PODER LOCAL Y GUETOS URBANOS Las relaciones entre el...

PODER LOCAL Y GUETOS URBANOSLas relaciones entre el Derecho urbanístico, la segregación espacial

y la sostenibilidad social

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JULI PONCE SOLÉ

PODER LOCAL Y GUETOS URBANOSLas relaciones entre el Derecho urbanístico,

la segregación espacial y la sostenibilidad social

FUNDACIÓ CARLES PI I SUNYERD’ESTUDIS AUTONÒMICS I LOCALS

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICAMADRID

2002


Colección: ESTUDIOS

Primera edición: Diciembre 2002

La edición de esta obra ha sido posible gracias al Convenio de colaboración editorialentre la Fundació Carles Pi i Sunyer d’Estudis Autonòmics i Locals y el Instituto Na-cional de Administración Pública.

Edita:FUNDACIÓ CARLES PI I SUNYERD’ESTUDIS AUTONÒMICS I LOCALSINSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ISBN: 84-7088-376-3NIPO: 329-02-026-9Depósito Legal: M-53362-2002

Fotocomposición e impresión: Rumagraf, S.A.

O.T. 32771

FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRODE PUBLICACIONES DEL INAP

Poder local y guetos urbanos: las relacionesentre el Derecho urbanístico, la segregaciónespacial y la sostenibilidad social / Juli PonceSolé. - 1.ª ed. - [Barcelona]: Fundació CarlesPi i Sunyer d’Estudis Autonòmics i Locals;Madrid: Instituto Nacional de AdministraciónPública, 2002 - p. 220 (Estudios).ISBN 84-7088-376-3 - NIPO 329-02-026-9


Per a tanta gent que pateix en silenci.

A la memoria del profesorSebastián Martín-Retortillo,Maestro de mis Maestros.


François Miron, dirigiéndose al rey francés Enrique IV, en 1604:

«Es una idea desgraciada la de construir barrios para el uso exclusivode artesanos y obreros. En una capital donde se encuentra el Soberano,no es necesario que los pequeños estén en un lado y los grandes y ro-llizos del otro, están mucho más seguros mezclados; vuestros barriospobres devendrían ciudadelas que bloquearían a vuestros barrios ricosy pudiera suceder, sire, que las flechas rebotaran sobre vuestra coro-na».

«La discriminación y la exclusión del suelo violan las creencias profe-sadas por la nación acerca de la responsabilidad social. Hacer realidaden la vida de las minorías la vivienda asequible (...) es, así, una batallapara definir el carácter de una sociedad».

Charles M. Haar, Suburbs under siege. Race, space and audaciousjudges, Princenton University Press, 1996, pág. 10.


SUMARIO

PRESENTACIÓNpor MERITXELL BATET LAMAÑA y JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ

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ÍNDICE DE ABREVIATURAS .............................................................

Nota previa ..............................................................................................

INTRODUCCIÓN ..................................................................................

III. OBJETO DEL ESTUDIO. LAS INSUFICIENCIAS DE LOSPARADIGMAS CLÁSICOS DEL DERECHO URBANÍSTICOESPAÑOL PARA HACER FRENTE A LOS PROBLEMAS DE-RIVADOS DE LAS NUEVAS PAUTAS DE UTILIZACIÓNDEL SUELO Y DEL FENÓMENO DE LA SEGREGACIÓNESPACIAL ....................................................................................

III.1. Las tendencias actuales en las pautas de utilización del te-rritorio: la ciudad difusa, la segregación espacial y la ex-clusión social, en un contexto de creciente multiculturali-dad provocado por la inmigración ......................................

III.2. Los paradigmas sobre los que se asienta el Derecho urba-nístico actual en España: el derecho de propiedad, la visióneconomicista de la vivienda, la disociación de ésta respec-to de la ordenación territorial y urbanística y el cuestiona-miento del plan de urbanismo en el marco del fenómenodesregulador y liberalizador ...............................................

III.3. Delimitación positiva y negativa del objeto del presenteanálisis: el papel de la regulación urbanística y territorialrespecto a las nuevas realidades descritas y respecto a la

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sostenibilidad social .......................................................................

PRIMERA PARTE

EL DERECHO URBANÍSTICO Y LA SEGREGACIÓN ESPACIALDESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA

III. LAS EXPERIENCIAS COMPARADAS. LA REACCIÓN DELOS DERECHOS URBANÍSTICOS NORTEAMERICANO YFRANCÉS CONTRA LA SEGREGACIÓN ESPACIAL Y A FA-VOR DE UN URBANISMO SOSTENIBLE SOCIALMENTE ....

III.1. La utilidad de las experiencias comparadas en el ámbitoque nos ocupa .....................................................................

III.2. Segregación espacial y Derecho urbanístico en los EstadosUnidos de América: el papel preponderante de la funciónjudicial ................................................................................

III.2.1. Exclusionary zoning y segregación espacial: su-burbs vs. inner cities ............................................

III.2.2. Inclusionary zoning y lucha por la igualdad y porel derecho a una «oportunidad realista» de vi-vienda asequible ...................................................

II.2.2.1. La reacción judicial contra la segrega-ción espacial generada por la ordenación urbanís-tica. Las sentencias Mont-Laurel y las medidasde inclusión social ................................................

II.2.2.2. La reacción legislativa y administrati-va tras la batalla judicial ......................................

II.2.2.2.1. Obligaciones jurídicas de previsiónde vivienda asequible para los entes locales esta-blecidas por la legislación de diversos Estadosnorteamericanos ......................................................

II.2.2.2.2. Obligaciones jurídicas de previsiónde vivienda asequible para los entes locales esta-blecidas por las propias normas locales ...............

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III.2.3. El urbanismo sostenible como remedio contra lasegregación espacial: el new urbanism ................

III.3. Segregación espacial, mezcla de usos urbanísticos y de ti-pologías diversas de viviendas y derecho a la ciudad enFrancia: la reacción legislativa ...........................................

III.3.1. Segregación social y problemática social enFrancia: el caso de los banlieus ...........................

III.3.2. El Derecho urbanístico y su papel en la creacióny perpetuación de la segregación espacial ...........

II.3.2.1. Planeamiento urbanístico y funcionali-mo: ausencia de medidas jurídicas promoviendola mezcla de usos .................................................

II.3.2.2. Planeamiento urbanístico y viviendaasequible: ausencia de medidas jurídicas promo-viendo la variedad en la tipología de viviendas ...

III.3.3. La reacción legislativa contra la segregación es-pacial ....................................................................

II.3.3.1. La Ley de Orientación de la Ciudad de1991 y su inspiración en el Derecho norteameri-cano. Derecho a la ciudad y medidas jurídicaspara lograr la mezcla de usos y de tipología de vi-viendas para la diversidad social ..........................

II.3.3.2. La profundización en las medidas anti-segregacionistas: la Ley sobre la Solidaridad y laRenovación Urbanas de 2000 ..............................

II.3.3.3. La importante decisión n.º 2000-436DC, de 7 de diciembre de 2000, del ConseilConstitutionnel en relación con la Ley sobre Soli-daridad y Renovación Urbanas de 2000 ..............

III.3.4. La necesidad de un urbanismo sostenible so-cialmente para detener los procesos segregacio-nistas ....................................................................

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SEGUNDA PARTE

EL DERECHO URBANÍSTICO Y LA SEGREGACIÓN ESPACIALEN ESPAÑA

III. LA SEGREGACIÓN ESPACIAL Y EL DERECHO URBA-NÍSTICO ESPAÑOL Y LA SOSTENIBILIDAD SOCIAL .........

III.1. La falta de tratamiento de estas cuestiones en la normativa,en la jurisprudencia y en la doctrina en España. La necesi-dad de reflexionar sobre ellas ante las nuevas circunstan-cias sociales descritas .........................................................

III.2. El papel del Derecho urbanístico español en el surgimientoy agravación de la segregación espacial .............................

III.2.1. Planeamiento urbanístico y funcionalismo: mo-nofuncionalismo y segregación espacial ..............

III.2.2. La tradicional desconexión entre vivienda y orde-nación del suelo y la concentración de la viviendasocial en determinados espacios homogéneos so-cialmente ..............................................................

III.3. Marco normativo y jurisprudencial vigente y propuestaspara que el Derecho urbanístico pueda ser un instrumentoeficaz de lucha contra la segregación espacial ...................

III.3.1. El marco constitucional: derecho a la vivienda ya la ciudad, cohesión social y territorial y urba-nismo sostenible ...................................................

III.3.1.1. Las previsiones materiales .................

III.3.1.1.1. El derecho a la vivienda y el dere-cho a la ciudad: el artículo 47 CE. El deber jurídi-co de los poderes públicos de proporcionar una«oportunidad realista» de conseguir una vivienday una ciudad dignas y adecuadas. La necesidad


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de actuación positiva de los poderes públicos derivada de la cone-xión entre el artículo 47 CE y diversos derechos fundamentales(remisión)

III.3.1.1.2. La necesidad de interpretar sistemá-ticamente el artículo 47 CE: derecho a la ciudad,igualdad, en un contexto de creciente multicultu-ralidad, intimidad personal y libertad de residen-cia. Regulación urbanística y servicios públicos:el ejemplo de la educación. Las obligaciones po-sitivas derivadas de los derechos fundamentales ..

III.3.1.1.3. Derecho a la ciudad, cohesión terri-torial y social y urbanismo sostenible. La pers-pectiva europea y la existencia implícita de unconcepto semejante en nuestra Constitución .......

III.3.1.1.4. La reivindicación del papel del plande urbanismo como instrumento de sostenibili-dad ambiental y social: planeamiento y fallos demercado ................................................................

III.3.1.2. Las previsiones competenciales .........

III.3.1.2.1. Vivienda y ordenación territorial ycompetencias estatales .........................................

III.3.1.2.1.1. La visión economicista de la vi-vienda del Tribunal Constitucional: los artículos149.1.11 y 149.1.13 CE. La crítica de Rubio Llo-rente en su voto particular a la STC 152/1988, de20 de julio ............................................................

III.3.1.2.1.2. Vivienda y artículo 149.1.1 CE: lasSSTC 61/1997, de 20 de marzo, 164/2001, de 11de julio y 54/2002, de 27 de febrero, y su visiónreduccionista limitada al derecho de propiedad ....

III.3.1.2.1.3. Ordenación del territorio y luchacontra la segregación espacial: las directrices te-rritoriales y la autonomía local ............................

III.3.1.2.2. Las competencias locales (remisión)

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III.3.2. El papel del legislador en la lucha contra la segre-gación espacial .....................................................

III.3.2.1. Una cuestión previa: ¿qué legislador?El posible papel del Estado por la vía de los ar-tículos 149.1.1 y 149.1.18 CE ..............................

III.3.2.2. La necesaria consagración legislativadel principio de mezcla o diversidad de usos y detipología de viviendas: algunas pistas existentesen nuestro actual Derecho positivo. Orientaciónde la discrecionalidad local, Derecho «dúctil» yautonomía local ....................................................

III.3.2.3. La necesaria exigencia normativa deponderación de las necesidades de vivienda ylos estándares legales relativos a la reserva desuelo para viviendas sometidas a algún régimende protección pública. La efectiva procedimen-talización del derecho a un hábitat digno y ade-cuado .................................................................

III.3.2.3.1. La habilitación legislativa para quelos entes locales «puedan» reservar terrenos parala construcción de viviendas asequibles ..............

III.3.2.3.2. La imposición legislativa a los enteslocales de obligaciones de reserva de suelo paraviviendas asequibles. Ejemplos de legislacionesautonómicas en tal sentido ...................................

III.3.2.3.2.1. Legislación autonómica que esta-blece obligaciones sin concretar porcentajes .......

III.3.2.3.2.2. Legislación autonómica que esta-blece obligaciones concretando porcentajes ........

III.3.2.3.3. Consideración de la efectividad realde los estándares legales relativos a reserva desuelo para viviendas sometidas a algún régimende protección pública ...........................................


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III.3.3. El papel de los entes locales en la lucha contra lasegregación espacial .............................................

III.3.3.1. Discrecionalidad urbanística y políti-cas públicas en la ciudad. El deber de buena ad-ministración y el deber jurídico de lograr vivien-das y ciudades dignas y adecuadas. La necesidadde no adoptar medidas contrarias a tal fin y el de-ber de actuar positivamente para su logro. El pro-cedimiento de elaboración del planeamientocomo elemento clave ............................................

III.3.3.2. Ordenación urbanística y mezcla deusos. La necesaria flexibilidad respecto de losusos industriales en relación a los residenciales ylos problemas que este enfoque presenta en nues-tro actual modelo jurídico ....................................

III.3.3.3. Existencia de estándares legislativosrelativos a viviendas sometidas a algún tipo deprotección pública y correlativas obligaciones ju-rídicas locales .......................................................

III.3.3.4. Inexistencia de estándares legislativosrelativos a viviendas sometidas a algún tipo deprotección pública y posibilidades locales de re-servar terrenos a tal fin .........................................

III.3.3.4.1. Planeamiento urbanístico y vi-vienda: la discutible doctrina del Tribunal Su-premo ...................................................................

III.3.3.4.2. Postulados para un replanteamientode la cuestión: los planes de urbanismo comonormas distintas a los reglamentos y la vincula-ción negativa de éstos respecto de la legislacióndel suelo ...............................................................

III.3.4. La jurisdicción contencioso-administrativa y lasegregación espacial .............................................

III.3.4.1. El compromiso de los órganos judi-

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ciales en la lucha contra la segregación espacial: la función de lajurisdicción contencioso-administrativa y el artículo 53.3 CE ......

III.3.4.2. La ausencia de sensibilidad judicialhacia este punto en la actualidad. Algunos ejem-plos referidos a la variedad de usos y de tipologíade viviendas (remisión) ........................................

III.3.4.3. La posibilidad de aprovechar judicial-mente los apoyos ya existentes en el Derecho ur-banístico vigente. Control judicial y oportunidadrealista de viviendas y ciudades dignas y adecua-das ........................................................................

III.4.3.1. La igualdad como límite jurídico a ladiscrecionalidad urbanística .................................

III. 4.3.2. La proporcionalidad como límite ju-rídico a la discrecionalidad urbanística ................

III.4.3.3. El análisis de la efectiva ponderaciónadministrativa de la sostenibilidad social median-te el escrutinio judicial riguroso del procedimien-to de desarrollo de la función de ordenación urba-nística. El derecho a una buena administración yla jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos como punto de referencia ............

IV. CONCLUSIONES. LA SEGREGACIÓN ESPACIAL COMOPROBLEMA SOCIAL DE COMPLEJA SOLUCIÓN. EL LIMI-TADO, PERO NECESARIO, PAPEL DEL DERECHOURBANÍSTICO EN RELACIÓN A SU CONTENCIÓN Y ERRA-DICACIÓN. LA FUNCIÓN DE LA ORDENACIÓNURBANÍSTICA COMO FACTOR DE COHESIÓN Y SOSTENI-BILIDAD SOCIAL ........................................................................

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................


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PRESENTACIÓN

La creciente complejidad —derivada, entre otras razones, de la pluricultu-ralidad conectada al fenómeno inmigratorio— de las modernas sociedades de-sarrolladas, entre las que se halla sin duda la española, plantea un reto de indu-dable trascendencia: lograr ciudades habitables e integradas socialmente, enlas que se pueda hacer realidad el derecho a una vivienda digna. Se trata, pues,de lograr que, en la cotidianeidad, el artículo 47 de nuestra Constitución seauna realidad.

Éste es, en esencia, el reto abordado por el presente estudio jurídico, queutiliza una aproximación metodológica multidisciplinar, con cuidado uso delDerecho comparado. Hoy, en el amplio panorama de las Ciencias Sociales, elpensamiento abierto, plural, dinámico y complementario constituye una buenametodología que ayuda a entender el Derecho Público como el Derecho delPoder para la libertad.

Por un lado, la información aportada por estudios económicos y socialesque se manejan permite entender con claridad el alcance de la problemática aafrontar por el Derecho. Por otro lado, la investigación analiza el Derecho ur-banístico de varios países (singularmente Francia y los EE.UU.). Países quedesde hace largo tiempo están enfrentándose a los graves problemas de la ex-clusión social, la cual queda reflejada en la segregación urbana existente en es-tas sociedades.

Con estos materiales previos, el presente libro procede a estudiar en profun-didad el sistema jurídico español, proponiendo alternativas plausibles y mejorasde las técnicas legales existentes, a fin de garantizar el buen funcionamiento ad-ministrativo, la cohesión social y los derechos constitucionales implicados.

Esta obra obtuvo el I Premio Fermín Abella y Blave, otorgado por el Insti-tuto Nacional de Administración Pública en 2001 para estudios de Administra-

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ción Local. Es por ello una satisfacción del propio Instituto Nacional de Admi-nistración Pública y de la Fundació Carles Pi i Sunyer ofrecer ahora esta inves-tigación a todos aquéllos (juristas, arquitectos, economistas, etc.) interesadosen el fenómeno urbano, así como también a los ciudadanos en general, los cua-les aspiran a vivir en sociedades que se desarrollen de un modo sostenible.

La satisfacción aumenta por el hecho de que esta obra, cuyo origen está enel mencionado premio, aparece cuando se cumple el 150 aniversario de la apa-rición de la revista El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, en la quedon Fermín Abella en su momento —y la entera familia Abella, a lo largo degeneraciones— han tenido un papel fundamental.

Por todo ello, nos congratulamos doblemente de la aparición de esta publi-cación que el lector tiene ahora en sus manos y esperamos que esta primeramanifestación de colaboración entre ambas instituciones sea seguida por másestudios e investigaciones que impulsen la Administración local entre noso-tros.

MERITXELL BATET LAMAÑA JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZDirectora de la Fundació Carles Pi i Sunyer Catedrático de Derecho Administrativo

Profesora de Derecho Constitucional Director del Instituto Nacional de Administración Pública


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ABREVIATURAS

Ar. Referencia repertorio Aranzadi de jurisprudencia.art. artículo.BOE Boletín Oficial del Estado.CC Código Civil de 1889.CC.AA. Comunidades Autónomas.CE Constitución española de 1978.CEAL Carta Europea de Autonomía Local.CEC Editorial Centro de Estudios Constitucionales.CERA Editorial Centro de Estudios Ramón Areces.DA Documentación Administrativa.D.Ad Disposición adicional.EAP Editorial Escola d’Administració Pública.FJ Fundamento Jurídico.IEAL Editorial Instituto de Estudios de Administración Local.LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local.LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Con-

tencioso-Administrativa.LMRLC Ley Catalana 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Lo-

cal de Cataluña.LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.LOTC Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucio-

nal.LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero.

