Poltica, derecho y administracin

Formas jurdicas administrativas

Relaciones jurdicas administrativas

Fuentes del Derecho Administrativo

Este libro est dedicado a la formacin docente y a la informacinprofesional. Es su propsito, en consecuencia, ayudar al estudiante quese inicia en el aprendizaje del derecho administrativo y a todos aquellosprofesionales preocupados en la investigacin prctica de esta disciplinajurdica. Es en este marco que ofrecemos una obra integral en sutemtica, aunque abreviada en su desarrollo, procurando,ambiciosamente, ensear a los que no saben y hacer pensar a los quesaben ms que nosotros. En su desenvolvimiento proponemos nuestralnea de pensamiento, sin ignorar los crditos de otras doctrinas.Conscientes de nuestras limitaciones, sabemos que no todo est aqu,pero tambin esperamos que aqu puedan encontrarse semillas depensamiento que la inteligencia del lector haga germinar.

En esta sptima edicin profundizamos el estudio del derechoadministrativo conforme a los cuatro grandes hitos poltico-jurdicos dela dcada:

La Reforma del Estado (1989)

La Formacin del Mercosur (1991)

La Reforma de la Constitucin (1994)

La Formacin de la Organizacin Mundial del Comercio(1994)

De los cuatro hitos, dos son de ndole nacional, la reforma del Estado yla reforma de la Constitucin; en los otros dos, la formacin delMercosur y la formacin de la Organizacin Mundial del Comercio(OMC), la Argentina es parte integrante por las leyes 23.981 y 24.425,respectivamente.

Explicamos el rgimen de la administracin pblica en su vigencia y loque el Estado y organismos administrativos no gubernamentales estnhaciendo en la actualidad. Todo ello dentro del marco del llamado"Estado-Nacin", y dentro del marco del llamado "Estado-Regin" comofruto de la integracin econmica que produce el Mercosur, de carcterimperativo y vinculante para la Argentina desde 1991 (Tratado deAsuncin, Protocolo de Brasilia, Protocolo de Ouro Preto). Tambin sonde carcter imperativo y vinculante para nuestro pas y condicionan einfluyen en nuestro quehacer jurdico las disposiciones emanadas de laOMC. Es decir que la Repblica Argentina debe tener en cuenta elordenamiento jurdico internacional proveniente de la OMC y elordenamiento jurdico regional del Mercosur. En este mundo "sinfronteras" ya no basta el orden interno, nacional, sino que a l se sumay con jerarqua superior la normativa internacional y la regional.

En ese orden pasemos rpida revista a las novedades jurdicas quesobre derecho "legislativo" o derecho "judicial" incorpora esta obra, enespecial en cuanto a las fuentes de regulacin y a las materiascomprendidas. I. La renovacin de las fuentes

Tratamos de explicitar lo que es el Estado y el derecho administrativohoy, en su diaria y emprica vigencia a travs de sus fuentes: laConstitucin, la ley, la jurisprudencia judicial y administrativa y ladoctrina, como herramientas hacedoras de su transformacin,protagonistas del cambio y sustentadoras de la fijeza y certeza delderecho.

1. Constitucin Nacional.La Constitucin Nacional, reformada en 1994, en base a los principios yvalores consagrados por la Constitucin de 1853-60, incorpora nuevosderechos, garantas e instituciones, conforme a las demandas ynecesidades de los tiempos actuales. As, en la primera parte, referida alas declaraciones, derechos y garantas, suma a los 35 artculosoriginarios de la Constitucin fundacional la defensa del ordendemocrtico y del orden institucional (art. 36), los derechos polticos(arts. 37 a 40), el medio ambiente (art. 41), los derechos de losconsumidores y usuarios (art. 42), las garantas procesalesconstitucionales amparo, hbeas data y hbeas corpus (art. 43) y elderecho al secreto periodstico (art. 43, tercer prrafo in fine). Pero,adems, tienen cabida otros derechos en el art. 75 sobre lasatribuciones del Congreso de la Nacin. Ellos son los derechos de losindgenas (inc. 17), la clusula del nuevo progreso (inc. 19), los tratadosde derechos humanos con jerarqua constitucional (inc. 22), la garantade igualdad de trato y la no discriminacin (inc. 23).

En cuanto a las autoridades de la Nacin, la Constitucin, entre otrasinnovaciones, crea la figura del jefe de gabinete de ministros conresponsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin (art. 100),determina la competencia legislativa en materia de intervencin federal(art. 75, inc. 31), instituye el Consejo de la Magistratura y, dentro de susatribuciones, le asigna la tarea de designacin de los jueces (art. 114,inc. 1), prohbe la delegacin legislativa (art. 76), limita la atribucin delpresidente de la Nacin en cuanto al dictado de decretos de necesidady urgencia (art. 99, inc. 3), permite la reeleccin del presidente yvicepresidente (art. 90), recepta la Auditora General de la Nacin (art.85) y el Defensor del Pueblo (art. 86), como rganos de control,vinculantes al Poder Legislativo, la actuacin de la justicia en cabeza delMinisterio Pblico (art. 120).

La Constitucin tambin introdujo nuevas competencias en los gobiernosde provincia: creacin de regiones (art. 124), celebracin de conveniosinternacionales (art. 124), dominio originario de los recursos naturales(art. 124), conservacin de organismos de seguridad social (art. 125),precisin en el ejercicio del poder de polica medio ambiente, proteccinde consumidores y usuarios y establecimientos federales en territorioprovincial (arts. 41, 42 y 75, inc. 30, respectivamente, desarrolloprovincial y regional equitativo (art. 75, inc. 19). La Ley Suprema fija, asu vez, nuevas garantas para las provincias tales como la defensa delorden constitucional provincial (art. 36), la incorporacin al Senado deun tercer representante (art. 54) y la coparticipacin (art. 75, inc. 2).

Para concluir, y tambin con el fin de fortalecer el federalismo se haotorgado expresamente autonoma a los municipios (art. 123). Enrelacin con la ciudad de Buenos Aires tambin le ha otorgadoautonoma, con facultades de legislacin y jurisdiccin y participacindirecta de sus ciudadanos en la eleccin de su jefe de gobierno (art.129).

De esta suerte, la Constitucin Nacional establece un equilibrio depoderes independientes e interrelacionados a la vez, y un sistema dederechos, garantas y libertades, como componentes inseparables de unEstado de derecho.

2. Leyes, decretos, reglamentos y resoluciones.Generados a partir de la ley 23.696 de Reforma del Estado de 1989 y la

Constitucin Nacional de 1994, componen con ellas un plexo normativoy general del ordenamiento jurdico pblico argentino sobre"racionalizacin" (leyes 23.697 y 24.629), "convertibilidad" (ley 23.928),"consolidacin" (ley 23.982), "desregulacin" (decrs. 2284/91 y 2488/91),"regionalizacin" (leyes 23.548, 24.049, 24.228, 24.537, 24.623, 24.699 y24.671), "integracin" (leyes 23.981 y 24.694), "multilateralizacincomercial" (ley 24.425), "participacin" (ley 24.747), "conciliacin ymediacin" (24.353, 24.573, decrs. 91/98 y 276/98), "fiscalizacin" (leyes24.156, 24.289, 24.379, 24.937, 24.939, 24.946), "proteccin" (leyes24.240, 24.353), "responsabilizacin" (ley 24.522, art. 2) y"consolidacin de las leyes en el Digesto Jurdico Argentino" (ley24.967).

3. Jurisprudencia de los Tribunales Judiciales.Aport a este nuevo orden pronunciamientos innovadores, como lacreacin pretoriana del per saltum (CSJN, "Dromi, Jos Roberto -Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin- s/avocacin enautos: `Fontela, Moiss Eduardo c/Estado Nacional'", 6/9/90); laconstitucionalidad de la reforma del Estado (CSJN, "Videla Cuello,Marcelo sucesin de c/Provincia de La Rioja s/daos y perjuicios",27/12/90); la constitucionalidad del peaje (CSJN, "Estado Nacionalc/Arenera El Libertador SRL s/cobro de pesos", 18/6/91); laconstitucionalidad de la emergencia econmica (CSJN, "Peralta, LuisArcenio y otro c/Estado Nacional [Ministerio de Economa-BCRA]s/amparo", 27/12/90); la inaplicabilidad de la ley de fondo de comercio alsistema de privatizaciones (CNFedContAdm., Sala II, "Gua de laIndustria SA c/ENTel s/Obra Pbli ca. Incidente", 6/11/90); el alcanceamplio de la dominialidad pblica de los bienes de la Iglesia Catlica(CNApelCont., Sala D, "Lemos, Jorge A. c/Obispado de Venado Tuertos/ejecutivo", 30/8/89, y CSJN, "Lastra, Juan c/Obispado de VenadoTuerto", 22/10/91); la aplicabilidad del recurso de alzada para control dela legitimidad de los actos de las Universidades Nacionales (CSJN,"Universidad de Buenos Aires c/Estado Nacional [PEN]s/inconstitucionalidad de decreto", 18/6/91); la supremaca de lostratados internacionales sobre las leyes internas (CJSN, 10/10/94,"Cafs La Virginia SA s/apelacin [por denegacin de repeticin]", FallosC-572-XXIII), siguiendo los precedentes de la CSJN "Ekmekdjianc/Sofovich", 1992, y "Fibraca", 1993; el carcter personal de las deudastarifarias por prestacin de un servicio pblico (CmNacApel.ContAdmFed., Sala IV, 20/7/95, "Faure, Federico c/Gas Natural BAN SA-res. ENERGAS, 38/94"); la interpretacin judicial de los pliegos debases y condiciones a la luz de la normativa general (Primer JuzgadoCorreccional de Mendoza, 13/5/96, "Banco Repblica S.A. c/ Provinciade Mendoza p/ amparo"); la declaracin de concurso preventivo de unaempresa del Estado (Juzgado Nacional de Primera Instancia en loComercial N 26, Secretara 51, 1/3/96, "ATC S.A. s/Concurso"); controljudicial suficiente (CSJN, 23/4/96, "Complejo Agroindustrial San Juan SAc. Distribuidora de Gas del Noroeste SA s/ordinario. Competencia",SCComp. 118-L-XXIII); la inaplicabilidad de tasas locales por ocupacindel espacio areo, subsuelo o superficie en servicios pblicosinterconectados (CSJN, 27/2/97, t. 201-XXVII, "Telefnica de ArgentinaS.A. c/Municipalidad de General Pico s/Accin meramente declarativa");la inmodificabilidad unilateral de los contratos pblicos (CmFed. LaPlata, Sala III, 29/4/97, "Telefnica de Argentina S.A. c/Nacin Argentina[Poder Ejecutivo Nacional] s/amparo"); los lmites del Poder Judicialfrente a actos no judiciables del Poder Ejecutivo (CSJN, 7/5/98,"Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional -PEN- s/ amparoley 16.986", D.218.XXXIII y CSJN, 7/5/98, "Prodelco c/ PEN s/ amparo",P.475.XXXIII); la reafirmacin del proceso de integracin regional(CSJN, 7/5/98, "Dotti, Miguel A. y otro s/contrabando [incidente deapelacin auto de nulidad e incompetencia], D.224.XXXIII).

