, y la conveniencia a mi parecer de adopción de medidas genéricas en el ámbito estatal sobre las mismas que dejen un amplio espacio de actuación a las CC AA, y en dicha línea se orienta a mi parecer el proyecto de Real Decreto sobre ordenación de políticas de empleo presentado el 29 de abril a la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales24, sobre el que el Consejo de estado ha emitido ya dictamen el 29 de julio, aún cuando no se comparta la bondad de este planteamiento por algunas fuerzas sociales que critican los riesgos que para los principios de unidad de mercado y de igualdad de trato supone introducir normas estatales deliberadamente amplias en cuanto al ámbito competencial que permiten asumir a las CC AA.

Por su importancia, hago mención de algunos preceptos del futuro Real Decreto que potencian y refuerzan de forma relevante la vertiente autonómica de las políticas de empleo. En su introducción se afirma que la norma tiene por objeto regular los contenidos comunes de determinados programas de políticas activas de empleo de ámbito estatal, que se respeta la distribución constitucional de competencias, se refuerza

24http://www.tt.mtin.es/periodico/Laboral/201004/LAB20100429.htm 19

la coordinación del Servicio público de empleo estatal y los de las CC AA, y que se les posibilita aprobar “en sus respectivos ámbitos de gestión, las disposiciones necesarias para la ejecución de los programas estatales regulados en el Real Decreto y su adecuación a sus peculiaridades organizativas”, flexibilizándose de esta manera la gestión de los programas por las administraciones públicas competentes.

De acuerdo con el marco constitucional y legal, las CC AA gestionarán las políticas activas de empleo, pudiendo ejercer tanto la potestad reglamentaria como la ejecutiva, y si esta es la tesis que se desprende del texto, por ejemplo, del EAC, no es menos importante que en una norma estatal se afirme de forma expresa, si finalmente aparece en el BOE con su contenido actual, que en la gestión de las políticas activas de empleo les corresponde a las CC AA “la potestad reglamentaria que comprende la aprobación disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado y la potestad organizativa de sus servicios y actuaciones”(art.3.3). Por otra parte, se prevé la necesaria coordinación entre los programas que se pongan en marcha por la AGE al amparo de sus competencias con los de las CC AA que se dicten “al amparo de sus competencias y con fondos propios” (art. 5.1). Por fin, no menos importante es la previsión de que las CC AA y la AGE dictarán, en sus respectivos ámbitos de gestión y en desarrollo y ejecución de las previsiones de la futura norma ahora examinada, “las correspondientes normas de procedimiento y bases reguladoras, o el instrumento jurídico correspondiente, en las que se establecerán los tipos de acción, los instrumentos, los destinatarios finales, selección y obligaciones de los destinatarios finales y beneficiarios, cuantía cuando proceda, duración y contenidos específicos que se consideren adecuados y necesarios para la ejecución territorializada de cada uno de los programas de las políticas activas de empleo y cuantos otros aspectos sean necesarios para la correcta ejecución de los programas”.

Los datos son claramente significativos y avalan el proceso de descentralización: según el Informe anual del año 2008 del Servicio público de empleo estatal25 las CC AA gestionaron el 82 % de los programas de empleo llevados a cabo, el 13,5 % se dedicó a proyectos plurirregionales y el 4,5 % restante a territorios con competencias no transferidas. Las autonomías gestionaron el 87 % del presupuesto para formación de las personas desempleadas, el 11, 3 % se dedicó a proyectos plurirregionales y el 1,7 % a territorios no transferidos. En fin, las CC AA gestionaron el 41,5 % del presupuesto de formación para trabajadores ocupados, las organizaciones sociales el 43 %, el 13,25 % se dedicó a proyectos plurirregionales y el 2,25 % a territorios no transferidos.

Datos más recientes referidos a la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, de aprobación de los presupuestos generales del Estado de 2010, ponen de manifiesto que la cantidad total a gestionar por las CC AA asciende a 3.223,78 millones de euros, como suma de sus actuaciones en programas de fomento de empleo (1.836,55 millones de euros; 84,5% del total sin bonificaciones a la contratación), formación (1.137,31 millones de euros; 46,7% del total) y la cantidad que pueden elegir entre ambos tipos de programa (249,91 millones de euros); o lo que es lo mismo, las CC AA gestionarán el 72,6 % del total. En las políticas de formación para desempleados, las CC AA gestionan el 81,8 % y en relación con los empleados el 36,8 %, dado que el presupuesto de la formación para personas ocupadas se reparte entre las CC AA, las empresas que se bonifican por sus

25 https://www.redtrabaja.es/es/portaltrabaja/resources/pdf/informacion/publicaciones/periodicas/pdf_memoria/Informe_Anual_08_SPEE_web.pdf

20

actividades formativas, y los agentes sociales a través de la Fundación tripartita para la formación en el empleo.

Es necesaria una reforma y modernización de los Servicios Públicos de Empleo, con incremento de la dotación de sus recursos humanos, la revisión de las políticas activas de empleo, y la revisión de cuáles son y puede ser los agentes (públicos y privados) responsables de la intermediación laboral. Una vez culminado el proceso de traspaso de competencias a las CC AA (sólo pendiente aún la del País Vasco) cabe pensar en un nuevo mapa competencial y organizativo. Competencial, porque la regulación de las medidas de política activa de empleo debería ser suficientemente amplia y flexible para que las CC AA puedan tener amplios espacios de actuación para desarrollar las suyas de acuerdo con las realidades territoriales y sectoriales en las que operan; organizativo, porque cada vez es más necesaria una buena y eficaz coordinación de los diferentes servicios de empleo que garantice la unidad de mercado en todo el territorio español y la igualdad de todos los ciudadanos a los servicios públicos de empleo de todos los Estados de la UE. A partir de todas estas premisas, cabe pensar en la elaboración de un nuevo marco normativo que adecue el vigente a la nueva realidad competencial, organizativa y sectorial del mercado de trabajo, en estrecha coordinación con la política de la UE.

Dado que la gestión de las políticas de empleo está transferida a las CC AA, la política de empleo del gobierno español ha de hacerse en estrecha relación con las autonomías, con una participación activa de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos laborales. Hay que sumar esfuerzos, y nunca restar, en la tarea de creación de empleo y de reducción del desempleo. También debe haber una implicación activa de las Administraciones Locales, ya que son las que conocen de primera mano la realidad del empleo en su territorio. Y una participación muy estrecha de los agentes sociales. Por ello, debe valorarse de forma positiva el acuerdo alcanzado en el Senado el día 29 de octubre de 2009, a partir de una previa proposición no de ley del grupo popular, sobre los retos y objetivos de la política de empleo para el próximo futuro en España , que deberá realizarse por el gobierno de forma coordinada con las CC AA y los agentes sociales, “para que el empleo sea la prioridad de todas las administraciones y para que de esta situación de dificultad se salga sin perder calidad en el trabajo”. En el mismo texto, se insta al gobierno a que plantee, en el ámbito del diálogo social, “nuevas medidas destinadas a favorecer el empleo, el reciclaje y la formación para lograr que la política de empleo alcance el mayor de los éxitos posibles, teniendo en cuenta el conjunto de propuestas aprobadas por el Parlamento en la presente legislatura”.

6. El traspaso, aún pendiente, de la gestión de las políticas activas de empleo a la CC AA del País Vasco.

Concluyo el análisis de la política de empleo y el encaje estatutario dentro del marco constitucional con unas breves referencias a la CC AA que aún no ha asumido las competencias en esta materia, el País Vasco, y lo hago por la reciente aprobación del Servicio Vasco de Empleo que ha de ser quien se encargue de gestionar la competencia una vez que se haga efectiva durante este año.

El Boletín Oficial autonómico publicó el último día del pasado año la Ley 2/2009 de 23 de diciembre, de presupuestos generales para 201026. En su disposición adicional

26 http://www.euskadi.net/cgi-bin_k54/bopv_20?c&f=20091231&a=200906808 21

segunda se dispone la creación de Lambide-Servicio Vasco de Empleo. La creación del servicio autonómico guarda estrecha relación con el futuro traspaso de las políticas activas de empleo, y digo futuro porque aún no se conoce la fecha exacta del traspaso, que no parece estar condicionada sólo a los acuerdos entre los gobiernos español y vasco, sino también a los existentes entre los grupos socialista y nacionalista vasco del Congreso de los Diputados.

En efecto, la ley presupuestaria de 2010 crea el servicio autonómico de empleo, configurándolo como “un ente público de derecho privado, dotado con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, adscrito al departamento del Gobierno Vasco competente en materia de empleo”, que ejercerá su actividad sometido a las normas de Derecho civil mercantil y laboral que le sean aplicables, excepto cuando ejerza potestades administrativas, en cuyo caso le será de aplicación la Ley 30/1992 , y demás normativa general y sectorial de carácter público.

La hoja de ruta del servicio autonómico, su razón de ser o finalidad, es según el texto ahora examinado “contribuir al pleno desarrollo del derecho al empleo, estable y de calidad, y favorecer la configuración de un mercado de trabajo que contribuya de forma eficiente a garantizar la empleabilidad de las personas trabajadoras, y a cubrir las necesidades de personal adaptado a los requerimientos de las empresas, así como a favorecer la cohesión social y territorial, a través de la gestión de las políticas de empleo que le sean encomendadas en el ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma de Euskadi”. En cuanto a sus funciones, se incluyen las siguientes:

“a) Gestionar programas de empleo y de formación para el empleo con una atención especial a los colectivos con mayor riesgo de exclusión social, incluyendo la aprobación y tramitación de las correspondientes convocatorias subvencionales.

b) Gestionar la orientación laboral, la prospección y la información de las variables del mercado de trabajo, la evolución de los perfiles ocupacionales y los requerimientos profesionales.

c) Gestionar la intermediación laboral y llevar el registro de demandantes de empleo, así como la recepción de la comunicación de contratos laborales, sus prórrogas y terminaciones.

d) Autorizar y ejercer las demás competencias relativas a las agencias de colocación que actúen en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

e) Articular la coordinación con las entidades que participan en la ejecución de programas de empleo y de formación para el empleo.

f) Ejecutar las funciones relativas a la Red Eures (Servicios Europeos de Empleo) de la Unión Europea.

g) Ejercer la potestad sancionadora en materias relativas al empleo y desempleo, en los términos establecidos en la legislación específica.

22

h) Impulsar activamente el diseño y ejecución de planes específicos de promoción del empleo en aquellos ámbitos locales y/o sectoriales en que resulte prioritario, impulsando el consenso de los agentes afectados y desarrollando operaciones integrales de diagnóstico y ejecución de actuaciones de apoyo al empleo.

i) Gestionar proyectos experimentales, especialmente de ámbito europeo, que permitan desarrollar nuevos enfoques y soluciones en la prestación de servicios de empleo.

j) Desarrollar cualesquiera otras funciones que, en materia de política de empleo o de inserción, le atribuyan las leyes y sus estatutos o le encomiende el Consejo de Gobierno o el departamento competente en materia de empleo en el ámbito de sus competencias”.

La norma remite a un futuro desarrollo reglamentario la forma de integración “de los medios personales y materiales de los órganos de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi que vinieran desempeñando las funciones que asume Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, de Egailan, S.A., Sociedad de Promoción de la Formación y el Empleo, y de los medios que se traspasen del Servicio Público de Empleo estatal en el marco de la transferencia de las políticas activas de empleo”. Igualmente se remite al desarrollo reglamentario la especificación de las condiciones “en las que se producirá el inicio de las actividades de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo y la subrogación de éste en los bienes, derechos y obligaciones vinculados o derivados del ejercicio de las funciones que pasen a ser desempeñadas por el ente”.

En definitiva, ya hay regulación normativa del nuevo servicio autonómico de empleo, pero no hay competencias transferidas en materia de gestión de políticas activas de empleo. Sin las segundas será difícil que el primero tenga virtualidad, y de ahí la importancia del acuerdo político sobre el traspaso. De todas formas, recordemos cuánto tardó, por ejemplo, el gobierno andaluz en la transferencia; podrá argumentarse que se trataba de de dos gobiernos de diferente color político y que ahora tienen uno sólo, pero nadie puede asegurar que aún y tratándose del mismo color político tengan los mismos intereses estratégicos.

IV. La asunción de competencias en materia de ITSS por las CC AA. El traspaso ya realizado a Cataluña.

1. Consideraciones previas.

Es objeto de análisis “el traspaso de funciones y servicios en materia de Función Pública Inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social” a la Generalidad de Cataluña, aprobado por el Consejo de Ministros del 26 de febrero de 201027 y que entró en vigor el 1 de marzo, una vez publicados en el BOE y en el DOGC28 el Real Decreto 206/2010 de 26 de febrero. Más concretamente, según dispone el apartado B) 2 del Acuerdo de traspaso, “se traspasan a la Generalitat las funciones y los servicios que, en el ámbito territorial de Cataluña, ejerce la Administración del Estado en relación con los funcionarios que, integrando el Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y el Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, pasen a depender

27 http://www.boe.es/boe/dias/2010/03/01/pdfs/BOE-A-2010-3238.pdf

28 http://www.gencat.cat/eadop/imatges/5577/10056075.pdf 23

orgánica y funcionalmente de la Generalitat de Cataluña, garantizándose los principios de ingreso único y convocatoria única en ambos cuerpos y de movilidad entre Administraciones”. Cataluña abre el camino, de esta manera, para que la ITSS pueda ser transferida a otras autonomías que así lo tengan también previsto en sus EA.

He preparado este texto, en primer lugar con materiales sobre el EAC que he ido elaborando desde su entrada en vigor en julio de 2006 y que siguen siendo muy útiles para situar el debate del traspaso en términos constitucionales y estatutarios; en segundo término, con la lectura y atento examen de toda la documentación que he podido conocer sobre el traspaso propiamente dicho desde que se alcanzaron los primeros acuerdos en la materia en la Comisión Bilateral de transferencias Estado –Generalidad de Cataluña; en tercer lugar, he hablado directamente con las personas afectadas por el traspaso para conocer “en vivo y en directo” como se ha producido; por último, y desde luego son los documentos más importantes, he analizado el texto del Real Decreto 206/2010 y del convenio de colaboración suscrito entre la administración central y la autonómica el 5 de marzo29.

Tuve oportunidad de abordar la cuestión en un artículo publicado en el Diari de Girona el 10 de abril de 2006. En dicho artículo puse de manifiesto que me parecía necesario y conveniente destacar un cambio de trascendental importancia operado en el (entonces todavía proyecto de reforma del) EAC, referido a la dependencia orgánica de la ITSS, cuerpo nacional encargado de velar por el cumplimiento de la normativa laboral y de Seguridad Social, y apuntaba que el nuevo artículo 170. 2 del EAC llevaba a la necesidad, y conveniencia, de una adecuada articulación de las relaciones entre las autoridades del Estado y de la CC AA para garantizar la actuación coordinada y eficaz de la ITSS. Dicha articulación, decía entonces, “puede llevarse a cabo a través de diversas técnicas jurídicas previstas por la normativa administrativa, muy especialmente los convenios de colaboración regulados en el artículo 6 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común30. Avala esta interpretación el artículo 175.1 del EAC, que dispone que la Generalitat y el Estado, en el ámbito de sus competencias respectivas, "pueden suscribir convenios de colaboración y hacer uso de los otros medios de colaboración que consideren adecuados para cumplir los objetivos de interés común".

Ya entonces apuntaba que esta nueva regulación provocaría una buena dosis de polémica, y que se manifestaba en los debates parlamentarios que tuvieron lugar en la Comisión Constitucional del Congreso el día 15 de marzo del mismo año31. Por ejemplo, por el grupo popular se destacó que el nuevo EA implicaba la transferencia de la ITSS al territorio de la Generalidad, avanzando de esta forma en “la sustitución de la Administración General del Estado en el territorio de Cataluña”, y se criticó la reforma por entender que perjudicaría la eficacia del funcionamiento del Estado. La diputada popular Sra. Sáenz de Santamaría sostuvo que, de prosperar el nuevo texto estatutario, “se va a producir la paradoja de que para ejercitar competencias estatales en materia de inspección de trabajo, el Estado, el Sr. Caldera, tendrá que dirigirse a la Generalitat para que le ceda su funcionarios a fin de que le auxilien para ejecutar competencias

29 http://www.boe.es/boe/dias/2010/03/09/pdfs/BOE-A-2010-3968.pdf

30 http://www.boe.es/boe/dias/1992/11/27/pdfs/A40300-40319.pdf

31 http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/DS/CO/CO_510.PDF 24

estatales”. Por el contrario, por parte del grupo socialista se destacó que la mayor parte de las funciones que desempeñan los miembros de la ITSS ya están atribuidas, a través de la competencia ejecutiva en materia de trabajo y relaciones laborales, a las CC AA, y por ello es por lo que se explica que se les pase a atribuir la dependencia orgánica. No obstante, el diputado socialista Sr. Jáuregui tuvo especial interés en destacar que, si bien los funcionarios dependerían orgánicamente de la comunidad autónoma a la que prestaran sus servicios, el acto de la inspección se mantendría unido, es decir que se garantizaría la unidad en la prestación de servicio.

En fin, concluía mi artículo enfatizando que “más allá del debate competencial, la cuestión que ninguna Administración deberá perder de vista cuando deba ponerse en marcha el texto que se apruebe es cómo garantizar el funcionamiento eficaz y eficiente de un servicio público que interesa a gran parte de la ciudadanía en su vida cotidiana, y cómo garantizar que los miembros de la ITSS puedan desarrollar su actividad con todos los medios técnicos, económicos y humanos que refuercen la eficacia de cada actuación”. Releído el texto publicado hace ya más de cuatro años, creo que sigue teniendo valor y por ello lo he incorporado parcialmente al texto de esta ponencia.

Por último, formulo una observación referida a la aceptación por parte estatal del traspaso de la ITSS; ésta, se manifiesta claramente en la norma por la que se crea la escuela de la ITSS, en concreto el Real Decreto 1223/2009, de 17 de julio 32, que prevé la participación de las CC AA, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 42/1997 en los procesos de selección, formación y perfeccionamiento de los funcionarios de la ITSS, tareas justamente encomendadas a la nueva escuela, que deberán llevarse además a cabo en coordinación con las que efectúen las CC AA con ámbito territorial. En la introducción de la norma se enfatiza que la participación y colaboración no sólo debe mantenerse sino también intensificarse en la situación actual, “en la que, como consecuencia de las reformas operadas en los Estatutos de Autonomía, puede producirse el traspaso orgánico de los Cuerpos de Inspección”.

2. El proceso de reformas estatutarias y la asunción de competencias en materia de ITSS.

Paso a realizar, a continuación, algunas consideraciones generales sobre el proceso de reformas estatutarias y la asunción de competencias en materia de ITSS por algunas autonomías.

A) ¿Qué decir, de la nueva articulación competencial de la ITSS, organismo garante del cumplimiento de la normativa laboral y de protección social? Veamos el contenido de varios preceptos de diversos EA que se pronuncian sobre esta materia, y también la normativa aprobada por alguna autonomía y que incide sobre el marco normativo de la ITSS.

a) En el EAC, el artículo 170 dispone que le corresponde a la Generalidad la competencia ejecutiva en materia de trabajo y relaciones laborales y que dicha competencia (número 2) se extiende a la función pública inspectora en todo lo previsto en el artículo, y que a tal efecto, “los funcionarios de los Cuerpos que realicen dicha función dependerán orgánica y funcionalmente de la Generalitat. A través de los

32 http://www.boe.es/boe/dias/2009/07/18/pdfs/BOE-A-2009-11933.pdf 25

mecanismos de cooperación previstos en el Título V se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social”·

b) En el Estatuto de Andalucía, el artículo 63.2 dispone que le corresponde a la Junta de Andalucía la competencia ejecutiva sobre la función pública inspectora en todo lo previsto en el apartado anterior, y que a tal efecto “los funcionarios de los cuerpos que realicen dicha función dependerán orgánica y funcionalmente de la Junta de Andalucía. A través de los mecanismos de cooperación previstos en el presente Estatuto se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social, ejerciéndose las competencias del Estado y de la Junta de Andalucía de forma coordinada, conforme a los Planes de actuación que se determinen a través de los indicados mecanismos”.

c) En el Estatuto de Aragón, su artículo 77 regula las competencias ejecutivas e incluye en su apartado 2º las de trabajo y relaciones laborales, disponiendo que también le corresponde la competencia ejecutiva sobre la función pública inspectora propia en todo lo previsto en el mismo y que a tal efecto, “los funcionarios de los cuerpos que realicen dicha función dependerán orgánica y funcionalmente de la Comunidad Autónoma. A través de los mecanismos de cooperación previstos en el presente Estatuto se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social, ejerciéndose las competencias del Estado y de la Comunidad Autónoma de forma coordinada, conforme a los Planes de actuación que se determinen a través de los indicados mecanismos”.

d) Con respecto al País Vasco, hemos de referirnos al Decreto 17/2008, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de la Inspección de Seguridad y Salud Laborales, el Decreto 18/2008, de 29 de enero33, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de las cooperativas, y el Decreto 19/2008, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de minas, canteras y túneles.

La primera norma, que paso brevemente a examinar, se dicta por el gobierno autonómico para reforzar el control del cumplimiento de la normativa de seguridad y de salud laborales, un ámbito en el que la CC AA ostenta competencias exclusivas en todo aquello que afecte a las cooperativas, minas, canteras y túneles, y administraciones públicas vascas. De ahí que esta norma sea de carácter general y deba integrarse con las otras normas publicadas el mismo día en el BOPV y que se refieren a los ámbitos específicos de actuación de la autonomía. El gobierno vasco se apoya para dictar esta norma en las competencias que le atribuye el EA.

El capítulo I regula el sistema de seguridad y salud laborales de la CC AA, de sus funciones y ámbito. Es decir, se trata de poner en marcha “el conjunto de principios legales, normas, órganos, medios materiales y personales que contribuyen al adecuado cumplimiento de las normas sobre prevención de riesgos laborales”, en los ámbitos enumerados con competencia exclusiva autonómica. Dado que la nueva norma tiene una identidad sustancial en muchos de sus contenidos con la normativa estatal sobre ITSS, no sorprende que se hayan incorporado a la norma autonómica preceptos recogidos en

33 http://www.euskadi.net/cgi-bin_k54/bopv_20?c&f=20080220&a=200801048 26

la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, de ordenación de la ITSS, ya que el objetivo claramente señalado por las autoridades autonómicas es el de evitar confusiones normativas y garantizar la seguridad jurídica y la claridad interpretativa a favor de los destinatarios.

El capítulo II regula la organización del sistema de inspección de seguridad y salud laborales. La Inspección se adscribe a la Subdirección Técnica de Osalan, la cual se configura como la autoridad central de dicha Inspección en los términos previstos en el Convenio número 81 de la OIT. En fin, conviene recordar que la norma no puede invadir los espacios de actuación reservados a la ITSS, y de ello son muy conscientes sus redactores, ya que entre las medidas derivadas de la actividad investigadora se encuentra (art.7.10) “informar a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando las irregularidades sean de su competencia”, y cuando las denuncias se refieran a competencias de la ITSS la nueva Inspección autonómica “dará traslado de los hechos denunciados a aquélla a los efectos oportunos”.

En principio, podría hablarse, a mi parecer, de una norma que, junto con las restantes aprobadas y publicadas el mismo día en el BOPV, sienta las bases para la creación de una Inspección propia de la autonomía en aquellos ámbitos sociolaborales en los que la normativa estatutaria le ha atribuido competencia exclusiva. Pero no lo entendió así la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en su sentencia de 7 de mayo de 2009 (núm. de recurso 991/2008) estimó el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra el Decreto 18/2008 y declaró su nulidad de pleno derecho, con la excepción (y sólo parcial) del artículo relativo a las competencias sancionadoras.