QDL Quaderns de Dret Local.RAP Revista de Administración Pública.RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales.RDU Revista de Derecho Urbanístico.RDU y MA Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente

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REALA Revista de Estudios de la Vida Local y Autonómica.REDA Cívitas, Revista Española de Derecho Administrativo.REDC Revista Española de Derecho Constitucional.RP Reglamento de Planeamiento, aprobado por el Real Decreto

2159/1978, de 23 de junio. Tras el Real Decreto Legislativo1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundidode la Ley sobre el régimen del Suelo y ordenación urbana., los ar-tículos derogados se contienen en el Real Decreto 304/1993, de26 de febrero.

RVAP Revista Vasca de Administración Pública.STC Sentencia del Tribunal Constitucional.STS Sentencia del Tribunal Supremo.STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos HumanosTC Tribunal Constitucional.TEDH Tribunal Europeo de Derechos HumanosTS Tribunal Supremo


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NOTA PREVIA

El trabajo que ahora ve la luz obtuvo en diciembre de 2001 el I PremioFermín Abella y Blave, convocado por el Instituto Nacional de AdministraciónPública.

La satisfacción por este galardón no debe hacer olvidar que la realizacióndel estudio premiado no hubiera sido posible sin la ayuda, directa o indirecta,de numerosas personas e instituciones. Entre ellas, quiero agradecer la inspira-ción y orientación ofrecida por el profesor de la Universidad de Harvard Char-les M. Haar, en cuya Universidad realicé una estancia gracias a una beca con-cedida por el Institut d’Estudis Autonòmics de la Generalidad de Cataluña.Asimismo, quiero agradecer al profesor Tomàs Font, mi maestro, el alientocontinuo para afrontar un tema de notable complejidad y sin tratamiento aúnen nuestro Derecho, lo que ha exigido un largo y exigente proceso investiga-dor, no exento de momentos difíciles.

También quiero dar las gracias a los miembros del Jurado que decidió pre-miar este estudio, en competición con otros trabajos de indudable calidad yque, sin duda, también hubieran merecido esta distinción. De igual modo, de-seo agradecer al Instituto Nacional de Administración Pública las facilidadesofrecidas para la publicación y a la Fundació Carles Pi i Sunyer su apoyo a lamisma.

Por otro lado, deseo expresar el especial honor que supone, en un año tansignificativo además, haber obtenido un premio que lleva el ilustre nombre dedon Fermín Abella y Blave.

Finalmente, quiero dar las gracias a Mónica y a Amaya, quienes tuvieron lapaciencia y la amabilidad de ayudarme en las tareas de ordenación del listadofinal de bibliografía y de correción de pruebas de imprenta, respectivamente.Y a Manuel Capell, por su apoyo imprescindible.

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INTRODUCCIÓN

La obra que el lector o lectora tiene en sus manos constituye, salvo error uomisión involuntaria, la primera aproximación sistemática realizada en Españaal estudio jurídico de las relaciones entre el Derecho urbanístico y la cohesiónsocial.

Si bien se trata de un estudio estrictamente jurídico, el lector o lectora nodebe sorprenderse por el hecho de que se haga un uso frecuente de aportacio-nes proporcionadas por otras Ciencias, como, por ejemplo, las ofrecidas por laEconomía, la Geografía, la Sociología, la Arquitectura o la Ciencia Política. Seadopta, con plena consciencia de ello, un enfoque jurídico que podríamos de-nominar realista o funcionalista, más interesado por el Derecho en acción quepor el Derecho dormido en los libros (aun cuando el conocimiento de éste seacondición necesaria, aunque no suficiente), en la conocida formulación delrealismo norteamericano, encarnado en la pluma de HOLMES.

El autor de este estudio, por otra parte, no hace sino limitarse a seguir lasenda del Derecho abierta en nuestra cultura jurídico-administrativa por Maes-tros de la talla de, por citar ahora sólo dos ejemplos de autores contemporá-neos, GARRIDO FALLA o Alejandro NIETO1.

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1 Recuérdense los clásicos trabajos de los profesores GARRIDO FALLA, Dos métodos en el estudio de laAdministración Pública (método jurídico y ciencia de la Administración), Instituto García Oviedo-Universi-dad de Sevilla, 1961, pp. 92 y ss., subrayando la necesidad de responder a aspiraciones antiformalistas en elestudio del fenómeno administrativo y del profesor NIETO, «La vocación del Derecho Administrativo denuestro tiempo», RAP, núm. 76, 1975, pp. 9 y ss., donde se señalaba el imprescindible manejo por el juristade otras Ciencias para lograr un Derecho administrativo adaptado al papel llamado a desempeñar en nuestraépoca.

En este sentido, vale la pena quizás traer también a colación las palabras de OLIVÁN, quien, en su obraLa Administración Pública con relación a España, IEP, Madrid, 1954, pp. 293 y ss., señalaba que «la Admi-nistración es una ciencia, porque no solamente consiste en la acción que cuida y asegura el cumplimiento delas leyes, sino (...) que enseña a conocer las necesidades y los intereses y el mejor modo de darlos satisfac-ción y fomento, según los casos...».

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Un segundo nervio que recorre todo este análisis jurídico es la voluntadconsciente de conectar el Derecho urbanístico con el Derecho administrativogeneral, del que el primero no es sino una rama, y con el Derecho constitucio-nal. Si, como ha notado MARTÍN REBOLLO, la Constitución impone una reinter-pretación del Derecho administrativo, pues nada puede ser igual tras ella, ne-cesariamente el Derecho urbanístico no podrá ser ya nunca más el mismo trasla promulgación de nuestra Carta Magna2.

En este sentido, el presente trabajo hace una apuesta decidida en favor deun Derecho urbanístico social y democrático. No es, como se notará de inme-diato, una apuesta personal, fruto de una opinión más o menos respetable. Es,sin duda, una exigencia jurídica, derivada directamente de la Constitución de1978. Este texto, interpretado de forma sistemática, ofrece un rico nutrienteque habrá de vivificar las más recónditas y, a veces sólo en apariencia, tecnifi-cadas parcelas del urbanismo.

Si bien el impacto de la regulación del uso del suelo sobre el derecho depropiedad no puede ni debe ser olvidado —cosa que no ocurre, dado que elgrueso de las líneas de investigación urbanísticas se han centrado tradicional-mente en este aspecto—, sí debe hacerse un esfuerzo adicional por rescatar deun segundo plano la trascendencia que el urbanismo posee en relación conotros principios, valores y derechos constitucionales. Sólo así cabrá superarlas, en ocasiones, visiones unívocas del papel del Derecho urbanístico respectode las relaciones sociales, entendiéndolo también como una posible contribu-ción a la paz social y a la mejora de la calidad de vida, en un Estado como elnuestro que se proclama desde el inicio de la Constitución como un Estado deDerecho moderno, que, precisamente por serlo, es además social y democráti-co (art. 1.1 CE).

El Derecho, en este caso el Derecho urbanístico, tiene un impacto directoen cómo vivimos las personas. Y la creciente polarización social de nuestrosdías está teniendo ya su reflejo territorial con el incremento de la segregaciónurbana, síntoma inequívoco de procesos de exclusión social en curso, conecta-dos a una cambiante situación social y económica.

Desde luego que cuestiones como la existencia y la ubicación de viviendasasequibles para las rentas más bajas, la suficiencia y situación de los equipa-mientos comunitarios (entre ellos, los religiosos, por cierto, de actualidad en el


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2 MARTÍN REBOLLO, L., Constitución, Derecho Administrativo y Estado Autonómico, Asamblea Regio-nal de Cantabria, 1989, pp. 71 y 72, señala que «ni la Administración Pública ni el Derecho Administrativopueden ser exactamente iguales en nuestro país a partir de la Constitución de 1978, por más que esa evolu-ción sea mucho más lenta que los cambios políticos, esté llena de altibajos, retrocesos y pausas y dependatambién de los factores internos que la enmarcan, como la burocracia, y de los factores externos que la con-dicionan, entre ellos el trabajo de los juristas».


momento de redactar estas líneas) y otras de la misma enjundia no pueden en-contrar solución sólo mediante el Derecho. Nuestra crecientemente pluricultu-ral sociedad se halla, por diversas y complejas razones, en una encrucijada.Pero si bien el Derecho no es el único instrumento para elegir el camino másadecuado, sí es, sin duda, uno de los mecanismos imprescindibles para evitarla ruta que nadie (bien por solidaridad, bien por propio interés) desea: la queconduce a la fractura social y a todos los fenómenos a ella asociados (inseguri-dad, violencia, etc.).

En las elocuentes palabras del Conseil d’État, «los problemas de la cohe-sión social y la cuestión de la inmigración no encontrarán solución sino es me-diante el Derecho del urbanismo»3.

Una tercer hilo conductor puede detectarse a lo largo de toda la investiga-ción. Se trata del convencimiento de que la actual complejidad jurídica deriva-da de la STC 61/1997 puede y debe ser gestionada en beneficio de la colectivi-dad. Dejando ahora de lado la cuestión de si esa decisión fue acertada o nojurídicamente —sobre esta cuestión otras voces mucho más reputadas que lanuestra ya han opinado—, lo cierto es que el máximo intérprete de la Constitu-ción ya se ha pronunciado. La legítima posibilidad de las Comunidades Autó-nomas de desarrollar distintas políticas públicas en el ámbito de la ordenacióndel suelo, consecuencia esencial de ese pronunciamiento, no empece la exis-tencia de un conjunto de principios, conocimientos, técnicas y experienciascompartidas históricamente y, por tanto, comunes a todas ellas.

Partiendo de ese bagaje común, los nuevos desarrollos autonómicos del fu-turo no deben ser entendidos como creaciones jurídicas realizadas en compar-timentos estancos. En nuestra opinión, serán, deberían ser, esfuerzos destina-dos a seguir siendo compartidos por todos los operadores jurídicos interesadosen un mejor servicio al interés general. Y en esa tarea vertebradora, la doctrinajurídica, sin duda, puede desempeñar un papel relevante. El análisis autonómi-co comparado que se efectúa en este trabajo, a propósito de las soluciones téc-nicas para el logro de la cohesión social, un ámbito donde el genio creativo au-tonómico ha impulsado nuevas soluciones, intenta ser un modesto paso en esadirección.

Teniendo estas ideas bien presentes, entendemos que debe ser cortesía delautor ofrecer ahora un mapa de la obra, para que el amable lector o lectora de-cida por qué calles quiere transitar y cuáles prefiere evitar, aunque deba teneren cuenta siempre que este trabajo forma una unidad, un sistema, y que sus di-ferentes partes están, de forma intencionada, conectadas.

INTRODUCCIÓN

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3 L’urbanisme: pour Droit plus efficace, La Documentation Française, París, 1992, p. 11.


Así, el trabajo se inicia con una introducción, en la que se intenta justificarpor qué el fenómeno de la segregación social sobre el territorio —nada nuevobajo el sol, por otro lado— se presenta en la actualidad con rasgos singular-mente dañinos. Sólo utilizando los elementos aportados por otros científicosque trabajan en diversas ramas de la Ciencia los juristas seremos capaces decomprender qué esta pasando y cómo el Derecho urbanístico debe responder alas exigencias de los acontecimientos actuales en la era de la globalización.

La investigación continúa con un análisis del problema estudiado en otrassociedades próximas, cultural y socialmente, con todas las matizaciones quese quiera, a la nuestra. Como se señala en esta primera parte de la investiga-ción, la globalización afecta también al sistema jurídico y, como se apreciará,nuestros problemas no difieren tanto, salvando las distancias, de los padeci-dos, desde hace más tiempo y con mayor intensidad, por otros países desarro-llados.

En la segunda parte del análisis, el estudio, utilizando el bagaje ofrecidopor el Derecho comparado, se adentra en el ordenamiento jurídico español.En esta parte del libro se analiza el papel desempeñado —sea por activa opor pasiva— por los operadores jurídicos en el agravamiento y extensión dela segregación urbana en España. Tras detectar los problemas existentes, elestudio intenta construir posibles cursos de acción, posibles alternativas via-bles jurídicamente para el desarrollo de políticas públicas de cohesión social,a adoptar o no, naturalmente, por quien esté legítimamente llamado a ha-cerlo.

La lucha contra la segregación espacial y a favor de la cohesión social esun imperativo jurídico. Un deber que surge del más alto nivel, el constitucio-nal, y se concreta en una nueva generación de leyes autonómicas del suelo, lascuales están empezando a diseñar un instrumental jurídico para extirpar —o almenos controlar la extensión— del cáncer social de la segregación urbana. Ellibro analiza cuáles son estos instrumentos y, en la medida de lo posible, quéimpacto real están teniendo en el cuerpo social.

El trabajo realiza diversas sugerencias con el objeto de perfeccionar esteinstrumental y subsanar así las carencias e insuficiencias detectadas en nuestroordenamiento jurídico. Así, se estudia qué pueden (y deben) hacer el legisladorestatal y autonómico, los entes locales y, por último, el Poder judicial. Todosellos están vinculados por la Constitución (art. 9.1) y a todos ellos les corres-ponde promover las condiciones para que el derecho a un hábitat digno y ade-cuado sea una realidad (arts. 9.2, 45, 47 y 53.3 CE). Eso sí, cada uno en la es-fera de sus indeclinables (aunque limitadas) funciones constitucionales.Ténganse en cuenta especialmente al respecto, en relación con la Administra-ción y los jueces, los artículos 103, por un lado, y 24 y 106.1CE, por otro.


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En fin, quisieramos terminar con unas palabras escritas hace ya largo tiem-po por dos célebres pensadores. Se trata de Adam SMITH y de Karl MARX:

Respecto a la primera cita que queremos aquí conectar con el tema objetode esta presentación, la misma señala lo siguiente:

«Según el sistema de la libertad natural, el soberano sólo tienetres deberes que cumplir, tres deberes de sobresaliente importanciapero que están al alcance y comprensión de una inteligencia corrien-te. (...). El tercer y último deber del soberano o el Estado es el deconstruir y mantener esas instituciones y obras públicas que aunquesean enormemente ventajosas para una gran sociedad son sin embar-go de tal naturaleza que el beneficio jamás reembolsaría el coste enel caso de ningún individuo o número de pequeños individuos y que,por lo tanto, no puede esperarse que ningún individuo o grupo redu-cido de individuos vayan a construir o mantener. El cumplimiento deeste deber también requiere un gasto muy diferente en las diversasetapas de la sociedad (...). Cuando las obras o instituciones públicasbeneficiosas para toda la sociedad no pueden ser mantenidas o dehecho no son mantenidas por la contribución de aquéllos de susmiembros que resultan más directamente beneficiados por ellas, en-tonces esta deficiencia debe ser cubierta por la contribución generalde toda la sociedad.»4.

Estas palabras de Adam SMITH nos parecen especialmente oportunas en re-lación con la cuestión de la segregación social sobre el territorio. Uno de losinstrumentos capitales para contrarrestarla es la intervención pública, bien pro-porcionando vivienda pública o rehabilitándola, bien fomentando la construc-ción o rehabilitación de viviendas por los privados. En ambos casos, el logrode vivienda asequible pasa por un gasto público, que implica la solidaridad so-cial en favor de quien no puede alcanzar a sufragar por sí mismo su derechoconstitucional a una vivienda digna (art. 47 CE).

En cuanto a la segunda reflexión que queremos traer a colación aquí para irfinalizando esta presentación, su texto es el siguiente:

INTRODUCCIÓN

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4 SMITH, A., An Inquiry Into the Nature and Causes of the Welth of Nations, Londres, 1776, Libro IV yLibro V. La versión manejada ha sido la edición española de Alianza editorial La riqueza de las naciones,Madrid, 2001. Las citas literales corresponden a las páginas de esta edición números 660, 685 y 742.

No debería sorprender a nadie esta toma de postura de SMITH. Sostiene otro ilustre economista, JohnKENNETH GALBRAITH en su obra La cultura de la satisfacción, Ariel, pp. 109 y ss., que el pensamiento deSMITH ha sufrido «una gran dosis de manipulación, en gran parte con una relativa ignorancia por parte de losimplicados», pues a su juicio se han «censurado» sus opiniones «sobre el Estado y los servicios públicos,pues Smith insistía en que un país civilizado tiene gran cantidad de gastos necesarios que no lo son en abso-luto en un país, según su expresión, «bárbaro»».


«Ni la sociedad en su conjunto, ni la nación, ni todas las socieda-des que coexistan en un momento dado, son propietarias de la tierra.Son, simplemente, sus poseedoras, sus usufructuarias, llamadas ausarla como bonis patres familias y a transmitirla mejorada a las futu-ras generaciones»5.

Puede detectarse en estas palabras de MARX una reflexión sobre lo que mo-dernamente llamaríamos el desarrollo sostenible. Desarrollo que, como se ar-gumentará a lo largo de este estudio, incluye no sólo aspectos ambientales sinotambién aspectos sociales. La sostenibilidad debe ser, pues, social y medioam-biental. De hecho, ambas facetas del desarrollo sostenible, como se puso de re-lieve en la Cumbre de Desarrollo Sostenible de Johanesburgo, están estrecha-mente interrelacionadas.

Interacción de estas dos vertientes del desarrollo sostenible que no puededesligarse, a su vez, de su integración con el factor económico. La sociedad—en el caso de la española, con plasmación en la Constitución vigente—pide de la actuación administrativa la persecución de valores medioambien-tales, sociales y económicos (estabilidad económica, lucha por el pleno em-pleo, etc.). Pero empieza a exigir también idéntico comportamiento sosteni-ble al sector privado. Esta naciente inquietud explica que esté surgiendo unnuevo componente de la estrategia empresarial, con reflejo en los mercadosfinancieros. De ahí, por ejemplo, que prestigiosos índices bursátiles como elDow Jones y el FTSE hayan comenzado a clasificar a las empresas en fun-ción de su comportamiento desde una perspectiva económica, social y me-dioambiental. Las empresas mejor puntuadas desde estas tres perspectivasintegran el Dow Jones for Sustainability Index o el FTSE4Good, lo que leshace aumentar de valor y ser más competitivas.

Estas nuevas inquietudes comunes al comportamiento público y privado,ligadas al desarrollo sostenible también social, explican que puedan apreciar-se, salvando las distancias, sugerentes puntos de contacto entre el sector priva-do y el sector público, de la mano de las ideas de buen gobierno corporativo yde buena administración, respectivamente6.


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5 MARX, K., primera versión alemana de su conocida obra El capital, tomo III, aparecido en 1894, sec-ción VI, capítulo XLVI, «Renta de solares. Renta de minas. Precio de la tierra». La versión manejada ha sidola edición española de Fondo de Cultura Económica, El Capital, vol. III, México, 2ª edición, 1959. La citaliteral corresponde a la página 720 de esta edición española.

6 Sobre las conexiones entre ambas perspectivas, puede consultarse PONCE SOLÉ, J., Deber de bue-na administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales delprocedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001, con-cretamente pp. 203 y 204. Las reflexiones contenidas en estas páginas deben conectarse con la actual in-quietud en relación a la necesaria promulgación de códigos de buen gobierno para las sociedades mer-cantiles.