4. Jurisprudencia Administrativa de los Dictmenes de la Procuracin delTesoro de la Nacin.Por su significado y valor constituye el ms autntico intrprete del

derecho en su diaria aplicacin por la administracin pblica y rescata laactualizacin y el impulso creativo de la Procuracin como usinageneradora del derecho como vigencia y "caso". As, en su tarea de losltimos tiempos peraltan su protagonismo institucional los dictmeneselaborados a propsito de los casos "Operatorias 17 de octubre y 25 demayo del BHN" (Dictamen 110/95); "Ferravel SRL" (Dictamen 125/95);"Etoss" (Dictamen 53/96); "Licitacin para la construccin de crcelespor leasing" (Dictamen 80/96); "Jugos del Sur" (Dictamen 108/96);"Honorarios de abogados del Estado en relacin de dependencia"(Dictamen 169/96); "Bonos globales externos" (Dictamen 14/97); "Controlde la AGN al BCRA" (Dictamen 25/97); "Empleados pblicos adscriptos"(Dictamen 50/97); "Procedencia y conveniencia de que la administracinpblica se atenga a la orientacin que sustenta la Corte" (Dictamen112/97); "Medida cautelar contra la licitacin relativa a la concesin deaeropuertos" (Dictamen 158/97); "Actos propios" (Dictamen 16/98);"Principio de unicidad del Estado Nacional" (Dictamen 13/98); "Alcancedel concepto del poder de polica" (Dictamen 15/98); "Titularidad de losbienes del servicio dado en concesin" (Dictamen 24/98).

5. Doctrina Contempornea.Construye su aporte de creacin, aplicacin e interpretacin del derechoa partir de las bisagras del cambio en el derecho administrativo: laReforma del Estado (a partir de 1989) y la Reforma de la Constitucin (apartir de 1994). Por ello, precisamente algunas de las fuentesnormativas las reflejamos en sus dos versiones: como derecho positivo"histrico" y como derecho positivo "vigente". En este orden, doctrinariose investigadores depositan en las revistas jurdicas su produccincientfica, pues son ellas las que dan fijacin y difusin al derecho quese construye despus de la ley, despus de la Constitucin y despusde la Jurisprudencia a travs de la reflexin crtica del pensador delnuevo derecho, tanto "sistema" como "caso". El derecho sigue siendoentre nosotros un ordenamiento de casuismo y sistema que traducen larelevancia de la experiencia y realidad sociolgica y fenomnica del"carpe diem" del derecho. Por ello, recurrimos a la informacindocumental y de anlisis doctrinario jurdico que contienen prestigiosasrevistas argentinas especializadas en el derecho pblico del presente,como son las "Revista Argentina del Rgimen de la AdministracinPblica", "Revista de Derecho Administrativo", "Revista de la FuncinPblica", "Suplemento de Jurisprudencia del Derecho Administrativo","Actualidad en el Derecho Pblico", "Revista Actualidad Administrativa","Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin", entre las msimportantes, junto a las clsicas y actualizadas revistas de fallos ydoctrina, "Jurisprudencia Argentina", "La Ley" y "El Derecho". II. La actualizacin de los contenidos

Se incorporan, dando vigencia y actualidad al derecho administrativo,regulaciones innovativas sobre materias o contenidos especficos de laaccin pblica de gobierno y administracin.

En mrito a las renovadas fuentes del derecho administrativo, el objetivoes evidenciar la aplicacin e interpretacin del derecho en su realidadconstitucional, legal y jurisprudencial, integrando el mtodo de "sistema"normativo y general, con el mtodo de "caso" jurisprudencial y particular,expresivos del derecho verdad, en su formulacin terica y en suaplicacin prctica.

Partiendo de la premisa de que nos encontramos frente a una nuevarealidad, a un nuevo ciudadano, a un nuevo Estado, a una nuevaConstitucin, a un nuevo derecho, nuestra ciencia jurdica, el derechoadministrativo, se "pone al da" y compatibiliza con estos cambios, a laluz de sus actuales fuentes, las que acreditan "vigencia". As hemosactualizado las siguientes materias:

1. En cuanto al reconocimiento de los derechos humanos.Siguiendo el procedimiento previsto por la Constitucin Nacional paraelevar los otros tratados no mencionados expresamente en su texto arango constitucional, se ha procedido a darle dicha jerarqua a laConvencin Interamericana de Desaparicin de Personas, que habasido aprobada por ley 24.820.

Relacionado con este tema, ha habido casos en los que se hareconocido la responsabilidad del Estado por violacin a los derechoshumanos, inicindose acciones judiciales por reclamo de daos yperjuicios y promovindose denuncias ante la Comisin Interamericanade Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos(casos "Guardati", "Maqueda", entre otros).

2. En cuanto a la proteccin de las libertades. El campo de la proteccin a los derechos y libertades individuales ysociales ha sido eficazmente ampliado, a travs de la solucinextrajudicial de las controversias o conflictos, con la posibilidad derecurrir a mediadores, rbitros y conciliadores, no slo a nivel nacional,sino tambin en el mbito internacional. Ejemplo de ello lo da el CentroInternacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas aInversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, aprobado porley 24.353. De esta forma se protege, garantiza y asegura las reglas dejuego de los inversores extranjeros.

Los consumidores y usuarios tambin pueden recurrir a estosprocedimientos de mediacin y conciliacin y, con tal propsito, ha sidocreado el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC, decr.276/98), que privilegia los principios de celeridad, eficacia, inmediatez ydebido proceso.

Estos novedosos mecanismos de proteccin se complementan con losde audiencias pblicas, reglamentos de servicios, ley de defensa delconsumidor, etctera. De este modo, el plexo normativo de la proteccinabarca a inversores, prestadores, consumidores y usuarios. As,entonces, contamos con un sistema "amplio" de proteccin jurdica y noslo con los clsicos del "procedimiento y el proceso administrativo", quese hallan renovados.

3. En cuanto al control pblico.El combate ininterrumpido a la corrupcin, el efectivo goce de losderechos humanos y la proteccin mediante la seguridad jurdica y losmecanismos de responsabilizacin del actuar estatal y de los entespblicos no estatales y personas privadas que ejercen funciones dondeest comprometido el inters general, se convierten en merasdeclamaciones ficticias y virtuales, si el Estado no cuenta con unadecuado, objetivo y prctico sistema de control. En esta materia elderecho constitucional del control ha experimentado una profundatransformacin, tanto en la Reforma del Estado como en la Reforma dela Constitucin. As, la Reforma del Estado previ la creacin de laComisin Mixta de Reforma del Estado y Seguimiento de lasPrivatizaciones (leyes 23.696, art. 14 y 24.629, art. 14).

El control administrativo, legislativo y judicial, preventivo, concomitante yposterior, est previsto en la Constitucin Nacional de 1994. LaConstitucin ha man dado dictar leyes sobre tica pblica (art. 36),proteccin a usuarios y consumidores (art. 42), garantasconstitucionales (art. 43), Auditora General de la Nacin (art. 85),Defensor del Pueblo (art. 86), Consejo de la Magistratura (art. 114) yMinisterio Pblico (art. 120). En algunos casos, el gobierno an esdeudor del mandato constitucional. No obstante, ya ha dictado las leyesreferidas a Consejo de la Magistratura (24.937 y 24.939), hbeas corpus(23.098), amparo (16.986), Ministerio Pblico (24.946), Auditora

General de la Nacin (24.156, arts. 116-127), Defensor del Pueblo(24.289 y 24.379); alguna de esta normativa es anterior a la reforma de1994 y otra como consecuencia de ella.

4. En cuanto a la transparencia pblica.Una de las mayores preocupaciones del "Estado hoy" es la referida alflagelo de la corrupcin y a la falta de tica pblica en el accionargubernamental. Esta ha sido la razn por la cual nuestro pas haratificado por ley 24.759 la Convencin Interamericana contra laCorrupcin, aprobada en Caracas durante la tercera reunin plenaria dela OEA en marzo de 1996 y est en tratativas de adherir a laConvencin para combatir el soborno a los funcionarios pblicosextranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmada enPars, en noviembre de 1997, por los miembros de la Organizacin parala Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE).

En el plano nacional, el Estado argentino ha creado la Oficina Nacionalde Etica Pblica (decrs. 152/97 y 878/97).

5. En cuanto a la integracin.La Constitucin Nacional en su art. 75, inc. 24 permite la integracinregional. Ella se ha concretado con la firma del Tratado de Asuncinentre nuestro pas, Brasil, Paraguay y Uruguay que ha dado nacimientoal Mercosur (ley 23.981). El Mercosur es una organizacin econmica,pero adems poltica, cultural, jurdica y administrativa. El proceso deintegracin entre los cuatro pases est en constante avance ycrecimiento y debemos sumarle, adems, la apertura de este bloque aotros pases, caso de Bolivia y Chile.

A su vez, la integracin excede el mbito del Mercosur y se exteriorizaen relaciones intercomunitarias, es decir entre el Mercosur y otrascomunidades. Ejemplo de ello es el Acuerdo-Marco Interregional deCooperacin entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y elMercosur y sus Estados parte, firmado el 15 de diciembre de 1995 enMadrid y ratificado por ley 24.694.

Estamos, as, ante un renovado derecho pblico de finales de siglo queabre una nueva etapa, fundamentada ahora, en la verdad, en larealidad, en la participacin, en la integracin, en la cooperacininternacional y en la solidaridad, que es el nuevo nombre de la igualdaden vsperas del tercer milenio.