En el mismo sentido que otras sentencias que se han dictado contra los restantes Decretos, el Tribunal acoge la tesis de la Abogacía del Estado de que el Gobierno vasco carece de competencia normativa para dictar el Decreto 18/2008 (y también los restantes sobre la actuación inspectora), y que con dichos preceptos se va más allá de las facultades organizativas de que dispone una autonomía respecto a sus competencias en materia de trabajo y relaciones laborales, incidiendo, según la abogacía del Estado, “en la normativa básica de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, e invadiendo competencias en materia de procedimiento sancionador en el orden social”. El tribunal hace suyas prácticamente todas las argumentaciones expuestas.

B) Conviene recordar que el TC ya se pronunció sobre el posible traspaso de la ITSS a las autonomías en su sentencia núm. 195/1996 de 28 de noviembre34, concretamente en su fundamento jurídico núm. 16. En dicha sentencia se afirma que:

“Para resolver la cuestión planteada es preciso partir de que la Ley 8/1988 contempla a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social solamente desde la perspectiva del procedimiento sancionador, sin entrar a determinar, ni su naturaleza, ni sus funciones, toda vez que su objeto no fue el de delimitar las competencias estatales en materia de inspección, ni la adscripción orgánica o funcional de un determinado cuerpo de inspectores, sino la fijación del alcance y límites de la actividad inspectora en el procedimiento de declaración de infracciones e imposición de sanciones. De modo que las alusiones a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (única existente en la fecha de publicación de la Ley) no implican atribución de competencias, sino que tienen, 34 http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1996-0195

27

exclusivamente, un valor instrumental, a efectos de determinación del procedimiento. E interpretada de ese modo, que el Abogado del Estado no excluye, la redacción originaria de la Ley 8/1988, por sí sola, no impide que la Comunidad actora se dote de su propio servicio de inspección, ni que, eventualmente, éste pueda actuar en el ámbito competencial que le corresponda. Cabe entender, en este sentido, que las referencias a la Inspección de Trabajo de la Ley 8/1988, al menos en su primera redacción que es la aquí relevante, se hacen a la configuración vigente en aquel momento de aquella Inspección, por lo que, en sí misma considerada, tal redacción originaria no podría obstaculizar eventuales modificaciones posteriores de dicha configuración ni impedir el ejercicio de las competencias autonómicas.

Así entendidas, las referencias a las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, contenida en los arts. 1.2, 11.3, 36.1, 42.1, 46.4, 47.1, 48, 49 y 52 no vulnera el orden constitucional de competencias”.

C) Conviene también recordar que la normativa reguladora de la ITSS ya preveía una posible adscripción orgánica de funcionarios de la ITSS a una administración autonómica. En efecto, el artículo 17 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, se refiere al acuerdo de ambas administraciones para la creación de la comisión territorial “como órgano de cooperación bilateral para facilitar el cumplimiento de los cometidos propios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, y permite que en dicho acuerdo se pueda prever “la adscripción orgánica de funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la Administración Autonómica”.

D) De acuerdo con lo dispuesto en el EAC, y en la misma línea se pronuncian los Estatutos andaluz y aragonés, y una vez producido el traspaso de la función pública inspectora a partir del 1 de marzo de 2010, la ITSS tendrá dependencia orgánica y funcional del ámbito político autonómico, sin perjuicio de la necesaria colaboración y cooperación entre el Estado y las autonomías, ya que hay competencias en materia de protección social que siguen siendo competencia exclusiva del Estado y que no se han visto modificadas en la nueva normativa autonómica y que , por consiguiente siguen estando adscritas al ámbito estatal, sin que me olvide en ningún caso del principio de unidad de acto recogido legalmente en la normativa reguladora de la ITSS. En el EAC se dispone que a través de los mecanismos de cooperación previstos en cada uno de ellos, respectivamente, “se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social”, mientras que los Estatutos andaluz y aragonés añaden que las competencias estatales y autonómicas se ejercerán de forma coordinada, “conforme a los planes de actuación que se determinen a través de los indicados mecanismos”.

3. Análisis del recurso de inconstitucionalidad sobre la asunción de competencias en materia de función pública inspectora laboral 35 , y de la STC 31/2010. Su relación con la asunción de competencias ejecutivas en materia laboral.

Me detengo primero en el examen del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el grupo popular y en las alegaciones formuladas por el Parlamento de Cataluña, el

35 Vid un análisis más detallado en Rojo Torrecilla E. “Una primera y provisional aproximación al contenido sociolaboral del Estatuto de Autonomía de Cataluña”. Molina Navarrete C (coordinador), La dimensión sociolaboral de los nuevos Estatutos de Autonomía, Un estudio particular de los Estatutos Andaluz y Catalán. Mergablum. CARL, 2007.

28

gobierno autonómico y la abogacía del Estado, para examinar después la resolución del TC en el apartado que está siendo objeto de estudio.

A) Para un precepto de especial importancia en materia laboral, cual es el artículo 112 que fija las competencias ejecutivas de la autonomía, la tesis de los recurrentes era que se vulneraba la doctrina del TC sobre el concepto material de legislación (ley + reglamento). Por ello, al integrar el nuevo artículo 112 en el contenido funcional de la competencia ejecutiva el ejercicio de la potestad reglamentaria, “está restringiendo, por tanto, la correlativa competencia del Estado”, y de ahí que la contradicción sea “radical e insalvable” y que ello debía llevar a declarar la inconstitucionalidad del inciso “la potestad reglamentaria, que comprenden la aprobación de disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado”. El recurso criticaba la tesis del Dictamen del Consejo Consultivo de la Generalidad, que avalaba la constitucionalidad del precepto examinado por entender que si bien es contrario a la jurisprudencia constitucional “ésta trae causa de un contenido estatutario (artículo 25.2 del EAC de 1979) que, una vez modificado, tendrá que reajustarse al cambio producido”.

En su recurso del artículo 170, dedicado a trabajo y relaciones laborales, los recurrentes criticaban primeramente la nueva terminología del precepto, que a su parecer “introduce una forma de delimitación más amplia y expansiva que fue justamente lo que quiso cortar el TC”, y sustentaban su argumentación con cita de varias de sus sentencias. Ahora bien, el recurso exponía que este cambio por sí solo no parecía suficiente para constituir una verdadera inconstitucionalidad, y que tal se produciría en su caso cuando la Generalidad fuera más allá del artículo 149.1.7º y “asumiera alguna competencia reservada al Estado”.

Por consiguiente, la crítica más dura no venía dada por el contenido del artículo 170.1, sino por su relación con el artículo 112 (función ejecutiva), ya que según los recurrentes la atribución a la autonomía de la competencia reglamentaria para la ejecución de la legislación laboral “produciría efectos especialmente contrarios a la Constitución en materia laboral, es decir porque el juego combinado de los artículos 112 y 170 del Estatuto resultaría especialmente nefasto para el conjunto del sistema diseñado por la Constitución”.

Con respecto a la atribución a la Generalidad de la adscripción orgánica y funcional de los miembros de la ITSS que lleven a cabo la función pública inspectora de la Generalidad, además de recordar que realizan actuaciones que siguen correspondiendo competencialmente al Estado en cuanto a su conocimiento, exponían un argumento de calado más político, cual es que dicha adscripción “provocará la ruptura de lo que hasta ahora venía siendo el cuerpo nacional de la inspección de trabajo, cuya unidad garantizaba la igualdad básica de las condiciones de trabajo de todos los españoles, así como el igual tratamiento ante la ley de los empresarios” .

B) En sus alegaciones al recurso, el núcleo duro y más destacado de las que formulaba el Parlamento (sus tesis son semejantes a las defendidas por el gobierno autonómico), se contenía en el apartado de defensa del Título IV dedicado a las competencias autonómicas. El Parlamento reconocía que se había utilizado una técnica no seguida hasta entonces para delimitar el ámbito competencial, que sustentaba en una determinada lectura abierta del artículo 149.1.1 CE en relación con el artículo 149.1.3, de tal forma que el EAC delimitaba en positivo las competencias asumidas por la autonomía e incorporaba funciones no expresamente reservadas al Estado por la CE, y

29

que llevaba por una parte a definir el alcance de cada uno de los tipos de competencias, y por otra a “la fijación de una relación detallada de submaterias dentro de cada ámbito material general, especificando las potestades concretas asumidas por la Generalidad en cada caso”. Se argumentaba con claridad que se quería dotar de nuevos contenidos a la autonomía de la Comunidad y en consecuencia redimensionar el bloque de constitucionalidad, y por consiguiente había que tener presente “que el enjuiciamiento de tales novedades estatutarias no puede basarse en criterios jurisprudenciales dictados en circunstancias, procedimientos y normas cuyas características difieren sustancialmente del supuesto presente”.

El núcleo básico de la tesis del Parlamento para justificar la constitucionalidad del artículo 112 del EAC, que atribuye competencias ejecutivas a la Generalidad, es que la interpretación de qué debe entenderse por “legislación” que efectuó el TC a partir de la primera sentencia 18/1982 (alcance material y no formal, con inclusión de la potestad reglamentaria y no sólo de la puramente legislativa) se realizó a partir del contraste entre el marco constitucional (artículo 149.1) y las previsiones de los anteriores EA (y recuerdo ahora que el EAC excluía expresamente de su ámbito competencial de ejecución la función reglamentaria), por lo que el Estado asumía la potestad reglamentaria al amparo del artículo 149.1.3 CE.

Ahora bien, como el nuevo EAC sí incorpora expresamente la potestad reglamentaria dentro del nivel funcional de las competencias ejecutivas, el artículo 112 “encuentra pleno acomodo constitucional ya que se trata de una potestad que en los términos del artículo 149.3 CE no ha sido atribuida expresamente al Estado por parte de la Constitución”.

Con respecto a las críticas sobre el “nuevo modelo” de la ITSS, el Parlamento enfatizaba con buen criterio a mi entender que aquello que se pretendía poner en marcha era “un sistema de dependencia variada en función de las tareas desempeñadas, y que además no tiene por qué implicar la ruptura de un cuerpo nacional”, exponiéndose y defendiendo además, también con buen criterio, que la apelación que hace el EAC (y que también efectúan los Estatutos de Andalucía y Aragón) a los procedimientos de coordinación con la Administración General del Estado “es perfectamente adecuada e incluso necesaria cuando se dan situaciones de doble relación”. Por fin, se argumentaba que hay distintas fórmulas que tienen cabida en la CE sobre la adscripción de la Inspección a una u otra Administración, de forma total o parcial, y para justificar la bondad jurídica de la tesis elegida por el EAC se recordaba la existencia de “cuerpos nacionales de docentes universitarios, y su dependencia orgánica y funcional de su respectiva Universidad”.

Para la abogacía del Estado, la nueva regulación estatutaria en materia de función pública inspectora laboral, con adscripción de dependencia orgánica y funcional a la Generalitat, sería conforme a la CE en cuanto que dicha dependencia va vinculada a la titularidad autonómica de las competencias ejecutivas y además no interferiría en la regulación de cuestiones básicas del régimen jurídico de la ITSS como “la unidad de cuerpo, condiciones de acceso, selección, derechos y deberes”.

C) La STC 31/2010 se ha pronunciado sobre las tres cuestiones planteadas en el recurso, siendo especialmente en este punto su interpretación del art. 112, dado que condiciona el ámbito de actuación competencial de la Generalitat en Cataluña en materia laboral recogido en el artículo 170. La sentencia desactiva la interpretación amplia de la

30

competencia ejecutiva propugnada por el EAC (asunción de la potestad reglamentaria de alcance general) y se remite, sin mayor explicación para refutar la tesis autonómica, a la doctrina elaborada por el alto tribunal en anteriores sentencias, y con cita de la sentencia núm. 51/2006 de 16 de febrero destaca que en el ámbito ejecutivo “puede tener cabida una competencia normativa de carácter funcional de la que resulten reglamentos internos de organización de los servicios necesarios para la ejecución y de regulación de la propia competencia funcional de ejecución y del conjunto de actuaciones precisas para la puesta en práctica de la normativa estatal”, para concluir tajantemente que “sólo entendida en esa concreta dimensión, la potestad reglamentaria a que se refiere el art. 112 EAC, limitada a la emanación de reglamentos de organización interna y de ordenación funcional de la competencia ejecutiva autonómica, no perjudica la constitucionalidad del art. 112 EAC”, afirmación que lleva a decir al grupo de expertos de la CC AA de Cataluña que analizó la sentencia que “de la interpretación efectuada (por el TC) del art. 112 se puede concluir que el objetivo que se propuso el Estatuto será casi imposible de conseguir sin una intervención del legislador estatal”36 37.

La interpretación reseñada de qué debe entenderse por competencias ejecutivas lleva a la desestimación del recurso contra el art. 170.1 EAC respecto a la crítica a la definición de las competencias autonómicas recogidas en el mismo38. Con relación a la competencia en materia de función pública inspectora laboral, la sentencia reconoce la competencia autonómica para la autoorganización de los servicios correspondientes para velar por el cumplimiento de las competencias asumidas en materia de ejecución de la legislación laboral, que incluye, y se trae a colación la importante sentencia núm. 249/1988 de 20 de diciembre, “el establecimiento del sistema de organización y funcionamiento de la acción inspectora y sancionadora orientada al cumplimiento de dicha legislación”, y que una determinada adscripción competencial, como la aprobada por el EAC, no implica la quiebra del principio de igualdad en la aplicación de la ley (en este caso laboral) por razón del territorio de actuación de los miembros de la ITSS, ya

36 “Informe sobre...”, ob cit., pág. 27.

37 Un sector de la doctrina constitucionalista catalana se ha mostrado especialmente crítico con la STC en su interpretación, o reinterpretación de las competencias autonómicas. Con respecto al art. 112, el profesor Antoni Bayona ha destacado que el TC rechaza “la propuesta ciertamente molesta del articulo 112 EAC, en el sentido de permitir a la Generalitat ejercer una potestad reglamentaria de segundo grado, potestad que el Tribunal circunscribe a los ámbitos estrictamente organizativos o vinculados a la prestación de servicios o aspectos meramente funcionales de las tareas administrativas de ejecución”. “La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la definició de competències exclusives, les compartides i les executives”. Revista catalana de Dret Públic, número especial STC sobre l’Estatut, juliol 2010. http://bit.ly/bSkReF

38 Sobre la impugnación del art. 170.1 e), relativo a la determinación de los servicios mínimos de las huelgas que tengan lugar en Cataluña, el TC reafirma que la autoridad competente para ello es la que tenga la “responsabilidad política del servicio en cuestión”, sea estatal o autonómica, y de ahí que la interpretación del precepto no sea la deseada por la autonomía catalana, en cuanto que la Generalitat será competente en su ámbito territorial únicamente en aquellos casos en los que le corresponda dicha responsabilidad, afirmando la sentencia que “al margen quedan, por tanto, los supuestos de huelgas en servicios esenciales que, radicados o prestados en territorio catalán – y sólo en él o también en otros territorios – son de la competencia del Estado por corresponderle la responsabilidad jurídica del servicio en cuestión”. Sobre las fórmulas jurídicas que permitirían una mayor participación de la Generalitat en la determinación de los servicios mínimos en tales supuestos, mediante fórmulas cooperativas, puede consultarse el Dictamen 19/2010 de 19 de julio, del Consell de Garanties Estatutàries. http://bit.ly/9r6Y9i

31

que es a la legislación laboral, que es competencia exclusiva del estado, “y no a una determinada modalidad de organización de la acción inspectora, a la que corresponde garantizar dicha igualdad”. La sentencia deja abierta la posibilidad de que se mantenga la actual dualidad de funciones de los miembros de la ITSS, así como también de que se mantenga la unidad del cuerpo nacional, si bien tampoco cierra las puertas a que pueda optarse por las alternativas contrarias39.

4. El traspaso de la ITSS a Cataluña.

4.1. El período previo a la aprobación de la normativa reguladora del traspaso.

Paso ya a explicar el traspaso de la ITSS, centrando mi atención en primer lugar en el período vivido entre el primer acuerdo alcanzado en la materia el 10 de enero de 2008 y la aprobación del Real Decreto de traspaso por el Consejo de Ministros de 26 de febrero de 2010.

A) El primer acuerdo sobre el traspaso se produce en la cuarta reunión de la Comisión Bilateral celebrada el 10 de enero de 2008. En la nota de prensa oficial del MAP (MAP) se informa del compromiso alcanzado “sobre el futuro modelo que permitirá hacer efectivo el traspaso en materia de Inspección de Trabajo, que se deriva del artículo 170.2 del Estatuto. El Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que responde a una concepción integral, requiere que, previamente al traspaso, se establezcan entre ambas partes sus premisas organizativas y funcionales. Este acuerdo permite impulsar la creación de la Agencia Catalana de Inspección de Trabajo, su colaboración con la AGE y los ajustes legislativos precisos para asegurar la coordinación en el ámbito laboral y de Seguridad Social”. En la citada Comisión se acordó que el acuerdo definitivo del traspaso se cerraría el 30 de junio.

En una nota del Departamento de Trabajo autonómico sobre el acuerdo, publicada el mismo día, se explicaba el contenido del acuerdo alcanzado, al igual que se hacía en la nota de la autoridad central estatal de la ITSS, y las bases sobre las que debía instrumentarse el texto definitivo. De dichas bases me interesa destacar las referencias, y legalmente no podría ser de otra forma, a que el sistema de ITSS “se regirá por los principios generales de concepción única e integra, ingreso único en los cuerpos del sistema y movilidad entre Administraciones y unidad de función inspectora en todas las materia del orden social. Ambas administraciones acordarán los términos en que se pueda producir la unidad de actuación inspectora”, y también que la AGE consideraba imprescindibles “reforzar los mecanismos de cooperación multilateral para garantizar la aplicación en todo el Estado de los principios generales del Sistema de la Inspección del Trabajo y Seguridad Social”.

B) Un mes más tarde de lo previsto inicialmente, en concreto el 30 de julio de 2008, la Comisión Bilateral alcanzó el acuerdo relativo al traspaso de la ITSS a Cataluña40, del

39 “Esta regulación estatutaria no impide, pero tampoco implica, que se mantenga la actual dualidad de funciones de los funcionarios del cuerpo nacional de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en la medida en que se sigan atribuyendo a los mismos cometidos y funciones correspondientes a materias tanto de competencia autonómica como de competencia estatal. Al mismo tiempo, tampoco implica necesariamente la ruptura de la unidad del cuerpo nacional de funcionarios ni impide su mantenimiento, lo que constituye una opción legal compatible con la regulación estatutaria”.

40 http://www.mpt.es/prensa/notas_de_prensa/notas/2008/07/20080730.html 32

que se informa debidamente en una nota informativa de la Dirección General de la ITSS de fecha 31 de julio, destacando que se compone de cuatro apartados: la relación de funciones que, en el ejercicio de las competencias transferidas a la Generalitat, corresponde ejercer a la Inspección en el ámbito territorial de Cataluña, “que actualmente ya viene desarrollando”; la ratificación y desarrollo de los principios generales aprobados en el acuerdo de 10 de enero, a los que se acompaña la referencia a la participación autonómica “en los procesos de ingreso, selección, formación, provisión de puestos y régimen disciplinario”; los mecanismos de coordinación y colaboración entre ambas administraciones para regular y garantizar “la aplicación de los principios de unidad de acción y de actuaciones inspectoras”; en fin, la llamada hoja de ruta con fijación de plazos para el desarrollo del acuerdo, que fijaba la fecha de “efectividad del traspaso” en el 1 de junio de 2.009.

Dicho acuerdo de 30 de julio tuvo su plasmación en un documento que finalmente no vio la luz pública pero que probablemente guarde bastante sintonía con el aprobado por el Consejo de Ministros del día 26 de febrero de 2010. Se trataba del “Proyecto de acuerdo de traspaso de servicios y funciones de la Administración del Estado a la Generalitat de Catalunya en materia de función pública inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, proyecto que recogía, de forma más técnica y bien articulada normativamente, los acuerdos alcanzados en la reunión del 30 de julio.

Quizás el apartado más interesante del non nato proyecto era su anexo, que regulaba el “contenido mínimo necesario” de la colaboración entre ambas administraciones, previendo la incorporación de fórmulas “para el ejercicio conjunto de la función pública de inspección en el orden social”; también, la regla general de unidad de función y de actuación en todas las materias del orden social, con un servicio común de atención a la ciudadanía y con “fórmulas de garantía de la unidad de función y de actuación en todas las materias del orden social, sin perjuicio de la resolución por cada administración de los procedimientos sancionadores en las materias de sus respectivas competencias”; igualmente, la unidad de ingreso en los cuerpos estatales; en fin, una base de datos de la ITSS “que integre de forma unitaria toda la información, así como el acceso y consulta de los registros y bases de datos de cada Administración, en las materias de orden social”.

C) La información oficial sobre el traspaso se detiene hasta el 21 de julio de 2009, fecha en que se reúne por séptima vez la Comisión Bilateral y acuerda dar el visto bueno al acuerdo de colaboración entre el Estado y el Gobierno de Cataluña en relación al traspaso de la ITSS41.

a) En la nota de prensa oficial del MAP puede leerse que “en virtud de este acuerdo, se prevé la creación de un consorcio AGE-Generalitat de Cataluña, paritario y presidido por la consejera de Trabajo de la Generalitat de Cataluña, para la prestación coordinada del servicio público de la inspección.

Además, se ha pactado la colaboración para la determinación de los aspectos generales sobre acceso, pruebas de selección y demás cuestiones de los procesos de ingreso, selección, formación, perfeccionamiento, especialización, provisión de puestos y régimen disciplinario de los funcionarios de Cuerpo de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y del Cuerpo de Subinspectores para garantizar los principios de

41 http://www.mpt.es/prensa/notas_de_prensa/notas/2009/07/20090721_02.html 33

ingreso y convocatoria únicos de estos cuerpos, así como la movilidad entre administraciones”.

b) Por otra parte, en la nota publicada por la Generalidad se destaca que Cataluña es la primera autonomía que asume la competencia de la ITSS, previéndose que el traspaso se haría efectivo el mes de marzo de 2010 coincidiendo con la creación de la agencia catalana de la ITSS. Ya se explica la futura creación de un consorcio entre ambas administraciones cuyo objetivo debería ser “garantizar la prestación coordinada del servicio público de la Inspección de Trabajo que dependerá orgánicamente de la Generalidad y el de la Inspección de la Seguridad Social que continua dependiendo del Estado”. También se exponía que el Consorcio “es una fórmula absolutamente innovadora para gestionar servicios de estas características y la previsión es que esté creado y en funcionamiento en la primavera de 2010”.

D) Poco antes del acuerdo de 21 de julio se había publicado en el Boletín oficial autonómico el Acuerdo de Gobierno 117/2009 de 7 de julio, de prórroga del programa de desarrollo y organización de la ITSS del Departamento de Trabajo autonómico42.

Dicho acuerdo tenía inicialmente una vigencia de dos años, y durante este período la persona nombrada como directora del programa debía proceder al análisis de la situación y de las necesidades de la ITSS en Cataluña, preparar toda la documentación y estudios que fueren necesarios para negociar el traspaso de la ITSS, y elaborar formular de cooperación interadministrativa con la AGE y la propia ITSS “para el ejercicio de la competencia en materia de inspección de trabajo prevista por el Estatuto de Autonomía de Cataluña”.

La finalidad de la puesta en marcha del programa era poder crear en el futuro inmediato un órgano directivo superior dentro de la estructura del Departamento responsable de la ITSS. A tal efecto, el programa debía impulsar “las políticas y programas necesarios para la plena asunción de las competencias ejecutivas sobre la función pública inspectora respecto a las materias previstas en el Estatuto, así como para la mejora, racionalización e integración de los procesos de trabajo, las estructuras organizativas y la promoción de actuaciones en los correspondientes ámbitos competenciales y la coordinación con la Administración del Estado”.