Si nuestro mundo sería mejor, sin duda, con menor exclusión social y me-nor segregación urbana —algo sobre lo que parece difícil disentir—, espere-mos que con el esfuerzo de todos podamos legar a nuestros descendientes unatierra, una sociedad mejor, sabiendo hallar un sabio e imprescindible equilibrioentre progreso económico, cohesión social y sostenibilidad ambiental.

INTRODUCCIÓN

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I. OBJETO DEL ESTUDIO. LAS INSUFICIENCIASDE LOS PARADIGMAS CLÁSICOS DEL DERECHOURBANÍSTICO ESPAÑOL PARA HACER FRENTEA LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LAS NUEVASPAUTAS DE UTILIZACIÓN DEL SUELOY DEL FENÓMENO DE LA SEGREGACIÓN ESPA-CIAL

I.1. LAS TENDENCIAS ACTUALES EN LAS PAUTASDE UTILIZACIÓN DEL TERRITORIO: LA CIUDAD DIFUSA,LA SEGREGACIÓN ESPACIAL Y LA EXCLUSIÓN SOCIAL,EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE MULTICULTURALIDADPROVOCADO POR LA INMIGRACIÓN

En los últimos años en España se están produciendo fenómenos nuevos yde singular importancia en relación al modo de utilización del territorio. Fenó-menos impulsados por profundos cambios económicos y sociales que, a suvez, impactan en estas dos esferas.

Se nos permitirá que abordemos estos fenómenos a través de tres cuestio-nes puntuales, en principio anecdóticas, si se quiere, pero muy reveladoras delos aludidos cambios:

a) Según informaciones aparecidas en prensa, el precio por metro cuadra-do construido en el centro de Barcelona alcanzó a principios de 2001el millón de pesetas7.

b) De conformidad con diversos estudios realizados a propósito de la Co-munidad Autónoma catalana, en los últimos 30 años la región metro-politana de Barcelona ha ocupado un 130% más de suelo, mientrasque la población sólo ha crecido un 18%. Entre 1991 y 1996 la super-ficie del área metropolitana de Barcelona ha crecido un 56%, mientrasque la población sólo lo ha hecho un 4,5%. Esto indica un éxodo de

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7 El País, jueves 11 de enero de 2001, suplemento de Cataluña.

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ciudadanos del centro a la periferia, acompañado por un traslado de lasactividades: entre 1991 y 1996 la comarca del Barcelonès perdió108.000 puestos de trabajo, pero la corona que rodea a Barcelona ensu conjunto sólo perdió 62.297. Esta suburbanización también impac-ta en un incremento de la movilidad, al estar los distintos usos (resi-denciales, industriales, etc.) ahora más dispersos sobre el territorio:entre los mismos años, el transporte privado aumentó un 7%, mientrasel público lo hizo un 4,4%, aumentando notablemente el número dedesplazamientos entre zonas del territorio, motivados, principalmente,por la necesidad de llegar al lugar de trabajo8.

c) En una Comunidad Autónoma española, casi un centenar de alumnosgitanos son trasladados por el cierre de dos colegios públicos en unapopular zona obrera. Estos alumnos serán reubicados en otros dos cen-tros públicos cercanos, que cuentan ya en sus aulas con un 90% dealumnos de esta etnia. El responsable administrativo declara que se hatomado tal decisión para no desarraigar a los alumnos de su zona, ase-gurando que la concentración de este tipo de alumnado en los cuatrocentros se debe a que la población de la zona responde a estas caracte-rísticas, lo que impide otra solución, pues «sería como intentar distri-buir a los negros en África. ¿Cómo pretendes hacerlo?»9.

Estas tres anécdotas, aparecidas en los medios de comunicación aparente-mente están desconectadas entre sí y en relación al Derecho urbanístico. Sinembargo, en nuestra opinión, ambas apariencias, aunque plausibles a primeravista, engañan.

En primer lugar, la referencia al precio del suelo en una específica ciudadespañola, en el caso concreto Barcelona, es, en realidad, una muestra de un fe-nómeno de mayor calado y extensión. Se trata del espectacular aumento delprecio de la vivienda en España. Según datos de la Sociedad de Tasación, en1997 subió el 3,4%, en 1998 el 5,1%, en 1999 el 9% y durante el 2000 el 12,5%10. Debe tenerse en cuenta que ya en 1994 la relación entre el precio de lavivienda con menos de un año de antigüedad y el ingreso anual medio por ho-gar, en el total de España, se situaba en el 4,64. Es decir, en el conjunto de Es-


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8 Los datos se han extraído de La ciudad sostenible, Diputación de Barcelona, 1998, pp. 50 y ss., y deEl País (suplemento de Cataluña), del día 6 de julio de 1998, pp. 1, 4 y 5, donde se recogen las conclusionesde estudios realizados por el Centro de Política del Suelo de la Universidad Politécnica de Cataluña. Sobreel proceso de suburbanización en Cataluña puede consultarse también NEL.LO, O., Ciutat de Ciutats, Empú-ries, Barcelona, 2001.

9 Noticia aparecida en el periódico El País, del miércoles 24 de mayo de 2000, p. 36. Los textos entre-comillados se copian literalmente del artículo.

10 Precio medio de la vivienda nueva en las capitales de provincia. El precio medio del metro cuadradoen las capitales españolas pasó de las 197.000 pesetas a final de 1999 a las 222.100 pesetas de finales de2000. Se toman los datos aparecidos en el diario El País, de 30 de diciembre de 2000, p. 44.

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paña el esfuerzo económico para el acceso de la vivienda era, antes del últimoboom inmobiliario, equivalente a 4,6 veces el ingreso anual medio de los hoga-res11.

Según datos del Banco de España, el precio de la vivienda entre el últimotrimestre de 1998 y el de 2001 se incrementó un 48%12. Asimismo, The Econo-mist sitúa a España a la cabeza de un amplio pelotón de países desarrolladosrespecto al incremento del precio de la vivienda: un 726% (124% en términosreales) de 1980 a 200113.

En segundo lugar, las referencias a la progresiva suburbanización en elconcreto caso catalán ponen de relieve un hecho más general. Se trata del pro-gresivo cambio en el uso del territorio en España, cambio que está provocan-do variaciones en la tradicional morfología urbana y dando lugar, como ense-guida veremos, a problemas sociales derivados14.

Efectivamente, entre los estudiosos, de diversas ciencias sociales, del fe-nómeno urbano en España existe una rara unanimidad en constatar, en térmi-nos generales, el aludido fenómeno15. De la, tradicional en nuestro ámbito,ciudad compacta, con mezcla de usos y de tipologías de viviendas y densidadelevada, estamos evolucionando hacia la ciudad difusa o extensa, con segre-gación creciente de funciones, preferencia por las densidades bajas, que en elámbito residencial se traducen en casas unifamiliares, creciente consumo de

OBJETO DEL ESTUDIO

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11 Datos extraídos de NEL.LO, O., «Las grandes ciudades españolas: dinámicas urbanas e incidencia delas políticas estatales», en Les grans ciutats espanyoles: transformacions i polítiques urbanes, colección Pa-pers, Institut d´Estudis Metropolitans, Barcelona, 1997, p. 42, Tabla 30, que los obtiene a su vez, según ex-pone, del Informe Nacional de España: Conferencia de Naciones Unidas Sobre Asentamientos HumanosHabitat II Estambul, junio 1996.

Según datos que constan en el estudio «Estructura urbana y procesos de exclusión», en AA.VV., Infor-me España 2001, CECS, Fundación Encuentro, 2001, p. 325, en 1998 para acceder a una vivienda de tipomedio, es decir, 75 m2, con una hipoteca por el 80% del valor de la vivienda, a un tipo de interés del 4,19%y un plazo de amortización de 20 años, el umbral mínimo necesario era de 4,1 veces el Salario Mínimo In-terprofesional en Barcelona, de 3,4 en Bilbao, de 3,3 en Madrid y de 1,6 en Sevilla.

12 Boletín económico del Banco de España de septiembre de 2002, p. 53 (www.bde.es).13 The Economist, 30 de marzo de 2002, pp. 65 y ss., en el artículo titulado «Going through the roof».14 Al respecto, véase con carácter general y con datos relativos a toda España «Estructura urbana y pro-

cesos de exclusión», op.cit., pp. 315 y ss.15 Véanse, por ejemplo, los trabajos de DE TERÁN, F., Historia del urbanismo en España III. Siglos XIX

y XX, Cátedra, 1999, Madrid, p. 353, EZQUIAGA, J.M., «¿Cambio de estilo o cambio de paradigma? Refle-xiones sobre la crisis del planeamiento urbano», Urban, 2, 1998, pp. 19 y ss., LEAL MALDONADO, J.L., «Unnuevo urbanismo para una sociedad en transformación», Ciudad y Territorio, III (103) 1995, p. 54, RUEDA,S., «La ciutat mediterrània compacta i diversa, un model de ciutat sostenible» y MONCLÚS, X., «Ciudad dis-persa y ciudad compacta. Perspectivas urbanísticas sobre las ciudades mediterráneas», ambos trabajos enAA.VV, La ciutat sostenible: un procès de transformació, Ajuntament i Universitat de Girona, Girona,1999, pp. 13 y ss. y 95 y ss, respectivamente, ALABART, A., GARCÍA, S. y GINER, S., «Clase, poder y ciudada-nía: a modo de introducción», en el libro de los mismo autores como compiladores Clase, Poder y ciudada-nía, Siglo Veintiuno editores, Madrid, 1994, pp. 1 y ss. o CALLE CEBRECOS, M. y GARCÍA NART, M., «Urba-nismo y calidad de vida en las ciudades», en GARDE, J.A. (Ed.), Políticas sociales y Estado del Bienestar enEspaña, Trotta, 1999, pp. 623 y ss.

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recursos naturales y uso intensivo de vehículos automóviles privados, si-guiendo pautas de utilización del suelo tradicionalmente propias de los paísesanglosajones.

Las causas que explican este fenómeno son, sin duda, variadas y comple-jas, con fuertes imbricaciones culturales, incluso, como la derivada del interésde grupos de población con suficiente poder adquisitivo por lograr una mayorcalidad de vida en zonas menos densificadas, en el marco de las facilidadesofrecidas por las nuevas tecnologías y por una creciente movilidad en virtud denuevas infraestructuras16.

Pero entre las razones del fenómeno, como se ha destacado, no puede olvi-darse el papel relevante que el precio del suelo en las ciudades centrales de-sempeña. Se puede decir que amplias capas de la población, económicamentemás débiles, están siendo literalmente «expulsadas» de los núcleos urbanosmayores17, debiendo fijar su residencia fuera de éstos, a la búsqueda de vivien-das asequibles. He aquí una de las conexiones anunciadas18.

En tercer lugar, la anécdota de los alumnos desplazados hace visible, pese asu aparente falta de importancia, uno de los potenciales problemas con los quela sociedad española va a tener que enfrentarse en el siglo XXI, quizás «el pro-


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16 En este sentido, en referencia a la Comunidad Autónoma madrileña, puede consultarse, por ejemplo,TOBÍO, C., «Economic and social restructuring in the Metropolitan Area of Madrid (1970-1985)», Interna-tional Journal of Urban and Regional Research, Oxford, vol. 13, núm. 2, 1989, pp. 324 y ss., subrayándoseen este trabajo como las nuevas clases medias han optado, en muchos casos, por salir de la ciudad de Madride ir a residir a la periferia oeste de la zona metropolitana, en áreas residenciales muy homogéneas social-mente.

En general, sobre el factor tecnológico y su posible impacto sobre la ciudad, véase CRANG, M., «PublicSpace, Urban Space and Electronic Space: Would the Real City Please Stand Up?», Urban Studies, vol. 37,núm. 2, 2000, pp. 301 y ss.

17 Señala LÓPEZ DE LUCIO, R., «Planeamiento urbanístico, Mercado del Suelo y Políticas de Suelo. Ba-ses para el debate sobre la reforma de la legislación urbanística en España», Urban, 1, 1997, p. 85, que «enlocalizaciones centrales sólo se puede hacer vivienda asequible para las clases medias y bajas (8´5 a 12 mi-llones de pesetas por 90 m2 construidos) a través de políticas públicas de vivienda (VPO y VPT). La vivien-da libre para estos grupos sociales los expulsa necesariamente a las periferias urbanas lejanas (entre 20 y 50Km del centro en el caso de la Región Metropolitana de Barcelona) o al resto del sistema urbano no metro-politano».

18 Es interesante al respecto el estudio de ROCA CLADERA, J., «¿Reducción en la formación de nuevoshogares o redistribución metropolitana de los mismos?», Ciudad y Territorio, XXX (115), 1998, pp. 37 y ss.,donde se constata que el alza de los precios de la vivienda en Barcelona ha dado lugar a un proceso suburba-nizador, con trasvase de un flujo importante de su población a la corona metropolitana más periférica (e in-cluso el resto de Catalunya). Entre 1991 y 1996 Barcelona ha vertido 7.000 habitantes a su continuo urbano,18.000 al Área Metropolitana administrativa y 46.000 al resto de la región metropolitana, produciéndose si-multáneamente un efecto de expansión metropolitana.

Véase también el estudio de ALABART, A., «Estructura social y vivienda en España», en ALABART, A.,GARCÍA, A. y GINER, S., Clase..., op. cit., pp. 205 y ss., donde se señala, tras manejar abundantes datos em-píricos, que «la población económicamente más débil ha de situarse lejos de la ciudad y en municipios «nodeseados» por las clases con posibilidades económicas. Pero, incluso en este caso, ha de conformarse conuna vivienda precaria, ya que los precios actuales sobrepasan sus posibilidades».

19 RENARD, V. «Perspectivas del planeamiento urbanístico en Francia. Nuevos instrumentos para nue-vos retos», Urban, 4, 2000, p. 68.

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blema de más envergadura» para «los urbanistas del siglo presente»19. El de lacreciente segregación espacial urbana en un contexto de mayor desigualdadsocial y aumento de llegadas de personas de bajo poder adquisitivo y, en oca-siones, provenientes de ámbitos culturales muy distintos.

La nuevas pautas de utilización del suelo, con la aludida segregación fun-cional, un acusado monofuncionalismo respecto a los usos urbanísiticos exis-tentes y una acentuada diferenciación de tipología de viviendas por áreas, es-tán causando, he aquí la segunda de las conexiones aludidas, una crecientesegregación espacial20.

Ante todo convendría precisar qué se entiende en el ámbito de este trabajopor segregación espacial o segregación urbana, concepto complejo y abordadopor diversos enfoques metodológicos. Cuando nos referimos a la misma en elcontexto de este estudio estamos haciendo alusión al fenómeno urbano consis-tente en una concentración de poblaciones desfavorecidas en territorios cir-cunscritos, caracterizados por una degradación física y social, en tanto otrosespacios urbanos hacen alarde de ser barrios ricos o, en todo caso, netamente

OBJETO DEL ESTUDIO

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20 Como destacan CALLE CEBRECOS, M. y GARCÍA NART, M., «Urbanismo y...», op. cit., p. 624, co-nectando la creciente segregación espacial con las nuevas pautas de uso del suelo: «el nuevo modelorefleja espacialmente la segregación social y responde a una individualización creciente de la sociedad,no favorece los contactos entre individuos de distintos grupos sociales ni los contactos que se dan deforma espontánea en los espacios públicos urbanos con usos y actividades mixtas, de uso peatonal o, almenos con una identidad y definición propia que nos hace transitarlos de forma consciente, formandoparte de nuestras emociones y vivencias y no atravesando los túneles virtuales que nos llevan de un ori-gen a un destino sin puntos intermedios, como es el caso de las autovías urbanas», destacándose que enel modelo hacia el que se está evolucionando «se olvidan la diversidad de necesidades y requerimientosde los distintos grupos sociales y se configura de acuerdo con un grupo social determinado: el indivi-duo autónomo con empleo y preferentemente con coche; lo que se aprecia en la planificación de las in-fraestructuras de transporte donde se da preferencia a las relaciones vivienda-trabajo y, como ya se hadicho, al transporte privado, dejando en segundo lugar las comunicaciones con los equipamientos, en-tre barrios, con los centros comerciales y de ocio, etc. Esto produce el aislamiento y segregación a losgrupos no incluidos en el ciudadano «tipo»: niños, parados, ancianos, amas de casa, discapacitados, noconductores, etc.».

Por su parte, RUEDA, S., «La ciutat mediterrània...», op. cit., pp. 19 y ss., señala que un problema de en-vergadura a considerar, derivado del cambio de modelo, es el que se deriva de la segregación de la poblaciónen el espacio por rentas, etnias, razas, etc., que es la manifestación espacial de procesos de injusticia social yfalta de equidad y que pueden conducir a la inestabilidad social, la marginación y la delincuencia.

21 En relación a este concepto, hemos seguido las pautas contenidas en la definición ofrecida por DES-CHAMPS, E., Le Droit Public et la ségrégation urbaine (1943-1997), LGDJ, Paris, 1998, p. 6, quien define lasegregación espacial como: «una concentración de poblaciones muy desfavorecidas en territorios circunscri-tos (barrios, manzanas, zonas, suburbios, ciudades...) y caracterizados por una degradación física (mal esta-do o disposición inadecuada de las construcciones) y social (marginalidad, delincuencia, paro elevado, ex-clusión, pobreza, fracaso escolar, aislamiento), mientras que otros espacios urbanos hacen alarde de serbarrios ricos o, en todo caso, netamente menos estigmatizados. Dicho más simplemente, la segregación ur-bana es una especialización o una división social del espacio urbano o también una proyección en el territo-rio de las diferencias sociales...».

Una definición de segregación urbana puede hallarse en el Diccionario de Geografía urbana, urbanis-mo y ordenación del territorio, elaborado por un colectivo de geógrafos, el Grupo Aduar, Ariel, Barcelona,2000. En el mismo se define esta voz como «Acción y efecto de separar a la población dentro de la ciudadde acuerdo a sus características socioeconómicas, étnicas o raciales».

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menos estigmatizados21.Es decir, la segregación urbana es una especialización o división social del

espacio urbano o, dicho en otras palabras, una proyección en el territorio de lasdiferencias sociales. En consecuencia, la cuestión de la segregación espacialurbana está conectada con el también complejo concepto de exclusión social22.Siguiendo en este punto trabajos de la Comisión Europea, podríamos apuntar,como idea inicial, que la segregación urbana no es sino la marca territorial dela exclusión social23. De ahí que la lucha contra la exclusión social haya de te-ner en cuenta, imprescindiblemente, el papel de la vivienda y del entorno urba-no donde ésta se inserta.

En este sentido, el artículo 34 de la Carta Europea de Derechos Funda-mentales, proclamada en la cumbre de Niza de diciembre de 2000, señala, es-tableciendo la mencionada conexión entre los conceptos aludidos, que «con elfin de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión reconoce y respeta elderecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para garantizar una exis-tencia digna a todos aquéllos que no dispongan de recursos suficientes, segúnlas modalidades establecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones yprácticas nacionales».