Roberto Dromi9 de julio de 1998

1998 - EDICIONES CIUDAD ARGENTINA

Poltica, derecho y administracin

Captulo IConstitucin y Estado

Captulo IIIndividuo y Estado

Captulo IIIDerecho y Estado

Captulo IVDerecho Administrativo

Formas jurdicas administrativas

Relaciones jurdicas administrativas

Fuentes del Derecho Administrativo

Poltica, derecho y administracin

Formas jurdicas administrativas

Captulo VHecho administrativo

Captulo VIActo administrativo

Captulo VIIReglamento administrativo

Captulo VIIISimple acto de la administracin

Captulo IXContrato administrativo: principios

Captulo XContrato administrativo: clases

Relaciones jurdicas administrativas

Fuentes del Derecho Administrativo

Poltica, derecho y administracin

Formas jurdicas administrativas

Relaciones jurdicas administrativas

Introduccin

Captulo XISituacin y regulacin administrativas

Captulo XIIOrganizacin administrativa

Captulo XIIIAdministracin e integracin comunitaria

Captulo XIVServicio pblico

Captulo XVDominio pblico

Captulo XVIPolica y poder de polica

Captulo XVIILimitaciones administrativas a la propiedad

Captulo XVIIIIntervencin administrativa en la economa

Captulo XIXFiscalizacin administrativa

Captulo XXResponsabilidad estatal

Captulo XXIProcedimiento administrativo

Captulo XXIIProceso administrativo

Fuentes del Derecho Administrativo

Poltica, derecho y administracin

Formas jurdicas administrativas

Relaciones jurdicas administrativas

Fuentes del Derecho Administrativo

Legislacin Jurisprudencia Doctrina

AA Revista Actualidad Administrativa (Salta)

AADA Asociacin Argentina de Derecho Administrativo

AA. VV. Autores varios

ADP Revista Actualidad en el Derecho Pblico

ap. apartado

art. artculo

BAC Biblioteca de Autores Cristianos

CEC Centro de Estudios Constitucionales

CFedCap Cmara Federal de la Capital

cfr. confrontar

CNCiv Cmara Nacional Civil

CNFedCivCom Cmara Nacional Federal Civil y Comercial

CNFedContAdm Cmara Nacional Federal Contencioso-administrativa

CA Cdigo Aeronutico

CC Cdigo Civil

C de C Cdigo de Comercio

CM Cdigo de Minera

CP Cdigo Penal

CPA Cdigo Procesal Administrativo

CPCCN Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin

CN Constitucin de la Nacin Argentina

CS Corte Suprema

CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacin

decr. decreto

decr. regl. decreto reglamentario

ECA Ediciones Ciudad Argentina

ED Revista El Derecho (Buenos Aires)

EDLA El Derecho Legislacin Argentina

FCE Fondo de Cultura Econmica

FDA Fundacin de Derecho Administrativo

GF Gaceta del Foro

d. dem

IDMU Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo (BuenosAires)

IEA Instituto de Estudios Administrativos (Madrid)

IEAL Instituto de Estudios de Administracin Local (Madrid)

IEP Instituto de Estudios Polticos (Madrid)

INAP Instituto Nacional de Administracin Pblica (Madrid)

inc. inciso

JA Revista Jurisprudencia Argentina (Buenos Aires)

JM Jurisprudencia de Mendoza

LA Ley de Amparo

LAFSC Ley de Administracin Financiera y Sistemas de

Control del Sector Pblico Nacional

LCOP Ley de Concesin de Obra Pblica

LDC Ley de Defensa del Consumidor

LDD Ley de Defensa de la Democracia

LDE Ley de Demandas contra el Estado

LE Ley de Expropiacin

LEE Ley de Emergencia Econmica

LEP Ley del Empleo Pblico

LFP Ley de la Funcin Pblica

LGDJ Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence (Paris)

LHC Ley de Hbeas Corpus

LNPA Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

LOP Ley de Obras Pblicas

LPA Ley de Procedimiento Administrativo (provincial)

LPI Ley de Procedimiento Impositivo

LRE Ley de Reforma del Estado

LSC Ley de Sociedades Comerciales

LSE Ley de Sociedades del Estado

LL Revista Jurdica La Ley (Buenos Aires)

MAP Ministerio para las Administraciones Pblicas (Madrid)

OMC Organizacin Mundial del Comercio

PET Peridico Econmico Tributario

POP Protocolo de Ouro Preto

PTN Procuracin del Tesoro de la Nacin

RADA Revista Argentina de Derecho Administrativo

RAP Revista de Administracin Pblica (Buenos Aires)

RAP Revista de Administracin Pblica (Madrid)

RCACBA Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad deBuenos Aires

RCALP Revista del Colegio de Abogados de La Plata

RCE Reglamento de Contrataciones del Estado

RDA Revista de Derecho Administrativo (Buenos Aires)

RDCO Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones(Buenos Aires)

RDP Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires)

RDPC Revista de Derecho Privado y Comunitario (SantaFe)

REDA Revista Espaola de Derecho Administrativo

REVL Revista de Estudios de la Vida Local (Madrid)

RFP Revista Funcin Pblica (La Plata)

RLNPA Reglamento de la Ley Nacional de ProcedimientosAdministrativos

RMJ Revista Mundo Jurdico (Mendoza)

RPTN Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin

RRAP Revista Rgimen de la Administracin Pblica(Buenos Aires)

RUEA Revista Uruguaya de Estudios Administrativos

SC Suprema Corte

SCBA Suprema Corte de Justicia de la Provincia de BuenosAires

SJDA Suplemento de Jurisprudencia de DerechoAdministrativo (Buenos Aires)

ST Supremo Tribunal

TEA Tipogrfica Editora Argentina

UNSTA Universidad del Norte Santo Toms de Aquino

Pargrafo

1998 - EDICIONES CIUDAD ARGENTINA

I. Poltica y derecho El libro encierra la "arquitectura jurdica" de nuestro pensamientocientfico sobre la ubicacin de la Administracin ante la ciencia delderecho. En ese sentido, mantiene la articulacin entre "Poltica,Constitucin y Administracin", para llevar los principios tericos almarco de la realidad operativa.

La funcin administrativa constituye el campo de aplicacin de unrgimen jurdico especfico que confiere objeto propio a esta parcelapublicstica de la ciencia del derecho. Es en el campo del derechoadministrativo donde principalmente se ha realizado la categorizacinjurdica de lo poltico, siguiendo los parmetros del ordenamientoconstitucional.

Hay una solucin de continuidad entre el derecho administrativo y laConstitucin, y los eslabones de la cadena que los unen se dan a travsde la funcin administrativa. Por ello, el derecho administrativo tiene enla Constitucin los ttulos de sus captulos y la axiologa constitucionalimpera en el orden administrativo, sin que pueda conferrsele a ste sloun contenido formalista, ajeno a los fines, y en virtud de un criteriotecnolgico que postula la neutralidad del sistema administrativo, sopretexto de una determinada pureza metodolgica.

En tanto el derecho administrativo regula un sector de la actividadestatal y de los entes no estatales que actan en ejercicio de la funcinadministrativa, por autorizacin o delegacin estatal, se lo ubica comouna rama del derecho pblico que proyecta en el plano existencial losprincipios axiolgicos del derecho poltico y los principios normativosprimarios del derecho constitucional.

Desde el momento que existe la alteridad "individuo-Estado" existenreglas jurdicas especficas para la consagracin de la justiciadistributiva. En tanto la Administracin Pblica acompaa al administradodesde "la cuna a la sepultura", se imponen regulaciones normativasadministrativas de esas relaciones. El derecho administrativo tiene suraz en el derecho constitucional, y all se ajusta la pirmide normativadel ordenamiento jurdico administrativo argentino, que garantiza lasumisin del obrar de la Administracin Pblica al principio de legalidaddemocrtica para el Estado social de derecho.

El formalismo quiebra al derecho en su misma esencia. Por l loshombres pierden la cosmovisin humana y personal del derecho. Elracionalismo ha hecho del derecho un instrumento universal que puedeestar al servicio de cualquier ideologa. La inexactitud reside endesconocer que el derecho bebe de una fuente madre y sustantiva: lapoltica. Desde all, se le ha marcado al derecho un camino derenovacin de "principios", "relaciones" y "reglas", que pasamos aestudiar.

II. La renovacin de los principios (de los valores)

1. El occidente del derecho.De acuerdo con la orientacin del sistema poltico ser lainstrumentacin jurdica. Si el Estado va a la democracia, uno ser elderecho; si el Estado va a la autocracia, otras sern las normas jurdicasreguladoras de la realidad social.

Los contenidos varan para el derecho, segn el sistema poltico al quesirven; de ah que cada sistema poltico tenga una metodologa jurdicaa su servicio.

El occidente del derecho en nuestra comunidad debe enmarcarse enuna ideologa humanista y democrtica, con sustento en la libertad, lajusticia y la solidaridad. Para ello es necesario que el Estado-poder sehaga Estado-derecho; que la libertad domine a las nuevas formas deesclavitud, pues ahora esclavo no se "nace", se "hace" y que el derechosea la justicia, no slo de fondo, sino tambin de forma.

El derecho de occidente es el derecho que es, el que tenemos; eloccidente del derecho es el derecho que debe ser, que queremos quesea. El derecho en occidente sigue siendo el derecho de "la lucha por elderecho" (Rudolf Von Ihering); el de la "lucha por el Estado de derecho"(Pablo Lucas Verd); el del "hombre en el derecho" (Gustav Radbruch);el del "humanismo, Estado y derecho" (Luis Legaz y Lacambra); el de"la fe en el derecho" (Sebastin Soler). Pero lo cierto es que, por aspirarlegtimamente a ser un derecho personalista, humanista, ms que underecho individualista y egosta, el derecho sigue sufriendo sus propios"reveses" y las continuas contradicciones entre el derecho como fin y elderecho como medio; el derecho como poder y el derecho como deber;el derecho como atribucin y el derecho como obligacin; el derechocomo intervencin y el derecho como abstencin; el derecho comolibertad y el derecho como liberacin; el derecho social y el derecholiberal; el derecho autocrtico y el derecho democrtico; el derechoformal y el derecho real; el derecho de emergencia y el derecho depermanencia; el derecho como unidad monista y el derecho comodiversidad pluralista; el derecho como tradicin y el derecho comorazn.

Este es el derecho que tenemos: "teora pura" ms o "razn prctica"menos. Debemos recordar la sentencia inmortal de Rudolf Von Iheringcuando, en Bromas y veras de la jurisprudencia, dice a los juristas: "...enun cielo jurdico se encontrarn todos los conceptos de los cuales tantose han ocupado en vida, pero no en la forma imperfecta en que hanquedado en la tierra, deformados por legisladores y prcticos, sino enestado de perfecta e inmaculada pureza y belleza ideal... Ese cielo queda luz es para los tericos, y la praxis? Quedar sujeta al rigor terrenalde los rayos solares que no pueden subsistir en el vaco de losconceptos puros".

La opcin reside ahora en decidir si el derecho seguir siendo unabroma de la ficcin o una herramienta de la verdad en realizacin. Elfuturo del derecho es justamente eso: ser derecho verdad. VeritatisSplendor convoca, desde la moral, al rescate y respeto de la verdad. Elderecho debe brindar respuesta a las eternas preguntas morales dehacer el bien y dar libertad.

El occidente del derecho no est en la ficcin, ni mucho menos en lahipocresa, ni en la declamacin de desconocer el atraso, la miseria, lapobreza, la injusticia, la esclavitud, las discriminaciones que tienen"races" modernas, sofisticadas y sutiles de subordinacin y flagelo.Como dice Ratzinger, por la crisis de los valores como signo del rechazode las fuerzas morales, hay en occidente una especie de impulso haciala posesin y el poder con una neopagana interpretacin de la vida

social. Por ello se hace difcil entenderse, en tanto no apuntemos a unaautntica y sentida revalorizacin del derecho a la solidaridad y de lasolidaridad del derecho.