La prórroga del Acuerdo se justificó por la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de la agencia catalana de la ITSS, y muy especialmente porque “las finalidades del Programa de desarrollo y organización de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo continúan vigentes, por el hecho de que todavía no ha finalizado el proceso de diseño organizativo y mejora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Cataluña, para el ejercicio de la competencia en materia de Inspección de Trabajo prevista en el Estatuto de autonomía de Cataluña”. En definitiva, se acordó la prórroga hasta la creación y constitución de la citada agencia, habiéndose dado ya por concluida su actividad.

E) Un nuevo salto en el tiempo se produce desde julio de 2009 a febrero de 2.010. El 13 de febrero se publican en la intranet de la ITSS los documentos “Información sobre las condiciones acordadas por la Administración del Estado y la Generalidad de Cataluña para el traspaso de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, e “Información sobre

42 http://www.gencat.cat/eadop/imatges/5422/09182144.pdf 34

el proceso y criterios de traspaso del personal de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”. Lleva fecha del día anterior, 12 de febrero, el tercer documento publicado, “Información sobre el traspaso a la Generalitat del personal administrativo y de gestión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”. Me detengo en el examen del primero de ellos.

a) En el documento, que formará el núcleo del Real Decreto de traspaso de la ITSS, se aborda en primer lugar el marco del traspaso y modelo de funcionamiento de la ITSS, que se asienta, según el documento, en la concepción única e integral del sistema de la ITSS, la unidad de función y actuación de todos los funcionarios del sistema (todos, en el ámbito de sus competencias, pueden actuar “en todas las materias del orden social”), y el refuerzo de los mecanismos de cooperación, que en Cataluña se llevará a cabo por medio del consorcio ya referenciado y en todo el Estado a través de mecanismos multilaterales. Por cierto, no deja de ser curiosa, como mínimo, la manifestación contenida en el texto de que el traspaso “se realizará de manera ordenada garantizando en todo caso el funcionamiento del servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, si bien se concreta en el hecho de que durante los meses de marzo y abril se seguirá actuando prácticamente igual que con anterioridad a la fecha del traspaso, mediante un órgano de colaboración entre ambas administraciones.  

El apartado segundo se refiere a los cuerpos nacionales del sistema de ITSS y ya se conceden algunas atribuciones a la autonomía catalana. Si bien, el ingreso será único y por convocatoria estatal, la Generalitat podrá efectuar convocatorias en su ámbito territorial; además, en los méritos a valorar para ocupar puestos de trabajo en Cataluña se incluirá, en la forma que se determine por ambas administraciones, “el conocimiento de la lengua catalana y de la normativa propia del orden social”. Repárese en que el conocimiento de dicha normativa no es una cuestión de menor importancia, porque en el ámbito del empleo Cataluña ha elaborado una abundante normativa de medidas de fomento de empleo que ya debían ser, sin duda, conocidas por los miembros de la ITSS pero que ahora su conocimiento adquirirá mayor importancia (o el de la regulación de seguridad y salud en el trabajo) para ocupar un puesto de trabajo en Cataluña.

El punto 3 se refiere al ejercicio de la función inspectora, manteniéndose, al menos en el plano teórico y conceptual, el modelo integral e integrado de ITSS y la posibilidad de actuar en el orden social “con independencia de la Administración de la que dependa orgánicamente el funcionario”. En el marco del órgano de cooperación, primero, y del Consorcio después, se prevé la posibilidad de asignar expedientes de inspección y órdenes de servicio de forma indistinta a los inspectores de una u otra administración, salvo cuando dichas órdenes deriven de planes propios de cada administración, en cuyo caso y como regla general se asignarán a su personal, salvo que la carga de trabajo aconseje su distribución de forma equilibrada entre los funcionarios de ambas administraciones.

Con respecto a las condiciones de trabajo, cuarto punto tratado en el documento elaborado conjuntamente por ambas administraciones (al menos así se deduce del título y de otra cuestión más formal como es que el texto lleva los escudos de España y de Cataluña), nada que decir hasta el 1 de mayo, salvo que serán “las actuales”, y a partir de esa fecha deberán ser “homogéneas”, una forma educada de decir que no debería haber diferencia en la actividad prestada por el personal transferido y el que permanezca

35

en la AGE, y que la dirección deberá buscar la utilización más racional que pueda de los recursos humanos y medios materiales que se pongan a su disposición.

En cualquier traspaso de una Administración a otra uno de los asuntos que genera mayor debate y discusión es el económico, y no podría ser de otra forma en el ámbito de la ITSS por la importancia que asume el complemento de productividad en el montante total mensual a percibir, sin olvidar ciertamente la diferencia de regímenes retributivos entre la AGE y las administraciones autonómicas. Para el año 2010 no se prevé ningún cambio en el régimen retributivo, mientras que para el 2.011 ya se prevé la posibilidad (que, por otra parte, entra dentro de las competencias estatutarias) de que cada Administración (y estoy pensando señaladamente en la autonómica) “introduzca modificaciones en la definición del régimen retributivo de sus funcionarios”, modificaciones que deberán someterse a la valoración (obsérvese bien que no se utiliza el término “aprobación”) y que deberán aplicarse de manera progresiva.

Recordatorio, en fin, del marco normativo vigente son los apartados 6 y 7 del documento, relativos a la Seguridad Social y derechos pasivos, y el régimen disciplinario”. En fin, parece del documento analizado que la modificación de la Ley 42/2007 sea conveniente para que el traspaso, o más exactamente la nueva regulación de la Ley de la agencia catalana de la IT sea totalmente conforme a derecho (estoy pensando en la creación en la ley catalana del nuevo cuerpo de subinspectores de seguridad y salud laboral), y ambas administraciones coinciden en la necesidad de dicha modificación, y “la AGE tiene como objetivo que esta modificación entre en vigor en 2.010”.

F) Llegamos a la aprobación del traspaso. Primero fue el acuerdo alcanzado el jueves 25 de febrero de 2010 en el Pleno de la Comisión Mixta de Transferencias AGE – Generalidad, convirtiéndose Cataluña en la primera CC AA que asume esta competencia y a la que pueden seguir, en el futuro, las de Andalucía y Aragón en virtud de lo dispuesto en sus EA. Al día siguiente, el Consejo de Ministros aprobaba el Real Decreto de traspaso, y por su interés reproduzco el texto de la nota oficial en la que se procede a su explicación.

“El Consejo de Ministros ha aprobado dos Reales Decretos por los que se traspasa a Cataluña la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y se realiza una ampliación de medios en materia de Administración de Justicia.

Estos dos traspasos fueron acordados ayer durante el Pleno de la Comisión Mixta de Transferencias Administración del Estado-Generalitat de Cataluña. De esta forma, Cataluña se convierte en la primera Comunidad Autónoma que recibe este traspaso, vinculado al desarrollo de su nuevo Estatuto de Autonomía. Hasta el momento, las funciones inspectoras que ejercía la Administración autonómica se realizaban mediante acuerdos de colaboración con el Ministerio de Trabajo.

El acuerdo tendrá un coste efectivo de 11,9 millones de euros y supondrá el traspaso a la Generalitat de 249 puestos de trabajo: 93 del Cuerpo de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social; 55 del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social; 89 funcionarios y 12 laborales.

36

A partir del próximo lunes 1 de marzo la Generalitat ejercerá la función inspectora sobre cuestiones como la vigilancia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y el contenido normativo de los convenios colectivos. También la asistencia técnica a empresas y trabajadores, a órganos de las Administraciones públicas sobre la aplicación de normas de orden social o a la vigilancia y control de ayudas y subvenciones públicas; la emisión de los informes que le soliciten los órganos judiciales; así como el arbitraje, la conciliación y la mediación en conflictos laborales en que se le solicite.

Para garantizar la coordinación de los servicios de Inspección, se prevé la firma de un convenio de colaboración entre ambas Administraciones para la creación del Consorcio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cataluña. Al efecto, se establecerá una oficina unificada con una gestión, servicios administrativos y de atención a la ciudadanía comunes y con recursos compartidos”.

4.2. Estudio del Real Decreto 206/2010.

Mi atención se centra a continuación en el estudio del Real Decreto 206/2010 de 26 de febrero.

A) El BOE y el DOGC del 1 de marzo publican el texto del “Real Decreto 206/2010, de 26 de febrero, sobre traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Cataluña en materia de Función Pública Inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, con entrada en vigor el mismo día de su publicación. Buena parte de su contenido ya ha sido adelantado en los comentarios que he realizado en el epígrafe anterior, pero no hay duda de que la lectura del texto definitivamente aprobado permite disponer de una visión más global del contenido del traspaso.

B) En el texto del Acuerdo se mencionan todos aquellos preceptos constitucionales y estatutarios que son la base del traspaso y que afectan directamente a las funciones y servicios transferidos.

Desde el marco constitucional, era obligada la referencia a las competencias exclusivas del Estado en materia de legislación laboral y de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios (artículo 149.1 7º y 18º). En el ámbito estatutario catalán, eran también obvias las menciones que debían efectuarse a los preceptos que regulan las competencias ejecutivas de la Generalitat en materia de trabajo y relaciones laborales y de la función pública inspectora (artículo 170.1 y 2). Igualmente, la mención a las competencias autonómicas en materia de función pública y de autorizaciones iniciales de trabajo de extranjeros no comunitarios (que incluye la aplicación del régimen de inspección y sanción) posee un fundamento coherente en atención al contenido del traspaso efectuado (artículos 138.2 y 136, respectivamente).

No está de más recordar, como así hace el Acuerdo, que la Generalitat ya disponía, y por consiguiente seguirá disponiendo, de la potestad sancionadora respecto de las materias del orden social traspasadas, es decir que desde hace ya mucho tiempo la ITSS “depende funcionalmente de la Generalitat en su actuación en los asuntos relativos a aquellas materias en el ámbito territorial de Cataluña”.

37

En fin, la referencia a los sucesivos convenios de colaboración suscritos desde 1998 entre ambas administraciones “para articular la colaboración necesaria para la consecución de los fines públicos asignados a la ITSS”, parece lógica y necesaria si se repara en que justamente el traspaso implicará poner en marcha un nuevo mecanismo de colaboración y cooperación entre ambas administraciones y que deberá tomar como punto de referencia el trabajo conjunto realizado desde hace 12 años entre las dos administraciones.

C) El Acuerdo recoge las funciones que asume la Generalitat y los servicios que se traspasan, ya referenciados con anterioridad. Me interesa ahora destacar dos cuestiones concretas del texto:

a) En primer lugar, la mención expresa a que el traspaso se efectúa para poder velar por el cumplimiento de las normas laborales en materias competenciales autonómicas y “en los términos del artículo 112 del Estatuto de Autonomía”. La mención a este precepto no es modo alguno casual, ya que se refiere a la función ejecutiva de la Generalitat y que, como he explicado antes, lo hace de una forma que va más allá de la conceptuación que hasta antes de la aprobación del EAC se había venido realizando por el TC, con inclusión de la potestad reglamentaria, “que comprende la aprobación de disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado…”. En cualquier caso, recuerdo la explicación que he realizado con anterioridad sobre la limitación, o reinterpretación, que ha efectuado el TC del artículo 112, con su indudable impacto sobre las competencias autonómicas de ejecución de la legislación laboral.

b) En segundo término, la insistencia, repetidamente reiterada en el texto, de la necesaria colaboración y cooperación entre ambas Administraciones. A tal efecto, el apartado D está dedicado a las fórmulas institucionales de cooperación entre la AGE y Cataluña, previendo la suscripción de un convenio de colaboración que podrá articularse “mediante un consorcio u otro mecanismo análogo”, si bien inmediatamente a continuación esa opción desaparece por la referencia expresa al Consorcio, que además de tener personalidad jurídica pública reflejará la participación de las dos administraciones “en su imagen exterior”.

El Acuerdo fija unas reglas generales sobre el mecanismo de cooperación bilateral, la colaboración que en dicho convenio deberá reflejarse para garantizar “la efectividad del principio de unidad de función y de actuación en todas las materias del orden social” y la puesta en marcha de un servicio común de información a la ciudadanía, y los planes y programas de Inspección; en fin, el convenio entre ambas administraciones deberá prever un régimen transitorio hasta que se constituya el Consorcio. La constitución se produjo el 3 de mayo, después que el 30 de abril se aprobaran sus estatutos.

D) Las funciones transferidas se articulan alrededor de tres grandes ejes normativos y organizativos: en primer lugar, la vigilancia y la exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y el contenido normativo de los convenios (es decir, de acuerdo a los términos de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social) en los ámbitos de ordenación del trabajo y relaciones sindicales, prevención de riesgos laborales, y empleo y migraciones, con la adición de una cláusula abierta que permite incluir en el ámbito competencial “cualesquiera otras normas cuya vigilancia se encomiende específicamente a la Inspección de Trabajo, cuya competencia material

38

corresponda a la Generalitat de Cataluña”; en segundo término, la asistencia técnica (facilitar información, prestar asistencia, informar y asesorar, emitir informes solicitados por las autoridades judiciales en el ámbito de sus competencias); por fin, el arbitraje, la conciliación y la mediación en conflictos y huelgas, sin perjuicio de aquello que dispone la normativa procesal, es decir la Ley de Procedimiento Laboral.

Se insiste en el texto en que el traspaso se hace sobre la base del respeto a la concepción única e integral del sistema, del principio de unidad de función y actuación, y del principio de eficacia en la ejecución de la función inspectora (principio que debe predicarse, no lo olvidemos, de toda actuación de los funcionarios públicos y no sólo de los miembros de la ITSS). De esta manera, se recuerda que los funcionarios de la ITSS pueden realizar, en el ámbito de sus respectivas competencias, actuaciones en todas las materia del orden social, aún cuando su dependencia orgánica no se corresponda con la Administración que tiene asumida funcionalmente la misma, y que en sus actuaciones deberán dar “completo cumplimiento a los servicios encomendados” con independencia de cuál sea su dependencia orgánica, si bien la concreción de cómo deban actuar se remite a lo establecido en los convenios de colaboración (el acuerdo no aclara si la referencia es a los convenios en vigor o a los que se aprueben en el inmediato futuro, aún cuando no creo que los cambios que puedan producirse en los nuevos sean muy relevantes con respecto al marco en vigor). En cualquier caso, y para que no haya ninguna duda en materia de ámbito económico de la Seguridad Social, el acuerdo dispone de manera expresa que “la tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores por infracciones en el orden social o de liquidación de cuotas a la Seguridad Social corresponde a la Administración competente por razón de la materia”.

E) Las funciones que se reserva la AGE en materia de ITSS son las relativas al ámbito supraautonómico, a las actuaciones en sede estatal, y a las actividades normativas, técnicas y organizativas de carácter internacional. En cualquier caso, todas ellas habrán de llevarse a cabo con estricto respecto de las competencias autonómicas, y en su caso también de la información facilitada por la Generalitat (piénsese en la elaboración de estadísticas, informes y memorias). De especial importancia es garantizar la existencia de un sistema común informático y que permita el acceso a la base de datos por parte de los funcionarios de ambas administraciones, no sólo en Cataluña sino también en el conjunto del Estado, y parece que el acuerdo va en esta dirección.

F) Por último, y no me detengo en estos apartados porque no son materia de análisis jurídico, aunque probablemente son los que más interesan a las personas directamente afectadas por el traspaso, el Acuerdo regula los bienes, derechos y obligaciones del Estado que se traspasan, con previsión de compartir proporcionalmente entre ambas administraciones los gastos comunes de los inmuebles cedidos parcialmente a la Generalitat, de acuerdo con los criterios.... “que se establecen en el acuerdo complementario número 4 al presente acuerdo”; el personal objeto de traspaso; la valoración de las cargas financieras del traspaso (11.918.418,37 euros, según la relación número 5, “valoración del coste efectivo del traspaso a la Generalitat de Cataluña de funciones y servicios en materia de Inspección de Trabajo y Seguridad Social”); y la documentación y expedientes de los servicios que se traspasan.

4.3. Los acuerdos complementarios AGE – Generalidad y el convenio de colaboración suscrito entre ambas administraciones.

39

Procedo ahora al análisis y estudio de los acuerdos complementarios AGE- Generalidad y del convenio de colaboración suscrito el 5 de marzo de 2010. Más en concreto, procedo al examen de algunos acuerdos complementarios (completado, cuando corresponda con las referencias al acuerdo de colaboración suscrito el día 5 de marzo), cuya certificación se expide por la secretaria por parte de la Administración del Estado de la comisión mixta de transferencias, según puede leerse en la página 57 del documento, “a solicitud del Subsecretario de Trabajo e Inmigración, con anterioridad a la aprobación del acta del referido pleno de la Comisión Mixta de Transferencias, en Madrid a 1 de marzo de 2010”. En la primera página del documento se hace referencia al acuerdo de traspaso de funciones y servicios adoptados “en la sesión plenaria de la Comisión Mixta de Transferencias celebrada el día 25 de febrero de 2010”.

A) El acuerdo complementario número 1 versa sobre la unidad de ingreso y la provisión de puestos, y trata sobre la colaboración y participación de la Generalidad en este ámbito. Cabe destacar que se dispone que la toma de decisiones que sean de interés común de todas las administraciones competentes por lo que respecta a los procesos de ingreso y selección de funcionarios de la ITSS se llevará cabo “en el seno del órgano de cooperación multilateral”, órgano del que todavía no se conocen cuáles serán, cuando se proceda a su creación, sus funciones y competencias.

La presencia autonómica catalana en los procesos selectivos será sin duda relevante, con independencia de que las convocatorias de los procesos de selección sean únicas para todo el estado. En efecto, el acuerdo regula la valoración como mérito para la adjudicación de puestos de trabajo en Cataluña del conocimiento de la lengua catalana; por otra parte, se posibilita que parte de la formación inicial y las prácticas de los aspirantes que hayan superado la fase de oposición se lleve a cabo en sede autonómica, previéndose de momento que un 20 % de los créditos horarios de la formación para el acceso al cuerpo superior de ITSS “se llevará a cabo en Cataluña en colaboración con los órganos competentes de esta Comunidad”, y no menos importante, ni mucho menos por la importancia que está adquiriendo la normativa autonómica en materia de empleo y prevención de riesgos laborales, es la manifestación de que dicha formación inicial tendrá en cuenta “las peculiaridades de las relaciones laborales”, y también “el sistema económico productivo, la lengua y el derecho propio de las Comunidades Autónomas, así como también la normativa en las materias sobre las que tiene competencia plena”.

Previendo el traspaso de la ITSS a otras autonomías, y estoy pensando en las de Andalucía y Aragón que lo tienen expresamente previsto en sus Estatutos, las partes han decidido la revisión del texto cuando se produzca y “en los términos que se acuerden”. La lógica lleva a pensar que será necesaria y conveniente una buena y adecuada coordinación de la formación descentralizada, y de sus contenidos, cuando el traspaso se haya efectuado y puesto en marcha en varias CC AA.

La presencia autonómica en los procesos de provisión de puestos es también significativa, en cuanto que los concursos se convocarán por la Generalidad cuando afecten al territorio autonómico y en relación con los efectivos que dependen orgánicamente de la misma, si bien deberá haber comunicación previa al órgano competente del MTIN. Para la resolución de los concursos deberá estarse a los criterios acordados en el seno del órgano de cooperación multilateral para todo el Estado y “a la normativa propia de empleo público que resulte de aplicación”. Nuevamente se insiste en los conocimientos de la lengua y de la normativa autonómica como mérito preferente

40

para ocupar puesto en Cataluña, ya que se incluye al efecto “el conocimiento de la lengua catalán y de la normativa propia del orden social”, si bien la concreción se remite al acuerdo que en su momento se establezca entre ambas Administraciones. En fin, por lo que respecta a la posible movilidad de funcionarios del ITSS entre las dos administraciones en sede autonómica el acuerdo complementario prevé esta posibilidad y remite su concreción a lo que disponga en la normativa del consorcio. En los Estatutos del Consorcio, aprobados el 30 de abril, se encuentra entre sus funciones la de “proponer fórmulas y procedimientos específicos dirigidos a facilitar la movilidad entre las dos administraciones en el ámbito de Cataluña, con arreglo a la normativa que resulte de aplicación”.

B) El Acuerdo complementario número 2 se refiere a la colaboración de ambas administraciones en materia de ITSS, acuerdo que se plasma (y aunque no lo dijera, también debería ser así) “con pleno reconocimiento y respeto a las competencias legalmente establecidas”. Se trata de uno de los acuerdos complementarios más importantes a mi parecer, en cuanto que recoge las líneas maestras del consorcio, ahora ya plasmadas en sus Estatutos, y ha servido de punto de referencia para el acuerdo de colaboración suscrito el 5 de marzo entre ambas administraciones.

En el texto se reitera cómo será la regulación, las funciones y competencias del consorcio, organización instrumental de ambas administraciones que, tal como se concreta tanto en el acuerdo como en el convenio de colaboración, tiene por objeto “la prestación coordinada del servicio público de Inspección para garantizar su ejercicio eficaz en el marco de una oficina unificada con una gestión, servicios administrativos y de atención a la ciudadanía comunes y con recursos compartidos”. Parece sorprendente la insistencia en recordar, tanto en el acuerdo como en el convenio, algo que ya es sabido legalmente pero que si se recuerda debe ser por el interés explícito de ambas partes, en concreto que la existencia del consorcio no limitará las competencias propias de cada administración, de tal forma que cada una de ellas dispondrá “especialmente de las referidas a la autoorganización, división del territorio y a la planificación de actuaciones inspectoras en el ámbito de sus competencias materiales”, eso sí, sin perjuicio de las acciones coordinadas que se lleven a cabo. En la misma línea, el artículo 2 e) de los Estatutos del Consorcio dispone que uno de sus fines es “garantizar la eficacia de los principios de concepción única e integra del sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de unidad de función y de actuación inspectora en todas las materias del orden social”.

El acuerdo regula cómo se articulará la dirección y administración del consorcio, cuál será la estructura territorial, los planes propios de cada Administración, los planes comunes, la actuación por denuncia, a petición o prevista legalmente, el servicio común de información y atención a la ciudadanía, las quejas y sugerencias, la unidad de función y de actuación inspectora en el orden social y ejercicios de las competencias de cada Administración, la formalización del procedimiento, la homogeneidad de las condiciones de trabajo, el régimen transitorio de las condiciones de trabajo durante 2010 del personal transferido, los estatutos del consorcio, la llamada la modificación del marco normativo estatal y la entrada en vigor del régimen de colaboración entre ambas administraciones (que será el mismo que el del acuerdo de traspaso).

Un aspecto destacado del acuerdo, por lo que respecta al consorcio, es que las decisiones de su órgano de gobierno, con composición paritaria de ambas

41

administraciones, serán adoptadas “por consenso”. Por otra parte, y con una redacción de la que parece entenderse lo que quiere decir, aunque no lo diga, que es la posibilidad de retribuciones diferenciadas para el personal transferido y el que siga perteneciendo a la AGE, se dispone que las dos administraciones formularán propuestas “para que la asignación de compensaciones retributivas sea coherente con los principios de funcionamiento eficaz e integrado del sistema”.

En el apartado undécimo del acuerdo se concreta algo más (pero no excesivamente a mi parecer) el régimen de condiciones de trabajo, en cuanto que estas deberán ser homogéneas para todos los funcionarios de la ITSS adscritos al consorcio, homogeneidad que debe incluir las condiciones relativas “al sistema de retribución por rendimiento”. Menos clara es la referencia a que debe existir un “equilibrio global en materia retributiva”, aunque bastante más lo es la posibilidad reconocida inmediatamente a continuación de que cada administración pueda modificar las condiciones retributivas de sus funcionarios y que las modificaciones deberán introducirse “de manera progresiva y acompasarse, en la medida de lo posible, en las dos Administraciones Públicas”. No menos relevante es la manifestación de que durante 2010 se mantendrá al personal transferido a la CC AA de Cataluña su retribución correspondiente al sistema de productividad asociado a resultados, a la espera sin duda de cambios en el modelo de remuneración que se aplicarán a partir de 2011.