Estamos, sin duda, ante un problema de envergadura a considerar, puestoque la segregación de la población en el espacio por rentas, etnias, razas, etc.,es la manifestación territorial de procesos de injusticia social y falta de equi-dad. Este fenómeno, en su manifestación más extrema, puede dar lugar a laconstitución de guetos pudiendo ser fuente de inestabilidad social, margina-


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22 En relación al complejo concepto de exclusión social pueden consultarse, por ejemplo, YÉPEZ DEL CAS-TILLO, I., «El estudio comparativo de la exclusión social: consideraciones a partir de los casos de Francia y Bél-gica», Revista Internacional del Trabajo, 1994, vol. 113, núm. 5-6, pp. 699 y ss. y SILVER, H., «Exclusión socialy solidaridad social: tres paradigmas», Revista Internacional del Trabajo, 1994, vol. 113, núm. 5-6, pp. 607 y ss.

23 Existe una definición comunitaria de exclusión social, contenida en el informe de la Comisión Euro-pea Towards a Europe of Solidarity: intensfying the fight against social exclusion, fostering integration, de1992. En este documento se señala lo siguiente (p. 10):

«...la exclusión social se refiere, en particular, a la incapacidad de disfrutar los derechos so-ciales sin recibir ayuda, el padecimiento que provoca desmerecer su propia estimación, la inade-cuada aptitud para cumplir obligaciones, el riesgo de una relegación de largo plazo a las filas dequienes viven de la asistencia social, y la estigmatización, que —particularmente en el ámbitourbano— se extiende a los barrios donde residen».

24 Sobre esta cuestión en general puede consultarse la obra de CASTELLS, M., La era de la información.Economía, sociedad y cultura, Alianza Editorial, Madrid, 1997, 1.ª edición, tres volúmenes, donde se ponede manifiesto cómo el nuevo capitalismo informacional es fuente de mayor exclusión, creando lo que el au-tor denomina los «agujeros negros del capitalismo informacional» (vol. III, pp. 188 y ss.): es decir lugaresdonde se visualiza espacialmente la exclusión social. Este «Cuarto Mundo» está comprende «grandes áreasdel globo, como buena parte del África subsahariana y las zonas rurales empobrecidas de América Latina yAsia. Pero también está presente en cada país y en cada ciudad, en esta nueva geografía de la exclusión so-cial. Está formado por los guetos estadounidenses, los enclaves españoles de desempleo juvenil masivo, lasbanlieus francesas que almacenan a los norteafricanos, los barrios yoseba japoneses y los poblados de cha-bolas de las megaciudades asiáticas».

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ción, violencia y delincuencia24. En el actual contexto de aumento de la polari-zación social, en conexión con importantes cambios económicos, la segrega-ción espacial está revelándose como la expresión espacial de la desigualdad yde la exclusión social y amenaza con menoscabar las bases sobre las que seasienta la cohesión social en nuestra sociedad.

Aunque el fenómeno de la segregación espacial no es algo nuevo, como esnotorio, pues es bien conocida históricamente la división social del espacio ur-bano y la proyección sobre el territorio de las diferencias sociales, lo cierto esque distintas circunstancias peculiares del momento presente pueden convertiresta cuestión en un problema de primer orden en España, hasta el punto de lle-gar a comprometer la cohesión social, como, de hecho, ya ha ocurrido, comoveremos, en otras sociedades de nuestro entorno cultural.

La relación entre clase, desigualdad y segregación espacial a la que veni-mos aludiendo ha sido objeto de un conjunto de profundos e interesantes estu-dios patrocinados por el Ministerio de Fomento, que han visto la luz en el año2000 de la mano de una publicación titulada La desigualdad urbana en Espa-ña25. Gracias a esta circunstancia disponemos de una actualizada radiografíaespacial de la desigualdad y la exclusión social.

Estos informes aportan multitud de datos empíricos, cuya exposición exce-de de las posibilidades de este estudio. Baste señalar al respecto los siguientespuntos destacados por la publicación aludida del Ministerio de Fomento:

— La desigualdad urbana y su reflejo en la existencia de barrios desfavo-recidos es un tema de actualidad en el debate internacional y «un elemento po-lítico de máxima actualidad en el cambio de siglo», al que las Declaracionesde las conferencias mundiales de las Naciones Unidas, la OCDE y la UniónEuropea han prestado atención en los últimos años. En España, sin embargo,se ha «podido comprobar la carencia de iniciativas (estudios, redes, observato-rios, etc.) que analicen las situaciones de desfavorecimiento y sus tendencias,hagan un seguimiento de las actuaciones y de sus resultados, reflexionen sobrelas políticas necesarias y divulguen ampliamente las experiencias positivas ylas prácticas inadecuadas», por lo que es necesario «situar a nuestro país en eldebate europeo sobre las cuestiones urbanas» (Presentación, pp. 3 y ss.).

— Los estudios realizados «muestran una fuerte concentración espacial dela desigualdad en las ciudades españolas» (p. 4), así como una constatación deque «las tendencias económicas actuales pueden provocar un mayor declive delos barrios desfavorecidos, si se mantienen o agravan muchas situaciones de

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Sobre la definición de gueto y la situación española, puede consultarse MARTÍNEZ VEIGA, U., Pobreza,segregación y exclusión espacial, Icaria, Barcelona, 1999, especialmente, pp. 26 y ss.

25 La desigualdad urbana en España, Ministerio de Fomento, Madrid, 2000, 194 páginas.

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precariedad laboral y paro duradero, que afectan a grupos extensos bastanteaislados del mercado laboral, y que tienden a concentrarse en estos barrios»,destacándose que «el crecimiento difuso de las ciudades parece estar polari-zándolas más si cabe, en barrios desfavorecidos, mostrando las desigualdadessociales y económicas en barrios muy definidos, incluso en recintos aislados»,por lo que «la vulnerabilidad de los barrios desfavorecidos puede agravarse,por lo tanto, en sus dimensiones económicas, sociales y espaciales» (pp. 19 y20).

— Se destaca en los informes que «las fracturas sociales derivadas de laacelerada urbanización, en la que primaba la resolución cuantitativa de la ofer-ta de vivienda más que el crecimiento equilibrado de la ciudad, se ha visto re-forzado en los últimos años por la mayor diferenciación entre barrios apoyadaen la fuerte subida de los precios inmobiliarios y la suburbanización» (p. 32),notándose también que «las desigualdades sociales existentes en España son,en general, más fuerte que en buena parte de los países europeos más desarro-llados» (p. 21) y que «en los años noventa existen síntomas de agudización dealgunas situaciones de desigualdad, que afectan a colectivos específicos, apa-reciendo nuevas formas de marginación y de exclusión» (p. 23).

— Partiendo de los conceptos de desfavorecimiento y barrio desfavoreci-do26, la traducción en cifras de la aludida segregación espacial es la siguiente:

— Entre un 15% y un 20% de la población de los municipios mayores de20.000 habitantes vive en barrios desfavorecidos, es decir, entre 4 y 5 millonesde habitantes, de los 25 que viven en esos municipios, sumando el 12,5% de lapoblación nacional. Un 50,5% de estos habitantes viven en municipios de másde 100.000 habitantes (es decir, 2,54 millones).

— En los municipios de más de 50.000 habitantes, existen 374 barriosdesfavorecidos con más de 35.000 habitantes, en los que residen un total de2,87 millones de personas, es decir, un 14,4% de los 20 millones que viven enesos municipios mayores de 20.000 habitantes27.

— En cuanto a la tipología de los barrios desfavorecidos, en relación a


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26 Por desfavorecimiento se entiende «una situación relacionada a la concentración de altos valores deparo, eventualidad, falta de cualificación laboral, falta de estudios, etc.». Se trata de una «situación social,que provoca escasez de recursos económicos (pobreza relativa o absoluta)» (p. 41). Los barrios desfavoreci-dos «suelen ser barrios construidos parcela a parcela por constructores individuales (o autoconstrucción),bloques o conjuntos de viviendas baratas (Renta limitada, Vivienda social o VPO) de iniciativa privada opolígonos de iniciativa pública de VPO o de realojo de la población que se había asentado en áreas de infra-vivienda, así como áreas de vivienda antigua de escasa habitabilidad en cascos históricos y arrabales anti-guos» (p. 49).

27 El estudio destaca que los mencionados datos se obtuvieron aplicando la metodología de la OCDE,basada en medidas nacionales, por lo que no reflejan los problemas específicos de barrios en regiones ricas.

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esos 374, la distribución es la siguiente:— Cascos históricos: acogen 0,5 millones de habitantes, con una tasa me-

dia de paro del 27,6%, un 21,6% de población sin estudios, un 44,5%de viviendas en alquiler y un 21,3% de viviendas desocupadas.

— Áreas urbano-centrales28: con 0,6 millones de habitantes, una tasa me-dia de paro de 29,2% y un 24,9% de población sin estudios.

— Promociones de vivienda unitaria29: con 0,9 millones de habitantes, unatasa de paro del 33,6% y un 26,3% sin estudios.

— Áreas urbano-periféricas30: 0,9 millones de habitantes, 30,8% de paro,23,7% sin estudios.

La cohesión social a la que antes aludíamos puede estar más comprometidaaún, sin duda, por el fenómeno inmigratorio. La llegada, para quedarse, de uncreciente número de personas, se manejan cifras millonarias —muchas de ellascon un poder adquisitivo muy limitado y, por tanto, con unas posibilidades dehallar viviendas en condiciones muy reducidas, en el contexto anteriormentealudido31— puede provocar un agravamiento de los fenómenos de exclusión so-cial y segregación espacial en marcha, especialmente en determinadas zonascentrales en proceso de degradación y en promociones de vivienda unitarias ba-

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28 «Se trata de los barrios que, no siendo cascos históricos, forman parte de las áreas urbanas más cen-trales y representan el crecimiento de las ciudades hasta los años 30» (p. 53).

29 Se trata «de una agrupación de barrios que responden a una concepción y ejecución por un promotorúnico, público o privado, de vivienda barata, normalmente de protección oficial, y que se ha ocupado por re-sidentes de un estrato social homogéneo, en un plazo de tiempo corto y relativamente reciente», que abarcadesde 1940 hasta 1990 (p. 53).

30 «Se trata de barrios que, no siendo Promociones de Vivienda, representan la extensión de las ciuda-des desde los años 40, ocupando las zonas más periféricas del espacio urbano consolidado» (p. 53).

31 Véase al respecto el estudio de MARTÍNEZ VEIGA, U., Pobreza, segregación y exclusión social. La vi-vienda de los inmigrantes extranjeros en España, Icaria, Barcelona, 1999, con estudios de campo en diver-sas ciudades españolas.

32 La desigualdad..., op. cit., p. 98: «Precisamente en las zonas periféricas, y las promociones, que con-centran una mayor cantidad de inmigración desarraigada son las más ávidas de contruirse una nueva identi-dad cultural, lo que es facilitado en aquellos casos en que la oferta inmobiliaria ha segmentado a la pobla-ción de tal manera que existe una gran coincidencia en el tramo de edades, oficios, estados civiles y en lasextracciones sociales de los moradores. Pero también en los barrios centrales se forman colectivos homogé-neos de población envejecida, gentes del-barrio-de-toda-la-vida.

En ambos casos, la aparición de actitudes diferentes importadas por nuevos grupos minoritarios que seincorporen al barrio es percibida con desconfianza, e interpretada como una agresión. Ya se trate de minorí-as étnicas (gitanos), religiosas (musulmanes), nacionales (inmigrantes extranjeros) o de grupos de jóvenes(más capacitados para la socialización inmediata, y por tanto sospechosos de hacer accedido a la formaciónde una identidad de grupo). El rechazo se produce por miedo a lo desconocido (en definitiva, por falta deeducación), y por su efecto disolvente de las energías de los antiguos residentes ocupadas en plantear sus ne-cesidades, no siempre fáciles de comunicar a los recien llegados».

33 A fecha de 1998 se manejaban cifras de aproximadamente 720.000 extranjeros residentes en Españapreviéndose por parte de la ONU una necesidad de 12 millones de inmigrantes hasta el año 2050. Véanse alrespecto las cifras ofrecidas por el periódico El País, los días 7 de enero de 2000 y 14 de febrero de 2000,páginas 24 y 26, respectivamente.

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ratas32, sobre todo si no se articulan políticas públicas concretas para evitarlo33.En este sentido, el Informe del Defensor del Pueblo andaluz de febrero de

2001, titulado El alojamiento y la vivienda de los trabajadores inmigrantes enel poniente almeriense y Campo de Níjar, es especialmente ilustrativo de losfenómenos expuestos. Más adelante, a propósito de la conexión sistemáticaentre el artículo 47 CE y el derecho a la igualdad (art. 14 CE en relación con el9.2 CE) expondremos las líneas principales del mencionado Informe34.

Hechos como los acaecidos en Ca N´Anglada en julio de 1999 o en El Eji-do a principios de 2000 son serios toques de atención en este sentido y no sondescartables sucesos de esta índole en el futuro35. No debe olvidarse, al respec-to, que la vivienda es un factor clave para la integración social de estas perso-nas y, en definitiva, para la cohesión social, en un contexto de multiculturali-dad como el que se avecina para la sociedad española36. Y que el fenómenoinmigratorio puede aunar, en el peor de los escenarios posibles, la segregaciónespacial por clase y por etnicidad37. Si bien ambos elementos frecuentementedistan de estar separados, porque, como puso de relieve Martin LUTHER KING,lo que se oculta en la denuncia del racismo es que, frecuentemente tras éstehay el clasismo, en el que se condena a una clase a un futuro de temores, inse-guridades y sin esperanza que lucha por las migajas del banquete que celebran


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34 Véase infra el Capítulo III.3.1.1.2.35 Sobre los gravísimos hechos de la localidad almeriense de El Ejido, que incluso motivaron una reso-

lución del Parlamento europeo en el año 2000, véase El Ejido. Tierra sin Ley, 2000, informe elaborado poruna comisión internacional de investigación.

Como es sabido, el número de inmigrantes en España es notablemente inferior al existente en otros paí-ses de nuestro entorno. En España representan aproximadamente el 1,6% de la población, frente al 8,2% enAlemania, el 6,4% en Francia o el 7,1% en Gran Bretaña. La mayor parte de esta inmigración procede deEuropa, pero, como es notorio, los casos de actitudes racistas se han producido respecto al colectivo de per-sonas procedentes del Tercer Mundo, especialmente árabes.

Algunos autores hablan de un «umbral de tolerancia», es decir, un porcentaje de representación de in-migrantes en la población española —que se sitúa, siguiendo las experiencias de otros países europeos, entreel 7% y el 10%— por encima del cual se desatarían con mayor intensidad comportamientos racistas. Se alu-de, en este sentido, a la existencia en España de una pequeña minoría intolerante, otra pequeña minoría quetrabaja activamente para la solidaridad y tolerancia y el resto, la gran mayoría de la población autóctona quetiene poco trato con inmigrantes y, de momento, se mantiene indiferente. El traspaso del «umbral de la tole-rancia» podría hacer que parte de esta mayoría silenciosa se decantara hacia la intolerancia. Al respecto, CA-SEY, J., «Las políticas de inmigración: la regulación de admisión y la acción integradora», en GOMÀ, R. y SU-BIRATS, J. (Coords.), Políticas Públicas en España, Ariel, Barcelona, 1998, pp. 332 y 333.

36 Diversos autores han puesto de relieve la debilidad de las políticas de integración frente a la concen-tración de esfuerzos en el control de flujos, resaltando la necesidad de potenciarlas. Vid. al respecto, porejemplo, IZQUIERDO, A., La inmigración inesperada, Trotta, Madrid, 1996 y CASEY, J., «Las políticas de in-migración...», op. cit., pp. 317 y ss.

37 Sobre estos dos elementos como factores de segregación espacial, véase SALCEDO, J., «Segregación«dirigida» y pautas de asentamiento en el municipio de Madrid», Revista Internacional de Sociología, 1977,35, pp. 523 y ss., quien al exponer ambos señalaba que, en el momento de escribir el trabajo, es decir, hacemás de veinte años, en España nos encontrábamos con una segregación exclusivamente basada en la clase.Los nuevos fenómenos a los que se alude en el texto pueden hacer variar esta aseveración.

38 The biography of Martin Luther King, Penguin Books, 1978, referencia que se toma del artículo delprofesor Vicenç NAVARRO «Calidad de vida y desigualdad social», publicado en el periódico El País, el vier-nes 3 de septiembre de 1999.

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los que reproducen con el clasismo las bases del racismo38.En este sentido, el Informe para una nueva política de vivienda, redactado

en 1992 por un comité de expertos (entre los que se hallaba el catedrático deDerecho Administrativo Ángel MENÉNDEZ REIXACH) designados por el Minis-terio de Obras Públicas y Transportes y coordinados por Jesus LEAL MALDO-NADO, señala que «en estos últimos años los procesos de inmigracion de ex-tranjeros hacia las áreas metropolitanas españolas —Madrid y Barcelonasobre todo—, junto con las zonas del litoral mediterráneo de mayor crecimien-to económico está contribuyendo al desarrollo de situaciones de alojamientoque pueden calificarse de infrahumanas, con problemas de hacinamiento quecontribuyen a impulsar procesos acelerados de degradación en los centros delas ciudades», indicándose unas páginas más adelante que «hay que tener encuenta que la solución al problema de la vivienda pasa por dotar de un hábitatdigno a un sector de la población que, en la actualidad, tiene grandes dificulta-des para hacerlo por sus propios medios. Pero para conseguirlo no se trata deconstruir una serie de viviendas, sino de crear espacios urbanos adecuados, enlos que se eviten los procesos segregativos que podrían, por sí solos, plantearserios problemas de habitabilidad en los barrios que se construyan, y en losque las distancias a los lugares habituales de trabajo y a las principales dota-ciones no sea excesiva. De hecho, los procesos de filtrado pueden traer consi-go fuertes incrementos de la segregación social, lo cual es más evidente en lasgrandes ciudades...»39.

En definitiva, teniendo en todo momento los datos aludidos, la cuestiónclave que este trabajo va a intentar abordar a lo largo de sus páginas es la si-guiente: ¿qué tiene que ver el Derecho administrativo con la segregación espa-cial?

Podemos avanzar que, como señala el Consejo de Estado francés, «los pro-blemas de cohesión social y la cuestión de la inmigración no encontrarán solu-ción sino es mediante el Derecho del urbanismo»40.

Todas las circunstancias anteriormente expuestas — suburbanización, se-gregación espacial, impacto del fenómeno inmigratorio, como fenómenos so-ciales que son, entendemos que no pueden ser ajenas a la actividad pública y,en consecuencia, al Derecho público, en general, y al Derecho urbanístico, enparticular. Entendemos que si éste no interviene «en un campo fijado de la ac-tividad social», sino que «al contrario, tiene por objeto encuadrar y acompañar

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39 Comité de Expertos de Vivienda, Coordinador Jesús LEAL, Informe para una nueva poítica de vi-vienda, Madrid, MOPT, 1992, pp. 58 y ss. La cursiva procede del original.