El derecho debe ser la herramienta de la verdad. Si el derecho esverdadero, el bien ser posible y la libertad realizable. Ya no alcanzanni las lgicas del idealismo puro ni del realismo prctico. El derecho noes una opcin entre el cielo y el infierno. El derecho, como herramientade la verdad, hace justicia y denuncia injusticia, porque el derecho esjusticia o no es derecho. El derecho como verdad no calla ni tolera lainjusticia. El occidente del derecho est, entonces, en la verdad de larazn y del corazn.

El derecho no es ciencia neutra, como bien entienden los partidarios delrealismo jurdico. El derecho no es hurfano de contenido poltico. Estcargado de axiologa. El derecho no es slo uno ni siempre, sino que elderecho es concreto y circunstanciado poltica e histricamente. Elderecho, como ciencia, est al borde del exterminio en tanto y en cuantono se sincere con el realismo poltico y no se aparte de purasabstracciones positivistas y racionalistas.

Todo sistema jurdico se identifica con un sistema poltico. De ah quehaya identidad entre la comunidad jurdica y la comunidad poltica. Y esla Constitucin la consagracin jurdica de la ideologa de unacomunidad poltica. Si el derecho se aparta de los principiosconstitucionales fijados por la comunidad, ella responde con indiferenciapor no encontrar identificacin con el derecho. El derecho,compatibilizado con los fines de la comunidad, recupera su razn de sery se identifica con aqulla.

El tema de la identidad y comunidad jurdica viene de vieja data. RefiereTucdides que Pericles, en su Discurso en honor de los muertos, deca:"Nuestra constitucin poltica no sigue las leyes de otras ciudades...".Esta exigencia de identidad entre comunidad poltica y comunidadjurdica ha sido una constante de la historia. El rey Flavio Recesvintoorden en el Liber Iudiciorum permitir y aceptar el estudio de las leyesde otros pueblos para buscar su utilidad, pero "las rechazamos yprohibimos para la discusin de los negocios. Pues aunque brillen en laexposicin, presentan sin embargo dificultades. Por ello, como bastapara la plenitud de la justicia, el examen de las razones y el ordendebido de las palabras ... no queremos sufrir ya ms las leyes de losromanos o instituciones extraas".

Sostenemos que no hay derecho puro, neutral ni apoltico. Todo sistemajurdico se identifica con un sistema de valores. El nuestro, con lalibertad, la justicia y la solidaridad. La poltica envuelve y condiciona lavida humana. Aquellos que prescinden de los sistemas e ideologaspolticos caen en la abstraccin, en el irrealismo y en las pretendidas"teoras puras" que quieren ignorar la "realidad" y los "valores". Elformalismo ritualista fue una de las fuentes que traicion al derecho delsiglo XIX. Se ha querido hacer del derecho un instrumento de laboratoriofactible de ser "analizado en estado de pureza", a travs de frmulasque conduzcan la justicia con recetas matemticas gobernables por lacomputadora. El formalismo quiebra el derecho en su misma esencia.

Con comunidades nacionales es ilusorio pretender un derecho nico. Elderecho est comprendido y comprometido con la Nacin. El derecho,inspirado en los fines permanentes de la comunidad, recupera su raznde ser y entidad como derecho nacional. Por eso bien advirti ErnestoQuesada en una carta a Juan A. Gonzlez Caldern que "es errnea (la)tesis de los que creen rpidamente que la nuestra es la Constitucin delos Estados Unidos mutatis mutandi y que los precedentes patrios noson decisivos, sino, cuando ms, concomitantes. Vale ms un pequeodetalle criollo en apoyo de una disposicin constitucional que centenaresde opiniones y fallos extranjeros, pues si en alguna disciplina es

menester ser celosamente nacional es en la del Derecho constitucional,en la cual hay que tener siempre presente la argentinidad".

Las transformaciones que hoy debe acuar el derecho provienen de unadistinta actitud que el hombre asume frente a la tica, la axiologa, lafilosofa, la gentica, la economa, la sociologa, la historia, la ecologa,la poltica y la informtica. Es el mismo hombre, protagonista de "laexistencia", quien promueve el desafo de los cambios. Es el derecho"sitiado", "cercado" por estas circunstancias, el que debe dar respuestaa las incgnitas del hombre, a las necesidades de una sociedad quereactualiza sus valores y sus aspiraciones de convivir en libertad, conjusticia y solidaridad.

As, en el reencuentro del derecho con la tica, el derecho tendr suverdadero occidente y Occidente tendr un derecho polticamentedemocrtico y socialmente justo, orientado e inspirado por los principiosdel humanismo, del universalismo y la integracin.

2. Derecho sin valores?La crisis de los valores tradicionales, la confrontacin de la tica con laciencia y la falta de un cdigo tico-cientfico, es un "casus belli" en elseno de la sociedad moderna. Falta en el presente la aceptacinpacfica de normas de conducta tica de general acatamiento adiferencia de otras pocas de la historia. Los cidos del individualismohan corrodo nuestras estructuras morales. No vivimos con una herenciamoral, sino con la suma de varias morales integradas. No podemosingenuamente pensar que el derecho es "slo un conjunto normativo". Elderecho no se agota en la normocracia. No es solamente la ley. La idea"normocrtica" no sintetiza al derecho ni al Estado. La ley es apenas underecho institucionalizado, detenido en la forma, pero no todo elderecho. La generalizada identificacin entre derecho y norma jurdica, amodo de igualacin unvoca (derecho=ley) propuesta por el formalismojurdico no es compartida por el realismo jurdico.

Santo Toms de Aquino distingue explcitamente el derecho de la ley,por eso dice que la ley no es el derecho mismo, sino "cierta razn delderecho" (Suma Teolgica, II a.c.q. 57, a. 1, ad. 1, t.VIII, p. 233); de allque la ley traduce operativamente "una ordenacin de la razn para elbien comn promulgada por aqul a quien incumbe el gobierno de lacolectividad" (Suma Teolgica, 1, 2, q. 90, art. 4). Precisamente porello son valiosas las reflexiones de Juan B. Alberdi cuando seala: "LasConstituciones son decretos de los Congresos; y los Congresos dehombres no tienen la facultad de Aqul que dijo: Hgase la luz, y la luzfue. Las Constituciones argentinas sern sentencias en que el desierto,el atraso y las cadenas sean condenados a desaparecer; pero laejecucin de esas sentencias ser obra de muchas generaciones.Porque no hay Congreso humano que pudiera racionalmente esperarresultados de decretos que se concibiesen: Desde la sancin de esta leyquedan abolidos el desierto, el atraso del pueblo y la pobreza del pas"(Derecho pblico provincial argentino, Segunda parte, pargrafo VI,conclusin).

La justicia como occidente del derecho "es una necesidad social, porqueel derecho es la regla de vida para la asociacin poltica y la decisin delo justo es lo que constituye el derecho" (Aristteles, Poltica, Libro I,Cap. I).

El derecho est inserto, segn Werner Goldschmidt, en los tres rdenesinterdependientes del mundo jurdico: el orden normativo o positivo,compuesto por la legislacin; el orden de la realidad o de la conducta,compuesto por el obrar pblico y el de los ciudadanos y el orden de losvalores o de la justicia, compuesto por los criterios de valoracin parajuzgar el orden normativo y el de las conductas.

El plano del valor conforma una aspiracin poltica, el plano normativo

como ejecutor de una iniciativa poltica conforma una consagracin deesa aspiracin poltica y el plano de la realidad conforma una ejecucinde esas finalidades.

Esta visin realista del derecho, tridimensional, completa e integral seaparta de la teora normolgica y de la teora pura del derecho. Nocreemos feliz la sntesis racionalista de Kelsen.

Es un esfuerzo de abstraccin, que lo conduce a una impura conclusinentre "materia" y "forma", como si la dimensin trialista (valor, realidad ynorma) no fuera ya suficiente para demostrar que "Estado no es igual aderecho".

El derecho no es un valor puro, ni es una mera norma, ni es un simplehecho social. El derecho es una obra humana, de forma normativaencaminada a la realizacin de los valores.

El derecho tiene que ver con el mundo de los valores; no se puedehablar de lo jurdico sin referirnos a algunos valores, la ley es ejemplode ello, pues como afirmaba Carlos Cossio, "la ley es, de por s, algnorden, alguna solidaridad, alguna justicia".

3. De nuevo sobre los valores.El nuevo derecho es la respuesta ante una distinta y renovada realidadpoltica y econmica. El derecho es "seguridad jurdica integrada" y, ensu versin sobreviniente, ante circunstancias nuevas, requiere lacompletividad jurdica adecuada, proporcionada "a la medida de larealidad".

Los cambios en el derecho implican no slo una mera modificacinjurdica, sino que se inscriben como parte esencial de la transformacinpoltica, que entraa una tarea necesaria, pero de riesgo, porque exigela precisin, la ecuanimidad y el profesionalismo de "jurisperitos" de laciencia y de la vida.

El derecho es una idea prctica, encierra el fin y el medio, el para qu yel cmo, exige investigar el fin y mostrar, adems, el camino que loconduzca a l. La "lucha por el derecho", la "lucha por el Estado dederecho", la "lucha contra los reveses del derecho", la "lucha por elEstado social y democrtico de derecho", van mostrando en el devenirhistrico una constante para transformar el derecho en justicia, enjusticia del da, en "carpe diem" secular de las necesidades humanas.Por ello no le temamos a los cambios, no es un cambio de "sacralidad",ellos son obligatorios en las circunstancias presentes. En su mrito, esteva crucis del derecho como justicia, exige la actualizacin de losprincipios y la adecuacin idnea de los medios al tiempo.

Los valores tradicionales soportan una crisis. Esto obliga a una nuevareflexin acerca de cules son los implicados para el hombre de hoy.Los nuevos "cdigos" deben traducir "otros componentes" culturales,pues la praxis necesita una cobertura legal o positivizacin jurdicaposible y eficaz. El vaco legal no es el camino adecuado ante lamudanza de criterios impuestos para la transformacin.

La fe en el derecho exige la continuidad del derecho, en su adaptacina las "circunstancias", por ello no debe temerse a los cambios, en tantoel fin de los cambios del derecho justifique su adaptacin a la realidad.El cambio en el derecho es una consecuencia del cambio en el Estado,de la actitud transformadora que produjo la introduccin del mercado yla relocalizacin del Estado. Por lo tanto hay que hacer otro derecho. Noes cambiar el derecho ante iguales circunstancias.

Hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un extrao. Unaseguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues"seguridad" y "justicia" son dos dimensiones radicales del derecho, dos

estamentos ontolgicos que le trascienden, porque la justicia slo existeen cuanto est montada sobre un orden seguro, y la seguridad slo espensable en un orden justo.

La coexistencia de opciones, entre la enfatizacin de valores claramenteindividualistas y el necesario reforzamiento de los valores de solidaridadsocial, han permitido a Luciano Parejo Alfonso, en Crisis y renovacinen el derecho pblico, sealar la nueva senda de la axiologa jurdica,que ante la agudizacin de la "menesterosidad social del individuo"busca cobertura en la justicia social colectivizando el riesgo y laresponsabilidad jurdica.