Ambas administraciones dispondrán de plena autonomía para establecer o modificar planes de o programas de inspección en el ámbito de sus competencias, y cuando se trate de actuaciones comunes deberán acordarse de forma conjunta, pudiendo en tal caso asignarse las órdenes de servicio a “inspectores y/o subinspectores de una u otra administración, de acuerdo con las pautas generales acordadas por el órgano de gobierno”.

Por último, me parece relevante hacer mención a la llamada que efectúan ambas administraciones a la modificación de la normativa estatal vigente en materia de ITSS para atender a la “mayor complejidad del sistema” derivado del traspaso competencial, ahora a Cataluña y próximamente a otras CC AA, modificaciones que afectarían sin duda a la Ley 42/1997, que deberían impulsarse “a la mayor celeridad posible” y que deberían reforzar, y coincido con el planteamiento, los mecanismos de colaboración y la participación de las CC AA “en los ámbitos multilateral y bilateral, regulando fórmulas adecuadas para posibilitar estos objetivos”. Me queda la duda de si no hubiera sido mejor y más adecuado modificar primero la Ley 42/2007 y después poner en marcha los traspasos competenciales, pero me imagino que la celeridad de la AGE en la tramitación de la modificación de la citada norma no ha corrido pareja con el interés de la administración autonómica catalana en que se hiciera efectivo el traspaso de la competencia prevista en el Estatuto de Autonomía.

C) El acuerdo complementario número 3 trata sobre las aplicaciones informáticas del sistema de información de la ITSS para la gestión de la actividad inspectora, algo más que importante si de verdad queremos que la administración, sea cual sea, funcione de manera diligente y eficaz. Repárese en la importancia que está adquiriendo la administración electrónica, cuyo impulso se quiere potenciar por ambas administraciones con el traspaso, dando preferencia cuando sea posible a la tramitación electrónica de los procedimientos, “sin perjuicio de las obligaciones de comparecencia personal de los ciudadanos conforme a la legislación vigente”

42

El acuerdo garantiza la existencia de un sistema de información compartido y el acceso a los registros y bases de datos de ambas administraciones para todos los funcionarios de la ITSS en el ejercicio de sus competencias, con especial atención a la existencia de un sistema de aviso de alerta cuando se asignen nuevas órdenes de inspección “para evitar duplicidades de actuación sobre los mismos sujetos, materias y/o trabajadores afectados, y facilitar la colaboración y cooperación institucional”. Para garantizar el acceso del personal a los registros y bases de datos de cada administración deberán establecerse los acuerdos de conexión que les faciliten el acceso y consulta al personal de la ITSS, cualquiera que sea su dependencia orgánica y funcional.

Manifestaciones concretas del traspaso competencial serán la inclusión en la base de datos, única para toda la ITSS, de documentos en lengua catalana y con la imagen corporativa de la Generalidad, así como la adaptación del sistema informático para disponer de pantallas en lengua catalana. El acuerdo fija el plazo de 15 meses, es decir hasta el 30 de junio de 2011 para que se vayan incorporando, en lengua catalana, todos los documentos y formularios que se generan en la aplicación INTEGRA, y también fija esa fecha como límite para que estén disponibles “en lengua catalana y con la imagen corporativa de la Generalitat todas las pantallas de trabajo” de dicha aplicación. En fin, en un plazo de dos meses, a partir del 1 de mayo, ambas administraciones garantizan que todas las actas de infracción que se generan en los ámbitos competenciales autonómicos se publicarán en catalán a través de la aplicación INTEGRA. Igualmente, y deseo resaltarlo, otra manifestación clara y evidente del traspaso es la facilitación del acceso de la citada aplicación a los técnicos habilitados por la autonomía para realizar funciones en materia de prevención de riesgos laborales, a los que se les atribuye, en sintonía con la regulación contenida en la nueva ley catalana de la agencia de la IT, “un perfil de acceso a la aplicación INTEGRA similar al de los subinspectores de Empleo y Seguridad Social”.

Además, sin perjuicio del uso compartido de la aplicación por todos los funcionarios de la ITSS de ambas administraciones, el acuerdo reconoce a la Generalidad la posibilidad de poner en marcha, en su ámbito competencial, sus propias aplicaciones de planificación y programación, es decir que pueda “utilizar otras aplicaciones y módulos de gestión para la Inspección de Trabajo de su dependencia, que podrán estar interrelacionadas con la aplicación INTEGRA”. Por otra parte, se prevé la modificación del módulo de planificación y programación de INTEGRA para garantizar el seguimiento de las actuaciones de ambas administraciones, previéndose en el acuerdo que la estructura del nuevo módulo “deberá hacerse constar en el orden del día de la próxima Comisión, a fin de que pueda estar determinada y aprobada antes del 31 de julio de 2010”.

e) Por último, destaco que el Departamento de Trabajo de la Generalidad procedió con mucha rapidez a organizar, con carácter provisional y hasta la puesta en marcha del Consorcio, la estructura administrativa necesaria para poder poner en marcha la nueva competencia asumida, una vez que se le asignaron por el Decreto 20/2010 de 1 de marzo, que le adscribió la IT de Cataluña43.

43 http://www.gencat.cat/eadop/imatges/5578/10057095.pdf 43

El Decreto 25/2010 de 2 de marzo44, que entró en vigor el mismo día de su publicación, procede a regular la organización y estructura de la “Inspección de Trabajo de la Generalidad de Cataluña”, con la creación de una dirección general como órgano superior de la IT en la Comunidad Autónoma, a la que queda adscrito el personal transferido, y de la que dependerán dos subdirecciones: una dedicada a las cuestiones propiamente dichas de estrategia y organización, entre cuyas funciones cabe destacar a mi parecer las de “coordinar y estudiar el grado de cumplimiento de la legislación del orden social y la detección e identificación de las irregularidades y modalidades de fraude detectadas por las Inspección de Trabajo y no cubiertas por las disposiciones legales”; la segunda, encargada de las funciones de asistencia y coordinación, de cuyas funciones destaco en especial las de “planificar y ejecutar la cooperación y colaboración institucional en materia de Inspección de Trabajo y Seguridad Social con las autoridades laborales, los órganos y entidades de las administraciones públicas autonómicas, estatales y supraestatales que se determinen”.

Una vez creado el consorcio y aprobada la ley de la agencia catalana de IT, que explicaré a continuación, se ha procedido a regular la nueva organización territorial de la IT de Cataluña por el Decreto 86/2010 de 29 de junio, regulación de la que se informa que sigue siendo transitoria hasta que no se desarrolle la estructura de la agencia y se ponga en marcha “el modelo de organización territorial definitivo”. La Dirección General de la IT se estructura en delegaciones territoriales cuyo ámbito es delimitado por el art. 1.345.

5. La Ley catalana de creación de la agencia autonómica de la IT.

5.1. Consideraciones previas.

A) En las explicaciones anteriores he centrado mi atención en el análisis y estudio de la normativa reguladora del traspaso de la ITSS a la CC AA de Cataluña. Toca ahora explicar los ejes centrales de la nueva ley de la agencia catalana de la IT46.

Digo que debe hacerse porque el Consell de Garanties Estatutàries emitió su dictamen47, el 20 de abril, sobre dos aspectos muy relevantes de la norma y que sin duda impactan en las competencias autonómicas y su relación con el mercado de trabajo. Soy del parecer que este Dictamen, además de ser el más significativo de los dictados hasta ahora por el Consell con contenido laboral, será un texto de obligada referencia en todos los estudios que se efectúen sobre la asunción competencial autonómica, y creo que no sólo de la autonomía catalana, de la ITSS y repárese que después del Estatuto catalán han seguido, como ya he explicado, los estatutos andaluz y aragonés en la misma línea. En efecto, el Dictamen realiza un amplio estudio de los marcos normativos (estatal y autonómico) en materia de función inspectora y de organización de la función pública autonómica que le llevan a concluir, sólo por mayoría y con un voto particular contrario, que la creación de un cuerpo autonómico de subinspectores en materia de seguridad y salud en el trabajo debe ser considerado conforme a derecho.

44 http://www.gencat.cat/diari/5579/10057046.htm

45 http://www.gencat.cat/eadop/imagenes/5664/10174186.pdf

46 http://www.parlament.cat/web/activitat-parlamentaria/siap

47 http://www.cge.cat/export/sites/Consell/ca/arxius/dictamens/Dictamen5WebPublicacions.pdf 44

5.2. La tramitación parlamentaria del proyecto de ley.

Voy a centrarme a continuación en el recorrido parlamentario del proyecto de ley, del que tuve oportunidad de conocer una primera versión del, entonces, anteproyecto datada de noviembre de 2008 y que no sufrió modificaciones de entidad en el texto aprobado por el Consejo de Gobierno de 28 de abril y publicado en el Boletín Oficial del Parlamento el 18 de mayo.

De dicho texto voy a resaltar aquellos preceptos, o fragmentos, que pueden guardar más relación con el debate sobre la asunción de competencias en materia de IT por la Generalidad y de la creación de un cuerpo propio autonómico de subinspectores de seguridad y salud en el trabajo, materia cuyo contenido laboral ha sido declarado por el TC y que al mismo tiempo se incluye entre las competencias ejecutivas de la Generalitat en materia de trabajo y relaciones laborales según dispone el artículo 170.1 del EAC (“Corresponde a la Generalitat la competencia ejecutiva en materia de trabajo y relaciones laborales, que incluye en todo caso …g) la prevención de riesgos laborales y la seguridad y salud en el trabajo”). Ya adelanto que gran parte del proyecto ha permanecido inalterado (o modificado sólo en cuestiones formales) después del trámite de enmiendas, por lo que mi explicación ya tiene ahora utilidad para analizar el texto definitivamente aprobado.

A) Respecto a su configuración institucional, la agencia se crea como una entidad autónoma administrativa de la Generalidad (terminología inconcreta a mi parecer y que ha sido modificada en el trámite parlamentario), con personalidad jurídica propia, autonomía financiera y de gestión, y plena capacidad de obrar para organizar y ejercer las funciones y competencias atribuidas por la ley que la crea, quedando adscrita al Departamento de Trabajo (o dicho de forma técnicamente más correcta, al que tenga atribuida las competencias en materia laboral). No es por casualidad jurídica que el régimen jurídico de la agencia se rija por los Convenios números 81 y 129 de la OIT 48, además de por la normativa estatal de inspección y sancionadora, y de la normativa autonómica en la última materia, actuando y normando cada administración en el ámbito respectivo de sus competencias; no menos importante, como después se comprobará, son las referencias a la normativa estatal y autonómica sobre prevención de riesgos laborales, y a la normativa sobre el régimen jurídico de las administraciones públicas y de procedimiento administrativo “que le sean de aplicación”.

B) Un precepto de capital importancia respecto a los ámbitos competenciales autonómicos es el artículo 2, regulador de las competencias y funciones de la futura agencia. A una declaración de carácter general, consistente en el reconocimiento de que las autoridades autonómicas disponen de la potestad pública de inspección en los ámbitos materiales del orden social de competencia autonómica, se añade una mucho más concreta referida a la posibilidad de asumir la inspección en materias del orden social de competencia estatal “cuando así se establezca por cualquier medio válido en derecho”. Desde este marco general, destaco la función de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de los contenidos normativos de los convenios colectivos “en los ámbitos del orden social que le correspondan o que puedan corresponderles”.

48 http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm 45

Entre los principios rectores generales a los que debe ajustar su actuación la Agencia destaca en especial el de coordinación y cooperación entre las administraciones públicas para garantizar la eficacia de sus funciones, y en el marco de los principios específicos de la actividad inspectora se subraya una vez más, por si hubiera alguna duda al respecto, que la función inspectora se llevará a cabo con autonomía técnica e independencia de cualquier influencia exterior “indebida”, dentro del paraguas de la “concepción única e integral del sistema de inspección, planificación, unidad de función y de actuación”, con la adecuada combinación de la polivalencia de saberes y la especialidad de los mismos. Ya he puesto de manifiesto con anterioridad, al explicar el Real Decreto de traspaso de competencias, las reiteradas menciones a que el sistema de ITSS se regirá por los principios generales de concepción única e integral, unidad de función y actuación en todas las materias del orden social, ingreso único en los cuerpos del sistema y movilidad entre administraciones; principios que se concretarán, según reafirma la norma catalana, “en los términos y condiciones que se determinen en los acuerdos y normas de transferencia, los convenios de colaboración en materia de inspección de trabajo y las normas de desarrollo de la presente ley”.

Concepción única e integral del sistema y colaboración entre instituciones con competencias en la materia de ITSS van unidas de la mano; de ahí que el proyecto regulara la misma en términos muy semejantes a los que después se han recogido en el Real Decreto 206/2010 y en los Acuerdos de traspaso de competencias a la autonomía catalana. De especial interés son los artículos 21 y 22, en los se preveía, entre otros aspectos, la posible colaboración institucional de la administración autonómica con otras administraciones públicas mediante cualquier fórmula jurídica admitida en derecho, “incluyendo la constitución o participación en entidades con personalidad jurídica propia”. Por lo que respecta al ámbito territorial autonómico se preveía, como así ha ocurrido después, el establecimiento de mecanismos de cooperación con la AGE, remitiendo su concreción a los convenios de colaboración suscritos entre ambas administraciones.

Como es sabido la colaboración se había de concretar en la creación del consorcio de la ITSS de Cataluña, consorcio cuyos estatutos fueron aprobados el 30 de abril y cuya constitución se produjo el 3 de mayo. El consorcio, según los acuerdos referenciados, y así lo dispone también sus Estatutos, tendrá la naturaleza jurídica de entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar, estando integrado por ambas administraciones y configurándose como “organización instrumental y mecanismo de cooperación bilateral en materia de Inspección de Trabajo y Seguridad Social”. En el bien entendido, por si hubiera alguna duda al respecto, que las funciones que asuma “no limitarán las competencias correspondientes a cada una de las Administraciones consorciadas”; además, y esta es una referencia que también puede tener importancia en el análisis del marco competencial del Estado y de la CC AA, la regulación de los inspectores y subinspectores adscritos a cada Administración se regirá por la normativa de sus cuerpos de pertenencia y, supletoriamente “por la normativa de empleo público de la Administración de su dependencia orgánica” (de especial relevancia para el futuro cuerpo autonómico de subinspectores de seguridad y salud en el trabajo).

C) En relación con su estructura cabe decir que la agencia dispondrá de órganos de gobierno (Presidencia y Consejo de Gobierno), de ejecución (Dirección) y de control (comisión de seguimiento del Consejo, el órgano de la Auditoría que se establezca y la

46

intervención general de la Generalidad). La importancia que la ley otorga a la presencia institucional autonómica se manifiesta en el hecho de que el presidente será el consejero del Departamento de Trabajo (o por delegación su secretario general), una de cuyas funciones, por cierto, es la de proponer la oferta pública de empleo “en los casos de cuerpos propios de la Agencia catalana de la Inspección de Trabajo”. En línea competencial semejante, la dirección asume entre sus funciones el ejercicio de la dirección de personal y la potestad disciplinaria “respecto de los cuerpos propios de la agencia”.

Como manifestación y reconocimiento plena de la importancia de la participación institucional de los agentes sociales, es obligado referirse a la comisión de la ITSS existente en el seno del Consejo de Relaciones laborales catalán, en cuyo marco se concreta, y seguirá llevándose a cabo, la información, consulta y participación en materia de inspección de trabajo de las organizaciones sindicales más representativas de Catalunya (carácter de mayor representatividad que puede predicarse de las organizaciones sindicales con arreglo a la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional del derecho de libertad sindical regulado en el artículo 28.2 de la Constitución y los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Nuevamente la consideración de la Agencia como “autoridad central” en los términos previstos en el Convenio número 81 de la OIT (de especial interés es su artículo 4, que dispone que siempre que sea compatible con la práctica administrativa del Estado miembro “la inspección del trabajo deberá estar bajo la vigilancia y control de una autoridad central”, y que en el caso de un Estado federal, “el término autoridad central podrá significar una autoridad federal o una autoridad central de una entidad confederada”) se observa con claridad en el artículo 14, referido a la transparencia de sus actuaciones, en cuanto que asume la obligación de publicar un informe anual sobre la Inspección de Trabajo de Cataluña, informe que deberá respetar como mínimo lo dispuesto tanto en el Convenio núm. 81 como en el posterior núm. 129.

D) El núcleo duro, y más polémico, de la norma ahora objeto de examen, tanto en la versión primera del proyecto como en el texto final, es el artículo 16, que hay que poner en relación con la disposición adicional quinta por la que se crea el cuerpo de subinspectores de seguridad y salud en el trabajo.

Digo que es importante la cuestión porque, como no podía ser de otra forma con arreglo a la normativa constitucional y legal vigente, el ejercicio de la función inspectora en el orden social se reserva al personal funcionario de carrera de los cuerpos de inspectores y subinspectores “establecidos o que se puedan establecer normativamente”. De ahí que la creación por la ley catalana del cuerpo de subinspectores referenciado merecía dudas al grupo popular del parlamento catalán sobre su conformidad a derecho y por ello solicitó el dictamen correspondiente al Consell de Garanties Estatutàries, y que también mereció algo más que dudas a uno de los miembros del Consell, que en su voto particular sostuvo que el carácter “nacional” de los cuerpos de inspectores y subinspectores sólo permite su creación por normas de ámbito estatal.

El debate no es jurídicamente de menor importancia, en cuanto que será la agencia quien ejercerá la competencia sobre el personal funcionario “de los cuerpos de inspección y de subinspección del orden social”, y aquí se encuadrará el nuevo cuerpo

47

de funcionarios autonómico que asumirá tareas de ejecución de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y de seguridad y salud en el trabajo.

La referencia por separado, en el proyecto de ley, a los cuerpos nacionales y al futuro cuerpo autonómico no dejaba lugar a dudas sobre las intenciones del legislador. Por una parte, la disposición adicional cuarta se refería a los inspectores de trabajo y seguridad social y a los subinspectores “de empleo y seguridad social”, cuya transferencia a la Generalidad en el número fijado en el Real Decreto de traspaso no afecta en absoluto al carácter estatal de su cuerpo y a todo su régimen jurídico, de tal manera que seguirá siéndoles de aplicación a todos los efectos (me interesa destacar ahora la referencia a la movilidad entre administraciones), si bien con el añadido normativo (y no es poco importante) de “los acuerdos, normas de transferencia y convenios colectivos de colaboración en materia de inspección de trabajo”.

Por otra, teníamos la disposición adicional quinta referida monográficamente al cuerpo de subinspectores de seguridad y salud en el trabajo, cuyas funciones son sustancialmente las desempeñadas en la actualidad por los técnicos habilitados en materia de prevención de riesgos laborales, (véase el Decreto 12/2006 de 31 de enero), y en el que quedarán integrados los técnicos habilitados que, como requisito ineludible, sean funcionarios de carrera, además de disponer de la titulación requerida y superar un proceso de formación específica (sobre la posible, y polémica integración de los técnicos que no sean funcionarios de carrera, a partir de una modificación operada en el trámite parlamentario el Consell se ha pronunciado en contra como más adelante veremos). De la citada disposición adicional del originario proyecto de ley me interesa destacar las referencias a las funciones de apoyo y colaboración, en la materia de seguridad y salud en el trabajo, a los inspectores de trabajo y seguridad social, y que todas sus actuaciones se llevarán a cabo con estricto respeto a “la normativa sobre inspección de trabajo y sobre infracciones y sanciones en el orden social, la presente ley y sus disposiciones reglamentarias”.

Con lógica brevedad, y de forma incidental para un mejor entendimiento de mi explicación, recuerdo que el Decreto 12/2006 de 31 de enero desarrolló una norma estatal, el Real Decreto 689/2005 de 10 de junio49, de habilitación al personal funcionario público que ejercía tareas en materia de prevención de riesgos laborales para colaborar con la ITSS. Dicha habilitación podía concederse a quienes acreditaran una experiencia mínima de dos años en el desarrollo de tareas preventivas, y tenía por finalidad acreditarles para realizar tareas de comprobación y control de las condiciones materiales o técnicas de seguridad y salud de las empresas y centros de trabajo sitos en Cataluña, así como todas aquellas de información y asesoramiento que les eran propias en cuanto que personal técnico en prevención de riesgos laborales.

E) El debate a las enmiendas a la totalidad presentadas por el grupo mixto y por el grupo popular se celebró el 2 de julio, siendo rechazadas las mismas; enmiendas que en síntesis se pronunciaban contra lo que era considerado una ruptura del carácter nacional de los cuerpos de inspectores y subinspectores, así como también por la conveniencia, se afirmaba en la enmienda del grupo mixto, de mantener una inspección generalista. Las enmiendas, y la solicitud de dictamen ha sido coherente con las mismas, manifestaban su crítica a la creación del nuevo cuerpo autonómico de subinspección, con lo que ello supondría según los enmendantes de ruptura de las competencias y de la

49 http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2005-10624 48

unidad funcional que ha de presidir la actuación de los cuerpos de inspección en las CC AA.

Las enmiendas al texto articulado se publicaron en los Boletines Oficiales del 23 de noviembre de 2009 y 15 de marzo de 2010, siendo rechazadas todas aquellas presentadas por los grupos mixto y popular que cuestionaban la creación de la agencia y del nuevo cuerpo de subinspección, y siendo aceptadas algunas de las presentadas por CiU, de especial interés en algunos casos. Al análisis del texto elaborado por la ponencia, y en concreto a las modificaciones introducidas en el proyecto de ley, me voy a referir a continuación.

a) En la exposición de motivos de la norma se hace obligada mención al Real Decreto 206/2010 de 26 de febrero, mención que obviamente no podía recogerse en el proyecto de ley por la fecha de su aprobación, norma que se vincula al desarrollo de las competencias asumidas en materia de ITSS en el artículo 170.2 y en la de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo reguladas en el artículo 138 del EAC.

De no menor importancia, aunque a primera vista pudiera pensarse que se trata de una mera concreción normativa sobre la capacidad de autoorganización de la autonomía, es la referencia expresa, no contemplada en el proyecto, al artículo 150 del EAC. Digo que no es de menor importancia porque, como se verá más adelante, este precepto tiene especial importancia en el razonamiento y fundamentación del Dictamen del Consell que considera conforme a derecho la creación del cuerpo de subinspección de seguridad y salud laboral, ya que dicho precepto atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva sobre “a) La estructura de la regulación de los órganos y directivos públicos, el funcionamiento y la articulación territorial. b) Las distintas modalidades organizativas e instrumentales para la actuación administrativa”.

En la tanta veces referenciada sentencia núm. 31/2010 de 28 de junio, el TC desestimó el recurso interpuesto contra este artículo por el grupo popular, interpretando que la calificación como exclusiva de la competencia atribuida a la Generalitat por este precepto estatutario no contradice la Constitución “en cuanto se circunscribe a “la organización de su propia administración” y se concreta en aspectos —los reconocidos en sus dos letras a) y b)— que tienen proyección sólo hacia el interior de la organización autonómica, no impidiendo que la competencia del Estado reconocida en el art. 149.1.18 CE se despliegue en los aspectos de la organización que se proyecten sobre los ciudadanos”.

Tampoco es de menor importancia la referencia expresa al artículo 136 para justificar la ampliación de competencias de la Generalidad en materia de prevención de riesgos laborales y la creación del cuerpo de la subinspección de seguridad y salud laboral (también este precepto será objeto de atención en el dictamen del Consell). Recuérdese que el artículo 136, cuya impugnación ha sido desestimada en la sentencia núm. 32/2010”, titulado “La función pública y el personal al servicio de las Administraciones públicas catalanas”, atribuye a la Generalitat “a) la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones públicas catalanas y sobre la ordenación y la organización de la función pública, salvo lo dispuesto en la letra b). … c) La competencia exclusiva, en materia de personal laboral, para la

49

adaptación de la relación de puestos de trabajo a las necesidades derivadas de la organización administrativa y sobre la formación de este personal”50.