40 CONSEIL D’ÉTAT, L’urbanisme: pour un droit plus efficace, La documentation française, París, 1992,p. 11. Se trata de un informe emitido por el Consejo de Estado francés a petición del Primer Ministro. Fueelaborado partiendo de los trabajos de una comisión entre 1991 y 1992, comisión compuesta por miembrosdel Consejo de Estado, políticos, profesores, un prefecto y varios funcionarios.

41 Informe del Conseil d´État, L´urbanisme: por un Droit plus efficace, antes citado, p. 6.

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el fenómeno de la urbanización»41, entonces el Derecho urbanístico debe apor-tar su grano de arena para lograr una sociedad integrada y sostenible ambientaly socialmente, afrontando así los «problemas más graves y de más difícil solu-ción» existentes en la actualidad en el ámbito urbano42.

Es más, avanzando ahora una de las conclusiones que se desprenden delpresente estudio, hay que subrayar que el Derecho urbanístico puede ser, in-cluso, un factor de agudización de los fenómenos de segregación espacial,bien sea como instrumento para la búsqueda directa de estos efectos, bien sea,como ocurre actualmente en el Derecho español, por carencia de mecanismossuficientes y adecuados para evitarlos.

I.2. LOS PARADIGMAS SOBRE LOS QUE SE ASIENTA EL DERECHOURBANÍSTICO ACTUAL EN ESPAÑA: EL DERECHODE PROPIEDAD, LA VISIÓN ECONOMICISTA DE LA VIVIENDA,LA DISOCIACIÓN DE ÉSTA RESPECTO DE LA ORDENACIÓNTERRITORIAL Y URBANÍSTICA Y EL CUESTIONAMIENTODEL PLAN DE URBANISMO EN EL MARCO DEL FENÓMENODESREGULADOR Y LIBERALIZADOR

Sin perjuicio de desarrollar con mayor precisión lo que a continuación sedirá a lo largo del presente estudio, hemos de poner de relieve ahora que, ennuestra opinión, diversos enfoques predominantes en el ámbito del Derechourbanístico —o paradigmas, si se prefiere utilizar la conocida terminología deKUHN43— pueden dificultar la tarea a la que antes aludíamos44.

En primer lugar, hemos de constatar que la tradicional visión del Derechourbanístico se ha centrado mucho más en el papel de éste como protección, sinduda necesaria, del derecho individual de propiedad privada que como factorde buena gestión pública de los asuntos urbanos. Creemos que MODERNE haacertado a explicitar lo que aquí quiere destacarse —si bien en relación con elDerecho urbanístico francés, aunque con plena aplicabilidad al español—, consingular acierto además:

«la vinculación muy estrecha que se ha ido imponiendo desde elcomienzo entre el Derecho del urbanismo y el antiguo derecho de pro-piedad ha contribuido a una cierta desviación del problema, abusiva-


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42 Como se subraya en el editorial del núm. 4 de 2000 de la revista Urban, p. 2.43 KUHN, T.S., The structure of scientific revolutions, University of Chicago, 3.ª ed., 1996. Existe tra-

ducción al español: La estructura de de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura Económica, Madrid,1981.

44 Sobre la utilidad del concepto de paradigma en el ámbito del Derecho, puede consultarse, por ejem-plo, el reciente trabajo de NIETO, A., El arbitrio judicial, Ariel, 2000, pp. 22 a 24.

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mente reducido a un enfrentamiento entre el interés general y el inte-rés privado (igualmente legítimo) del propietario del suelo, dejando delado las otras facetas del fenómeno urbanístico como fenómeno so-cial».

En este sentido, MODERNE nota que el Derecho urbanístico francés está hoyen día en una encrucijada, pues:

«la tecnificación abusiva del urbanismo bajo la doble presión delos juristas especializados, de los burócratas y de los arquitectos po-dría y debería dejar paso a un urbanismo de integración o reintegra-ción social»45.

Coincidimos con MODERNE en tal necesidad y consideramos que el Dere-cho urbanístico, sin retroceder un paso en su función de protección del derechoconstitucional de propiedad, ha de ampliar horizontes y servir también parauna buena administración pública en el ámbito urbano, facilitando el logro deun servicio adecuado a los intereses generales, que exigen la consecución definalidades constitucionales (cohesión social, equilibrio territorial) y el plenodesarrollo de otros derechos constitucionales distintos al de propiedad y nomenos importantes para amplias capas de ciudadanos.

En nuestra opinión, que iremos desgranando y fundamentando a lo lar-go del estudio, la Ley 6/1998, de 13 de abril, supone el culmen de esa pre-ocupación casi exclusiva por el derecho de propiedad sobre el suelo, sinque la misma haya aprovechado las opciones existentes para regular legis-lativamente, dentro del ámbito competencial estatal, otras cuestiones, en-tre las que se encuentran las referidas a la sostenibilidad y cohesión so-cial.

En segundo lugar, creemos que la vivienda en España ha sido objeto, desdeel Derecho, de una lectura predominantemente economicista, en el sentido deconsiderar prioritario el enfoque que entiende la actividad de producción de vi-viendas, ante todo, como un sector económico, de gran relevancia además. Seha primado esta perspectiva frente a la social, en el sentido de relegar a un se-gundo plano el impacto que el fenómeno constructivo tiene en el desarrolloefectivo del derecho consagrado en el artículo 47 CE y de otros derechos cons-titucionales.

Así, como ha sido notado, «los Planes de Vivienda han sido utilizados máscomo una incentivación del sector constructivo, sobre todo en los momentos

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45 MODERNE, F., «Problemas actuales del urbanismo en Francia», en Ordenamientos urbanísticos. Va-loración crítica y perspectivas de futuro (Jornadas Internacionales de Derecho Urbanístico. Santiago deCompostela, 2 y 3 de julio de 1998), Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 365 y 384.

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en los que la demanda de vivienda libre ha sido baja, que como un instrumentode integración social»46. Y, por supuesto, la vivienda social no ha sido utilizadahasta el momento como un específico instrumento de lucha contra la segrega-ción espacial y en pos de la diversidad y mezcla social.

Una muestra del influjo de este paradigma economicista en el tratamientojurídico de la vivienda la encontramos en la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional, a propósito de la actividad estatal de fomento de su construcción,jurisprudencia que ha hecho uso, en definitiva, de títulos competenciales decariz económico (art. 149.13 CE, sobre todo) para justificar esa intervenciónestatal, como tendremos ocasión de ver con más detalle en su momento47. Con-sideramos que junto a esta visión economicista es preciso resaltar el papel dela vivienda como factor social, en el sentido de ser piezas de un entramado ur-bano complejo, en el que su existencia y situación determinan importantes de-rechos, algunos de ellos, como veremos, fundamentales.

En tercer lugar, el Derecho urbanístico ha tendido, como han destacado di-versos autores, a disociar la vivienda de la ordenación territorial y urbanísti-ca, es decir, de su situación espacial, de igual forma que lo ha hecho claramen-te la práctica real en nuestro país en determinadas épocas. De tal modo que nose acostumbra a relacionar el papel de los planes en la ubicación de viviendaasequible y la importancia de este fenómeno para la lucha contra la segrega-


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46 MAYOR PASCUAL, G., «Los problemas de la vivienda desde la perspectiva del promotor público», enPEDRO, A. y SANCHÍS, J.A (Eds.), Problemas de acceso al mercado de la vivienda en la Unión Europea, Ti-rant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 122.

En el ámbito fiscal, PAREJA EASTAWAY, M. y SAN MARTÍN, I., «General Trends in Financing Social Hou-sing in Spain», Urban Studies, vol. 36, núm. 4, 1999, p. 705, señalan cómo, antes de 1991, el principal obje-tivo de la ayuda fiscal en el sector de la vivienda fue el apoyo a la inversión inmobiliaria, sin ninguna refe-rencia al objetivo de facilitar el acceso a la vivienda de los grupos sociales de más bajos ingresos. Losefectos negativos de esta política pública, señalan los autores citados, fueron evidentes: la compra de una se-gunda o tercera propiedad significó la consecución de una considerable reducción de impuestos, lo que con-virtió a esta ayuda fiscal en claramente regresiva, ya que favoreció a los grupos sociales de mayores ingre-sos, con capacidad de gasto en el mercado real de vivienda.

47 Este enfoque jurídico, por otra parte, no deja de ser tributario de una determinada vivencia cultural,que en nuestro país no considera el derecho a la vivienda del mismo modo, por ejemplo, que el derecho a lasalud. Respecto a la vivienda, muchos ciudadanos tienen la consideración de ésta como una buena inversióneconómica y nos parece que no existe una indubitada conciencia social de su extraordinaria importanciapara la construcción de ciudad y, en definitiva, para la sostenibilidad social.

En este sentido, véanse las consideraciones de SIBINA, D., «La rehabilitació: un repte per a l´urbanismeen el sól urbà consolidat per la urbanització (primera part)», Quaderns de Dret Local, núm. 22, 1999, pp. 77y 78, o PEDRO, A., «Dinámica inmobiliaria y sector turístico», en PEDRO, A. y SANCHÍS, J.A. (Eds.), Proble-mas de acceso al mercado de la vivienda..., op. cit., pp. 102 y ss.

Muy reveladoras al respecto son las declaraciones efectuadas por Josep Antoni ACEBILLO, a la sazón Ar-quitecto Jefe del Ayuntamiento de Barcelona, con ocasión de la presentación del libro Singular Housing, pu-blicado por la editorial Actar, en la galeria Ras de esa ciudad. Según ACEBILLO, «cuando uno se plantea políti-cas municipales, se pregunta por qué no ocurrirá en su ciudad como en algunas ciudades nórdicas, comoEstocolmo, en las que el 70% de la vivienda nueva es de promoción municipal. La contestación a esa pregun-ta es paralizante: una campaña masiva de vivienda de protección oficial arruinaría al barcelonés medio que hacomprado un piso como inversión, y eso no se lo permitiría un político que quiere ganar las elecciones cadacuatro años» (véase el periódico El País, del miércoles 5 de enero de 2000, suplemento de Cataluña, p. 9).

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ción espacial.Como ha sido destacado, la cuestión clave para «el bajo nivel de integra-

ción social urbana de muchas operaciones de vivienda (...) se debe sobre todo ala disociación existente entre la planificación urbana y la programación deconstrucción de viviendas», ya que «los guetos de población pobre son muchasveces resultado de operaciones de vivienda pública que adolecen de un errorde concepción urbana. Se parte del supuesto que producir viviendas y aseguraren el mejor de los casos una urbanización y unos servicios mínimos (transpor-te, escuela) ya es producir un trozo de ciudad y atribuir condición de ciudada-nía». El error de este planteamiento es triple, pues, por un lado, se producen«barrios monofuncionales y socialmente homogéneos por abajo», por otro, nose «vinculan estas operaciones a las dinámicas económicas e infraestructuralesque contribuirían a la inserción (empleo, movilidad) de la población de esosbarrios», y, finalmente, no se dota «a los barrios de calidad urbana que les déun atributo de centralidad, de visibilidad social, de monumentalidad»48.

En nuestra opinión, urge recuperar una visión jurídica sistemática del fenó-meno urbano que nos permita abordar su complejidad49.

Finalmente, existe un cuarto elemento que puede comprometer el papel delDerecho urbanístico como factor de lucha contra la exclusión social y la segre-gación espacial. Se trata del fenómeno de la crisis del Plan de urbanismocomo mecanismo útil de regulación del suelo y su pretendida sustitución poractuaciones puntuales y asistemáticas mediante proyectos, en el marco de un

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48 BORJA, J. y CASTELLS, M., Local y global. La gestión de las ciudades en la era de la información,Taurus, Madrid, 4.ª ed., 1999, pp. 205 y ss. En esta línea, véase también, con referencia específica a la tra-yectoria histórica de la intervención pública directa en la construcción de viviendas, RÀFOLS, J., «Ciclo in-mobiliario y política de vivienda en España», en PEDRO, A. y SANCHÍS, J.A. (Eds), Problemas de acceso almercado de la vivienda..., op. cit., p. 31.

El informe ya aludido Desigualdad urbana en España destaca que los barrrios desfavorecidos son ba-rrios que fueron ocupados desde sus inicios por grupos desfavorecidos, señalando al factor urbanístico comoun elemento determinante de esa situación (p. 41).

49 Al respecto, puede consultarse la obra de VON BERTALNFFY, L., ROOS ASHBY, W. WEINBERG, G.M. etal., Tendencias en la teoría general de sistemas, Alianza editorial, Madrid, y MORIN, E., Introducción al pen-samiento complejo, Gedisa, 1997, pp. 27 y ss. Una aplicación al ámbito jurídico de la idea de sistema puedehallarse, por ejemplo, en LINARES, J.F., Los sistemas dogmáticos en el Derecho Administrativo, Fundación deDerecho Administrativo, Buenos Aires, 1984, y al respecto, puede consultarse la obra de VON BERTALNFFY,L., ROOS ASHBY, W. WEINBERG, G.M. et al., Tendencias en la teoría general de sistemas, Alianza editorial,Madrid, y MORIN, E., Introducción al pensamiento complejo, Gedisa, 1997, pp. 27 y ss. Una aplicación al ám-bito jurídico de la idea de sistema puede hallarse, por ejemplo, en LINARES, J.F., Los sistemas dogmáticos enel Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1984, y en GONZÁLEZ NA-VARRO, F., «La teoría general de sistemas como matriz disciplinar y como método jurídico (una nueva termi-nología en la reciente jurisprudencia)», en AA.VV., Actualidad y perspectivas del Derecho Público a fines delSiglo XX. Homenaje al Profesor GARRIDO FALLA, Vol.I., Editorial Complutense, Madrid, 1992, pp. 143 y ss.

50 Desde una perspectiva no jurídica, pueden consultarse, por ejemplo, los trabajos de SÁNCHEZ DE MA-DARIAGA, I., «La práctica del urbanismo: conocimiento y legitimidad», Urban 1, 1997, pp. 65 y ss., o DE TE-RÁN, F., «Evolución del planeamiento urbanístico», Ciudad y Territorio, XXVIII, 107-108, 1996, pp. 179 yss., y «Resurgam (invocación para recuperar el urbanismo y continuar el planeamiento)», Urban, 1, 1997,pp. 9 y ss.

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más general movimiento liberalizador y desregulador50. En su momento aludi-remos a esta importante cuestión más en detalle, pero podemos avanzar yaque, en nuestra opinión y a tenor de los argumentos que se expondrán, consi-deramos que la segregación espacial sólo podrá ser combatida con una adecua-da actividad de planeamiento, lo que no excluye —bien al contrario, creemosnosotros que exige— un replanteamiento en profundidad del modo de desarro-llo del planeamiento y de los objetivos del plan. En definitiva, parece precisorepensar el plan, también, desde luego, desde un punto de vista jurídico.

Todos los aspectos aludidos (énfasis en el Derecho urbanístico como ins-trumento protector de la propiedad, visión de la vivienda preferentementecomo sector económico y no tanto como elemento social, desconexión entrevivienda y su ubicación territorial mediante la ordenación urbanística y territo-rial y legitimidad del plan) creemos que inciden en la sensación generalizadade crisis, indicando una posible mutación de los paradigmas tradicionales delDerecho urbanístico español.

Como ha expuesto LÓPEZ RAMÓN, convendría plantear la existencia de«una crisis ética del urbanismo español. Una crisis ética compuesta, al igualque las otras, de diversos factores, que podrían ser: la crítica del desarrollo ur-banístico permanente, frente al crecimiento sostenible de las ciudades; la críti-ca de la visión puramente higienista del medio ambiente urbano, frente a lasexigencias ecológicas del movimiento de ciudades sanas; la crítica de la discri-minación producida por la geografía urbana, frente a la política completa de laciudad; la crítica del aislamiento de la opulencia urbana, frente a las exigenciasde solidaridad internacional»51.

Y de esa crisis entendemos que deberán surgir nuevos paradigmas. Entreellos, sin duda, como ha señalado BASSOLS COMA, el ambiental52. Pero tam-bién, y en él se centra el presente estudio, la necesidad de que el urbanismohaga viable la sostenibilidad social, para lo que, sin duda, el concurso del De-recho urbanístico será imprescindible53.


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51 LÓPEZ RAMÓN, F., «Crisis y renovación del urbanismo español en la última década del siglo XX»,REDA, 104, 1999, p. 546. Y sigue este autor después señalando que «los «nuevos males de la ciudad», en laexpresión de CHALINE (1997), van a requerir una gran tarea de regeneración urbana en el siglo XXI, a fin deprofundizar en las raíces del mestizaje de nuestras ciudades, ofreciendo no sólo la restructuración morfoló-gica de grandes conjuntos, sino la rehabilitación de barrios degradados, la mejora de las condiciones de viday, por supuesto, también la restauración de la seguridad y la paz públicas».

52 Véase, por ejemplo, BASSOLS COMA, M., «Panorama del Derecho Urbanístico español: balance yperspectiva», en SOSA WAGNER, F. (Coord.), El Derecho urbanístico en el umbral del Siglo XXI. Homenajeal profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 3206 y ss.

53 Sobre la sostenibilidad social, aunque sin consideraciones específicas en el ámbito urbanístico, vid.GARCÉS FERRER, J., La nueva sostenibilidad social, Ariel, Madrid, 2000.

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I.3. DELIMITACIÓN POSITIVA Y NEGATIVA DEL OBJETODEL PRESENTE ANÁLISIS: EL PAPEL DE LA REGULACIÓNURBANÍSTICA Y TERRITORIAL RESPECTO A LAS NUEVASREALIDADES DESCRITAS Y RESPECTO A LA SOSTENIBILI-DAD SOCIAL

En la línea de todo lo expuesto, el objeto de las líneas que siguen es el deanalizar el papel del Derecho urbanístico en el nuevo contexto derivado de lacreciente suburbanización, segregación espacial e inmigración y su posiblefunción como instrumento de protección de diversos derechos constitucionales(también, pero no sólo los de propiedad y libre empresa) y, en definitiva, decohesión social.

Para ello, este estudio se va a centrar en la actividad pública reguladoradel uso del suelo, es decir, la ordenación urbanística y territorial, siguiendo laestela de otros trabajos anteriores y en el marco de una investigación más am-plia en curso de realización54. No va a ser, por tanto, objeto de este estudio laactividad de fomento ni la actividad pública de edificación, rehabilitación ur-bana y equipamiento comunitario, aspectos tratados en otros estudios apareci-dos, alguno de ellos, recientemente55. Aunque, como se apreciará, se irá alu-diendo también a estos aspectos, siquiera sea de modo colateral.