Las transformaciones del Estado motivan las transformaciones delderecho. Las transformaciones del nuevo derecho se producen en losvalores (fines), por la interpretacin actualizada de ellos; y en las normas(medios), por la redefinicin de los principios jurdicos que fijan lasnuevas reglas de la organizacin jurdica.

La transformacin del Estado actualiza la ordenacin de los valores delser humano, en razn de su esencia y del ciudadano, en razn de suexistencia. Debemos "revalorizar" los valores, darles el nuevo contenidopara que fructifiquen, interpretarlos a la luz de las nuevas circunstancias.Los valores jurdicos que la sociedad persiste en demandar son:

3.1. Libertad. Como valor clsico, se extiende a lo poltico y a loeconmico, traducindose en las frmulas de libertad de mercado,iniciativa privada, participacin poltica directa y semidirecta. El hombreambiciona hoy el reconocimiento de su soberana individual, pero con undestino personal afectado y orientado a la participacin social. Si lasociedad no se realiza, la realizacin individual es una quimera.

El valor libertad tiene su fuente en la Constitucin. El prembulo declara"asegurar los beneficios de la libertad" mediante el ejercicio de losderechos civiles (art. 14), sociales (art. 14 bis), polticos (arts. 37 y 38),la prctica de los mecanismos de democracia semidirecta (arts. 39 y40), la defensa de la competencia (art. 42), la participacin poltica coneleccin directa (arts. 54, 94, 129).

3.2. Propiedad. Se procura la consagracin del trnsito de la propiedad"individual" a la propiedad "universal", de la propiedad de la "tierra" a lapropiedad de la tcnica y del saber. La ampliacin social del valorpropiedad se traduce, en la prctica, en medidas concretas, atinentes al"destino" de la propiedad, la "dignificacin" del trabajo como fuente de lapropiedad y la "participacin" de la propiedad o propiedad social.

La Constitucin consagra este valor "propiedad" en sus arts. 17, sobreinviolabilidad de la propiedad individual y 75, inc. 17, que reconoce a lascomunidades indgenas la posesin y propiedad comunitaria de lastierras que tradicionalmente ocupan. Ahora bien, la consideracin deltrabajo como fuente de la propiedad se encuentra en los arts. 14 bis y75, inc. 19. Este ltimo, a su vez, incorpora el trmino propiedad ensentido amplio referido a la "generacin de empleo", "formacinprofesional de los trabajadores", "defensa del valor de la moneda","investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin yaprovechamiento", que se condice con lo enunciado en el art. 125 sobrelas facultades concurrentes con las provincias que tienen por misinpromover la "generacin de empleo", la "educacin", la "ciencia", el"conocimiento" y la "cultura".

3.3. Solidaridad. Es el valor de los "sacrificios compartidos", es el nuevonombre de la igualdad. Ser partcipes de los esfuerzos comunes deasistencia individual y colectiva, es un requerimiento axiolgico aincorporar a la legislacin del "por-venir".

As, deben preverse reglas claras sobre la economa social de mercado

en su dimensin "humanista"; la distribucin del ingreso, el crditoaccesible, todos datos solidarios para juridizar la nueva administracinde la economa.

En la exgesis jurdica encontramos tres ndices bsicos de solidaridad:de los hombres entre s; del gnero humano con la naturaleza; delEstado con los Estados y sus instituciones sociales. As, se percibe unanueva instancia jurdica de unidad del gnero humano: el hecho, elderecho y el deber de solidaridad.

La solidaridad como nuevo nombre de la igualdad (art. 16, ConstitucinNacional [CN]), es la seguridad de los dbiles, es el predicado obligadodel desarrollo y del progreso individual (humano) e institucional (federal).La solidaridad no es un abstracto, es el socorro tangible y oportuno, esla asistencia fraterna personal e institucional, es la responsabilidad delnuevo humanismo, es el camino verdadero de la paz.

Se explicita la operatividad de la solidaridad a lo largo del textoconstitucional a travs de la igualdad real con acciones positivas (arts.37 y 75, inc. 23); la prestacin de usos, consumos y servicios pblicos(arts. 42 y 43); el presupuesto equitativo y solidario (art. 75, inc. 8 porreenvo al prrafo 3 del inc. 2); la igualdad de oportunidades en todo elterritorio nacional, el grado equivalente de desarrollo y la calidad de vida(art. 75, inc. 2).

3.4. Seguridad. Este valor recobra actualidad al ampliarse su enfoque,pues no slo penetra en el campo de la seguridad individual, sino queest instalado como demanda comunitaria, en materia de seguridadsocial, seguridad jurdica y seguridad econmica. Estas prestaciones deseguridad hoy exigidas, saldarn las deudas polticas pendientes. Darntransparencia al derecho mediante un orden econmico jurdico, condiscrecionalidades acotadas, con emergencias efectivamente"transitorias", con tributacin equitativa y recaudacin, inversin yerogacin pblicas eficaces, justas y controladas.

La seguridad jurdica tiene su fuente en la Constitucin en el art. 31referido al orden normativo, y en el 76 de prohibicin de la delegacinlegislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas deadministracin o de emergencia pblicas, con plazo fijado para suejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congresoestablezca (art. 99, inc. 3).

La seguridad jurdica tambin est asegurada por una justiciaindependiente (arts. 108, 109, 114, 116, 117, 99 inc. 4, y 120).

La "seguridad social" se manifiesta en la Constitucin en el art. 40 sobreiniciativa popular al disponer que la ley de convocatoria no podr servetada, que el voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin loconvertir en ley y su promulgacin ser automtica. Y en el art. 43,que dispone las acciones de amparo, hbeas data y hbeas corpus.

A su vez, la seguridad econmica encuentra su fuente constitucional enel art. 42 sobre los derechos de los consumidores y usuarios a laproteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, a la defensade la competencia y que las autoridades proveern contra toda forma dedistorsin de los mercados y al control de los monopolios naturales ylegales.

Tambin en el art. 75, inc. 2, de coparticipacin, que asegura laautomaticidad en la remisin de los fondos; en el art. 75, inc. 19, quemanda al Congreso a proveer lo conducente al desarrollo humano, alprogreso econmico con justicia social, a la productividad de laeconoma nacional, a la generacin de empleo y a la defensa del valormoneda.

La estabilidad es un valor propio de la seguridad. No hay seguridadinestable. No hay seguridad sin certeza. La estabilidad es el valorprevaleciente de la transformacin del "cambio sin riesgo" en loinstitucional, en lo jurdico, en lo poltico y en lo econmico.

Como la estabilidad es un valor propio de la seguridad, es firmeza enlos comportamientos y actuacin de la autoridad, la fuente constitucionalde este valor es la misma que para la seguridad. No obstante, convienedestacar que la estabilidad slo puede darse respetando nuestrosistema democrtico. De ah, entonces, que el art. 36 de la Constitucinde defensa del sistema democrtico y del orden institucional sea lafuente constitucional originaria de este valor.

3.5. Transparencia. Este valor importa establecer procedimientos quegaranticen la diafanidad del obrar pblico respecto del manejo de fondospblicos, de la administracin del patrimonio pblico, de los mecanismosde actuacin y decisin gubernativa y por ello no puede estar ausenteen el derecho. Esta es una preocupacin de antigua data. YaAristteles, en la Poltica, deca: "En todo rgimen es de la mximaimportancia que la legislacin y el resto de la administracin estnordenadas de suerte que no sea posible que los magistrados se lucren".A tal extremo era su preocupacin que recomendaba: "La ley deberestablecer recompensas especiales para los magistrados que sedistingan por su incorruptibilidad".

En este marco se inscribe tambin la orientacin sealada en laEncclica Veritatis Splendor de Juan Pablo II: "la transparencia en laadministracin pblica, la imparcialidad en el servicio de la cosapblica... el uso justo y honesto del dinero pblico son principios quetienen su base fundamental en el valor trascendente de la persona y enlas exigencias morales objetivas del funcionamiento de los Estados...".

Como puede verificarse, el tema de la corrupcin ha preocupado ypreocupa a toda la humanidad. El propsito de combatirla est presenteen todos los foros internacionales. As, por ejemplo, la OCDE(Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico), querene a las naciones ms desarrolladas, firm en Pars, el 21 denoviembre de 1997, la "Convencin para combatir el soborno a losfuncionarios pblicos extranjeros en las transacciones comercialesinternacionales" (Convention on combating bribery of foreign publicofficials in international business transactions). El Convenio seala quecada Estado parte de la OCDE deber tomar todas las medidasnecesarias para determinar que es un delito, conforme a la ley de cadapas, que una persona intencionalmente ofrezca, prometa o d cualquierpago indebido u otra ventaja a un funcionario pblico para s o para untercero, ya sea en forma directa o a travs de intermediarios, con elpropsito de lograr una accin u omisin en relacin con el cumplimientode sus deberes pblicos que tengan por fin obtener o impedir unnegocio u otra ventaja impropia, conforme la conducta habitual en losnegocios internacionales.

El Convenio est abierto a la adhesin de cualquier pas no miembro dela OCDE.

El enfrentamiento a las prcticas corruptas ha sido tambin consideradopor la OEA (Organizacin de los Estados Americanos). En tal sentido, el29 de marzo de 1996 fue aprobada en la tercera reunin plenaria deeste organismo realizada en Caracas la Convencin Interamericanacontra la Corrupcin. Este instrumento legal es aplicable, conforme loseala su art. VI, a los siguientes actos de corrupcin:

- El requerimiento o la aceptacin, directa o indirecta, por un funcionariopblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objetode valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesaso ventajas para s mismo, o para otra persona o entidad, a cambio de la

realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funcionespblicas.

- El ofrecimiento u otorgamiento, directa o indirectamente, a unfuncionario pblico o a una persona que ejerza funciones pblicas, decualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas,favores, promesas o ventajas para ese funcionario pblico o para otrapersona o entidad, a cambio de la realizacin u omisin de cualquieracto en el ejercicio de sus funciones pblicas.

- La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona queejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio desus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para smismo o para un tercero.

- El aprovechamiento doloso u ocultamiento de bienes provenientes decualquiera de sus actos que se encuentran mencionados en esteartculo.

- La participacin como autor, coautor, instigador, cmplice, encubridor oen cualquier otra forma en la comisin, tentativa de comisin, asociacino confabulacin para la comisin de cualquiera de los actos que en esteartculo se determinan.

La Convencin, abierta a los Estados miembros de la OEA y a cualquierotro Estado, fue aprobada por la ley nacional 24.759.

En el derecho comparado encontramos la ley francesa n 23 sobrePrevencin de la corrupcin y transparencia de la vida econmica y delos procedimientos pblicos del 29 de enero de 1993.

A nivel nacional, la sancin de una ley de tica pblica para el ejerciciode la funcin es un imperativo constitucional (art. 36 in fine, CN). Porello, se encuentran en tratamiento en el Congreso de la Nacin variosproyectos de ley.