En la exposición se reafirma nuevamente, y sin duda tiene una importancia institucional relevante que la manifestación se contenga en la parte no normativa pero que debe inspirar la interpretación y aplicación de todo el texto articulado, que el traspaso a la autonomía había de realizarse, y así consta en el Real Decreto, con pleno respeto a los principios de “unidad e integración del sistema de inspección, unidad de función y actuación en todas las materias del orden social, unidad de ingreso y movilidad entre administraciones”, así como el de colaboración con la AGE.

Pero sin duda la novedad más significativa contenida en la exposición de motivos con respecto al proyecto de ley es un nuevo párrafo con el que se pretende “blindar” frente a hipotéticos recursos (y la solicitud de Dictamen al Consell, así como el voto particular, auguran que se pueden producir) a la nueva norma autonómica. Se trata del epígrafe IX, incorporado a partir de una enmienda conjunta de los tres grupos parlamentarios que apoyan al gobierno.

La nueva mención a los artículos 150 y 136 (organización de la función pública catalana) se relaciona con los preceptos de atribución específica de competencias en materia de ITSS, autorizaciones iniciales de trabajo de extranjeros y economía social y cooperativa, para a continuación resaltar que la nueva organización de la función pública, por lo que respecta, añado yo ahora, a la creación del cuerpo autonómico de subinspección, es respetuosa con el marco constitucional de regulación de las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y del régimen estatutario (artículo 149.1.18 de la CE) y con la normativa reguladora de la función pública de la ITSS de la que se afirma que se ha dictado al amparo del artículo 149.1.7º de la Carta Magna, es decir el precepto que atribuye competencia exclusiva al Estado en materia de legislación laboral “sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas”. La fundamentación jurídica de la nueva norma, y en especial de aquellos contenidos que pudieran resultar más polémicos, será un punto de referencia obligado para la interpretación que efectuará el Consell sobre la constitucionalidad del nuevo cuerpo de subinspección.

b) Con respecto a la naturaleza jurídica de la agencia la nueva redacción del precepto es técnicamente más correcta que la contenida en el proyecto, y de ahí que valore favorablemente su consideración como organismo autónomo de la Generalidad de carácter administrativo” frente a la más inconcreta de “entidad autónoma administrativa” del proyecto. Según dispone el artículo 45.1 de la Ley 6/1997 de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la AGE, “los Organismos autónomos se rigen por el Derecho administrativo y se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de 50 El TC argumenta que “es patente que el art. 136 b) EAC, al formalizar la competencia autonómica como compartida, presupone la plena virtualidad de la competencia normativa básica del Estado en la materia (art. 149.1.18 CE); sin que la omisión en la relación no exhaustiva que efectúa de algún aspecto esencial del régimen estatutario de los funcionarios públicos, como son la carrera administrativa y el régimen disciplinario, limite en el precepto enjuiciado la plena efectividad de la competencia estatal…”, y por otra parte, “la conexión de este precepto, dado su tenor literal, con el art. 111 EAC no plantea problema de inconstitucionalidad de acuerdo con lo establecido al enjuiciar el alcance de este precepto estatutario (fundamento jurídico 60)”. Dado el alcance material de la letra b), “la letra a) cubre el régimen estatutario no básico, por lo que no supone infracción del art. 149.1.18 CE”.

50

un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos”.

c) Respecto a las competencias y funciones de la agencia, se regula con más detalle, y probablemente para poder ampliarlas, el texto del apartado e), que como cláusula abierta le atribuía en el proyecto “cualquier otra función” que cupiera en el marco del artículo 2. Esta previsión se mantiene en el texto ahora comentado pero se concreta en cuanto que dicha atribución podrá efectuarse “por ley o convenio administrativo”. Aún cuando la ponencia del proyecto la calificó de enmienda técnica, el cambio no parece un mero ajuste técnico sino más bien el deseo de que, en virtud de los acuerdos que pueden establecerse con la AGE en relación con el traspaso de competencias de la ITSS, puedan ampliarse las competencias y funciones.

d) Las referencias a la normativa autonómica, a fin y efecto de dejar claro que la regulación de la agencia debe ajustarse a las mismas, se han incorporado de forma expresa en varios preceptos, siendo destacable a mi parecer la menciones recogidas en el artículo 4, regulador de su régimen jurídico con mención al sometimiento de la agencia a las disposiciones reguladoras de las entidades que conforman el sector público de la Generalidad, así como también a que los actos que dicte en el ejercicio de sus funciones se regirán por la normativa catalana sobre procedimiento administrativo. Creo que además de mejoras técnicas, insisto una vez más, las enmiendas incorporadas al proyecto han tratado de dotar de mayor cobertura jurídica al encaje de la agencia, tanto de su régimen jurídico como de su estructura y organización, dentro de las previsiones del EAC y señaladamente del régimen de sus entidades públicas y de la función pública autonómica; tales enmiendas, creo que han surtido efecto en la valoración de constitucionalidad y ajuste al EAC que ha efectuado el Dictamen del Consell.

De menor importancia jurídica, pero significativa en cuanto al manifiesto deseo de que la Consejería competente en materia de trabajo mantenga la mayoría de los miembros presentes de la administración autonómica, es la modificación operada en el artículo sobre la composición del consejo de gobierno. Mientras que en el proyecto se preveía la presencia de 7 vocales, 4 de los cuales serían nombrados a propuesta de la persona responsable del departamento de trabajo, el texto que se lleva a plenario los amplía a 9, en el bien entendido de que la mayoría sigue estando en manos del departamento laboral (5), mientras que los 4 miembros restantes estarán en representación de otros departamentos “que desarrollen funciones relacionadas con la Inspección de Trabajo”. No ha habido ninguna modificación en cuanto a la obligación que asumen las autoridades departamentales, y en último caso el Gobierno porque es quien nombra a los miembros del Consejo, de atender al “principio equilibrado entre hombres y mujeres” a los efectos de su nombramiento.

e) Mientras que en el texto del proyecto no se hacía mención expresa en el artículo 16, regulador de los cuerpos de inspectores y subinspectores adscritos a la agencia, al nuevo cuerpo autonómico de subinspectores, por lo que había que esperar a la disposición adicional quinta para conocer su creación, el texto aprobado sí incluye dicha mención en el citado precepto junto con la obligada referencia a los funcionarios del cuerpo superior de ITSS y al cuerpo de subinspección de empleo y Seguridad Social. La mención cobra importancia en cuanto que la agencia ejerce la competencia en materia de personal respecto del personal funcionario referenciado, y también porque el departamento competente en materia de función pública ha de emitir informe previo sobre las ofertas

51

públicas de empleo y los procesos de selección y promoción profesional, aprobación, modificación y supresión de las relaciones de puestos de trabajo.

La ponencia consideró técnicamente más correcto, y comparto esa decisión, trasladar el texto de la anterior disposición adicional cuarta a un artículo de la ley, justamente el que está ahora siendo objeto de comentario, de tal manera que quede constancia expresa en el texto articulado, como también queda en la exposición de motivos y en los acuerdos de traspasos de la ITSS entre la Generalidad y la AGE, que los cuerpos nacionales (es decir, inspectores de trabajo y Seguridad Social, y subinspectores de empleo y seguridad social), y no el cuerpo autonómico que se crea, tienen garantizado los principios de unidad de ingreso, movilidad entre administraciones y unidad de función de la actuación inspectora en todas las materia del orden social. Respecto a la movilidad y a la regulación de las condiciones de trabajo de dicho personal nacional, la agencia llevará a cabo su actividad “de conformidad con lo previsto en los acuerdos y normas de transferencia, la normativa reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los convenios de colaboración en esta materia”.

f) Desde que se presentó el proyecto hasta la aprobación por la ponencia del texto transcurrieron varios meses, y durante ese período se aprobó el Real Decreto de traspaso de competencias y se decidió que las relaciones entre ambas administraciones se formalizaran mediante la figura administrativa del consorcio. Por ello, el texto final modificó el del proyecto, a partir de la enmienda presentada por los tres grupos parlamentarios que apoyan al gobierno, ya que mientras en el presentado en mayo de 2009 se mencionaba de forma genérica que la cooperación y coordinación entre ambas administraciones se llevaría a cabo mediante los mecanismos que se acordaran en los convenios de colaboración que suscribieran, el texto final mantiene dicha referencia pero con el añadido previo, y obviamente importante, de que dicha cooperación y colaboración se llevará a cabo “mediante la constitución de un Consorcio u otro mecanismo de cooperación”.

g) Por fin, la disposición final fue modificada, a propuesta de los tres grupos que apoyan al gobierno, para concretar que los estatutos de la agencia, y las disposiciones y medidas necesarias para el inicio de su actividad, se han de aprobar en un plazo de 3 meses a partir de la entrada en vigor de la ley, que lo ha sido el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, y previendo el plazo suplementario de 1 mes para que la agencia pueda iniciar su actividad después de la aprobación de los estatutos. Si se cumplen todos los plazos marcados la agencia debería estar operativa y en funcionamiento durante el mes de octubre.

5.3. Estudio y explicación del Dictamen núm. 5/2010 de 20 de abril, del Consell de Garanties estatutàries.

Procedo a continuación al examen y análisis del Dictamen núm. 5/2000 de 20 de abril, del Consell de Garanties Estatutàries, sobre la agencia catalana de la IT. Mi estudio es básicamente desde la perspectiva del marco autonómico, o espacio catalán, de relaciones laborales y de cómo puede tener cabida constitucional y estatutaria la agencia en el mismo, y en especial, en cuanto que ha sido objeto de la solicitud de Dictamen, la creación del nuevo cuerpo autonómico de subinspección y seguridad laboral. Justamente, la solicitud del dictamen versó sobre la compatibilidad del nuevo cuerpo autonómico con las previsiones constitucionales de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (artículo 149.1.18) y con su adecuación al artículo 170.2 del

52

EAC, precepto, recuérdese, que atribuye a la Generalidad “la competencia ejecutiva sobre la función pública inspectora en todo lo previsto en este artículo”, y que por consiguiente los funcionarios de los Cuerpos que realicen dicha función “dependerán orgánica y funcionalmente de la Generalidad”. También, y por conexión con el artículo 16 del proyecto de ley, se solicitó el parecer del Consell sobre la conformidad a derecho (básicamente al principio de igualdad en el acceso a la función pública) de la disposición transitoria primera y su regulación de un proceso selectivo para personal que no fuera funcionario de carrera51.

A) En primer lugar, y tras la exposición de los antecedentes del caso y la exacta delimitación de su objeto, el Dictamen examina el régimen competencial de la calificada como “función inspectora laboral”, es decir emite un juicio de constitucionalidad y de adecuación al EAC del mismo. Su análisis se basa en los tres preceptos que concentran el núcleo duro del debate: en primer lugar el artículo 170.2 EAC en cuanto que atribuye a la autonomía la competencia ejecutiva sobre la función pública inspectora; en segundo término, el artículo 149.1.7º CE, en virtud del cual las CC AA han asumido competencias en materia de legislación laboral (título competencial exclusivo del Estado, si bien en cuanto a qué deba entenderse por “legislación” y “laboral” hay que estar a la jurisprudencia del TC); por fin, el artículo 149.1.18º de la carta Magna, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en las bases del régimen jurídico de las administraciones pública y del régimen estatutario de sus funcionarios.

B) El Consell parte de la tantas veces referenciada por la doctrina, en sus estudios sobre marcos competenciales autonómicos, STC núm. 35/1982 de 14 de junio, constatando que la inspección de trabajo se incluye en la materia “laboral”, entendida esta por el TC como la referida a la relación laboral, y de ahí que el concepto de legislación laboral vaya referido a la regulación contenida en la Ley del Estatuto de los trabajadores sobre el concepto de relación de trabajo, sus exclusiones y excepciones. La inclusión de la inspección de trabajo en la materia laboral llevará a aceptar, en sintonía con la doctrina del TC en su sentencia núm. 249/1988 de 20 de diciembre, que se trata de una función que forma parte de las competencias de ejecución de la normativa estatal atribuida a las autonomías.

Para delimitar el concepto y contenido de las competencias ejecutivas en materia laboral, es obligado referirse nuevamente, y así lo hace el dictamen, a la jurisprudencia del TC, partiendo de la sentencia ya citada de 1982 y continuando con las núms. 194/1994 de 28 de junio y 51/2006 de 16 de febrero. Del análisis de estas dos sentencias, y de su delimitación de la competencia ejecutiva como desarrollo de las actuaciones que se requiere para poner en práctica la normativa reguladora del conjunto del sistema de relaciones laborales, el Consell concluye que las CC AA tienen reconocida una potestad instrumental de autoorganización que les permite la creación de instituciones propias para llevar a cabo las funciones ejecutivas, argumentación con la que no me parece que quepa debate doctrinal. Sí, por el contrario, creo que puede suscitarlo su argumentación, que comparto, de que la ejecución en materia laboral, basándonos igualmente en la citada jurisprudencia del TC, “lleva a una comprensión también material de la ejecución, en el sentido de que la ordenación normativa de la competencia funcional de ejecución y de la organización administrativa se puede

51 Es obvio que el análisis que efectúo del Dictamen debe tener en consideración la sentencia núm. 31/2010 de 28 de junio, dictada con posterioridad, sobre la constitucionalidad del EAC.

53

expresar por medio de cualquier norma autonómica”, remitiendo el Consell al análisis posterior de los preceptos cuya dictamen se ha solicitado para concretar la afirmación genérica que acabo de exponer.

El Dictamen trae a colación la importante STC núm. 249/1988 para recordar la aceptación, al amparo de la normativa entonces vigente, de la doble dependencia de los funcionarios del cuerpo de ITSS en Cataluña: orgánica de la AGE, más concretamente del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y funcional de la administración autonómica en los ámbitos que había ya adquirido competencia en materia de trabajo, aceptación que era constitucionalmente aceptable para el TC “en tanto que la dependencia jerárquica de la administración no suponga interferencia en la actuación de los inspectores como órganos al servicio y bajo la dependencia funcional de la administración autonómica”.

Buena parte de la argumentación del dictamen para sustentar su tesis de que la disposición adicional tercera del proyecto y el artículo 16 “no son contrarios a la Constitución ni al Estatuto de Autonomía de Cataluña” se basa no sólo en el marco estatutario del 2006 sino en todas las puertas abiertas por diversas normas para posibilitar la regulación de espacios de inspección propios por parte de las Comunidades Autónomas, o la adscripción orgánica, y no sólo funcional, de funcionarios del cuerpo nacional de la ITSS a las autonomías, en el bien entendido, como he expuesto con anterioridad, que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no ha aceptado la ampliación y utilización de las posibilidades ofrecidas por la normativa estatal y a las que se había acogido el gobierno vasco para regular determinadas inspecciones en el sector de la economía social y de la minería.

No deja de ser curioso, ciertamente, que se retorne al debate sobre la posible creación de cuerpos autonómicos de inspección y se cuestione su conformidad al marco constitucional y al carácter nacional de tales cuerpos cuando las vías jurídicas para poner en marcha esa posibilidad están abiertas desde hace tiempo. Es importante recordar que la ley 42/1997 de 14 de noviembre, ordenadora de la ITSS, ya preveía esa posibilidad (y hasta donde mi conocimiento alcanza no ha sido modificada en este aspecto); en efecto, el artículo 17.3 prevé que por acuerdos entre el Estado y las CC AA podrá establecerse “la adscripción orgánica de funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la Administración Autonómica”, mientras que en la disposición adicional séptima se dispone que “si en los acuerdos a que se refiere el artículo 17 se dispusiera la transferencia de funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ésta se realizará por los procedimientos establecidos en el respectivo Estatuto de Autonomía para el traspaso de servicios”. Es decir, a mi parecer el EAC, si bien atribuye por primera vez la dependencia orgánica y funcional de los funcionarios transferidos a la Generalidad, está ajustándose plenamente a aquello que ya preveía, y sigue previendo, la norma legal reguladora de la ITSS, sin cuestionar en modo alguno en el texto estatutario ni obviamente en la normativa reguladora de los traspaso el carácter nacional del cuerpo, constantemente reseñado en todas las normas y acuerdos que he tenido oportunidad de explicar relativas al traspaso de la ITSS.

Ciertamente, un punto de anclaje importante para justificar el traspaso de la ITSS, y la creación de un cuerpo autonómico de subinspección, deriva de la ampliación competencial efectuada por el EAC, a la que me he ido refiriendo a lo largo de este trabajo. Por una parte, la ampliación de las competencias ejecutivas según el artículo

54

112 (no aceptada por la STC 31/2010), y en segundo término, la concreción en el artículo 170 de los ámbitos materiales específicos (entre ellos el de prevención de riesgos laborales y seguridad en el trabajo) en los que la autonomía concreta, “en todo caso” su competencia en materia de trabajo y relaciones laborales52. Sin olvidar, que la asunción de las competencias ejecutivas en el ámbito de la función inspectora, y de la adscripción orgánica y funcional del cuerpo de ITSS, o al menos aquel que conozca de las competencias (materias) atribuidas a la autonomía, se efectúa también en el artículo 170.2 EAC y que en el mismo no se dice nada más, ni nada menos, a mi parecer, respecto a lo que ya se preveía, con otra redacción, en la Ley 42/1997, es decir el establecimiento de mecanismos de cooperación (previstos en el título V, como por ejemplo el artículo 175.1 que dispone que “la Generalitat y el Estado, en el ámbito de las competencias respectivas, pueden suscribir convenios de colaboración y hacer uso de los otros medios de colaboración que consideren adecuados para cumplir los objetivos de interés común”) para establecer “las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la función inspectora en el ámbito social”.

Todos estos preceptos han servido para fundamentar el Real Decreto 206/2010 de 26 de febrero, y si bien la asunción de competencias deriva del texto constitucional y estatutario, y no de la norma por la que se opera el traspaso efectivo, sí que dicha norma es condición para el pleno ejercicio de la competencia asumida, además de poder ser considerada, tal como ha fijado la jurisprudencia del TC (véase la sentencia núm. 153/1989 de 5 de octubre) como un criterio interpretativo válido para determinar el ámbito competencial, y a dicha doctrina del TC se acoge el Dictamen del Consell, sin ninguna tacha jurídica a realizar sobre la opción efectuada desde mi punto de vista, para argumentar que el Real Decreto de traspaso de la ITSS “contiene una de las posibles interpretaciones de las normas delimitadoras de competencias en materia de función inspectora laboral que, en todo caso, es la que hemos de seguir para conocer la concreta distribución de competencias entre el Estado y la Generalidad en la materia”.

Tras un análisis muy amplio del Real Decreto y del convenio de colaboración suscrito entre ambas administraciones, que ya he tenido oportunidad por mi parte de realizar con detenimiento con anterioridad, y que coincide en líneas generales con la exposición

52 La STC 31/2010 ha limitado radicalmente la opción adoptada por el EAC de ampliación de competencias en diferentes ámbitos, entre ellos el de las relaciones laborales, a partir de la reinterpretación efectuada de los arts. 110. 111 y 112. Dicha limitación se refleja de forma gráfica y contundente en la tesis general recogida en el primer párrafo del F.J. 57: “Un límite cualitativo de primer orden al contenido posible de un Estatuto de Autonomía es el que excluye como cometido de ese tipo de norma la definición de categorías constitucionales. En realidad, esta limitación es la que hace justicia a la naturaleza del Estatuto de Autonomía, norma subordinada a la Constitución, y la que define en último término la posición institucional del Tribunal Constitucional como intérprete supremo de aquélla. Entre dichas categorías figuran el concepto, contenido y alcance de las funciones normativas de cuya ordenación, atribución y disciplina se trata en la Constitución en cuanto norma creadora de un procedimiento jurídicamente reglado de ejercicio del poder público. Qué sea legislar, administrar, ejecutar o juzgar; cuáles sean los términos de relación entre las distintas funciones normativas y los actos y disposiciones que resulten de su ejercicio; cuál el contenido de los derechos, deberes y potestades que la Constitución erige y regula son cuestiones que, por constitutivas del lenguaje en el que ha de entenderse la voluntad constituyente, no pueden tener otra sede que la Constitución formal, ni más sentido que el prescrito por su intérprete supremo (art. 1.1 LOTC)”. El informe del grupo de expertos es muy crítico en este punto y argumenta que la sentencia “debilita significativamente la función constitucional del Estatuto de Autonomía y substituye su papel en el bloque de constitucionalidad por el del propio Tribunal”. “Informe sobre…”, ob cit, pág. 43.

55

recogida en el Dictamen, se concluye que la función inspectora laboral se encuadra en la materia laboral y que, por consiguiente, el Estado tiene atribuida la competencia legislativa (en el sentido material de incorporación de normativa legal y reglamentaria, según la jurisprudencia del TC), mientras que la Generalitat dispone de la competencia ejecutiva, de tal forma que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ya analizada, las competencias ejecutivas asumidas en materia de seguridad y salud en el trabajo, y de la función inspectora laboral, y la ordenación del traspaso de la ITSS realizado por el Real Decreto y el convenio de colaboración (y tras reiterar una vez el carácter de cuerpo nacional de la ITSS), el nuevo cuerpo autonómico de subinspección realizará tareas de ejecución de la normativa laboral que entran en el ámbito funcional de la ITSS y competencial de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

D) Una vez planteado el debate en estos términos, la cuestión que deberá resolverse, sin duda más relevante desde el ámbito del derecho administrativo que desde el laboral a mi parecer, pero sin negar su importancia para el iuslaboralismo en cuanto que se trata de un nuevo cuerpo funcionarial que asume competencias en materias laborales, y que en caso de no aceptarse su constitucionalidad -- o dicho en otros términos su creación por una norma autonómica y no por una modificación de la Ley 42/2007, solución esta última que se me antoja válida para resolver con carácter general todas las dudas que pudieran surgir por la creación de cuerpos funcionariales autonómicos que cuestionara, según algunos, el carácter nacional del cuerpo de ITSS --, deberán llevarse a cabo por los funcionarios del cuerpo nacional de ITSS (con la colaboración de los técnicos habilitados en la materia), es si el nuevo cuerpo tiene encaje jurídico dentro de la potestad de autoorganización de la Generalidad en la función pública.

Es aquí donde adquiere especial importancia, como he tratado de explicar con anterioridad, la fundamentación jurídica de la nueva ley con base en los títulos competenciales de función pública que se atribuye a la Comunidad Autónoma por los artículos 150 y 136 EAC, títulos que no pueden, tal como ha fijado el TC y recuerda el Dictamen con cita de varias sentencias (entre otras, 227/1988 de 29 de noviembre, 251/2006 de 25 de julio, y 50/1999 de 6 de abril) atentar contra la competencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, con la consiguiente limitación que tienen las autonomías para determinar el régimen jurídico de su administración, en el bien entendido que las bases tendrán diferente extensión e intensidad según se trate de cuestiones organizativas internas o de aquellas que afectan directamente al administrado.

El Dictamen pasa revista en primer lugar al desarrollo legal del artículo 149.1.18 CE, primero por la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, cuyo artículo 11 contemplaba la ordenación de la función pública de las autonomías y remitía a las leyes dictadas por las CC AA sobre su propia función pública. Con posterioridad, y es ahora la norma objeto de referencia, se dicta La Ley 7/2007 de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público, de aplicación a todas las autonomías en virtud de los dispuesto en su artículo 2. En su preámbulo se contienen referencias que van a ser sin duda de indudable importancia para poder determinar hasta donde llega la posibilidad de autoorganización autonómica53.

53 Destaco las dos que me parecen más significativas: 56

Por lo que respecta al texto articulado, el artículo 75.2 dispone que “Los cuerpos y escalas de funcionarios se crean, modifican y suprimen por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas” , así como también con la disposición adicional segunda, en la que se concreta normativamente las reglas interpretativas fijadas en el preámbulo, por cuanto se dispone que “las previsiones de esta Ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas respetando en todo caso las posiciones singulares en materia de sistema institucional y las competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública y de autoorganización que les atribuyen los respectivos Estatutos de Autonomía, en el marco de la Constitución”.