El trabajo, partiendo del objeto previamente delimitado, se divide, al mar-gen del de la presentación del problema, en dos partes claramente diferencia-das, aunque interconectadas, que abarcan un total de tres capítulos. En la pri-mera parte, que abarca el capítulo II, se abordarán diversas experienciascomparadas, concretamente la norteamericana y la francesa, en las que el De-recho urbanístico se ha configurado como un instrumento de lucha contra lasegregación espacial en las pasadas décadas. Estas experiencias foráneas cree-mos que pueden iluminarnos el camino a seguir, con todos los problemas y di-ficultades a que se hará alusión.

En la segunda parte del trabajo, el capítulo III trata de la situación en Es-

OBJETO DEL ESTUDIO

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54 Los trabajos a los que nos referimos son «Segregación espacial, Derecho urbanístico y jueces auda-ces en los Estados Unidos de América (con algunas reflexiones sobre el Derecho español)», aparecido en elnúmero 57, de 1999, de la REDC, pp. 329 y ss. y «Derecho urbanístico y segregación espacial. Las relacio-nes entre la ordenación urbanística y el surgimiento de guetos urbanos», Ciudad y Territorio, XXXIII (130),2001, pp. 667 y ss.

55 Véase, por ejemplo, el trabajo de CASTILLO BLANCO, F.A., «La actividad de edficiación, rehabilita-ción urbana y equipamiento comunitario como competencia de las sociedades urbanísticas locales», en Re-vista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, Abril-Mayo 1999, pp. 49 y ss., IGLESIAS GONZÁLEZ, F., Ad-ministración Pública y Vivienda, Montecorvo, Madrid, 2000 o BELTRÁN DE FELIPE, M., La intervenciónadministrativa en la vivienda. Aspectos competenciales, de policía y financiación de las viviendas de pro-tección oficial, Lex Nova, Valladolid, 2000.

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paña. Partiendo de una general ausencia de tratamiento de la relación entreDerecho urbanístico y segregación espacial, como ya se puso de relieve ante-riormente, el trabajo analiza el marco normativo existente, efectuando diver-sas propuestas para su perfeccionamiento. Así, se estudian la Constitución,desde una perspectiva material y competencial, el papel del legislador estataly autonómico y, finalmente, la incidencia del planeamiento territorial y urba-nístico.

Finalmente, el estudio realiza un análisis del papel judicial en la evitaciónde la segregación espacial a través de un efectivo, aunque respetuoso con loslímites constitucionales, control de la discrecionalidad local. Esta segundaparte del trabajo se cierra con unas conclusiones finales, recogidas en el capí-tulo IV.


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PRIMERA PARTE

EL DERECHO URBANÍSTICOY LA SEGREGACIÓN ESPACIAL

DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA

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II. LAS EXPERIENCIAS COMPARADAS.LA REACCIÓN DE LOS DERECHOSURBANÍSTICOS NORTEAMERICANOY FRANCÉS CONTRA LA SEGREGACIÓNESPACIAL Y A FAVOR DE UN URBANISMOSOSTENIBLE SOCIALMENTE

II.1. LA UTILIDAD DE LAS EXPERIENCIAS COMPARADASEN EL ÁMBITO QUE NOS OCUPA

Si bien es cierto que es muy difícil entender y manejar instituciones jurídi-cas nacidas al calor de una cultura y un Derecho distinto al nuestro, no lo esmenos que en un contexto de globalización creciente los problemas a los quedeben enfrentarse los países de nuestro entorno cultural son semejantes y lassoluciones, salvando las distancias, parecidas.

En el ámbito del Derecho urbanístico, el estudio comparado no ha sido fre-cuente. Recientemente, el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA señalaba, precisa-mente, que los juristas estaban llamados a tener un papel relevante en la nece-saria reflexión en profundidad sobre el Derecho urbanístico español del sigloXXI, destacando que «sería conveniente, por cierto, que en esa reflexión se con-siderasen los modelos de Derecho comparado, hasta hoy muy poco estudiados:nada exige una originalidad a toda costa, y menos en una materia tan tecnifica-da»56.

Pues bien, en el ámbito que nos ocupa, consideramos relevante el conoci-miento y exposición de dos experiencias foráneas de notable interés. Tanto Es-tados Unidos como Francia se han tenido que enfrentar en las últimas décadasdel siglo XX a problemas sociales graves derivados de fenómenos de segrega-ción espacial y exclusión social de distintos grupos de población —en funciónde su pertenencia a una determinada clase social y, en ocasiones, a una raza oetnia concreta—, aunque, hay que destacarlo, en contextos sociales y cultura-

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56 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «El Derecho urbanístico español a la vista del siglo XXI», REDA, 99,1998.


les notablemente diversos. Pero salvando estas diferencias, el problema enesencia ha sido y es el mismo: cómo evitar que la segregación espacial, marcaterritorial de la exclusión social, ponga en peligro la esencia misma de la cohe-sión social.

Naturalmente, ambos países han dado soluciones distintas, en función desus propias tradiciones culturales y jurídicas. La norteamericana, como vere-mos, ha sido predominantemente judicial, aunque no ha faltado la intervenciónlegislativa57. La francesa prevalentemente legislativa, aunque no ha estado au-sente la presencia judicial, especialmente a través de una relevante sentenciadel Conseil Constitutionnel58. Pero, y esto es fundamental subrayarlo, las fór-mulas empleadas han sido muy semejantes, y se han basado en una reducciónde la discrecionalidad local, mediante el uso de principios jurídicos y estánda-res normativos referidos a la diversidad de usos y de tipologías de viviendas,con el objetivo de promover la mezcla social y romper así la tendencia de se-gregación espacial que atenaza, en modos distintos, a ambas sociedades.

De ahí que consideremos interesante referirnos a ambas experiencias y, es-pecialmente a la norteamericana, puesto que en aquel país, como ha notadoSÁNCHEZ DE MADARIAGA y se han desarrollado en mayor grado las característi-cas propias de las sociedades modernas pluralistas: sistema de gobierno con unaltísimo grado de descentralización y fragmentación que dificulta enormemen-te el desarrollo de sistemas de planificación de tipo jerárquico a escala supralo-cal y una sociedad con un alto grado de diversidad en la que es difícil definirunos valores comunes a todos los grupos sociales. Características que, por otrolado, existen en forma de tendencia ya en los países europeos, como Francia yEspaña59.


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57 No podía ser de otro modo en un país del Common Law, donde el papel del juez es, ciertamente, ca-pital. Véase al respecto el delicioso libro del finado profesor SCHWARTZ, en el que se retrata la historia jurídi-ca norteamericana de la mano de un repaso a sus diez mejores jueces, lo que muestra la relevancia de la fun-ción judicial en aquel país. Nos referimos, claro está, a Los diez mejores jueces de la Historianorteamericana, Civitas, 1980, con prólogo del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA. Una recensión lúcida de estaobra se debe al profesor Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO. La misma fue objeto de publicación en la REDC,núm. 12, 1984 y se halla ahora recogida en el libro de este profesor El Derecho Administrativo de nuestrotiempo (el libro de los prólogos), Buenos Aires, 1996, pp. 137 y ss.

58 Sobre el papel de la ley en la historia de la cultura jurídica francesa, y en general europea continen-tal, puede consultarse el magnífico trabajo del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, La lengua de los derechos. Laformación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa, Alianza Universidad, 1994, especial-mente pp. 108 y ss.

59 SÁNCHEZ DE MADARIAGA, I., La práctica urbanística emergente en los Estados Unidos. Un análisisdesde la perspectiva europea, Instituto Pascual Madoz-Universidad Carlos III-BOE, Madrid, 1998.


II.2. SEGREGACIÓN ESPACIAL Y DERECHO URBANÍSTICOEN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

Parece ser una opinión compartida entre los juristas norteamericanos dedi-cados al Derecho público que la cuestión de la división económica y social en-tre razas y clases es, probablemente, el mayor problema con el que se enfrentala sociedad norteamericana en este inicio de milenio. Esta segregación es fuen-te de numerosos problemas y se plasma territorialmente en la neta distinciónentre la pobreza y el desespero de las zonas céntricas urbanas (inner cities ocentral cities), donde se concentran las minorías étnicas —primordialmentenegros e hispanos— y la riqueza y oportunidades de las áreas residencialespertenecientes a municipios adyacentes, las áreas residenciales (suburbs), ocu-pados por la clase media y alta, en su mayor parte blancos60.

En un importante trabajo del que tuvimos ocasión de dar noticia en su mo-mento61, el profesor HAAR ha señalado que «ningún asunto nacional es másproblemático para la sociedad norteamericana hoy que la división económica ysocial entre las razas. (...) en ninguna parte la partición es más notoria o inelu-dible que en el golfo entre la pobreza y el desespero de las central cities y la ri-queza y oportunidades de los suburbs», destacando, con notable crudeza, que«la forzada segregación condena a las minorías a localidades con inferioresequipamientos y servicios, creando un apartheid de facto»62.

El fenómeno es ya conocido, pues se ha ido consolidando gradualmentedesde la segunda guerra mundial63. Lo que los autores destacan es que la situa-

LAS EXPERIENCIAS COMPARADAS

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60 El primer problema al abordar una realidad foránea es el terminológico. En el texto se ha optado portraducir inner cities y central cities por zonas céntricas urbanas, mientras se utiliza áreas residenciales parasuburbs. Lo que debe tenerse en cuenta en cualquier caso respecto a estos últimos es que no son equipara-bles a nuestros suburbios, los cuales poseen una connotación negativa, en el sentido de que esta palabra de-signa a barrios urbanos periféricos, generalmente degradados y ocupados por capas de la población con unbajo poder adquisitivo. En cambio, los suburbs norteamericanos son municipios adyacentes a los más anti-guos centros urbanos, donde dominan los usos residenciales y donde las clases acomodadas, formadas en sumayor parte por blancos como veremos, viven en espaciosas casas unifamiliares con jardín.

61 Nos referimos a la obra del profesor de la Universidad de Harvard, especialista en Derecho urbanís-tico, Charles M. HAAR, Suburbs under Siege race, space and audacious judges, Princenton University Press,Princenton New Jersey, 1996. La importancia de este trabajo se acredita por el hecho de haber sido objeto dediversas recensiones en revistas especializadas norteamericanas que se han hecho eco de su publicación: eneste sentido, por ejemplo, pueden citarse los comentarios aparecidos en el número 29 de la revista UrbanLawyer, correspondiente al invierno de 1997, página 154, y en el número 6 del Boston University Public In-terest Law Journal, aparecido en el verano del mismo año, páginas 825 y ss. Su trascendencia se refleja tam-bién en el hecho de haber recibido el premio Gustavus Meyers de 1997, como libro más sobresaliente sobreDerechos Humanos. Por otro lado, en muestra clara de su amenidad y de su voluntad de hacer entendible lamateria también a los no juristas, las críticas en publicaciones no jurídicas también han sido elogiosas y elritmo de ventas acelerado ha inducido a la editorial a preparar una edición de bolsillo, decisión no demasidofrecuente cuando se trata de obras relativas a temas legales. Véase un comentario en español a esta obra enPONCE SOLÉ, J., «Segregación espacial...», op. cit.

62 HAAR, C.M., Suburbs..., op. cit., en la primera página del prefacio y en la página 6.63 Al respecto, por ejemplo, puede consultarse, en inglés y desde una perspectiva jurídica, FRUG, G.


ción ha empeorado en las últimas décadas, ante la pasividad de los poderes pú-blicos, y que a este agravamiento han contribuido, destacadamente, las regula-ciones urbanísticas municipales de los suburbs, a la vez que se sugiere, por al-gunas opiniones, que un control judicial más exigente de las mismas podríacontribuir a mitigarlo, como veremos enseguida.

La abundante literatura sobre esta cuestión ofrece algunos datos revelado-res del mencionado deterioro64. Desde la segunda guerra mundial las áreas resi-denciales han ganado 30 millones de habitantes, incrementándose su poblaciónun 79%, frente al 14% en el caso de los centros urbanos. En 1990, el 46% de lapoblación norteamericana, en su abrumadora mayoría blancos de clase mediay alta, vivían en áreas residenciales, mientras el 31%, con un elevado porcenta-je de minorías étnicas, lo hacía en los centros urbanos, habitando el restante23% en áreas no urbanas.

El proceso de suburbanización aludido ha provocado también un éxodo depuestos de trabajo y de equipamientos y servicios hacia las privilegiadas áreasresidenciales. En 1970 el 71% de las oficinas se encontraba en las zonas céntri-cas urbanas, mientras que tan sólo diez años más tarde más del 50% ya se si-tuaban en áreas residenciales adyacentes. Entre 1980 y 1986 el aumento depuestos de trabajo en las áreas residenciales fue espectacular en comparacióncon los creados en los centros urbanos. Por ejemplo, en Chicago, el centro ur-bano perdió 40.000 mientras que las áreas residenciales ganaron 212.000. Si-milares cifras se registraron a lo largo de los Estados Unidos.

Al hilo de los citados cambios espaciales, y en el contexto de un aumentogeneralizado de la pobreza y la miseria y de las desigualdades de renta en elconjunto de la nación65, el desempleo masculino negro entre los 16 y los 24


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L o -

cal Government Law, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1994, 2.ª ed., pp. 286 y ss. y, en español,desde un enfoque propio de la sociología, el trabajo de CASTELLS, M., Problemas de investigación en socio-logía urbana, Siglo XXI, Madrid, 1971, pp. 235 a 272, donde casi treinta años atrás ya se ponía de relieve elfenómeno al que

64 Aparte de la obra ya citada del profesor HAAR, de donde se obtienen gran parte de los datos que semanejan, sobre esta cuestión puede consultarse, desde un punto de vista jurídico, la obra de MANDELKER,D.R., Land Use Law, Lexis Law Publishing, Charlotesville, Virginia, 4.ª ed. 1997, pp. 303 y ss., uno de losmás prestigiosos manuales de Derecho urbanístico norteamericano, y, por su concisión, es también recomen-dable, WRIGHT, R.R., Land use in a nut shell, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 4.ª ed., 1994.

65 Como pone de relieve el propio CASTELLS en un reciente trabajo: La era de la información. Econo-mía, sociedad y cultura, vol. 3, Alianza editorial, Madrid, 1997, pp. 155 y ss., donde, entre otros datos, se se-ñala que el 1% de la población más rica aumentó su riqueza en un 28,3% en el período 1983-1992, mientrasque los activos del 40% inferior de las familias estadounidenses descendieron un 49,7% durante el mismoperiodo y el porcentaje de personas cuya renta está por debajo de la línea de la pobreza aumentó del 11,1%en 1973 al 14,5% en 1994, es decir, más de 38 millones de estadounidenses. En el mismo período de tiempo,por cierto, las tasas de beneficios después de impuestos de las empresas pasaron del 4,7% en 1973 al 7% en1995. En esta línea, el Informe sobre el Desarrollo Humano de 1998 de la O.N.U. señala que el 19,1% de lapoblación norteamericana se halla por debajo del límite de pobreza, el porcentaje más alto de los países in-dustrializados, a pesar de un porcentaje de desempleo del 0,5%, el más bajo en comparación con el resto


años en los centros urbanos aumentó del 20% a casi el 45%, entre 1969 y1985, más que doblando las cifras de sus compatriotas blancos. El desplaza-miento de puestos de trabajo —en su mayoría propios de la clase obrera urba-na, es decir, trabajos no cualificados en el sector industrial o de servicios— aáreas residenciales, donde no llega el transporte público66, dificulta la movili-dad de las minorías de los centros urbanos, aislándolas de la red de contactosque permitiría su incorporación laboral y perpetuando el desempleo, la pobre-za y los problemas sociales conectados a estas situaciones (delincuencia, con-sumo de drogas, embarazos de adolescentes que conducen al surgimiento defamilias desestructuradas). Así, cerca del 40% de niños negros en los centrosurbanos son considerados pobres.

Igual suerte han corrido hospitales, centros culturales y otros tipos de equi-pamientos y servicios. La cuestión es especialmente sangrante respecto a laeducación. Dado que la responsabilidad para la prestación del servicio corres-ponde a los municipios y éstos se nutren principalmente de los impuestos pa-gados por sus residentes, la diferencia de calidad entre escuelas es, obviamen-te, notable entre los centros urbanos y las áreas residenciales, dañándoseseriamente así un instrumento importante para romper el círculo vicioso y per-mitir el ascenso social de los desfavorecidos67.

En definitiva, los Estados Unidos de finales del siglo XX son un país par-tido en dos, donde la tierra prometida por el sueño americano sólo existepara unos, mientras el resto vive aislado espacialmente, haciendo frente a lasdificultades expuestas. Esta fractura social, aspecto que es importante subra-yar, se ha consolidado mediante el funcionamiento de los mecanismos demo-cráticos y utilizándose el Derecho urbanístico como instrumento para perpe-tuarla68.

II.2.1. Exclusionary zoning y segregación espacial:suburbs vs. inner cities

Aunque las causas del problema descrito son, sin duda, complejas, el pro-fesor HAAR, en la obra citada, señala cuál es a su juicio la cuestión de fondo: elracismo que sigue subsistiendo en los Estados Unidos, como una corriente so-


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66 Sobre la relación entre ausencia de transporte público y segregación espacial, véase SÁNCHEZ, T.W.,«The connection between public transit and employment», Journal of the American Planning Association,vol. 65, núm. 3, verano 1999, pp. 284 y ss.

67 Sobre todas estas cuestiones, puede consultarse FRUG, G.E., City making. Building communities wit-hout building walls, New Jersey, 1999.

68 Un análisis de las características generales del Derecho urbanístico norteamericano muy didáctico yperfectamente comprensible para el lector español puede hallarse en SÁNCHEZ DE MADARIAGA, I., La prácti-ca urbanística emergente en los Estados Unidos. Un análisis desde la perspectiva europea, Instituto PascualMadoz-Universidad Carlos III-BOE, Madrid, 1998.


cial subterránea e inagotable. El racismo ha impulsado históricamente diversastácticas para mantener separadas espacialmente a las minorías de los blancos.Es el caso de los acuerdos o pactos privados (covenants) que vinculaban a lospropietarios urbanos a no alquilar o vender a minorías raciales, práctica quefue declarada antijurídica por el Tribunal Supremo norteamericano en 1948(Shelley v. Kramer, 334 U.S. 1). Es el caso también de la prácticas conocidascomo redlining y las discriminaciones en el momento de conceder préstamoshipotecarios. La primera, hoy ilegal, consistía en que los prestamistas trazabanfronteras que afectaban a zonas determinadas —en las que se concentrabanminorías con bajo poder adquisitivo— donde se negaban a conceder hipotecas,aumentando así los costos para la adquisición de viviendas en esas áreas y ase-gurando un declive en el valor de las viviendas allí incluidas. Mediante la se-gunda práctica, la propia Administración, al conceder créditos a militares excombatientes, bajaba los intereses en las zonas que consideraba aceptables, esdecir, zonas residenciales de clase media blanca69.