Mientras tanto, se ha ido avanzando en la solucin a este problema. Portal razn, se ha creado la Oficina Nacional de Etica Pblica (decr.152/97), con dependencia directa de la Presidencia de la Nacin, y elConsejo Asesor de Etica Pblica (decr. 878/97).

Ahora bien, de lo que se trata es de darse cuenta de que la mejor tutelade la tica pblica y de la transparencia debe asentarse en un eficazsistema de control, tanto preventivo como concomitante y a posteriori.En tal sentido, la Constitucin de 1994 garantiza y efectivizaprocedimientos de control para asegurar la transparencia en todo elquehacer pblico a travs de: Auditora General de la Nacin (art. 85),Defensor del Pueblo (art. 86), Consejo de la Magistratura (art. 114) yMinisterio Pblico (art. 120). A ello hay que sumarle los mecanismosconstitucionales y legales que instalan resortes de responsabilizacin delos funcionarios encargados de la "cosa pblica".

3.6. Subsidiariedad. Otro valor innegable. La sociedad reivindica para sel intransferible derecho a la iniciativa privada "privilegiada", deintervencin estatal "restringida", que permita el desarrollo socialpluralista, con divisin de competencias, sin monopolios y con serviciospblicos prestados desde fuera del Estado por un modelo de"administracin pblica no estatal". Slo despus que el hombre nopueda, que el mercado no acceda, el Estado debe. Antes no.

En el proceso de transformacin del Estado, reconvirtiendo el sectorpblico de la economa, el principio de la funcin subsidiaria debe seraplicado a la estructura de la organizacin administrativa y empresariadel Estado.

La primera consecuencia de la funcin subsidiaria del Estado radica enel deber del mismo, en procura del bien comn, de reconocer la funcinde otras sociedades a quienes corresponde por naturaleza una esferade competencias propias.

En este deslinde de competencias entre la accin del poder pblico ylos grupos intermedios, aparecen entidades naturales del contextosocial, como la familia y las asociaciones profesionales. La primera, decarcter institucional y con prioridad histrica, incluso, sobre lacomunidad poltica, y las segundas caracterizadas por el vnculo queune a sus miembros, como entidad natural, con una esfera de accinpropia de quienes aplican un mismo saber tcnico, que constituye sumedio de vida.

La distribucin del poder de la sociedad, a partir del principio desuplencia, se realiza teniendo como premisa bsica que la intervencinestatal que fomenta, estimula, ordena, suple y completa "no debe quitara los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar por supropio esfuerzo e industria", ni "quitar a las comunidades menores einferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar, y drselo a unasociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a losmiembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos".

El principio de subsidiariedad es un principio jurdico, fundado en lajusticia, no es un principio "tcnico" fundado en la eficacia o el mayorrendimiento, sino una garanta y tutela de los derechos esenciales de lapersona humana. Y entraa una divisin de competencias y unacooperacin de las diversas esferas de accin social e individual.

El Estado interviene para suplir, de los ms diversos modos, a todas lascomunidades intermedias, ubicadas entre l mismo y el individuo. Esosmodos de accin pueden ser: "fomentar", "estimular", "coordinar","suplir", "completar" e "integrar" la iniciativa particular y grupal, en losmbitos social, econmico, laboral, profesional, etctera.

La fuente constitucional del principio de subsidiariedad est en el art. 42y sobre todo en las clusulas del progreso (art. 75, inc. 18), del nuevoprogreso (art. 75, inc. 19) y en el art. 125.

3.7. Desarrollo. Hay que pasar de la estabilidad, "medios" de ahora, alcrecimiento social, "fines" de maana. El desarrollo exige reglas que elderecho nuevo debe brindarle, sobre principios de concertacineconmica, orden econmico "juridizado", ambiente "racionalizado",inversin "optativa", deuda "posible", cr dito "accesible", ciencia ytcnica "asistidas", ingreso "distribuido", tributacin "equitativa" eintegracin "regional".

La Constitucin ha incorporado este valor expresamente cuando hacereferencia a dar prioridad al logro de un "grado equivalente dedesarrollo" en todo el territorio nacional (art. 75, inc. 2); "proveer loconducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todaslas provincias" (art. 75, inc. 18); "al desarrollo humano, al progresoeconmico con justicia social" (art. 75, inc. 19); "equilibrar el desigualdesarrollo relativo de provincias y regiones" (art. 75, inc. 19); "crearregiones para el desarrollo econmico y social" (art. 124), y "promover elprogreso econmico, el desarrollo humano" (art. 125).

3.8. Eficiencia. La sociedad sabe que no puede volver a un Estadoineficiente; aspira, con legtima pretensin, a asegurar la eficacia delaccionar de toda la organizacin econmica para la eficacia de la"concertacin" (de los planes), de la "regulacin" (de las contrataciones yservicios), de la "descentralizacin" (privatizacin, competencia ydesmonopolizacin), de la "fiscalizacin" (de todo), de la "estabilizacin"(conversin y consolidacin) y de la "promocin" (fomento, inversin,reconversin, transmisin tecnolgica y financiacin).

Aspira a la eficacia de la organizacin administrativa, a efectos de lograruna administracin racional del "bien-estar general", no a unaadministracin pasional del "mal-estar comn", acosada de legalismo yburocratismo con estructuras excesivas y obsoletas. Exige unaracionalizacin en pro de la incorporacin tecnolgica; una simplificacinen pro de la sencillez, eficacia y economa de trmites; unamodernizacin en pro de los nuevos cometidos estatales, para librar labatalla definitiva por la sencillez y la simplicidad jurdicas.

La Constitucin es la Ley de las leyes, el Pacto de los pactos, elcontrato poltico y social de los nuevos tiempos que edifica un Estado dederecho democrtico veraz y eficaz.

Por eso, el objetivo de consolidar la eficacia del ejercicio de lademocracia, es uno de los propsitos fundamentales que debe impulsarla Constitucin. Al ejercicio de la democracia hay que imprimirle mayorenerga moral, a travs de los medios idneos, para que alcance larealizacin de los fines requeridos por y para la comunidad.

Para consolidar esta eficacia se necesita, con jerarqua constitucional,ampliar la participacin poltica y social (arts. 37, 38, 39, 40 y 42),garantizar el equilibrio de los poderes, eficientizar la legislacin (arts. 63,76, 79 y 82) y la jurisdiccin (arts. 108, 114 y 120), consolidar la reformadel Estado (art. 42, 2 parte), recrear el control del poder (arts. 42, 3parte, 53, 85, 86, 101, 114, incs. 4 y 5, 115, 120), establecer ladescentralizacin (arts. 123 y 124), instrumentar la regionalizacininterior (arts. 75, inc. 19, y 124), y posibilitar la integracin de los pases(art. 75, inc. 24).

Estos objetivos apuntan pues, a que la democracia sea ms eficiente, aque sea una sntesis de gobierno y de control donde el Estado tenga elpoder y los ciudadanos el control suficiente para un mejor ejercicio de lalibertad.

Desde ese punto de vista, tambin es positivo sumar al modelotipolgico de la Constitucin de la verdad, de los nuevos tiempos, eldato sociolgico. En la Constitucin no puede faltar la regulacin de lospartidos polticos (art. 38) como protagonistas de los procesosdemocrticos. Las organizaciones sociales para la proteccin delconsumo, de los usuarios (art. 42); la proteccin del inters pblico ycolectivo (art. 43). Las organizaciones gremiales para la defensa deltrabajo (art. 14 bis), y tambin la organizacin poltica a escala menor,que tenga inmediatez social, el municipio (art. 123), para que, como datode la descentralizacin, refleje una participacin cierta de los ciudadanosen la realidad cotidiana.

Otra seal que orienta la Constitucin de lo que llamamos la"concepcin eficientista", es que ella abandona y elimina aquellosmodelos de gobierno y modelos de control que respondan a frmulasarcaicas del manejo de la administracin, del funcionamiento de lajusticia, de las tareas parlamentarias. A su vez evita convertir al controlen una simple pieza de museo como alguna vez se dijo. El control,como elemento esencial de la organizacin poltica, no puede quedar enlo meramente formal, sino que la Constitucin lo instaura de tal modoque lo transforma en una herramienta real y efectiva, diseando unsistema eficaz, integrado y confiable (arts. 39, 40, 42, 3 parte, 53, 75,incs. 2 y 8, 85, 86, 99, incs. 10 y 17, 114, 115 y 120).

La eficiencia es un requisito vital, pues va implcitamente ligada a lasclusulas del progreso tradicional de la sociedad (art. 75, inc. 18) y alas clusulas del nuevo progreso educativo, cultural, tecnolgico,personal, cientfico y humano que debe procurar la comunidad (art. 75,inc. 19). Va ntimamente vinculada a la prontitud, a la celeridad en elquehacer de los cometidos pblicos y a la transparencia del hacer

gubernativo (art. 36, 6).

3.9. Responsabilidad. Si bien es un valor entendido, est en francoascenso su reclamo, su reinstalacin. La "invasin de los irresponsables"en el quehacer comn, impone una regulacin ms severa sobre todoslos mecanismos y resortes de responsabilidad individual y cvica. Laparticipacin debe ser responsable. La iniciativa debe ser responsable.El mercado debe ser responsable. El Estado debe ser responsable.Ahora bien, la responsabilidad es idlica e ilusoria, si no se tienentcnicas y organismos eficaces de control. Control, responsabilidad yproteccin se predican recprocamente. Sin el uno no hay el otro. Sincontrol no hay responsabilidad y si no hay responsabilidad las medidasde proteccin social son falaces, venimos diciendo desde hace tiempoen nuestro ensayo "Constitucin, Gobierno y Control". Todos aresponder ante la sociedad. Por eso el poder dividido, unos a gobernar,otros a controlar. As la responsabilidad, tanto privada como pblica,tanto industrial como comercial y profesional, son exigidas a efectos deguiar la senda del nuevo derecho, al igual que la responsabilidadpoltica, en todo su gnero republicano, como en cualquiera de susespecies: administrativa, legislativa o judicial.

El dato eficientista exige tambin, como lo hemos visto, que laConstitucin haga operativa la estructura del control. Porque en el fondo,el gobierno es uno: el gobierno de los que mandan y el de los quecontrolan. En rigor, gobierno y control son una unidad indisoluble pues,realmente, sin control no hay gobierno, y sin control tampoco hayresponsabilidad ni proteccin de la individualidad. La fuenteconstitucional de la responsabilidad se encuentra en los arts. 36, 6(ley sobre tica pblica); 53 (juicio poltico); 85 (Auditora General de laNacin); 86 (Defensor del Pueblo); 99, inc. 1 (el presidente es elresponsable poltico de la administracin general del pas); 100 (el jefede gabinete tiene responsabilidad poltica ante el Congreso de laNacin); 101 (voto de censura al jefe de gabinete); 114, inc. 4 (elConsejo de la Magistratura ejerce facultades disciplinarias sobre losmagistrados); 115 (jurado de enjuiciamiento a los jueces de lostribunales inferiores de la Nacin); 120 (Ministerio Pblico).