La posible creación de cuerpos de funcionarios por la autonomía catalana ya fue defendida por el Consell Consultiu (Dictamen núm. 294 de 10 de junio de 2009)54, justamente con referencia a las posibilidades legales ofrecidas por el artículo 75.2 del EBEP como concreción normativa del artículo 149.1.18 CE, y con aceptación constitucional en el artículo 147.2 que regula aquello que pueden contener los EA, si bien creo que el énfasis ya se ponía con acierto en el nuevo artículo 136 del EAC. Por otra parte, hay que recordar que la autonomía catalana dispone de su regulación propia en materia de función pública, primero recogida en la Ley 9/1986 de 10 de noviembre y después en el Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre, donde se dispone que “la creación, modificación y supresión de los cuerpos y escalas se realiza por ley del Parlamento”, con delimitación de su contenido en el artículo 17.

Si la Generalidad dispone de competencias estatutarias sobre autoorganización administrativa, y ello no parece que sea motivo de debate o discusión jurídica, la creación de un cuerpo propio de funcionarios tendrá jurídicamente razón de ser si la autonomía dispone de la competencia “en el ámbito material en el que haya de actuar el cuerpo de funcionarios creado”, asumiendo en este punto el Consell Consultiu con anterioridad, y ahora lo hace el Consell de Garanties Estatutàries, la doctrina del TC sentada en su ya lejana, pero siempre importante, sentencia núm. 35/1982, de que no se podría encomendar a ese hipotético cuerpo de funcionarios autonómicos “el ejercicio de competencias que la propia Comunidad Autónoma no tiene”.

A partir de este planteamiento, nos debemos preguntar sobre las competencias asumidas por la autonomía catalana en las materias de las que deban conocer en su actuación los funcionarios del nuevo cuerpo autonómico, y la referencia obligada es el artículo 170.2

“El régimen de la función pública no puede configurarse hoy sobre la base de un sistema homogéneo que tenga como modelo único de referencia a la Administración del Estado. Por el contrario, cada Administración debe poder configurar su propia política de personal, sin merma de los necesarios elementos de cohesión y de los instrumentos de coordinación consiguientes. Por tanto, la densidad de la legislación básica en materia de función pública debe reducirse hoy en día, en comparación con épocas pasadas, teniendo en cuenta en todo caso las determinaciones de los Estatutos de Autonomía y la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional”.

“En cualquier caso, por lo que se refiere a la ordenación del empleo público, así como al sistema de estructuración del mismo en cuerpos, escalas, clases o categorías y a los instrumentos de clasificación de los puestos de trabajo, el Estatuto Básico pretende ser escrupulosamente respetuoso de las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas, así como de la autonomía organizativa de éstas y de las Administraciones locales. Sobre la base de unos principios y orientaciones muy flexibles, la ley remite a las leyes de desarrollo y a los órganos de gobierno correspondientes el conjunto de decisiones que habrán de configurar el empleo público en cada Administración”.

54 http://www.cconsultiu.cat/servlets/generaPDF?iddict=D294&idlleng=1 57

EAC que regula las competencias ejecutivas tanto en materia de prevención de riesgos laborales y seguridad y salud en el trabajo como en la de la función pública inspectora laboral. Cobra aquí mayor sentido la tesis defendida en el Dictamen, analizada con anterioridad, sobre la concepción material (y no meramente formal) de la competencia ejecutiva, que no impide en modo alguno la creación de cuerpos autonómicos por norma con rango de ley, reserva que además está fijada de forma expresa en la normativa básica estatal. Nuevamente el Consell se remite a la doctrina de la STC núm. 35/1982 para recordar que “los limites competenciales de las Comunidades Autónomas hacen referencia al contenido de sus disposiciones, no a su forma”.

Para el Consell, y no puede ser de otra forma a mi parecer, y tras el análisis exhaustivo de la normativa reguladora de la ITSS y de las funciones atribuidas, no hay ninguna duda del carácter nacional del cuerpo superior de ITSS. Ahora bien, delimitada claramente esta cuestión, conviene poner de manifiesto las posibilidades ofrecidas, y algo ha he dicho con anterioridad, sobre la asunción de competencias inspectoras por las autonomías.

Tal asunción era posibilitada, aún cuando no se desarrollara en la práctica, por la disposición derogatoria única de la Ley 42/1997 (“2. La disposición adicional tercera de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en la redacción dada por el artículo 25 de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, quedará derogada en cada territorio autonómico cuando se logre el respectivo acuerdo con cada Comunidad Autónoma a que se refiere el artículo 17 de esta Ley”), y el citado artículo 17 (“3. Asimismo, tales acuerdos podrán prever la adscripción orgánica de funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la Administración Autonómica”); igualmente, por la disposición adicional segunda del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones del orden social (“La disposición adicional tercera de la Ley 8/1988, de 7 de abril, en su redacción vigente, quedará derogada en cada territorio autonómico cuando se logre el respectivo acuerdo con cada Comunidad Autónoma a que se refiere el artículo 17 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en el apartado dos de su disposición derogatoria”).

El Consell efectúa un análisis, obiter dicta, de las posibilidades de derogación de carácter nacional del cuerpo superior de la ITSS a partir de las ofrecidas por las normas referenciadas, tesis que ya se planteó en su momento por la Generalidad en el conflicto suscitado por el Real Decreto 928/1988 de 14 de mayo, en concreto su artículo 18.3, que aprobó el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, pero que no fue abordada en la sentencia que puso fin al litigio, la núm. 51/2006 de 16 de febrero, y llega a sostener, probablemente para que su tesis pueda ser acogida en defensa de los cambios operados por el Real Decreto de traspaso y por la nueva ley de la agencia de IT, que existe una aparente contradicción entre el mantenimiento del carácter nacional del cuerpo de ITSS por una parte y las posibilidades de derogación por otra que abren los preceptos citados.

En cualquier caso, no ha sido la opción de la “derogación” la seguida en la normativa reguladora del traspaso de competencias ni tampoco en el convenio de colaboración suscrito entre ambas administraciones, que sólo han dado efectividad a lo previsto en el

58

artículo 170.2 del EAC respecto a la adscripción orgánica y funcional de los funcionarios que desempeñen la función inspectora laboral en el ámbito de las competencias materiales de trabajo y relaciones laborales a cargo de la Generalidad. Esta opción es criticada implícitamente por el Consell, a mi parecer, cuando afirma que se hubiera podido ser más beligerante en este terreno, y que del EAC, y las posteriores normas de traspaso y convenios de colaboración, “se hubieran podido deducir otras consecuencias sobre la naturaleza nacional de los cuerpos inspectores”.

El hecho de que el nuevo cuerpo de subinspección asuma tareas propias de inspección plantea dudas jurídicas, como ya he indicado, a los solicitantes del Dictamen sobre su conformidad a la normativa reguladora del carácter nacional de los cuerpos de la ITSS y a la jurisprudencia del TC al respecto. El Dictamen concluye, después de ese amplio y exhaustivo análisis efectuado sobre la función pública inspectora laboral y la potestad de autoorganización de la función pública de la Generalidad, que el cuerpo de subinspección autonómico de seguridad y salud laboral tiene encaje estatutario en el artículo 136 a) EAC, es respetuoso con las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas del artículo 149.1. 18 CE y con el art. 75 del EBEP, y se ajusta a la jurisprudencia constitucional por disponer la autonomía catalana de las competencias ejecutivas (concepción material) en las materias de las que deberán conocer los funcionarios del nuevo cuerpo creado.

Justamente es en este ámbito competencial de la prevención de riesgos laborales y de seguridad y salud en el trabajo donde más se han debilitado, sin en ningún caso desaparecer, las funciones inspectoras a llevar a cabo por los cuerpos nacionales de la ITSS. Ello se produce a partir de las posibilidades que abrió la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, en concreto su disposición adicional tercera b) que preveía que “En el ámbito de las Comunidades Autónomas y las entidades locales, las funciones que la Ley atribuye a las autoridades laborales y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrán ser atribuidas a órganos diferentes”; dicho debilitamiento se refuerza en la Ley 54/2003 de 12 de diciembre (artículo 9.2) y culmina con el Real Decreto 689/2005 de 10 de junio por el que regula la asunción de competencias en materia de vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo por parte de los técnicos habilitados en materia de prevención de riesgos laborales, concretado en Cataluña en el Decreto 12/2006 de 31 de enero.

He utilizado la palabra debilitamiento y también he puesto de manifiesto que en modo alguno desaparece la competencia de la ITSS en la materia. De ello es bien consciente el Dictamen cuando, después de defender la validez de la norma con arreglo al texto estatutario, recuerda que el propio precepto legal ahora cuestionado no “desapodera” a la ITSS de sus competencias, como tampoco lo hacía la normativa reguladora de los técnicos habilitados en materia de prevención de riesgos laborales, enfatizando la dependencia técnica de dichos subinspectores (en la actualidad técnicos habilitados) de la ITSS y muy en especial la dependencia jurídica en cuanto a la eficacia que puedan tener sus actuaciones, ya que el Inspector que conozca del conflicto ha de visar las actas de infracción, las propuestas de requerimientos a las Administraciones Públicas y ratificar las órdenes de paralización de la actividad.

En definitiva, se acepta, por la mayoría, la validez constitucional y estatutaria del nuevo cuerpo autonómico de subinspección, integrado dentro de la agencia catalana de IT. No se acepta, por el contrario, en el voto particular formulado por el consejero D. Julio

59

Añoveros y Trias de Bes, que argumenta de forma contraria a la tesis de la mayoría y sostiene que la competencia atribuida por el EAC en materia de función pública, “cuando se trate del ejercicio de la función inspectora definida por el artículo 3 de la ley estatal 42/1997 no incluye la potestad legislativa”, para concluir que sería grave que se creara este cuerpo, tachado de no conforme a derecho, “cuya incompatibilidad con el orden estatutario de competencias pudiera determinar su posterior ineficacia o incluso su disolución”. El camino para un hipotético recurso contra la nueva ley queda, pues, abierto, con la tesis defendida en este voto particular, aún cuando cuestión distinta sea si realmente se interpondrá por quien este legitimado al respecto.

V. Las competencias autonómicas en materia de inmigración. Especial atención al traspaso de competencias de las autorizaciones iniciales de trabajo 55 y de las políticas de acogida de la población inmigrada.

1. Las competencias autonómicas en materia de inmigración.

Los EA de Cataluña y Andalucía amplían el ámbito competencial autonómico, de tal forma que se atribuyen competencias para regular las políticas de integración y de primera acogida, para tramitar la concesión de permisos iniciales de trabajo para ciudadanos que pretenden trabajar en el territorio autonómico y que dispongan de la correspondiente autorización de residencia, y para participar en las decisiones estatales que tengan especial trascendencia para su territorio, señaladamente la determinación del contingente anual, a través de los mecanismos establecidos en los propios Estatutos.

Pero también en los otros textos se atribuye a las autonomías competencias en esta materia, por lo que conviene efectuar alguna referencia a los mismos. En el EA de la Comunidad Valenciana se dispone, con extraordinaria concisión, que “la Generalidad colaborará con el gobierno de España en materia de inmigración”. En el EA de las Islas Baleares se atribuye a la autonomía la competencia exclusiva en materia de integración social y económica del inmigrante, así como la función ejecutiva en la materia de la inmigración en los términos previstos en la Constitución”. En el EA de Aragón se dispone que la CC AA ejercerá el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica que establezca el Estado en normas con rango de ley, excepto en los casos que se determinen de acuerdo con la Constitución, desarrollando políticas propias, y que le corresponderá la competencia compartida en “políticas de integración de los inmigrantes, en especial, el establecimiento de las medidas necesarias para su adecuada integración social, laboral y económica con el Estado, mediante los procedimientos que se establezcan en las políticas de inmigración, y, en particular, la participación preceptiva previa en la determinación, en su caso, del contingente de trabajadores extranjeros”. Por fin, en el EAC de Castilla y León la asunción de competencias ejecutivas (art. 76.2º) se asume para poder fijar, en colaboración con el Estado, “las necesidades del mercado laboral que determinarán la concesión de las autorizaciones de trabajo de los extranjeros”, y se reconoce como un principio rector de las políticas públicas autonómicas (art. 16.23) el de la no discriminación y respeto a la diversidad de los colectivos étnicos, culturales y religiosos presentes en el territorio autonómico, “con especial atención a la comunidad gitana”, debiendo los poderes públicos fomentar el entendimiento mutuo y las relaciones interculturales. De especial importancia me parece la remisión que el legislador estatutario efectúa a la normativa estatal en punto al

55 Vid Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer M. “La intervención administrativa en las autorizaciones de residencia y trabajo”. Relaciones Laborales 20/2009.

60

reconocimiento de derechos para los extranjeros “con vecindad administrativa en la Comunidad”, ya que los derechos que se reconocen a los ciudadanos de Castilla y León podrán disfrutarse y ejercerse, “en el marco de la Constitución y de la legislación estatal aplicable” y en los términos “que establezcan las leyes que los desarrollen” (art. 10.1), precepto que debería interpretarse a mi parecer en estrecha relación con el número 2 del mismo precepto, en el que se prevé que los poderes públicos “promoverán la integración social, económica, laboral y cultural de los inmigrantes en la sociedad de Castilla y León”. También podemos indicar que en la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, ya retirada, se atribuían las funciones de primera acogida y las políticas de integración y de participación social, económica y cultural de los inmigrantes. Además se atribuía a la Junta, en coordinación con el Estado y de acuerdo con la legislación estatal “la tramitación, resolución y revisión en vía administrativa de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Castilla-La Mancha, así como el ejercicio de la función inspectora y sancionadora”; igualmente, la autonomía castellano-manchega participaría en las decisiones del Estado sobre inmigración que tuvieran interés para su territorio, “en particular las que afecten a poblaciones limítrofes con otras Comunidades Autónomas y, preceptivamente, en la determinación del contingente de trabajadores extranjeros”.

2. La asunción de competencias 56 .

Voy a explicar y analizar a continuación las competencias traspasadas a la CC AA de Cataluña a partir del 1 de octubre de 2009 sobre autorizaciones iniciales de trabajo para extranjeros no comunitarios, poniéndolas en relación con el marco más general de asunción de competencias en la materia por las autonomías que han procedido a reformar sus anteriores EA.

La concesión de las autorizaciones iniciales de trabajo a los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña se configura como una competencia autonómica de ejecución de carácter laboral, si bien, por la afectación de otras materias, su ejercicio requerirá la coordinación con las competencias administrativas que a su vez dispone el Estado en materia de entrada y residencia57. Por otra parte, la atribución a las CC AA en materia del contingente, así como la presencia en determinados foros con competencias en este ámbito, puede ayudar a mejorar la valoración de las necesidades laborales en su territorio, y por tanto en el establecimiento final de las ofertas de trabajo de los territorios que las integran. Ahora bien, la participación que en este ámbito pasa a tener la Generatat no implica poder de decisión en la fijación de dicho contingente, sino sólo participación en la elaboración de la propuesta que aprobará el gobierno estatal.

56 Más ampliamente, vid Rojo Torrecilla E. y Camas Roda F. “La reforma de los Estatutos de Autonomía y su impacto en la normativa estatal de inmigración”. Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social núm. 80/2009. http://bit.ly/bo14tL

57 “La asunción por algunas CC AA de competencias en materia de autorizacion inicial de trabajo supone, ciertamente, que estas desarrollen tareas hasta ahora reservadas al Estado y con incidencia en ámbitos tradicionalmente reservados a aquél como son la entrada y estancia de los extranjeros en España…”. Pastor Martínez A. “La intervención de las CC AA en la concesión de la autorización inicial de trabajo desde la perspectiva de una gestión descentralizada y coordinada de las políticas migratorias”. Comunicación (inédita) presentada al XXI Congreso.

61

En relación con estas cuestiones competenciales, en la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, que modifica la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, un bloque de materias (nuevos artículos 2 bis y 2 ter) puede definirse como delimitador de la distribución competencial entre el Estado y las CC AA, así como de fijación de las grandes líneas de la política de inmigración española, en estrecha relación con la política de la UE y poniendo especial énfasis en la política de integración de los inmigrantes, con la importante y expresa mención a un fondo estatal para llevar a cabo dicha política. La referencia al marco constitucional es obligada, y el art. 149.1.2ª sirve para recordar que es al Estado a quien le corresponde la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política migratoria, pero por primera vez en un texto legal de reforma de la LO 4/2000 se hace referencia a que esas competencias estatales se ejercerán sin perjuicio de las competencias que puedan ser asumidas por las CC AA, señaladamente en políticas de integración de los inmigrantes y de tramitación de las autorizaciones iniciales de trabajo, y también con una mención expresa a la intervención de los poderes locales en la puesta en marcha, desarrollo y ejecución de las políticas de integración.

3. Traspaso de competencias a la CC AA de Cataluña.

Voy a examinar cómo se ha producido, y en qué términos, el traspaso de competencias a la Generalitat de Cataluña desde que empezó la negociación con la AGE para hacer efectivo el artículo 138.2 del EA.

A) En un primer documento de trabajo, de abril de 2007, se hacían referencias a los artículos del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre que se enumeran a continuación. Los artículos 48 a 53 regulan la tramitación y resolución de las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena (régimen general); los arts. 58 y 61 regulan las referidas al trabajo por cuenta propia (régimen general); los arts. 55 a 57 se refieren a las autorizaciones temporales por cuenta ajena de duración determinada (régimen general); en sus propuestas la Generalidad también incluía el art. 97 (compatibilidad de las situaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, y residencia y trabajo por cuenta propia), el art. 98 (modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena), y el art. 99 (modificaciones de la autorización de residencia y trabajo iniciales por lo que respecta al ámbito geográfico, tanto por cuenta propia como ajena, y modificaciones de la autorización de residencia y trabajo inicial por lo que respecta a la actividad autorizada). La propuesta autonómica incorporaba también, con buen criterio a mi parecer, que la tramitación de las autorizaciones iniciales de trabajo se pudiera efectuar teniendo en consideración el marco territorial autonómico en su conjunto, y no sólo el provincial, dada la estructuración territorial del Servicio de Empleo de Cataluña, organismo que asumió las competencias una vez transferidas, si bien a partir del 1 de mayo han pasado a ser asumidas por la Secretaría General del Departamento.

B) El texto acordado por las partes negociadoras el 10 de enero de 2008, ampliado en la sesión de la comisión bilateral de 30 de junio, es una buena síntesis de las tesis defendidas por ambas partes durante las diferentes reuniones celebradas por la Comisión. Su contenido es sustancialmente idéntico al del acuerdo definitivo alcanzado el 12 de febrero, en el que se acordó la entrada en vigor del traspaso el 1 de octubre. Fruto de este acuerdo, el Consejo de Ministros de 10 de julio aprobó la modificación del R.D. 2393/2004 para adaptar los procedimientos relativos a aquella función al traspaso

62

de competencias, aún cuando es obvio que la nueva regulación afecta a todas las CC AA que asuman, en virtud de sus Estatutos de Autonomía, la misma competencia. Los aspectos más relevantes del régimen derivado del traspaso de competencias así como del procedimiento de concesión de las autorizaciones iniciales de trabajo, son los siguientes:

a) Traspaso a la Generalitat de las funciones relativas a las autorizaciones de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en su territorio. Las autorizaciones de trabajo iniciales por cuenta ajena que pasarían a ser asumidas por la Administración autonómica serian las comprendidas en los artículos 49 a 53 del RD 2393/2004, a las que hay que añadir la autorización para la cobertura de puestos de confianza regulada en la Disposición Adicional 12ª del mismo texto.

b) Por lo que respecta a las autorizaciones previstas en la LO 4/2000 de 11 de enero (modificada), se incluyen en el traspaso varias de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta ajena recogidas en el art. 40: las de los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos; quienes hubieren gozado de la condición de refugiado durante el año siguiente a su cese; quienes hubieran sido reconocidos como apátridas, durante el año siguiente a la pérdida de dicha condición; quienes tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española; los extranjeros nacidos y residentes en España; los hijos o nietos de españoles de origen; menores extranjeros en edad laboral y con autorización de residencia tutelados por la entidad competente de protección de menores; en fin, aquellos extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada durante cuatro años naturales y que hayan retornado a su país una vez finalizada la actividad.

c) También se reconoce el traspaso a la autonomía catalana de otras situaciones contempladas en el RD 2393/2004, con mención en primer lugar a las autorizaciones de trabajo por cuenta propia reguladas en los arts. 58 a 61. Otros supuestos específicos son los de las autorizaciones para trabajadores transfronterizos, para estudiantes o investigadores, cuando quepa la modificación de la situación de residencia a la de residencia y trabajo por cuenta ajena para el cónyuge o los hijos del trabajadores reagrupante (art. 96.3 en relación con el art. 41.6), el paso de la situación de estancia por estudios a la de residencia y trabajo, de situación de residencia a residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, compatibilidad de situaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, y en fin el pase de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena (arts. 95 a 98 del RD 2393/2004).

d) No se olvida tampoco el acuerdo del traspaso de competencias cuando se trate de la modificación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, posibilidad contemplada en el art. 99 del RD 2393/2004, en el bien entendido que dichas modificaciones no podrán afectar a un ámbito territorial superior al de la CC AA.

e) También se traspasan las competencias en materia de tramitación de carácter laboral de los visados de búsqueda de empleo; es decir, la recepción de solicitudes y contrato de trabajo, la resolución sobre las autorizaciones de trabajo, y la notificación conjunta al solicitante y al trabajador. En el anexo de la norma se relacionan todos los tipos de

63

autorizaciones iniciales de trabajo a los que será de aplicación el cambio de administración que la conceda.

D) Según el texto publicado en el BOE, que es el acuerdo de 12 de febrero, el Estado se reserva, entre otras funciones, la legislación aplicable en materia de autorizaciones de trabajo a los extranjeros. Además, y por lo que respecta a la gestión electrónica de los procedimientos, la AGE asume, en coordinación con la Generalitat, “el establecimiento de los formatos y estándares comunes que aseguren la interoperabilidad, la seguridad, la conservación y la normalización de la información”. Ambas partes suscribirán un convenio para establecer “aquellos órganos u otros instrumentos de colaboración que faciliten la actuación conjunta en la gestión”.

4. El impacto de la reforma del RD 2393/2004 en el proceso de traspaso de competencias.

Procede ahora prestar atención al texto del Real Decreto 1162/2009 de 10 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre

A) La norma, en plena consonancia con el acuerdo alcanzado con la CC AA de Cataluña que abre el camino a los que puedan producirse con otras autonomías que tengan atribuido el mismo título competencial en sus Estatutos, dispone que el traspaso de competencias determinará la intervención de dos autoridades administrativas en la resolución del expediente administrativo cuando se pida autorización de trabajo, y modifica varios artículos del RD 2393/2004 para establecer una adecuada coordinación de las dos administraciones públicas. Es decir, la autonómica, que resolverá sobre la concesión de la posibilidad de trabajar, y la estatal, que resolverá sobre la posibilidad de que el extranjero resida en España. O lo que es lo mismo, tiene que haber un único procedimiento administrativo, y el sujeto interesado deberá tramitar toda la documentación ante una sola administración, que será la más próxima a la ciudadanía, con un documento de respuesta en el que se contendrá el pronunciamiento concreto de cada una de las administraciones competentes.