Sin embargo, son las regulaciones urbanísticas municipales (zoning) lasque han demostrado ser más útiles en el logro de la segregación espacial. Lapotestad reguladora municipal para la división del suelo en zonas, a las que seasignan determinados usos urbanísticos —el equivalente a la calificación urba-nística realizada por nuestros planes de urbanismo— ha sido la llave que hapermitido cerrar las vallas jurídicas que han fracturado la sociedad norteameri-cana. No es infrecuente que los municipios de tipo residencial, habitados ma-yoritariamente por la clase media blanca, aprueben democráticamente, a travésde los representantes ciudadanos integrados en los órganos de gobierno local,regulaciones urbanísticas destinadas a impedir el paso al término municipal depersonas no bienvenidas, las cuales acostumbran a formar parte de minorías ét-nicas de bajo poder adquisitivo. La exigencia de una parcela mínima edificablede proporciones enormes, la limitación de número de habitaciones por vivien-da a construir, la previsión de un solo tipo de construcción, la casa unifamiliaraislada, rechazando la posibilidad de construir viviendas plurifamiliares, la au-sencia de reserva de suelo en el término municipal para viviendas asequibles alas rentas bajas, y otras técnicas similares, buscan encarecer el precio de la vi-vienda y, así, evitar la entrada de los otros, los negros, los hispanos, en defini-tiva, los pobres70.

Si sumamos al panorama descrito la ausencia de una coordinación urbanís-tica de carácter supramunicipal, amparada en el tradicional respeto norteameri-cano por el poder local, puede concluirse fácilmente que cada suburb, cada


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69 Al respecto, MONKKONEN, Eric H., America becomes Urban. The development of U.S. Cities&Towns1780-1980, University of California Press, 1988, pp. 202 y ss.

70 Para un análisis de las técnicas urbanísticas empleadas para la segregación espacial, véase PENDALL,R., «Local land Use Regulation and the chain of exclusion», Journal of the American Planning Association,vol. 66, núm. 2, verano 2000, pp. 125 y ss.


área residencial rica, sin preocupaciones por el impacto que sus políticas urba-nísticas puedan crear en intereses públicos de ámbito superior al local, se dedi-ca a protegerse a sí misma de las hordas de «indeseables», que podrían pertur-bar su homogéneo ambiente social.

La práctica conocida como exclusionary zoning, es decir, el uso de la capa-cidad reguladora urbanística municipal, con fines excluyentes de minorías ra-ciales pobres a través de las tretas expuestas, constituye hoy en día un proble-ma nacional en Estados Unidos, como lo demuestra el informe dirigido en1991 al presidente Bush por una comisión de expertos, en el que se enumerany critican estas actuaciones públicas que impiden a millones de personas gozarde una vivienda digna71.

En resumen, las regulaciones urbanísticas discriminatorias se han conso-lidado como instrumentos de blindaje de los suburbs. Los ayuntamientos delos suburbs, sostenidos por la mayoría de votantes blancos, las han utilizadosin rubor. La mencionada ausencia de controles y correcciones a nivel estatalo federal las han alimentado. Finalmente, los tribunales les han dado el es-paldarazo definitivo, al considerar que el desarrollo de exclusionary zoningno implica una vulneración del principio constitucional de igualdad. Debetenerse en cuenta, desde una perspectiva más general, que el control judicialde la discrecionalidad urbanística ha sido tradicionalmente poco incisivo,otorgándose un amplio margen de apreciación (judicial deference) en la or-denación urbana a los representantes democráticamente elegidos por los ciu-dadanos. Sólo cuando sus decisiones son clearly arbitrary and unreasonablelos tribunales, excepcionalmente por tanto, han invalidado ordenaciones ur-banísticas72.

II.2.2. Inclusionary zoning y lucha por la igualdad y por el derechoa una «oportunidad realista» de vivienda asequible

Todo lo expuesto ha contribuido a la complicada situación social descrita.El panorama descrito ha sido sacudido, sin embargo, por una serie de decisio-


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71 El informe se titula «Not In My Back Yard». Removing Barriers to Affordable Housing, Washington,1991. Dedica parte de su segundo capítulo a las prácticas aquí aludidas.

72 Por todos, PLATT, R., Land Use Control. Geography, Law, and Public Policy, Prentice Hall, NewJersey, 1991, pp. 200 y 201. Debe notarse, sin embargo, que una serie de decisiones del Tribunal Supremoen los años ochenta parecen estar haciendo evolucionar el control judicial en el ámbito urbanístico, convir-tiéndolo en más estricto. Así, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha empezado a exigir que la orde-nación decidida (medio) suponga un «substancial avance» en la obtención del objetivo de interés generalperseguido con la misma (fin), lo que recuerda al control mediante el principio de proporcionalidad propiodel Derecho público en el ámbito europeo. Sobre esta cuestión, en la que no podemos detenernos en estemomento, puede verse, por ejemplo, KAYDEN, J., «Judges as planners: limited or general partners», enHAAR, C. y KAYDEN, J., Zoning and the American dream, American Planning Association, 1989, pp. 223 y


nes judiciales del Tribunal Supremo del Estado de New Jersey73. Pese a tratar-se de decisiones de un tribunal estatal, su impacto ha trascendido fronteras yhan sido criticadas o ensalzadas apasionadamente de costa a costa. Sencilla-mente, esta serie de históricas sentencias, la doctrina judicial conocida comoMont Laurel, ha dicho basta a la práctica de exclusionary zoning. Y, con elcontexto social aludido, tal cosa debía de resultar, forzosamente, espectaculary polémica, como, efectivamente, lo ha sido.

La sentencia Mont Laurel I, a la que nos referiremos en seguida, es un au-téntico leading case, que ha generalizado las prácticas denominadas inclusio-nary zoning, es decir, ordenaciones urbanísticas dirigidas a incluir en un áreaurbana residentes de un grupo económico débil, mediante el logro de la provi-sión, por parte de la iniciativa privada, de viviendas asequibles.

II.2.2.1. La reacción judicial contra la segregación espacial generadapor la ordenación urbanística. Las sentencias Mont-Laurely las medidas de inclusión social

Es muy poco probable que la señora Ethel Lawrence, de raza negra y 41años de edad, ama de casa y enfermera a tiempo parcial haya oído hablar algu-na vez de Rudolph von Ihering. A pesar de ello, en la lucha por su derecho a noser discriminada inició una batalla legal que se ha prolongado durante veinteaños, que ha envuelto a cientos de litigantes y municipios del Estado de NewJersey, que ha sido seguida con atención a lo largo y ancho de los Estados Uni-dos y que ha supuesto, en definitiva, como indica el profesor HAAR, «una bata-lla para definir el carácter de una sociedad». Se ha señalado, en este sentido,que la lucha de la señora Lawrence en el ámbito urbanístico podría suponer loque hace más de cuarenta años supuso la valiente actitud de la señora RosaParks en el autobús de Montgomery, Alabama, respecto a las leyes de segrega-ción: un revulsivo que puede contribuir a poner fin a la discriminación racial,en este caso espacial.

Todo se inició con el deseo de la señora Lawrence de encontrar una vivien-da asequible en su ciudad de origen, Mont Laurel, en el Estado de New Jersey,localidad cercana a la ciudad de Philadelphia y donde, desde hacía siete gene-raciones, había vivido su familia. Se trataba de una apacible ciudad de 11.000habitantes y con un 69% del suelo sin construir o usado para fines agrícolas.Ante la imposibilidad de lograrlo, debido a la regulación urbanística entoncesen vigor que, por ejemplo, establecía una parcela mínima edificable de gran ta-


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73 Tribunal que ya era notorio por otras razones antes de su participación en la lucha contra el exclusio-nary zoning. Nos referimos al hecho de haber contado como presidente con el juez Arthur T. Vanderbilt, «elmás eficaz administrador judicial de la historia de los Estados Unidos» y uno de los diez mejores jueces dela Historia norteamericana, según SCHWARTZ, B., Los diez mejores..., op. cit., p. 79.


maño para casas unifamiliares aisladas y prohibía otro tipo de construccionescomo casas pareadas o bloques de apartamentos, la señora Lawrence, siguien-do el consejo del pastor de su parroquia, acudió en demanda de auxilio a diver-sas organizaciones sin ánimo de lucro involucradas en la defensa de los dere-chos de los negros. La demanda judicial presentada en abril de 1974 dio lugara una decisión judicial del Tribunal Supremo del Estado, dictada en marzo de1975, que se conoce como Mont Laurel I.

La cuestión que abordó Mont Laurel I fue si un municipio podía estableceruna regulación urbanística haciendo imposible, física y económicamente, laprovisión de casas de coste asequible para rentas bajas. La respuesta, revolu-cionaria, fue que no, rompiéndose así con el precedente judicial establecidopor el propio Tribunal Supremo. La sentencia estableció que la ordenación ur-banística municipal estaba obligada a prever la posibilidad de construcción deviviendas para rentas bajas y moderadas «al menos hasta el punto de la cuotaproporcional (fair share) municipal sobre las necesidades regionales presentesy futuras», lo que implicaba permitir la construcción de viviendas plurifamilia-res (sin restricción de dormitorios), pequeños apartamentos en pequeños sola-res o viviendas baratas de diversos tipos, sin requerimientos mínimos injustifi-cados referidos al tamaño de parcelas edificables o de edificios. De igualmodo, señaló el Tribunal Supremo, era preciso guardar una relación razonableentre el suelo destinado a usos industriales y comerciales y el destinado a usoresidencial, de tal modo que Mont Laurel fuera capaz de absorber la mano deobra precisa para hacer funcionar industrias y comercios.

El argumento jurídico novedoso que sustentó esta importante decisión tuvodos columnas vertebrales:

1) El Tribunal aplicó la equal protection clause contenida en la Constitu-ción del Estado de New Jersey —que puede ser considerado el equivalente anuestro principio constitucional de igualdad del art. 14—, la cual consideróviolada por la regulación urbanística municipal. Separándose en este punto dela jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, tradicional-mente tolerante con las regulaciones urbanísticas al confrontarlas con el prin-cipio de igualdad contenido en la Constitución federal, como ya nos consta, elTribunal Supremo de New Jersey aplicó un test de control estricto para anali-zar si la ordenación discutida era discriminatoria. La regulación urbanística deMont Laurel no superó este análisis. La aplicación del test estricto se apoyó,por un lado, en que la desigualdad provocada por la normativa afectaba a per-sonas de bajo nivel económico —curiosamente en la sentencia no se utilizó elargumento racial subyacente en todo el litigio y en la problemática a que esta-mos haciendo alusión—, lo que suponía una clasificación sospechosa, distan-ciándose de la jurisprudencia federal que no consideraba que una desigualdadbasada en motivos económicos debiera ser objeto de un análisis especialmente


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estricto. En segundo lugar, se consideró que estaba en juego un interés funda-mental, el acceso a la vivienda, contraviniendo nuevamente en este punto la ju-risprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

La habilidad de utilizar el principio de igualdad contenido en la Constitu-ción de New Jersey, no el equivalente existente en la Constitución federal, evi-tó la posibilidad de que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos revisara, ycon toda seguridad anulara, Mont Laurel I, pese a que el recurso fue intentado.La aplicación del test estricto para controlar si existía discriminación provocóque tuviera que ser el municipio quien probara la existencia de un interés pú-blico importante que justificara la desigualdad, lo que no logró pese a alegarque la razón de la regulación era evitar el incremento de gastos y de impuestosque la llegada de nuevos residentes y la necesidad de nuevas infraestructurasocasionaría y proteger la calidad de vida y el ambiente estético de la ciudad. ElTribunal rechazó todos los argumentos esgrimidos.

2) Además de concluir que la ordenación urbanística era discriminatoria,el Tribunal Supremo de New Jersey consideró que ésta estaba obligada, al per-seguir el interés general del municipio, a tomar en cuenta las necesidades regio-nales. Este punto rompía, así, con el tradicional egoísmo municipal que, al de-sarrollar sus políticas públicas en el ámbito urbanístico, prescinde del impactosupralocal de las mismas, como ya pusimos de relieve unas líneas más atrás.

La sentencia se limitó a anular determinadas partes de la normativa urba-nística de Mont Laurel, pero, pese a la opinión de uno de los Magistrados, ex-presada en su voto particular, no impuso ninguna obligación concreta al Ayun-tamiento, al que otorgó deferencia para articular las técnicas concretas quehicieran posible las necesidades regionales de vivienda.

Mont Laurel I fue objeto de polémica en los Estados Unidos. En los añossucesivos a 1975, pese a la claridad de la sentencia, el Ayuntamiento de MontLaurel no hizo nada para facilitar la construcción de viviendas de bajo coste ensu término municipal. El resto de municipios del Estado no se dieron por ente-rados de la doctrina contenida en la sentencia y siguieron con sus prácticas deexclusionary zoning. Es más, el propio Tribunal Supremo de New Jersey pare-ció vacilar en diversas sentencias posteriores, aparentando dar marcha atrás yno profundizando en el auténtico problema planteado por Mont Laurel I: el es-tablecimiento de las necesidades regionales de vivienda barata y la asignaciónde la cuota proporcional de las mismas a satisfacer por cada municipio del Es-tado.

Es en este escenario en el que irrumpe en 1983 la segunda decisión del Tri-bunal Supremo de New Jersey sobre la cuestión que nos ocupa, Mont LaurelII. Esta larguísima decisión judicial, más de 250 páginas, fue fruto de la acu-mulación de diversos juicios pendientes que versaban sobre regulaciones urba-


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nísticas locales consideradas discriminatorias por los litigantes. Para hacerseuna idea del volumen del asunto, en el caso aparecían involucrados treinta ytres Ayuntamientos, cuatro promotores y cuatro organizaciones sin ánimo delucro defensoras de los derechos de las minorías.

Mont Laurel II confirmó rotundamente a Mont Laurel I, ocho años más tar-de, y a lo largo de sus páginas se refleja el malestar del Tribunal Supremo deNew Jersey por el abierto incumplimiento del contenido de la originaria sen-tencia. Partiendo de ésta, Mont Laurel II señaló que los municipios no sólo nodebían aprobar regulaciones urbanísticas discriminatorias, que impidieran asu-mir su cuota proporcional de vivienda barata necesaria en la región, sino quedebían mostrar una actitud diligente que la hiciera realidad, es decir, un com-portamiento no meramente abstencionista sino activo a fin de hacer realidad elderecho a una vivienda digna, ofreciendo una «oportunidad realista» (realisticoportunity) para la construcción de viviendas asequibles a las rentas más bajas.

Este punto nos parece de singular interés, dado que, como ha sido notadorecientemente, parece claro que esta decisión judicial partió, implícitamente,de la existencia de un derecho a la vivienda en la Constitución del Estado deNew Jersey, pese a que el texto constitucional nada dice explícitamente. En laformulación judicial, ese derecho no sería absoluto, en el sentido de garantizaruna vivienda asequible a cada persona necesitada, sino «condicional», en elsentido de garantizar que la decisión discrecional local de ordenación urbanís-tica pondere seriamente, en cada caso, ese derecho a la vivienda junto conotros requerimientos de interés general que puedan impedir su completo des-pliegue. Es decir, se requiere del gobierno local que haga «tanto como se nece-site, salvo que haya una buena razón que explique que no se puede hacermás»74.

Asimismo, esta sentencia manejó implícitamente también la teoría de la af-firmative action, imponiendo, en definitiva, «una affirmative regulatory actionpor parte de los gobiernos locales para corregir un fallo de mercado en la pro-ducción de viviendas» asequibles75.

A fin de precisar las obligaciones municipales, el Tribunal utilizó un planestatal de desarrollo ya existente, inicialmente pensado para inversiones públi-cas, que preveía áreas de crecimiento urbanístico y zonas a proteger medioam-bientalmente.

Sin embargo, la parte más espectacular de esta segunda decisión la consti-tuye las previsiones destinadas a hacer que se cumpliera su contenido. Mont


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74 PAYNE, J.M., «Reconstructing the constitutional theory of Mont Laurel II», Washington UniversityJournal of Law and Policy, vol. 3, 2000, pp. 555 y ss.

75 PAYNE, J.M., «Reconstructing...», op. cit., p. 560.


Laurel II dividió el Estado de New Jersey en tres áreas, asignando a cada unaun juez encargado de aplicar la doctrina en los conflictos judiciales que fueransurgiendo sobre esta cuestión. Se permitió, además que estos jueces pudierannombrar ayudantes judiciales (Special Masters) para facilitar la ejecución delas sentencias dictadas. En la cruzada contra la práctica de exclusionary zoningse buscó la colaboración del sector privado: si un promotor urbanístico recu-rría una regulación urbanística discriminatoria y triunfaba, se le habilitaba ju-dicialmente para construir viviendas a precio de mercado por encima de la pre-visto en la normativa municipal, siempre que garantizara construir, además, unnúmero «sustancial» de viviendas baratas y lo hiciera en emplazamientos ade-cuados desde un punto de vista medioambiental. Además, los jueces de las tresáreas fueron dotados de amplios poderes para hacer respetar las decisiones ju-diciales. Por ejemplo, para obligar a cumplir la orden de revisar las regulacio-nes urbanísticas discriminatorias éstos podían paralizar otros proyectos urba-nísticos en marcha, incluso desconectados del específico asunto judicial. Encompensación a este duro régimen, una vez cumplida la obligación derivadade la sentencia dictada, el municipio gozaría de inmunidad judicial bajo la doc-trina Mont Laurel durante un período de seis años.

Mont Laurel II supuso, pues, un extraordinario esfuerzo judicial para haceroperativa la decisión de 1975. Estaba en juego la legitimidad del Tribunal Su-premo del Estado de New Jersey, puesta en entredicho por la actitud generali-zada de incumplimiento por parte de los entes locales. En este contexto, la sen-tencia está cargada de indignación contenida contra el reto lanzado por laAdministración local contra el poder judicial.

La sentencia tuvo un gran impacto mediático a nivel nacional y el entendi-miento de su sentido y trascendencia quizás estuvo obscurecido por la longitudde su texto y el lenguaje plagado de tecnicismos urbanísticos. Señala el profe-sor HAAR al respecto que si en algo falló la decisión judicial fue en hacersecomprensible para el ciudadano medio, de tal forma que éste pudiera entenderqué era lo que realmente estaba en juego —nada más y nada menos que el de-recho a la igualdad y al acceso a una vivienda digna por parte de las minoríaspobres de los Estados Unidos—, más allá del caso concreto y de la abstrusaterminología jurídica empleada.

La batalla para la puesta en práctica de la doctrina Mont Laurel se prolongóaños, durante los que los jueces nombrados por el Tribunal Supremo determi-naron, a golpe de sentencia, cuál era la cuota proporcional que correspondía acada municipio en la provisión de vivienda barata. La lucha judicial nos descu-bre todas las grandezas y miserias del Common Law. Con una tenacidad inu-sual, caso a caso, los jueces solucionaron los conflictos planteados y dedicaronhercúleos esfuerzos a controlar la ejecución de sus sentencias, haciendo reali-dad, sobre el terreno, la existencia de una «oportunidad realista» para el cum-


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plimiento de la cuota municipal de vivienda asequible para las minorías étni-cas económicamente desfavorecidas. La resolución de casos aislados por jue-ces distintos, por otro lado, hizo surgir las inevitables contradicciones jurispru-denciales, que, sin embargo, según nota la doctrina, fueron resueltassatisfactoriamente en líneas generales.