3.10. Justicia. Es el valor fundador del sistema. "Donde no hay justiciaes peligroso tener razn". Este valor prevaleciente, arquitectnico ysocial, que ilumina el obrar del hombre, del mercado y del Estado,necesita estar inmerso en todas las instancias de la vida social. Nadiediscute la justicia, en s, todos reclaman por su escasez, su desprolijaadministracin, su quiebra tecnolgica, su desplazamiento por otrosfactores de poder. En fin, la justicia es el valor a salvar, a "afianzar", porva de la reforma sustancial de su administracin, en procura determinar con los jueces "politizados", "morosos", "autolimitados","paralelos", "privados", y encontrar pronto los jueces verdaderos, los dela ley, los de la Constitucin, que tienen un tercio del poder, para vigilary asumir la defensa institucional de la "cosa pblica".

La funcin jurisdiccional, entre nosotros, se caracteriza por las siguientesnotas jurdico-polticas: su jerarqua de poder institucionalmenteindependiente; su participacin en el gobierno; la guarda de laConstitucin, y la creacin jurisprudencial del derecho justo.

En el prembulo se seal el objetivo de "afianzar la justicia". Para ellogro de ese fin se instituy la jurisdiccin con jerarqua de Poder, concarcter independiente, asignndole la misin poltica de control,primordialmente de constitucionalidad, y le encomend tambin laproduccin del derecho justo, a travs de la interpretacin de la ley o dela propia creacin jurisprudencial.

Las respuestas de la Constitucin respecto del Poder Judicial, en elmarco del constitucionalismo de la realidad, son las siguientes:

- Conformar la estructura del Poder Judicial en base a tres rganos confunciones especficas: la jurisdiccin, en cabeza de la Corte Suprema deJusticia (art. 108); la administracin del poder (personal, hacienda,superintendencia y reglamentacin), en cabeza del Consejo de laMagistratura (art. 114), y la actuacin de la justicia, en cabeza delMinisterio Pblico (art. 120) con inmunidades e intangibilidades iguales alas de los jueces.

- Confiar a un rgano especfico, el Consejo de la Magistratura, laseleccin por concurso pblico de los postulantes, y la propuesta enternas vinculantes para el Poder Ejecutivo, respecto del nombramientode los magistrados inferiores (art. 114, incs. 1 y 2).

- Imponer que el acuerdo senatorial sea prestado en sesin pblica (art.99, inc. 4).

- Fijar un lmite de edad (75 aos), que puede ser eximido por un nuevonombramiento con acuerdo (art. 99, inc. 4 in fine).

- Crear el jurado de enjuiciamiento para los jueces de los tribunalesinferiores (arts. 53, 115).

Estos valores redefinidos, reactualizados, redimensionados y"aggiornados" por la demanda social continua, son los presupuestospara pensar y hacer las leyes del nuevo Estado.

4. Seguridad jurdica y solidaridad social

4.1. La relacin predicativa. De los diez valores explicados en el puntoanterior, sin duda la seguridad jurdica y la solidaridad social ocupan la"pole position". Entre ellos se establece una concordancia; surge unacorrespondencia entre uno y otro; hay pues una relacin predicativa.Uno no se da sin el otro, sin seguridad jurdica no puede existirsolidaridad social y viceversa.

La seguridad jurdica y la solidaridad social, en el constitucionalismo dela realidad, ocupan y deben ocupar un lugar protagnico y renovado enel amanecer del siglo entrante. Y nuestra Constitucin as lo haentendido.

El constitucionalismo de la realidad incorpora expresamente lasolidaridad como nuevo valor. Ella es la nueva concepcin de laigualdad, sustentada sobre los principios de la seguridad jurdica. Elconstitucionalismo del porvenir no debe constituir una exaltacin de loindividual, sino un equilibrio entre el hombre y las instituciones. Elprincipio bsico de la organizacin social y poltica democrtica es ellmite a las libertades para la defensa de las dems libertades. Lasolidaridad es la expresin de un valor poltico nuevo, renovado, quedefiende y tutela tanto los bienes individuales como los colectivos. Es lademostracin del compromiso de los sacrificios compartidos; por ello, lajuridizacin de la solidaridad es el valor bautismal del constitucionalismode la verdad.

La igualdad clsica debe ser entendida como solidaridad, como tratodigno, como equidad. Elimina las discriminaciones y reconoce que losderechos consagrados son realmente la nueva garanta de la vidaciudadana. La Constitucin es garante de la no discriminacin social delos que menos tienen, de la no discriminacin institucional en la divisindel reparto horizontal y vertical del poder y en el acceso de losciudadanos a los cargos pblicos, sobre la base de la soberanapopular.

La solidaridad se incorpora no slo como una clusula de significacintica, sino como una clusula programtica y operativa de la axiologapoltica.

Los sacrificios sociales deben ser compartidos. La solidaridad, lorepetimos, es el nuevo nombre de la igualdad. La seguridad de losdbiles es tambin seguridad jurdica. El Estado que administra lariqueza comn, debe distribuirla con reglas de justicia social, basadas enla estabilidad y el crecimiento social para facilitar la pronta realizacinsolidaria. El desarrollo predica exigencias y reglas para el derechonuevo a fin de disfrutar de la democracia solidaria, la nica compatiblecon el Estado de justicia.

El federalismo es considerado como solidaridad institucional y as loprescribe la Constitucin en sus arts. 75, incs. 2 y 19, y 124.

Como se pregunta Edgar Morin en La solidaridad y las solidaridades:"Qu hacer pues? Ciertamente, es necesaria una poltica desolidaridad, pero no basta con promulgar la necesidad de solidaridad.Mientras que los dos primeros trminos de la divisa republicanafrancesa, libertad e igualdad, se pueden instituir e imponer,respectivamente, el tercero fraternidad slo puede proceder de losciudadanos... Es cierto que el egosmo es contagioso, pero lasolidaridad tambin puede serlo".

La solidaridad no es un abstracto, es el socorro oportuno y tangible; esla empresa comn de trabajo y capital; es la asistencia fraterna personale institucional; es la accin de dar y hacer para el todo y sus partes; esun camino de caridad en las circunstancias ordinarias de la vida; es laresponsabilidad del nuevo humanismo; es previsin y es futuro; es partedel desarrollo integral; es la ruta del progreso; es la va para construiruna civilizacin humanitaria desde la "nueva igualdad": la solidaridad,verdadero camino hacia la paz y hacia el desarrollo.

4.2. Los propios o exigencias especificativas comunes. La relacinpredicativa entre seguridad jurdica y solidaridad social presenta propioso exigencias especificativas comunes a ambos valores. Ellos son:certeza, publicidad, razonabilidad, que, en cierto modo, definen a laseguridad jurdica. Todos estos principios son especificacionesnormativas concretas que construyen un "sistema conmutativo", msbien privatstico, clsico e individual de seguridad jurdica. Se hanelaborado algunas excepciones para cada uno de ellos en favor delindividuo, que fueron sobrevinientes, ms modernas, edificando un"sistema distributivo"; nos referimos, por ejemplo, a la imprevisin, larevisin, la retroactividad en beneficio del ciudadano, entre otras. Perosta es mucho ms que una seguridad jurdica individual. La solidaridadsocial requiere de ella, pero tambin de una seguridad jurdica social.

Dijimos que las transformaciones del Estado y del derecho llevan alciudadano a preocuparse de la escala de valores. De esos valores hoy,la seguridad jurdica y la solidaridad social ocupan una posicin deprevalencia. A la seguridad jurdica clsica la definen, entre otras, estasreglas: "es inexcusable la ignorancia del derecho"; "es irrevisible la cosajuzgada"; "es irretroactiva la ley"; "son inalterables los derechosadquiridos"; "nullum tributum sine lege" y "nullum poena sine lege".Estas condiciones bsicas siguen teniendo vigencia, pero soninsuficientes. A ellas debemos sumarles, para lograr la seguridadjurdica moderna o social y la solidaridad social, las siguientescondiciones: independencia, razonabilidad, racionalizacin, igualdad real,regulacin, prestacin, fiscalizacin.

a) Certeza. La seguridad primero es "certeza", derecho cierto, derechoconocido, derecho no ignorado, derecho publicado, derecho no secreto,derecho verdadero, no derecho falso, la verdad del derecho, no el revsdel derecho. En este primer componente, la seguridad es presupuesto yfuncin del derecho contra los riesgos de la incertidumbre, laimprevisibilidad, la improvisacin, el derecho de ocasin, el derechopara un caso, no para todos los casos.

La certeza est dada tambin por la continuidad. La Constitucin escontinuadora poltica, histrica y jurdica de la situacin de Estado y delos derechos. Es muy peli groso en nuestro tiempo concebir unaConstitucin que produzca una ruptura de la lgica de los antecedentes,una discontinuidad con todo el sistema precedente.

1) Est dada por la nueva ordenacin. La pirmide jurdica, el orden deprelacin de las normas, en otras palabras, el ordenamiento jurdico dacerteza (art. 31 Const. Nacional).

Tambin da certeza la nueva ordenacin del Estado de derecho queahora tiene pautas que le dan mayor especificidad y precisin.

El Estado de derecho ha tenido correcciones en la Constitucinreformada. El nuevo Estado de derecho se manifiesta, as, en laincorporacin explcita de la solidaridad y de otros valores, en laoperatividad de los derechos (v.gr. arts. 40 y 75, inc. 2, CN), en laconstitucionalizacin de los tratados (art. 75, incs. 22, 23 y 24), en lostratados con jerarqua superior a las leyes (art. 75, incs. 22 y 24), en lasleyes no modificables ni reglamentables (art. 75, inc. 2), en las leyes novetables (art. 40), en las leyes de promulgacin automtica (art. 40), enlas leyes-convenio (art. 75, inc. 2), en los cuerpos jurdicos unificados oseparados (art. 75, inc. 12), en las leyes de mandato constitucional (arts.36, 6; 38; 39; 40; 41; 42; 43; 75, incs. 2, 6, 12, 17, 23; 77, 2 parte;86; 99, inc. 3; 100; 114; 120 y 129), en la aprobacin parcial de lasleyes (art. 80), en la insercin de la delegacin legislativa (arts. 76 y 99,inc. 3), en la recepcin de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99,inc. 3), en las leyes aprobadas en comisin (art. 79), en lasreglamentaciones especiales (arts. 66, 100, inc. 2, 113 y 114, inc. 6) yen la aceptacin de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio (art.43).

Por tal razn, coincidimos con la idea de Von Ihering cuando expresabaque "la fuerza de un pueblo responde a la de su sentimiento delderecho; es pues, velar por la seguridad y la fuerza del Estado decultivar el sentimiento legal de la Nacin, y no slo en lo que se refierea la escuela y la enseanza, sino tambin en lo que toca a la aplicacinprctica de la justicia en todas las situaciones y momentos de la vida"(La lucha por el derecho, p. 127). Es decir, que la Constitucin haobedecido a las demandas que nacieron en la propia sociedad,incorporando y adaptando una nueva ordenacin del derecho.