Según la respuesta parlamentaria del Gobierno, del 23 de julio de 2009, a una pregunta formulada por el diputado de CiU, Sr. Carles Campuzano58, supone un beneficio para el usuario y un ejemplo de coordinación administrativa, ya que “ por un lado, los ciudadanos de las Comunidades Autónomas que tramiten estas autorizaciones se relacionarán con la Administración más próxima al ciudadano (con una única presentación y notificación”, y por otra parte la administración autonómica y la estatal “ejercerán sus competencias a través de un procedimiento único que, soportado internamente por un sistema informático innovador, permitirá compartir información y ahorrar trámites”, y que además permitirá a ambas administraciones conocer “el estado de tramitación en todo momento”.

B) Se iniciará el procedimiento por el órgano correspondiente de la CCAA, coordinado con el de la AGE. Se dictará una resolución conjunta de autorización o denegación, expedida por el órgano competente de la CCAA “y firmada por los titulares de cada uno

58 http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/D/D_262.PDF 64

de los órganos competentes de cada una de las Administraciones”, notificada a la parte interesada por la CCAA, y con posible impugnación ante los órganos que la firmen (en razón de cuál sea el competente para resolver) si bien la resolución se volverá a firmar por ambas administraciones y se comunicará por la CCAA.

C) Para que el nuevo sistema derivado de la asunción de competencias por las CCAA funcione de manera efectiva y eficaz, es necesario que haya coordinación e información mutua entre ambas administraciones, ya que la AGE necesita disponer de información sobre los flujos migratorios en todo el Estado, y las CCAA deben disponer “de la información relativa a las renovaciones de las autorizaciones que se concedan a partir de las autorizaciones iniciales de trabajo que hubieran concedido”. Además, se hace especial hincapié en la efectiva y rápida utilización de las aplicaciones informáticas para que la tramitación sea lo más ágil posible. Sobre este punto hay que mencionar el artículo 68 de la LO 2/2009, que dispone que las autonomías con competencias en materia de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo deberán desarrollarlas en estrecha coordinación con las autoridades estatales, ya que el objetivo final a conseguir es garantizar “la igualdad en la aplicación de la normativa de extranjería e inmigración en todo el territorio, la celeridad y uniformidad de los procedimientos y la información entre las Administraciones”. En la misma línea de actuación coordinada, la citada norma dispone también la puesta en marcha de una aplicación informática común para la tramitación de los procedimientos regulados en la norma, y estipula que cuando las autonomías participen en algunos de dichos procedimientos (es decir, el de tramitación de la autorización inicial de trabajo) se garantizará que dicha participación “responda a estándares comunes que garanticen la necesaria coordinación de la actuación de todos los órganos administrativos intervinientes”.

D) Para concretar en el texto articulado la nueva articulación competencial, se recogen numerosas modificaciones en los artículos referidos a la tramitación inicial de autorizaciones de trabajo y en los que se hacía referencia a la AGE, ya que a partir de la entrada en vigor de la norma hay que incorporar referencias a las CCAA cuando se trate de autorizaciones iniciales de trabajo. Se modifican los arts. 49.2; 50; 51.1 (presentación de la solicitud ante la CCAA, cuando se vaya a desarrollar en este territorio la relación laboral y dicha CCAA “hubiera asumido competencias en materia de autorización inicial de trabajo por cuenta ajena”; 51.3 (el informe de la AGE será vinculante cuando la causa de inadmisión afecte al ámbito de la residencia); 51.4 (será la CCAA con competencias la que recabará los informes de la Administración tributaria y el de la Seguridad Social); 51.5 (resolución conjunta, coordinada y concordante, de ambas administraciones sobre la petición formulada); hay un nueva redacción de la mayor parte del art. 53, con la adición de dos importantes nuevos apartados; se da nueva redacción al art. 58; al art. 59.4; al art. 59.5 (importante: será la CCAA la que verificará el cumplimiento de los requisitos correspondientes al ámbito laboral y simultáneamente, a la competencia de la AGE para lo relativos al ámbito de residencia.); números 6 y 7 del art. 59; art. 60.2; art. 61, art. 62.1, con un añadido importante sobre la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

Por una vía indirecta, la modificación del art. 79, al que se adiciona un nuevo número 5, se reconocen competencias autonómicas en materia de contingente, ya que el acuerdo que se apruebe por el gobierno deberá establecer la intervención autonómica competente “en los trámites de carácter laboral, así como en la recepción de solicitudes,

65

admisión a trámite, comprobación de los requisitos laborales, emisión de informe sobre los mismos y su remisión a la Dirección General de Inmigración para continuación de los trámites”. En la misma línea se sitúan el nuevo párrafo 3 del art. 81 y el apartado 2 modificado del art. 84.

Los art. 90 y siguientes regulan las competencias autonómicas en el caso de estudiantes que prestan una actividad laboral a tiempo parcial. Se produce una importante modificación en la nueva redacción del art. 99, en concreto el segundo párrafo de la letra b), relativo a las modificaciones de la autorización inicial de residencia temporal y de trabajo. También tendrá competencias la CCAA sobre la autorización para trabajar por cuenta ajena de los familiares previamente reagrupados. Por último, la disposición adicional segunda, 1, dispone que las autorizaciones iniciales de autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena “no podrán exceder, salvo en los casos legalmente previstos, de su ámbito geográfico”.

E) Con respecto al ámbito geográfico de la autorización inicial de residencia y trabajo, el nuevo párrafo segundo del art. 49 permite a la CC AA que tenga reconocida competencias en materia de autorización inicial de trabajo “fijar el ámbito geográfico de la autorización inicial dentro de su territorio”; o dicho de otra forma, que la CC AA puede permitir que el trabajo se desarrolle en un ámbito supraprovincial.

Al respecto, esta posibilidad fue incluso valorada de forma positiva por Dictamen del Consejo de Estado de 26 de marzo de 200959, en el que se afirma que “aún cuando el ámbito territorial de referencia pueda ser la provincia, ningún reparo puede realizarse a la posibilidad de que la Comunidad Autónoma titular de la competencia sobre autorización inicial de trabajo decida fijar el ámbito geográfico correspondiente al que aquella extenderá su eficacia, dentro de su respectivo territorio. Este mecanismo, incluso, puede producir criterios más afinados a la hora de proceder a la correcta selección de los trabajadores”.

El mismo criterio de posible ampliación del ámbito geográfico de actividad se aplica a las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por cuenta propia, según dispone el nuevo número 2 del art. 60

5. La normativa autonómica catalana.

Hemos de referirnos a continuación, en el ámbito autonómico catalán al Decreto 149/2009 de 29 de septiembre, de modificación del Decreto 127/2007, de 5 de junio, sobre distribución de la potestad sancionadora entre los órganos de la Generalidad de Cataluña por infracciones en materias laborales, de prevención de riesgos laborales y de obstrucción en la tarea inspectora, y sobre la tramitación e instrucción de los procedimientos sancionadores para estas materias. La norma entró en vigor el 1 de octubre, fecha en la que también se hace efectivo el traspaso de competencias a la Generalitat en materia de autorizaciones iniciales de trabajo en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1463/2009 de 18 de septiembre. Tales competencias fueron sido asignadas al Departamento de Trabajo autonómico por Decreto 148/2009 de 28 de septiembre, y más concretamente al Servicio de Empleo en virtud de lo dispuesto en la Orden TRE/420/2009, de 29 de septiembre, norma que facultaba al director del SOC

59 http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2009-322 66

para adoptar las medidas necesarias para su desarrollo y ejecución (recuérdese que partir del 1 de mayo las competencias están en manos de la Secretaría General del Departamento). En la nota de prensa sobre la asunción de competencias60, se destacaba tanto la mejora cuantitativa (10 oficinas en Cataluña) como la mejora cualitativa, ya que se argumentaba que se aumentaría la rapidez en la tramitación y se reduciría el tiempo de espera en la cita previa, y además, los criterios para la concesión de autorizaciones serían únicos para toda Cataluña.

La norma adecua las competencias de la Generalitat en materia de potestad sancionadora a la asunción de las nuevas competencias en materia de extranjería. Se asigna al Departamento de Trabajo, mediante la tramitación del correspondiente expediente, el conocimiento de las infracciones establecidas en la LO 4/2000 (modificada), “en materia de autorizaciones de trabajo para las personas extranjeras, en que el procedimiento sancionador se deba iniciar por acta de la ITSS, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento sancionador por infracciones del orden social”, así como también las infracciones por obstrucción en la tarea inspectora en esta materia.

Más concretamente, y sobre la atribución de competencias sancionadoras, corresponderá, a propuesta de la ITSS, a las personas que ocupen la dirección de los servicios territoriales cuando se trate de faltas leves y graves, y a quien ocupe la Dirección General de Relaciones Laborales cuando se trate de faltas calificadas de muy graves. No hay una fijación de las cuantías de las sanciones, por lo que hay que acudir a la normativa sancionadora en materia de extranjería (artículos 148 y siguientes del RD 2393/2004).

En relación con la cuestión abordada en el Decreto, hay que referirse a la Instrucción número 12/2009, de 30 de septiembre, dictada por la Dirección General de la ITSS, en la que se concreta que a partir de la entrada en vigor del traspaso de competencias, es decir del 1 de octubre, las autoridades autonómicas del Departamento de Trabajo serán las competentes “para instruir y resolver las propuestas de sanciones recogidas en las actas de infracción extendidas por infracciones relativas a las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros que desarrollen su actividad laboral en Cataluña”. En cuanto a los expedientes sancionadores iniciados con anterioridad y que estén pendientes de resolución, se tramitarán por el procedimiento vigente en el momento de su inicio, “en virtud del principio de seguridad jurídica y demás principios consagrados en el art. 9.3 de la Constitución Española”.

6. El pacto nacional para la inmigración en Cataluña 61 .

Un breve apunte sobre el pacto nacional para la inmigración se me antoja del todo punto necesario, ya que el traspaso de competencias en materia de autorizaciones iniciales de trabajo es una pieza más, y desde luego no la única, de las nueva política autonómicas catalanas en materia de inmigración.

60 http://www20.gencat.cat/docs/Sala%20de%20Premsa/Documents/Arxius/president_premsa.notaPremsa.65.Nota%20Treball1254143206023.pdf

61 http://bit.ly/9S0aVC 67

En diciembre de 2008 se suscribió el Pacto nacional para la inmigración en Cataluña, que pretende ser la hoja de ruta para la ordenación de una política de inmigración adecuada a las necesidades de Cataluña durante los próximos años, y en el que tuve el honor de participar como coordinador del grupo de trabajo dedicado a cuestiones laborales.

Los estudios del Centro de Estudios de Opinión ponen de manifiesto que un amplio sector de la población percibe la inmigración como uno de los problemas principales pese a que, al mismo tiempo, la economía catalana difícilmente podría subsistir, en muchos de sus sectores productivos, sin la presencia de trabajadores y trabajadoras de origen extranjero. Cualquier política de gestión de flujos debe partir de una fundamental premisa previa: la necesidad de articular los mecanismos regulares de entrada de trabajadores y trabajadoras extranjeros. Estos mecanismos tienen que vincularse directamente a las necesidades actuales y futuras del mercado de trabajo. Por lo tanto, el discernimiento de dichas necesidades, los mecanismos de entrada y la gestión de los flujos aparecen como tres elementos del mismo proceso, sin los cuales difícilmente pueden diseñarse políticas migratorias efectivas, es decir, políticas que faciliten y estimulen la integración. La vinculación del grueso del proceso inmigratorio a las necesidades del mercado de trabajo obliga a definir nuevas políticas que ajusten las demandas del tejido productivo con la capacidad de oferta real o potencial del país.

El Plan plantea propuestas cuyo objetivo es garantizar la igualdad de derechos y el acceso al mercado laboral de toda la población presente en Cataluña, en estrecha coordinación con las demandas del mercado de trabajo. En la mayor parte de los sectores productivos se precisan más profesionales cualificados, aumentar la tasa de empleo y de actividad femenina, e incorporar la gestión de la diversidad en la empresa. Todo ello debe llevarse a cabo en paralelo con la entrada regular de extranjeros y extranjeras a Cataluña, y con el fortalecimiento de los servicios públicos de empleo.

7. La política de acogida de la población inmigrada. Estudio de Ley 10/2010, de 7 de mayo, de acogida de las personas inmigrada y de las regresadas a Cataluña.

Mi examen se centra a continuación en la política de acogida de la población inmigrada en Cataluña, con el análisis del marco competencial y de la nueva ley autonómica en relación con la política laboral.

A) El pleno del Parlamento catalán celebró sesión los días 28 y 29 de abril, y aprobó el proyecto de ley de acogida de las personas inmigradas y retornadas a Cataluña. La aprobación estaba asegurada por el apoyo, de los tres grupos parlamentarios en los que se sustenta el gobierno autonómico y también del de Convergència i Unió.

La votación tuvo lugar después de que el Consell de Garanties Estatutàries hubiera emitido el día 20 su dictamen62 sobre la adecuación de algún precepto al marco constitucional y estatutario, en concreto el artículo 9 y su regulación sobre las competencias lingüísticas básicas en el ámbito del servicio de primera acogida, dictamen solicitado por el grupo popular y en el que se afirma, en decisión adoptada por unanimidad, que dicho precepto “no es contrario ni a la Constitución ni al Estatuto de autonomía”, pero que además formula consideraciones generales sobre la política de inmigración que van sin duda más allá de la estricta solicitud formulada por el grupo 62 http://www.cge.cat/export/sites/Consell/ca/arxius/dictamens/Dictamen6PublicacioWeb.pdf

68

popular y que pueden ser de interés cuando se aborde cuál es la razón de ser jurídica y social de las competencias catalanas en materia de inmigración.

Con la nueva ley63 se procederá al desarrollo del EA de 2006, en concreto del artículo 138. En el número 1 se dispone que la Generalidad dispone de competencia exclusiva “en materia de primera acogida de las personas inmigradas, que incluirá las actuaciones sociosanitarias y de orientación”. Igualmente le corresponde a la autonomía catalana, y de ahí la aprobación de la nueva norma, “d) el establecimiento por ley de un marco de referencia para la acogida e integración de las personas inmigradas”.

Aún cuando la nueva ley no trate en puridad jurídica, stricto senso, de las políticas de integración, que son un estadio superior de la primera acogida, no es menos cierto a mi parecer que varios de los preceptos normativos afectan a dicho ámbito competencial y de ahí que también tenga sentido recordar ahora que la Comunidad Autónoma asume “b) el desarrollo de la política de integración de las personas inmigradas en el marco de sus competencias”, “c) el establecimiento y regulación de las medidas necesarias para la integración social y económica de las personas inmigradas y para su participación social”, y también “e) la promoción y la integración de las personas regresadas y las ayudas a las mismas, impulsando las políticas y las medidas pertinentes que faciliten su regreso a Cataluña”.

B) Empecemos por los orígenes legislativos, es decir por la aprobación por el consejo de gobierno autonómico del proyecto de ley el 2 de junio de 2009 y su posterior publicación en el Boletín Oficial del Parlamento el día 22 del mismo mes, si bien con anterioridad tuve oportunidad de conocer varios borradores del anteproyecto y también de poder emitir mi parecer al respecto en el marco del grupo de trabajo de la Secretaria de Inmigración autonómica. De dicho proyecto extraigo los fragmentos y preceptos más destacados por lo que respecta a su posible incidencia posterior sobre las relaciones de trabajo, advirtiendo ya desde este momento que gran parte del proyecto de ley se ha mantenido prácticamente inalterado en su tramitación parlamentaria.

a) La finalidad de la norma era contribuir a hacer efectivos los principios de igualdad y de cohesión social, por medio de la creación de un servicio de primera acogida orientado a la promoción de la autonomía personal de las personas extranjeras inmigradas y de las retornadas a Cataluña que se encuentren en desventaja por su desconocimiento de la sociedad catalana, de sus normas jurídicas principales, o por falta de las competencias lingüísticas básicas.

b) En cuanto a quienes podrían ser los titulares del derecho al acceso al servicio de primera acogida, el proyecto incluía a las personas extranjeras inmigradas, las solicitantes de asilo, las refugiadas, las apátridas y las retornadas, a partir de los 16 años. Comprobaremos después que en la ley ha desaparecido la referencia a la edad.

c) Dada la estrecha relación entre conocimiento de la realidad social, y por consiguiente también del mercado de trabajo, del territorio al que se dirigen los ciudadanos extranjeros (y para lo que ahora me interesa destacar los trabajadores extranjeros que se contrata en el país de origen), el proyecto disponía que el servicio de primera acogida se puede prestar en los países de origen de las personas inmigradas, que el derecho de acceso al servicio de primera acogida se iniciaría en el exterior cuando la persona

63 http://www.parlament.cat/activitat/bopc/08b654.pdf#page=3 69

obtiene una autorización administrativa de residencia o de estancia superior a 90 días en el territorio de Cataluña, y que en el territorio catalán el derecho al acceso de primera acogida se iniciaría a partir del empadronamiento o, en su caso, de la solicitud de asilo.

d) ¿En qué consistía, siempre según el proyecto, el servicio? El mismo constaría de acciones formativas e informativas estructuradas, a partir de la evaluación inicial de las necesidades de conocimiento de la persona titular, en itinerarios adaptados a estas necesidades, así como en derivaciones a otros servicios públicos o privados. Más exactamente los contenidos de las acciones formativas se referirían a competencias lingüísticas básicas, conocimientos laborales y de extranjería, y conocimiento de la sociedad catalana.

e) ¿Cómo afecta la norma al ámbito laboral más directamente? En el proyecto se regulaba que las personas titulares del derecho de acceso al servicio de primera acogida habían de poder obtener conocimientos para hacer posible la plena efectividad de sus derechos y deberes laborales, tanto para el acceso al trabajo como para el desarrollo del puesto de trabajo y la carrera profesional; en especial, los conocimientos habían de ser los que derivaran del régimen jurídico laboral, e igualmente se debían conocer los servicios de empleo del organismo autonómico que los gestiona, los municipales y los concertados.

Correspondería al departamento competente en materia de empleo la definición y concreción del contenido de las acciones formativas de los conocimientos laborales en coordinación con el departamento competente en materia de inmigración, que lo haría respecto de los conocimientos en materia de extranjería. Los conocimientos obtenidos se deberían acreditar en un certificado oficial (emitido por la Generalidad y los entes locales en el ámbito de sus competencias), para facilitar el acceso al mercado de trabajo y a otras posibilidades formativas. Su contenido mínimo sería establecido reglamentariamente, previa participación de los entes locales por medio de sus entidades asociativas.

f) Una de las cuestiones que ya se planteó en el momento del debate previo a la aprobación del proyecto de ley fue el valor jurídico de las certificaciones oficiales emitidas por la Generalidad y los entes locales, es decir su eficacia jurídica. En su momento, el proyecto reconocía dicha eficacia en el ámbito competencial autonómico y remitía a un futuro acuerdo con la AGE la concreción del valor jurídico en los procedimientos de extranjería regulados, en junio de 2009, por la AGE. Hago referencia a la fecha, no por casualidad sino porque la nueva normativa de extranjería (LO 2/2009 de 11 de diciembre) ha incrementado sensiblemente las competencias autonómicas en la materia y de ahí que los certificados emitidos por la Generalitat puedan tener un valor muy superior al que inicialmente se podía pensar y con impacto indudable sobre la incorporación de la población inmigrada al mercado de trabajo.

g) Para facilitar la política de primera acogida en el ámbito laboral (la distinción entre primera acogida y la política de integración se me hace especialmente borrosa en este ámbito),el proyecto regulaba la posibilidad de promover por la Administración autonómica, por medio de las empresas y de otras entidades, con la participación de los representantes legales de los trabajadores, el establecimiento de medidas de acción positiva, tanto en el acceso al puesto de trabajo como en el establecimiento de las

70

condiciones de trabajo, incluyendo el trabajo de temporada o de campaña, en el marco de la legislación laboral aplicable.

En este sentido, se disponía, en líneas con experiencias prácticas que se vienen practicando en empresas donde la gestión de la diversidad adquiere un especial valor, que se permitía a las empresas y otras entidades impulsar programas de gestión de la diversidad, cuyo objetivo sería adaptarlos a los cambios culturales y organizativos que pueden generar la presencia de trabajadoras y trabajadores extranjeros, de apátridas o de retornados. Los objetivos y las acciones previstas en los programas se habían de dirigir también a los delegados y delegadas sindicales, a los gestores de recursos humanos y, en general, a la totalidad de las personas que trabajan.

Igualmente, se podían asumir otras actuaciones, consistentes en medidas económicas, comerciales, laborales, asistenciales o similares, dirigidas a promover condiciones de igualdad entre todas las personas que trabajan, sea cual sea su nacionalidad, en el seno de cada empresa o entidad y de su entorno social, e impulsar acciones propias del servicio de primera acogida durante la jornada laboral. Como concreción, los convenios colectivos de trabajo y los pactos de empresa podían contener cláusulas orientadas a impulsar estas medidas, y los entes locales y la Generalidad podían concertar con las empresas y otras entidades locales, y con los agentes sociales, las medidas referenciadas.

Por fin, cabe indicar que la gestión de la diversidad en los centros de trabajo puede resultar muy favorable para las empresas que las pongan en marcha cuando se establezcan relaciones comerciales con las Administraciones Públicas, y en tal sentido se disponía que los órganos de contratación de las mismas podían establecer, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la preferencia en la adjudicación de los contratos de las entidades que, en el momento de la acreditación de su solvencia técnica o profesional, cumplieran con algunas de las previsiones como por ejemplo la de una buena gestión de la diversidad, “siempre que las proposiciones igualen a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirven de base a la adjudicación”.

C) Las enmiendas al proyecto de ley, después de haberse realizado un número importante de comparecencias de entidades y organizaciones sociales ante la Comisión de Bienestar Social del Parlamento, fueron publicadas en el Boletín Oficial del Parlamento del 25 de enero, y tras las tramitación en Comisión se aprobó el texto elevado a plenario y cuya aprobación debió esperar hasta la emisión del dictamen del Consell de Garanties Estatutaries. Por lo que respecta a las que podían tener incidencia, directa o indirecta, sobre la materia laboral, hago mención a las que considero más destacadas y a su acogida, o no, en el texto aprobado por la Comisión, analizándolas en el marco de la explicación más general de la nueva norma.

a) Es particularmente importante, a mi parecer, el reconocimiento que hace la ley del acceso al servicio de primera acogida tanto a las personas que se encuentran en situación regular o legal (de residencia en España) como las que se encuentran en situación irregular. Es decir, el hecho distintivo de la norma es su aplicación a todas las personas que se empadronen en un municipio, o bien que hayan presentado la solicitud de asilo (hace falta destacar, con respecto a este último punto, la importancia de la Ley estatal 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria).

71

Es relevante igualmente hacer mención del hecho que las políticas de acogida que se lleven a cabo tendrán diferente impacto en función de la situación administrativa de la persona interesada con respecto a su posible incorporación al mercado de trabajo, porque este acceso solamente está permitido a las personas que disponen de autorización de residencia y de trabajo, siento la primera competencia estatal y la segunda, si se trata de una autorización inicial o modificación, de la CC AA de Cataluña. Ciertamente, el hecho del empadronamiento abre el reconocimiento de una serie de derechos a todas las personas en materia de acceso a los servicios sanitarios, escolarización obligatoria y servicios sociales básicos, pero no afecta directamente a los derechos en materia de acceso al mercado de trabajo. Desde esta consideración previa, que trata de esclarecer las diferencias entre una y otra situación administrativa, estoy de acuerdo con la manifestación contenida en el preámbulo, cuando se refiere al hecho que la exigencia del empadronamiento se introduce también porque se estima que la posibilidad de prestación de un nuevo servicio público a las personas extranjeras sin empadronar “no es el mejor camino para disminuir el número de las situaciones de irregularidad administrativa”.

b) En el artículo 7, que regula quienes son los titulares del servicio de primera acogida ha desaparecido la referencia contenida en el proyecto de ley a que se practicaría a partir de la edad de 16 años para todas las personas, aceptándose una enmienda de CiU. De esta manera, ha desaparecido la referencia a una edad concreta que se identificaba tanto con la finalización del período de escolarización obligatorio como del de inicio de la edad que permite el acceso al mercado de trabajo. Dicho en otros términos, creo que la enmienda aceptada amplía considerablemente el posible radio de acción del llamado servicio de primera acogida y lo desvincula en gran medida de la posible relación de la acogida con el acceso al mundo laboral.