2) Est dada por los rganos de creacin del derecho. En esta nuevaordenacin del Estado de derecho ocupan un espacio importante,adems del Poder Legislativo, otros rganos del Estado, a los cualestambin les cabe la misin de regular, creando derecho. En este sentidohablamos de un sistema policntrico de produccin del derecho, alconsiderar que el Poder Legislativo no tiene en la actualidad elmonopolio de su produccin. La Constitucin otorga la facultad delegislar al Ejecutivo al introducir la delegacin legislativa (arts. 76, 99,inc. 3) y expresamente admitirla en ciertas circunstancias, y tambin alconstitucionalizar los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3);al jefe de gabinete al permitirle expedir actos y reglamentos necesariospara ejercer sus facultades (art. 100, inc. 2); a la Corte Suprema alotorgarle la facultad de dictar su reglamento interior (art. 113); alConsejo de la Magistratura al atribuirle el dictado de reglamentosrelacionados con la organizacin judicial (art. 114, inc. 6).

Existe, por tanto, una pluralidad de centros de decisin, que son formasdescentralizadas de produccin del derecho, mecanismos instalados porlas propias demandas del sistema.

A modo de reafirmacin de la idea de creacin policntrica del derecho,enmarcamos que la Constitucin viabiliza la posibilidad de que la

iniciativa legislativa la lleven a cabo las Cmaras de Diputados, deSenadores y el Poder Ejecutivo (art. 77) y los ciudadanos (art. 39).

La Constitucin establece como principio, como regla general, que lainiciativa de las leyes corresponde a los Poderes Legislativo y Ejecutivo,indicando a veces que la competencia es exclusiva de alguno de ellos(arts. 40, 52, 75, incs. 2, y 19). Los ciudadanos tambin la tienen comoprincipio, pero con materias de excepcin o expresamente prohibidas(art. 39, 3). Dijo Montesquieu en Del espritu de las leyes: "Otra leyfundamental de la democracia es que slo el pueblo debe hacer lasleyes. Hay sin embargo, mil ocasiones en que se hace necesario que elEstado pueda estatuir. A veces incluso, es conveniente probar una leyantes de establecerla. Las constituciones de Roma y de Atenas eranmuy sabias a este respecto: las decisiones del Senado tenan fuerza deley durante un ao y slo se hacan perpetuas por la voluntad delpueblo".

En este marco entendemos, junto con Winfried Brohm, "que en elEstado de Derecho el derecho representa el principal instrumento deregulacin, resulta preciso, a la vista de la expuesta limitada capacidadregulativa del legislador, apelar a la regulacin complementaria por partede la administracin y la jurisdiccin... Slo del juego interactivo de losdistintos poderes del Estado resulta la capacidad regulativa de laentidad poltica en su conjunto con la necesaria capacidad de accin yreaccin".

En este sentido se ha afirmado "que en la determinacin de la nocinconceptual del acto legislativo debe prescindirse de toda referencia a lafuncin legislativa".

b) Publicidad. Se incorpora el formalismo de la "promulgacin de lasleyes" que es un ingrediente de la infraestructura del derecho, paraasegurar justamente que sea conocido y cognoscible y la legalidadinquebrantable e inexorable, como reaseguro contra el arbitrioabsolutista o tirnico. La publicidad y la legalidad le dan "certezaordenadora" al derecho como garanta de su plena exigibilidad. Por ellola positividad del derecho, que crea un slido basamento a la seguridadjurdica, y all se instalan, segn los casos, los principios de aplicacinde la ley a travs de sus tipificaciones de "ley promulgada" (conocida),"ley manifiesta" (clara), "ley plena" (sin vacos), "ley estricta" (sindiscriminacin), "ley previa" (sin retroactividad), "ley perpetua" (cosajuzgada), "ley general" (abstracta).

La publicidad de los actos de gobierno es sin duda una nota de laRepblica, de tal modo se procura garantizar con medidas concretas latransparencia de la gestin de gobierno. Adems del art. 70 que preven juicio pblico el desafuero de los legisladores, la reformaconstitucional ha incorporado valiosos elementos que verifican esteprincipio de publicidad.

- Artculo 36, ltima parte: que prescribe que el Congreso deber dictaruna ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin.

- Artculo 37, ltima parte: que establece que los partidos polticosdeben dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.

- Artculo 43, tercera parte: que seala que toda persona podrinterponer accin de hbeas data "para tomar conocimiento de los datosa ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos dedatos pblicos...".

- Artculo 99, inciso 4: que incorpora las sesiones pblicas para elacuerdo de los magistrados de la Corte Suprema y dems jueces de lostribunales federales inferiores.

c) Estabilidad. Tanto para los derechos como para las obligaciones. Laseguridad y la solidaridad social comprenden a la estabilidad. Hoy sonsinnimos segu ridad jurdica y estabilidad y solidaridad social yestabilidad. Lo importante es la seguridad de lo constante, lo quepermanece, lo que contina ante las mismas circunstancias. Ya dijimosque no puede haber seguridad ni solidaridad sin certeza. La estabilidadgarantiza la transformacin sin riesgo. Ella estar asegurada con lasancin de las normas sobre las misiones del Estado, ley-plan deorientacin de los cometidos estatales. Un marco legal programtico delquehacer pblico que busca establecer las reglas que compatibilicen lasprivatizaciones con los nuevos cometidos estatales en materia deorganizacin, planificacin, prestacin, fiscalizacin, proteccin,regulacin y distribucin.

Es indispensable consolidar la lnea divisoria, o "tratado de lmites",entre lo pblico y lo privado; entre la intervencin estatal y la iniciativaprivada. El ecuador econmico no debe ser una lnea imaginaria. Esafrontera tiene que ser visible y duradera. Incluso hay que determinar lasexcepciones que pudieran suceder en materia de intervencin.

El tratado de lmites entre la economa pblica y la economa privada esasunto de seguridad jurdica. De otra manera, las invasiones del Estadoen territorio privado o viceversa destruirn la confianza en las reglas delmercado. Por eso, debemos precisar qu hacer en el campo de laeconoma privada, donde est en juego la libertad, y en el territorio dela economa pblica, donde est en juego el bien comn.

En esto la Constitucin ha avanzado acertadamente. No slo regula enmateria de contribuciones, sino que establece regmenes decoparticipacin de esas contribuciones entre la Nacin y las provincias yla Ciudad Autnoma de Buenos Aires y entre stas (art. 75, inc. 2).

Adems, la estabilidad tambin est presente cuando el Congreso seobliga a proveer lo conducente a la productividad de la economanacional, a la generacin de empleo y a la defensa del valor de lamoneda (art. 75, inc. 19).

d) Independencia. Sin verdaderos jueces no hay seguridad jurdica.Son verdaderos jueces los "de ley" (los de la Constitucin); "para la ley"(los que con jurisprudencia hacen derecho), y los "de la ley" (los quevigilan la constitucionalidad de todos los actos pblicos). Slo con juecesverdaderos, nicamente dependientes de la Repblica, la seguridadjurdica deja de ser una quimera. La recta interpretacin de la ley eintegracin del derecho que la hacen los jueces es un presupuesto de laseguridad jurdica.

La justicia, "primus inter partes", superior o prior entre las partes, tieneel deber de resguardar la seguridad jurdica, en tanto es la custodia dela constitucionalidad y sus palabras con forma de sentencia tienenirrevisibilidad. Pero ello no significa que las garantas para la seguridadjurdica deban ser slo judiciales, que adems operan con los lmites delcaso concreto, alcance personal y controversia procesal previa. Esesencial el resguardo de los derechos por la propia Administracin,respetando y haciendo respetar la estabilidad y la legitimidad de suspropios actos y contratos que crean o reconozcan derechos.

De all que el procedimiento administrativo de fiscalizacin cobreparticular trascendencia en una economa privatizada, donde es elmismo Estado administrador el que debe respetar la nueva frontera delmercado y a su vez controlarlo. Lo mismo vale para los legisladores quedeben crear el derecho a la medida de la Constitucin y susinnovaciones legislativas no pueden afectar impunemente derechossubjetivos nacidos al amparo de la ley, el acto, la sentencia o elcontrato. Simplemente, por todo ello la seguridad jurdica es y debe serintegral e integrada.

La justicia tambin es garante de la seguridad jurdica. Nadie discute lajusticia en s misma, todos reclaman por su deficiente administracin. Lamoderna seguridad jurdica comprende tambin a la seguridad social ya la seguridad econmica. Sobre esta concepcin de la seguridadjurdica se debe pensar y hacer en derecho las leyes del nuevo Estado,con la "libertad" como punto de partida, la "justicia" como lnea dellegada y la "solidaridad" como compaera de ruta.

La independencia, como propio de la relacin predicativa seguridadjurdica y solidaridad social se halla nsita en el texto constitucional, noslo al revalorizar al Poder Judicial como un tercio del poder (arts. 108 a119), sino al crear rganos independientes que actuarn con plenaautonoma funcional dentro del Poder Legislativo, como lo son laAuditora General de la Nacin (art. 85) y el Defensor del Pueblo (art.86) y dentro del Poder Judicial como lo es el Ministerio Pblico (art.120).

e) Razonabilidad. A los atributos expuestos se le agrega, msrecientemente, la razonabilidad, para acotar la seguridad a la prudencia,la proporcin, la indiscriminacin, la proteccin, la proporcionalidad, lacausalidad, en suma, la no arbitrariedad.

En ese mismo sentido, se incorpora a la seguridad jurdica un espectroamplio de proteccin de los bienes jurdicos, de los valores tutelados,que dan las "medidas de seguridad".

No existen ms lmites a los derechos que los determinados por la ley.Los derechos no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan suejercicio. Tampoco los decretos pueden alterar el espritu de las leyes.No pueden dictarse leyes que priven derechos adquiridos o alteren lasobligaciones de los contratos. Esto se conoce como zona de reservalegal. La facultad de dictar reglamentos de necesidad y urgencia es deexcepcin y con lmites de tiempo y materia. Es innegable su exclusinen asuntos penales, tributarios y electorales. A las palabras de la ley lasgua el "espritu de la ley". Toda letra legal tiene un espritu legal. Si laletra no tiene espritu no es letra legal, porque no confiesa su finalidad,no es idnea para desentraar el camino ordenado o indicado a lasociedad destinataria de su aplicacin.

El Cdigo Civil en su art. 16 seala que si una cuestin no puederesolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley se atendr a losprincipios de las leyes anlogas. En el derecho pblico, msprecisamente en el derecho constitucional, este parecer tambin resultaaplicable, pues la propia Constitucin en su prembulo hace referenciaal espritu constitucional y demuestra, a lo largo de su articulado, elpapel protagnico que ste tiene a la hora de reglamentar o promulgaruna norma.

Siguiendo esta filosofa, el art. 28, gobernado por el principio