No se produjo ninguna otra modificación en el artículo 7, y de ahí que se reafirme la opción de prestación del servicio en territorio catalán a los inmigrantes empadronados o bien a partir de la presentación de solicitud de asilo, con lo que no se opera ninguna diferenciación en el primer caso entre extranjeros con acceso regular al Estado (y en su caso también con trabajo) y aquellos que han accedido por vía irregular o que posteriormente ha pasado a dicha situación administrativa por no poder cumplir las normas reguladoras del mantenimiento de la regularidad.

c) En el artículo 8 se ha incorporado una enmienda presentada por los grupos que apoyan al gobierno, con expresa indicación de que los contenidos mínimos de las acciones formativas incluyen el conocimiento de la sociedad catalana “y de su marco jurídico”. La enmienda aceptada no carece de importancia, en cuanto que la norma institucional de referencia es el EA y a través de su estudio se conocerá el reparto competencial en materia laboral entre el Estado y la CC AA.

d) Al importante artículo 10, a los efectos del estudio de los ámbitos laborales incorporados a la nueva ley, que regula los conocimientos laborales de los que debe disponer un ciudadano no comunitario, se presentaron varias enmiendas tendentes a regular qué conocimientos han de adquirirse y la relación entre los departamentos responsables de los asuntos de trabajo e inmigración.

Los conocimientos que se alcancen deberán ser básicos (mientras que en el texto inicial no se concretaba la intensidad de los mismos) y quedan claramente diferenciadas las funciones de ambos departamentos, asumiendo el de trabajo todo lo relativo a las

72

cuestiones laborales y el de inmigración todas las acciones formativas relativas a los conocimientos, y al alcance de su contenido, que deben alcanzarse en materia de extranjería. Este último apartado ha de ponerse en relación con el artículo 11.e), sobre el conocimiento de la sociedad catalana y de su marco jurídico, en el que se dispone que las personas participantes han de poder alcanzar los conocimientos necesarios “para el acceso y el mantenimiento de la regularidad administrativa necesaria para vivir en España” ( y por consiguiente el conocimiento de cuál es el marco jurídico que permite la regularidad en el acceso al mercado de trabajo).

e) El artículo 13.2 dispone que los conocimientos adquiridos deben acreditarse por medio de un certificado oficial para facilitar el acceso al mercado de trabajo y a otras posibilidades de formación. Desde la perspectiva de las prestaciones sociales de carácter económico la norma no crea nuevas sino que se remite de forma clara y contundente a la regulación establecida en las normas reguladoras de cada prestación (y también de cada servicio cuando se trate de servicios públicos diferentes de los regulados en la ley de acogida).

No se incorporaron enmiendas al texto originario, habiéndose rechazado la del grupo mixto que solicitaba la supresión de las referencias al mercado de trabajo y a otras posibilidades formativas, así como también la enmienda más técnica (y que a mi parecer hubiera podido ser examinada más atentamente por la comisión) del grupo popular de utilizar los términos “actividades realizadas” en sustitución de “conocimientos adquiridos”. Tampoco se ha incorporado una enmienda de mucho más calado, presentada por CiU, sobre el valor del certificado emitido por la Generalidad, ante la AGE, cuando se trate de la evaluación de integración social realizada por la propia Generalidad o los entes locales como paso previo a la concesión de una autorización de residencia y de trabajo por arraigo, en cuanto que dicho informe sería eficaz para valorar el esfuerzo de integración de la persona inmigrada; no obstante, las importantes modificaciones operadas en el texto de la LO 4/2000 por la LO 2/2009 me llevan a la conclusión de que, por otra vía, se ha acabado incorporando la enmienda del grupo nacionalista catalán, aunque haya sido (y probablemente sea más importante) en la norma estatal y no en la autonómica, y en cualquier caso creo que también queda recogida indirectamente en el texto autonómico cuando el artículo 13.4 dispone que los certificados oficiales del servicio de primera acogida tendrán eficacia en “otros procedimientos” (además de los enumerados de forma expresa en el texto) previstos en el ordenamiento jurídico vigente.

Sobre esta ordenación y regulación cabe decir lo siguiente: el artículo 8 regula la estructura y contenido del servicio de primera acogida, e incluye entre las acciones formativas las dirigidas a facilitar conocimientos laborales y de extranjería, concretándose esta mención en los artículos 10 (conocimientos laborales) y 11 (conocimiento de la sociedad catalana y de su régimen jurídico). Al respeto debo decir que me parecen especialmente importantes las referencias a la adquisición de los conocimientos para hacer posible la plena efectividad de los derechos y deberes laborales, siempre poniendo de relieve, como ya he dicho con anterioridad, que esta efectividad solamente será posible para las personas que dispongan de autorización de residencia y de trabajo en España. Creo que la nueva ley es consciente de esta necesidad, y me felicito de ello, cuando manifiesta que los conocimientos “deben ser los que derivan del régimen jurídico laboral” y también cuando expresa que deben ser

73

los necesarios “para el acceso y mantenimiento de la situación de la regularidad administrativa necesaria para vivir en Cataluña”.

g) El artículo 16 es especialmente importante en cuanto que regula las medidas que pueden ser impulsadas y/o adoptadas por la administración autonómica, así como también por los agentes sociales por medio de los convenios colectivos y acuerdos de empresa, a fin y efecto de gestionar adecuadamente la diversidad existente en los centros de trabajo y favorecer la puesta en marcha de medidas que garanticen la no discriminación hacia la población inmigrada, así como también en su caso las de carácter positivo para favorecer la integración (aunque no se utilice esta palabra) de la población inmigrada, que pasa también por garantizar condiciones de igualdad en las relaciones de trabajo con independencia de cuál sea la nacionalidad de la persona destinataria de la medida.

Como medidas de impulso para esa gestión positiva de la diversidad se prevén posible ayudas económicas para empresas que pongan en marcha medidas durante la jornada laboral, y también el valor de estas medidas como cláusulas socialmente responsables que pueden ser tomadas en consideración por los poderes públicos en los supuestos de contratación de las administraciones públicas y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley estatal 30/2007 de 30 de octubre.

En su momento expuse ante la Comisión de Bienestar Social del Parlamento64, y reitero ahora mi tesis, la importancia que tiene la participación de las empresas y de otras entidades para garantizar una buena gestión de la diversidad y para posibilitar que una parte de las acciones informativas y formativas del servicio de primera acogida puedan impartirse durante la jornada de trabajo, en el bien entendido que únicamente afectarán a las personas extranjeras que residan de forma regular en España, es decir que dispongan de autorización de residencia y de trabajo. Me parece igualmente importante el llamamiento que hace la ley en su artículo 16.3 a que sean los convenios colectivos de trabajo y los pactos de empresa los que incluyan e incorporen cláusulas orientadas a impulsar medidas a favor de la población inmigrada, siempre en el marco de la legislación laboral aplicable. Personalmente soy del parecer que las medidas de acción positiva referenciadas en el texto, y que incluyen alguna manifestación concreta por lo que respecta a la actuación de los órganos de contratación de las Administraciones Públicas únicamente tendrán razón de ser cuando quede debidamente acreditada la situación de desigualdad social del colectivo inmigrante, ya que creo que es más conveniente aplicar una normativa protectora a todos los colectivos que se encuentren en más difícil situación en el mercado de trabajo, pero haciendo las menores diferencias posibles sólo por razón de la nacionalidad.

En relación con el precepto citado, aunque las enmiendas iban dirigidas al artículo 15 que regula los programas de acogida especializada, cabe destacar la no aceptación de cinco enmiendas del grupo popular (números 108 a 112) que se dedicaban específicamente a la acogida y la integración laboral, siendo de destacar a mi parecer el deseo de dicho grupo de que quedara claramente recogido en la ley que las personas inmigradas podrían acceder a un trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia “una vez obtenida la correspondiente autorización administrativa para trabajar”, y que el acceso a la formación profesional se recogería para “las personas inmigrantes con autorización

64 Diari de Sessions del Parlament de Catalunya, 24 de novembre de 2009, Sèrie C, núm. 674, pàgs. 32-38. http://www.parlament.cat/activitat/dspcc/08c674.pdf#page=32

74

de residencia”, con cláusulas adicionales sobre la concreción del acceso al trabajo y a la formación, así como también a las responsabilidades de las autoridades autonómicas. No me parece que la enmienda sobre el acceso al trabajo aportara novedad alguna al marco normativo estatal ya existente (y de obligado cumplimiento en todos los territorios autonómicos), en cuanto que el acceso al trabajo, a salvo de las excepciones previstas en la normativa estatal, requiere de la autorización previa. Quizás sí sea más relevante el disponer de la autorización de residencia (es decir encontrarse en situación de regularidad administrativa en España) para poder acceder a los cursos de formación, en cuanto que parece, del texto de la norma autonómica examinada, que dicha formación (al margen de cómo pueda impactar después en el marco jurídico de acceso al trabajo o del reconocimiento del arraigo como vía de integración) puede ser recibida por toda persona que se encuentre debidamente empadronada y al margen de su situación de regularidad o irregularidad administrativa.

g) Por último, cabe destacar que la ley entró en vigor un mes después de su publicación y que se abre un período máximo de 9 meses para la aprobación de los estatutos de la futura agencia de las migraciones de Cataluña, asumiendo las funciones y competencias que la ley le reconoce “el órgano competente en materia de inmigración” mientras no se ponga en marcha. Repárese que una de las competencias de la futura agencia es la de facilitar el apoyo técnico y económico a los agentes sociales, empresas y entidades privadas sin ánimo de lucro para que desarrollen las actuaciones que la ley les encomienda, y que como acabo de explicar pueden asumir un papel importante en las políticas de primera acogida (y posterior integración) de contenido laboral.

D) Me detengo ahora con brevedad en el Dictamen 6/2010 de 20 de abril, ya mencionado al iniciar mi exposición y que da debida respuesta a una solicitud formulada desde la perspectiva del encaje constitucional y estatutario de la tramitación preferente del servicio de primera acogida en la lengua catalana, pero que también incorpora algunas reflexiones generales de interés sobre las políticas de inmigración y su impacto sobre la sociedad catalana, a las que me refiero a continuación.

En efecto, en el dictamen no sólo se aborda la problemática jurídica de cómo debe interpretarse el artículo 9 del proyecto, sino que se formulan reflexiones sobre el fenómeno de la inmigración, del que se afirma que ha pasado a ser en los últimos tiempos “uno de los temas jurídico políticos más importantes en los países occidentales”, dada la necesidad de su incorporación a las sociedades de acogida para mantener su nivel de desarrollo y la subsiguiente necesidad de prestar atención, por parte de los poderes públicos en especial, a la pluralidad de tradiciones, culturas y religiones de los ciudadanos que llegan de otros países como inmigrantes, con la especial importancia que ello implica para poder gestionar la diversidad cada vez más presentes en nuestras sociedades.

Más motivo de debate serían ciertamente, pero no es objeto ahora de mi exposición, las manifestaciones contenidas en el dictamen sobre el carácter estructural de las migraciones y su consolidación, la prestación laboral de los inmigrantes en zonas que los ciudadanos de los países de origen han abandonado, el hecho de que se asuma que las migraciones suponen un factor de enriquecimiento económico, cultural y humano para los países de acogida, y que la integración ha de servir para lograr la creación de una única comunidad de ciudadanos que sea respetuosa al mismo tiempo de la diversidad existente en su seno. Y no digo que no esté de acuerdo, y de hecho he

75

defendido tesis semejantes en algunos puntos en muchas de mis intervenciones públicas y en documentos escritos, sino que algunas matizaciones deberían de hacerse a esas manifestaciones, especialmente respecto a la presencia de la inmigración en el mercado de trabajo, que a mi parecer va bastante más lejos, y cada vez más, de la simple ocupación de puestos de trabajo dejados vacantes por autóctonos.

VII. BREVES REFLEXIONES A MODO DE RECAPITULACIÓN.

1. ¿Está incorporada toda la materia laboral en los preceptos de los EA reformados que se refieren a las competencias en ese ámbito? La gran mayoría de las cuestiones laborales sí lo están, pero ciertamente hay otros preceptos que inciden sobre la materia laboral en todos ellos como por ejemplos las competencias asumidas en materia de planificación económica. Sí existe una diferencia importante entre los EA de primera y segunda generación, señaladamente en los EA catalán y andaluz, cual es la detallada regulación de las submaterias que se efectúa en el artículo regulador de las competencias laborales, y que parece dar a entender que el legislador estatutario (que no se olvide que es tanto el estatal como el autonómico) ha pretendido incluir en dicho precepto la mayor parte de la materia laboral que puede atribuirse competencialmente, vía función ejecutiva, a las autonomías, en el bien entendido que su interpretación debe efectuarse (al menos en el EAC) tomando en consideración las tesis “reinterpretativas” del art. 112 EAC que ha efectuado la STC núm. 31/2010.

2. A diferencia de lo que ocurría en los EA de primera generación65, los aprobados a partir de 2006 incorporan, con diferente intensidad, mecanismos institucionales de relación entre el Estado y la respectiva autonomía. En el caso concreto de Cataluña, cuyo estudio ha centrado buena parte de la ponencia, se dedica todo el Título V a regular las relaciones de la autonomía catalana con el Estado y con otras CC AA, partiendo del principio general contenido en el artículo 174.3 de que la Generalitat participa en las instituciones, los organismos y los procedimientos de toma de decisiones del Estado que afecten a sus competencias, “de acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto y las leyes”66, concretado en especial en el artículo 175, que menciona los instrumentos de colaboración entre la Generalidad y el Estado, y muy especialmente en el artículo 183 que regula las funciones y composición de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado, que constituirá el marco general y permanente de relaciones entre ambos, a los efectos de “a) La participación y la colaboración de la Generalitat en el ejercicio de las competencias estatales que afecten a la autonomía de Cataluña; b) El intercambio de información y el establecimiento, cuando proceda, de mecanismos de colaboración en las respectivas políticas públicas y los asuntos de interés común”67.

65 Vid. Pérez Amorós F. “Repartiment de competències normatives entre l’Estat i la Generalitat en matèria laboral i de protecció social”. Pérez Amorós F. i Esteban Legarreta R. (directors). El marc català de relacions laborals. Volum I, CTESC, Barcelona, 2005, Pàgs. 14 - 101).

66 Según el TC, “el art. 174.3 EAC ha de interpretarse en el sentido de que prevé una participación orgánica y procedimental de la Generalitat que habrá de ser regulada por la legislación estatal y que no puede sustanciarse respecto de los órganos decisorios del Estado ni impedir o menoscabar el libre y pleno ejercicio de las competencias estatales. …Interpretado en esos términos, el art. 174.3 EAC no es contrario a la Constitución…” (FJ 111).

67 Según el TC, “la calificación que el art. 183.1 EAC efectúa de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado como “marco general y permanente de relación entre los Gobiernos de la Generalitat” y del Estado, no

76

C) Una crítica al EAC de 1979, en relación con la CE, venía dada por el hecho de que materias que tienen una cierta homogeneidad, entre las que se encontraban la planificación económica, reconversiones industriales y cuestiones laborales, estaban sometidas a distinto tipo de reparto competencial, hecho que para la doctrina dificultaba “la puesta en marcha de políticas propias por parte de la Comunidad Autónoma”. Tras analizar con detalle el EAC de 2006, me parece que puede seguir formulándose esa crítica, si bien una corrección o matización podía venir dada por el hecho de que las competencias ejecutivas reconocidas en el artículo 112 del EAC, y trasladadas después al ámbito laboral en el artículo 170, podían llegar a ser en la práctica bastante más amplias que las reguladas por el artículo 11. 2 del EAC de 1979, y ello permitiría una intervención más activa e incisiva de la autonomía en las cuestiones antes mencionadas. La STC 31/2010 limita considerablemente esa posibilidad, cuyo desarrollo práctico estará condicionado en gran medida por lo que dispongan las leyes estatales.

Repárese, además, en que al margen de la ampliación competencial efectuada por el nuevo EAC, así como también por los restantes EA y señaladamente por el andaluz, hay algunas cuestiones que no han sido suficientemente abordadas en años anteriores y que permitirían una intervención mucho más activa de las autoridades autonómicas, y estoy pensando, por poner un ejemplo significativo, en los expedientes de regulación de empleo que deben ser conocidos a efectos de su resolución por la autoridad administrativa autonómica, que deberían implicar la puesta en marcha de un adecuado plan social, ya previsto ciertamente en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, para dar respuesta a las situaciones de pérdida de empleo de todos o de parte de los trabajadores afectados. En este sentido avanza la reciente reforma laboral como consecuencia de la tramitación como proyecto de ley del Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

D) También se planteaba la doctrina iuslaboralista que las CC AA deberían participar en la adopción de normas comunitarias que regulen materias sobre las que las autonomías tienen reconocida, tanto por mandato constitucional como por su acogida en los EA, y tanto competencia ejecutiva como legislativa. A responder a esa crítica responde el capítulo II del Título V del nuevo EAC, que tiene el significativo título de “Relaciones de la Generalidad con la Unión Europea”, y que parte de la regla general contenida en el artículo 184 de que la Generalidad participa, en los términos que se establezcan en el EAC y en la legislación del Estado, “en los asuntos relacionados con la Unión Europea que afecten a las competencias o los intereses de Cataluña”, participación que se concreta de forma detallada y específica en los siguientes preceptos, que abordan las relaciones entre la autonomía y la UE cuando se trate de la participación en los Tratados comunitarios, la participación en la formación de las posiciones del Estado, calificándose de “determinante” la posición expresada por la delegación autonómica para la formación de la posición estatal “si afecta a sus competencias exclusivas y si de la propuesta o iniciativa europeas se pueden derivar consecuencias administrativas o financieras de especial relevancia para Cataluña”, la participación en instituciones y

es contraria a la Constitución interpretada en el sentido de que no excluye otros marcos de relación, ni otorga a dicha Comisión función distinta de la de cooperación voluntaria en el ámbito de las competencias de ambos Gobiernos, que son indisponibles. En consecuencia, el alcance de la participación y de la colaboración en el ejercicio de las competencias estatales, previstas en el apartado 1 a) del art. 183 EAC, no vulnera la Constitución, ya que no impide ni menoscaba el libre y pleno ejercicio por el Estado de sus propias competencias” … Interpretado en esos términos, el art. 183.1 EAC no es contrario a la Constitución..” (FJ 115).

77

organismos europeos, la participación en el control de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad, el desarrollo y aplicación del derecho comunitario, la gestión de los fondos europeos en las materias de competencia autonómica y de acuerdo a los términos fijados en los artículos 114 y 210, o las acciones ante el Tribunal de Justicia68. Más escuetamente, el EA de Andalucía dispone que la CC AA participará en los procesos de decisión en las instituciones de la UE directamente o a través de la representación del Estado “en los términos que legalmente se determinen” (artículo 232).

E) La referencia a la conveniencia de la puesta en marcha de una administración laboral única para poner en práctica la competencia ejecutiva autonómica, queda parcialmente recogida en el nuevo EAC al disponerse que la Administración de la Generalidad podrá llegar a ser la Administración ordinaria del Estado en Cataluña, en virtud de los traspasos de medios y materiales que se vayan produciendo desde el Estado. El avance en esta camino permitiría sin duda superar algunas de las disfunciones que se producen en la práctica de las políticas de empleo, y que el nuevo EAC pretendió corregir en sus primeros borradores aunque finalmente tuviera que hacer marcha atrás y respetar la normativa estatal vigente, cuáles son que toda la gestión de las políticas activas de empleo está atribuida a las CC AA, mientras que la gestión de las prestaciones por desempleo (reconocimiento y pago), prestaciones que no se olvide que pueden ser una buena herramienta en manos de los poderes públicos para asociar inserción laboral y mantenimiento total o parcial del derecho a percibir una prestación económica a cargo del erario público, está en manos de la AGE del Estado por considerarla una materia que se integra en la gestión del régimen económico de la Seguridad Social. Se ha perdido a mi parecer una buena oportunidad para transferir la gestión (que no regulación normativa) de las prestaciones por desempleo, y la crítica cobra aún más sentido si se repara en la estrecha necesidad, por citar un ejemplo muy reciente, de articular adecuadamente las políticas llamadas activas y pasivas de empleo en el programa temporal extraordinario de desempleo e inserción (PRODI) regulado por la Ley 14/2009 de 11 de noviembre.

F) En fin, la necesidad de establecer mecanismos estatutarios adecuados que flexibilicen el criterio de aplicación de las normas en razón del criterio estricto de territorialidad, crítica efectuada también al EAC de 1979, ha merecido parcial acogida en el EAC de 2006, bien que fuera frontalmente criticada esta ampliación por los recursos interpuestos contra dicha norma por entender que se vulneraba tanto el propio texto constitucional como la doctrina del TC. Encontramos en primer lugar una disposición general en el EAC sobre la eficacia territorial de las normas (artículo 14) que dispone que las normas autonómicas tienen eficacia territorial “sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad”, y por otra parte el artículo 115 regula el alcance territorial y efectos de las competencias69. La crítica formulada en su día por el

68 La STC 31/2010 desestima el recurso interpuesto contra el art. 184 EAC e interpreta el precepto de la siguiente manera: “La participación de la Generalitat en los asuntos relacionados con la Unión Europea que afecten a las competencias o intereses de Cataluña tendrá lugar “en los términos que establecen el presente Estatuto y la legislación del Estado”. Ello supone que, al margen de las genéricas previsiones del Estatuto sobre dicha participación contenidas en los preceptos que forman parte de aquel Capítulo, …, es a la legislación del Estado a la que corresponde libremente determinar los concretos supuestos, términos, formas y condiciones de esa participación” (FJ 118)

78

profesor Pérez Amorós70 encuentra ya un punto matizado de corrección en el artículo 170 1 b), cuando al abordarse la competencia ejecutiva de la gestión de las subvenciones en materia de formación se afirma que la Generalidad “participa en los planes o actividades de formación que superen el ámbito territorial de Cataluña”, redacción que ciertamente, todo hay que decirlo, queda bastante lejos del enunciado inicial del precepto en el que se concedía trato preferente a las relaciones entre las CC AA afectadas por la aplicación de la norma, con una remisión posterior supletoria a la intervención del Estado cuando fuere necesario. Más cauto, nuevamente, es el EA de Andalucía, que dispone en su artículo 7 que “las leyes y normas emanadas de las instituciones de autogobierno de Andalucía tendrán eficacia en su territorio. Podrán tener eficacia extraterritorial cuando así se deduzca de su naturaleza y en el marco del ordenamiento constitucional”.

69 La desestimación del recurso de inconstitucionalidad respecto al artículo 115 se fundamenta por el TC se de la siguiente manera: “No se discute, por tanto, que las normas y los actos autonómicos puedan tener eficacia extraterritorial, sino sólo si la norma competente para atribuirles esa eficacia puede ser una ley autonómica. Queda fuera de discusión, por tanto, que el Estatuto mismo pueda hacerlo, pues los recurrentes centran su impugnación en el inciso “y otras disposiciones legales”, advirtiendo de la inconstitucionalidad en que, a su juicio, incurriría una interpretación del mismo que incluyera entre tales disposiciones a las de origen autonómico. En la medida en que no es ésa una interpretación necesaria, y siendo así que el precepto tiene contenido suficiente interpretado en el sentido de que las disposiciones invocadas son las estatales, todo pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una interpretación sólo contingente como la propuesta por los demandantes supondría un juicio hipotético y preventivo frente al legislador del futuro, incompatible con nuestro modelo de jurisdicción constitucional” (FJ 63).

70 “Repartiment de competències normatives… », ob. cit. 79