En la ingente labor de hacer cumplir en la realidad el derecho previamentedeclarado en la sentencia, los ayudantes judiciales tuvieron un papel de primerorden. Si los jueces fueron los generales que dirigieron la batalla, los SpecialMasters fueron la infantería que luchó a ras de suelo.

La figura de los Special Master está prevista en la regla 53 del Código Fe-deral Procesal Civil como un mecanismo, en principio, excepcional. Su parcaregulación no ha sido óbice para su extendido uso por parte de los jueces nor-teamericanos. Los ayudantes judiciales son nombrados por los jueces entrepersonas no integrantes de la Administración de justicia, aunque suelen serjueces ya retirados o profesores de Derecho. Sus funciones varían en cadacaso: pueden recoger y evaluar hechos durante el transcurso del proceso judi-cial —lo que se revela especialmente útil en supuestos de extrema complejidadtécnica—, pueden ayudar al tribunal a diseñar medidas contenidas en la sen-tencia o, por ejemplo, pueden ser usados como controladores del grado decumplimiento de una sentencia. Su papel es decidido en cada caso por el juez yatribuido a través de la Order of reference, que contiene sus funciones y suspoderes. Es también el órgano judicial quien fija su remuneración económica,que será repartida, en la proporción que decida, entre los litigantes. La doctrinanorteamericana se ha ocupado de las posibilidades y de los problemas plantea-dos por esta figura —entre los que figuran la cuestión de su imparcialidad o lade los costes económicos y temporales que puede acarrear—, utilizada, porejemplo, en los supuestos denominados de institutional reform litigation, esdecir, de procesos judiciales referidos al defectuoso funcionamiento interno deinstituciones públicas como escuelas, sanatorios mentales o prisiones76.

En los litigios conectados a Mont Laurel II, los Special Masters actuaron apartes iguales como oficiales judiciales, mediadores y controladores del gradode cumplimiento del contenido de las decisiones judiciales. La ejecución deéstas exigió el despliegue de un ejército de ayudantes judiciales que actuaronsobre el terreno, ayudando a los municipios a cumplir las sentencias, poten-ciando el consenso entre éstos y los recurrentes victoriosos en el momento dehallar soluciones urbanísticas prácticas que hicieran realidad el derecho a vi-viendas asequibles e informando al juez sobre el grado de cumplimiento de lasentencia. Si bien éste tomaba la última decisión en relación con la ejecución


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76 Al respecto, por ejemplo, FARREL, M. «The function and legitimacy of special Masters: administrati-ve agencies for the Courts», Widener Law Symposium Journal, otoño de 1997, pp. 235 y ss.


de las mismas, en la práctica raramente se contrariaron las recomendaciones delos Special Masters, los cuales aportaron la pericia profesional de que carecíafrecuentemente el órgano judicial.

La batalla judicial por la igualdad en el acceso a la vivienda duró tres años.Cientos de regulaciones urbanísticas fueron revisadas y se calcula que de estemodo se permitió la construcción o rehabilitación de 54.000 viviendas baratasen el Estado de New Jersey. El activismo judicial mostrado por el Tribunal Su-premo de New Jersey, sin embargo, ha sido objeto de discusión en la doctrinanorteamericana77.

II.2.2.2. La reacción legislativa y administrativa tras la batalla judicial

La agresividad judicial provocó una escalada de tensión en las relacionescon los municipios. En esta atmósfera enrarecida y de abierta controversia, elpoder legislativo del Estado de New Jersey decidió en 1985 poner fin a suinactividad y terminar con el intervencionismo judicial. A tal efecto promulgóla Fair Housing Act. Esta ley, aprobada tras agrias discusiones parlamentarias,codificó, en gran parte, la doctrina jurisprudencial Mont Laurel. Con la inten-ción de desactivar al poder judicial, previó la creación de un organismo admi-nistrativo (Council on Affordable Housing) encargado de dirigir la puesta enpráctica de la obligación municipal de proporcionar vivienda barata.

La ley fue impugnada ante el Tribunal Supremo de New Jersey, quien ladeclaró constitucional en 1986, mediante una sentencia conocida como MontLaurel III. El Tribunal Supremo se congratuló de que, al fin, los otros poderesdel Estado se sumaran en la lucha por hacer realidad el principio de igualdaden el ámbito urbanístico, permitiendo al poder judicial retirarse del escenario.En cualquier caso, advirtió el Tribunal, la evolución de los acontecimientos se-ría seguida con suma atención, reservándose la posibilidad de volver al campode batalla si la inactividad administrativa prevalecía en el futuro. Mont LaurelIII, pues, puso fin, por el momento, al impresionante despliegue judicial en posdel derecho a la igualdad en el acceso a la vivienda.


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77 A favor del mismo se muestra claramente HAAR, C.M., Suburbs..., op. cit., Capítulos VIII a XII, cre-yendo extensible este modelo de intervención judicial a otros ámbitos, en los que una antijurídica prácticasocial impida a un grupo participar en el proceso político o cuando otro poder constitucional demuestre unaindolencia sistemática en la puesta en práctica de mandatos constitucionales. Véase sin embargo una opinióndistinta en ROSE, «The Mount Laurel II decision: is it based on wishful thinking?», Real State L.J., 115,1983.


II.2.2.2.1. Obligaciones jurídicas de previsión de vivienda asequiblepara los entes locales establecidas por la legislaciónde diversos Estados norteamericanos

En la actualidad, y tras la doctrina Mont Laurel, diversos Estados nortea-mericanos han decidido, como hizo New Jersey, abordar la cuestión del exclu-sionary zoning, imponiendo por vía legislativa deberes jurídicos a los munici-pios de provisión de viviendas asequibles, es decir, de realización deprogramas de inclusionary zoning.

Así, por ejemplo, son destacables las legislaciones de California y Oregón.

En California, los promotores privados que provean un porcentaje deter-minado de viviendas para familias de ingresos bajos o muy bajos tienen dere-cho a un bono de densidad, es decir, a la posibilidad de construir por encima dela densidad en principio prefijada por la regulación urbanística, o a otros in-centivos para la reducción de sus costes. Asimismo, la legislación referida alplaneamiento requiere una consideración de la cuestión de la vivienda en loscomprehensive plans. Estos planes urbanísticos deben evaluar las necesidadesde vivienda y realizar una proyección de las viviendas precisas para colmarlas,debiendo los gobiernos locales «reservar suelo suficiente para usos residencia-les con estándares adecuados...para satisfacer las necesidades de vivienda tal ycomo se hallen identificadas en el plan general»78.

De igual modo, en Oregón se ha aprobado legislación que requiere que losentes locales adopten planes y regulaciones urbanísticas que cumplan con losobjetivos de vivienda estatales. Esta legislación señala que cuando una necesi-dad de vivienda para determinados niveles de renta ha sido comprobada, elente local ha de permitir esa vivienda en una o más áreas o prever suficientesuelo construible para satisfacer la necesidad79.

II.2.2.2.2. Obligaciones jurídicas de previsión de vivienda asequiblepara los entes locales establecidas por las propias normaslocales

En otras ocasiones, son las propias regulaciones locales las que prevén téc-nicas de inclusionary zoning. Así, por ejemplo, diversos municipios han elabo-rado ordenanzas exigiendo a los promotores privados, en caso de promocionespor encima de un tamaño determinado, que incluyan un porcentaje mínimo de


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78 Véase MANDELKER, D.R., Land..., op. cit., p. 327.79 Véase MANDELKER, D.R., Land..., op. cit., p. 328.


unidades para venta o alquiler de familias de ingresos bajos. En algunos casos,las ordenanzas conectan estas exigencias a la existencia de ayudas federales oestatales para ese tipo de construcción. En otros casos, las propias ordenanzasdiseñan incentivos para absorber las pérdidas que pueda sufrir el promotor pri-vado en relación con las unidades para rentas bajas que construya. La previ-sión de bonos de densidad es una de las posibilidades, así como la relajaciónnormativa de diversos requisitos conectados a la urbanización.

Este tipo de ordenanzas presenta una serie de problemas jurídicos, puestosde relieve por la doctrina y alguna decisión judicial. Las dos principales son laexistencia de una expropiación sufrida por el promotor privado sin justa com-pensación (es decir, un taking) y la ausencia de cobertura legal de estas orde-nanzas (es decir, un caso de ultra vires), en caso de que no exista una legisla-ción estatal que prevea específicamente estas técnicas80. La doctrina, sinembargo, entiende que ambas objeciones son salvables. La cuestión de la faltade cobertura legal, partiendo de un entendimiento más amplio del poder localen el ámbito urbanístico. El problema del taking mediante la previsión en laspropias normas locales —aceptando que las mismas persiguen un fin de inte-rés general como es el de evitar la segregación espacial— de compensacionesa las hipotéticas pérdidas del promotor privado (por ejemplo, los bonos de den-sidad)81.

II.2.3. El urbanismo sostenible como remedio contra la segregaciónespacial: el new urbanism

En definitiva, la segregación espacial por motivo de clase o raza, causadadirecta o indirectamente por las regulaciones urbanísticas locales es un proble-ma de primer orden en los Estados Unidos, en el marco de unas pautas de utili-zación del territorio muy determinadas, basadas en un gran consumo de suelo,una expansión urbana acelerada (urban sprawl), una densidad muy baja y unmonofuncionalismo acentuado, que potencia la fragmentación del territorio yde los grupos sociales, obligados a realizar un intensísimo uso del automóvilprivado, ante la decantación de las políticas públicas por el gasto en autopistasy carreteras en lugar de en transporte público.

En este contexto, la lucha por el exclusionary zoning en aquel país se co-necta crecientemente con la necesidad de replantearse los modelos económi-


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80 Ambos argumentos fueron aceptados en 1973 por la decisión judicial del Estado de Virgina Board ofSupervisors v. De Groff Enterprises Inc.

81 Véase WRIGHT, R., Land..., op. cit., pp. 252 y 253 y MANDELKER, D.R., Land..., op. cit., p. 325. So-bre la compatibilidad, en general, de las prácticas de inclusionary zoning con las previsiones constituciona-les, véase, por ejemplo, PADILLA, L.M., «Reflections on Inclusionary Housing and a renewed look at its via-bility», Hofstra Law Review, núm. 23, 1995, pp. 539 y ss., especialmente, pp. 588 y ss.


cos y culturales y de las políticas públicas que promocionan el fenómeno delurban sprawl, es decir, del crecimiento descontrolado en forma de mancha deaceite, reclamando una estructura urbanística más semejante a la existente hoyen día en Europa: densidad mayor, mezcla de usos y de tipologías de casas —para favorecer la diversidad social, la creación de tejido social y evitar la se-gregación espacial—, con rechazo del aún no eliminado monofuncionalismo82,y potenciación de las zonas peatonales, en detrimento del uso del coche83. Es loque que se conoce con el nombre de new urbanist development, traditionalneighborhood development o new urbanism, al que se ha referido recientemen-te el profesor de Derecho de la Universidad de Harvard Gerald FRUG, conceptoligado a la idea de un desarrollo sostenible (sustainable development), que per-mita comunidades sostenibles (sustainable communities)84.

En esta línea, se destaca el papel que el Derecho urbanístico, y especial-mente las regulaciones locales, puede representar para el logro de la sostenibi-lidad urbana. Sostenibilidad que no se ciñe sólo a una perspectiva ambiental,sino que se extiende también a la sostenibilidad social (social sustainability),entendida como una sostenibilidad «más allá de preocupaciones por la super-vivencia ecológica» que se refiere «a una infraestructura cultural, económica yespiritual», la cual permite atractivos espacios vivibles, acceso a empleo, reali-zación de compras y esparcimiento y los recursos estéticos, culturales, históri-cos, educativos y emocionales necesarios para mantener la vida urbana85.


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82 Es decir, la división del territorio en zonas y la atribución a las mismas de un único uso (industrial oresidencial, y en este último caso, además, una única tipología, casas unifamiliares, por ejemplo). Sobre estacuestión, con comentarios críticos a la tradicional concepción y propuestas de una mayor flexibilización dela mano de la mezcla de usos y tipología de viviendas, es clásico el trabajo de BABCOCK, R., The zoninggame: municipal practices and policies, 1966, University of Winsconsin Press, Madison, capítulo VIII, titu-lado «Los principios del zoning», pp. 126 y ss. Recientemente, puede consultarse, por ejemplo, el número deseptiembre de 1996 de The Atlantic Monthly, donde en las pp. 43 y ss. puede hallarse un revelador artículode James Howard KUNSTLER, titulado «Home from Nowhere».

83 STEUTEVILLE, R., «The new urbanism: an alternative to modern automobile-oriented planning anddevelopment», New Urban News, Ithaca (NY) (www.newurbannews.com, 21 de mayo), citado en BARNIER,V. y TUCOULET, C., Ville et environnement. De l’écologie urbaine à la ville durable, La DocumentationFrançaise, pp. 75 y ss.

84 La referencia de FRUG lo es a su obra ya citada City making.., pp. 149 y ss., donde se recogen las ca-racterísticas generales del new urbanism. En relación a la noción de comunidades sostenibles, véase BEA-TLEY, T., «Planning and sustainability: the elements for a new (improved?) paradigm», Journal of PlanningLiterature, vol. 9, núm. 4, 1995, pp. 383 y ss.

85 KUSHNER, J.A., «Social sustainability: Planning for Growth in Distressed places - The German expe-rience in Berlin, Wittenberg, and the Ruhr», Washington University Journal of Law and Policy, vol. 3, 2000,pp. 849 y ss.


II.3. SEGREGACIÓN ESPACIAL, MEZCLA DE USOS URBANÍSTICOSY DE TIPOLOGÍAS DIVERSAS DE VIVIENDAS Y DERECHOA LA CIUDAD EN FRANCIA: LA REACCIÓN LEGISLATIVA

También la cuestión de la segregación espacial y del papel del Derecho ur-banístico en relación con la misma es un tema de máxima actualidad en el De-recho público francés86. Para diversos autores, la cuestión urbana substituye ala cuestión obrera y constituye, de hecho, la nueva cuestión social87, constitu-yendo una de las cuestiones cruciales de nuestras sociedades88.

En Francia, la preocupación por esta cuestión es relativamente reciente. Esa partir de los años setenta cuando se empiezan a detectar los problemas deri-vados de la segregación espacial y cuando también se adoptan las primerasmedidas para remediarlos, si bien algo difusas y, en ocasiones incluso contra-producentes, a través de normas que no tienen rango de ley y en un ámbito pu-ramente local.

El verdadero punto de inflexión lo marca la Ley n.º 91-662 de 13 de julio,d’orientation pour la ville (en adelante, LOV), cuyos postulados han sido de-sarrollados en profundidad por la reciente Ley sur la solidarité et le renouve-llement urbains de finales de 2000, objeto de impugnación ante el ConseilConstitutionnel, el cual ha salvado la constitucionalidad de la mayoría de suspreceptos y, desde luego, de los esenciales que fundamentan la nueva regula-ción. La LOV marca un auténtico cambio cualitativo en el Derecho urbanísticofrancés, suponiendo el paso de un urbanismo de separación a un urbanismo deintegración, de mezcla, de diversidad. Este moderno urbanismo trata de preve-nir lo que el primero fue incapaz de evitar, incorporando entre sus finalidadesobjetivos sociales cuya realización debe permitir evitar la segregación social através del hábitat89, concepto esencial, y asegurar mejores condiciones de vida


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86 Para un análisis de sus características generales, en las que ahora no podemos detenernos, véase, porejemplo, TEJEDOR BIELSA, J.C., Un modelo urbanístico alternativo: el Derecho francés, CEDECS, Barcelo-na, 1998, obra en la que, sin embargo, pese a su año de edición, no se hace ninguna referencia a la candentecuestión de la segregación social y de las medidas jurídicas a que ésta ha dado lugar en Francia.

87 Como señalan DONZELOT, J. y ROMÁN, J., «Le déplacement de la question sociale», en Face à l’ex-clusion, le modèle français, Esprit, série société, 1991, p. 6: «Une nouvelle ligne de clivage a surgi au seinde la société. Elle ne sépare plus tant ses membres là où ils produisent, dans l’enterprise, avec l’oppositionclassique entre “employeurs et salariés”, que là où ils vivent, dans la ville, avec la discrimination entre lesespaces réservés aux ingénieurs techniciens et cadres et ceux abandonnés aux populations sans qualifica-tion».

88 MERLIN, P., L’urbanisme, P.U.F., dentro de la colección Que sais je?, 1991, p. 124.89 Para la comprensión de este concepto en el Derecho francés, nos remitimos al excelente trabajo de

DESCHAMPS, E., Droit Public et ségrégation urbaine (1943-1997), LGDJ, Paris, 1998, p. 23, quien señalaque es importante diferenciar entre el derecho al hábitat y el derecho a la vivienda. Ambos no se confunden.El primero engloba al segundo, ya que el hábitat supone situar a la vivienda dentro de su ambiente social yurbano, siendo una noción que hoy en día ha adquirido un significado globalizador. Así, la política del hábi-tat no es más que la síntesis de las preocupaciones en materia de urbanismo, de vivienda y de acción social.


para los diferentes grupos sociales y las distintas actividades que coexisten enlas ciudades90.

En este sentido, AUBY ha distinguido tres fases históricas del urbanismo.En primer lugar, el urbanismo del talento urbano, preocupado sobre todo porlas infraestructuras, por la arquitectura, por la tecnología de la ciudad. En se-gundo lugar, el urbanismo ecológico, que aúna a las preocupaciones preceden-tes las relativas al patrimonio, a los espacios, a la estética urbana. Finalmente,el urbanismo de desarrollo social, aquél volcado en la prevención o cura de losmales sociales de la civilización urbana91.

Estamos, pues, ante un auténtico cambio de paradigma en el Derecho urba-nístico francés. Cambio en el que la influencia de la experiencia norteamerica-na, más arriba descrita, ha tenido un papel relevante. Como nota explícitamen-te DESCHAMPS, en su magnífico trabajo sobre el Derecho público y lasegregación urbana, los Estados Unidos y sus instrumentos de inclusionary zo-ning han servido de modelo para la elaboración de determinados dispositivosde la LOV de 199192.

II.3.1. Segregación social y problemática social en Francia:el caso de los banlieus

Los problemas de exclusión social y de segregación espacial en Francia sevisualizan territorialmente en lo que se denomina la «enfermedad de los subur-bios (banlieus)»93. La morfología urbana de la segregación varía en Francia yen los Estados Unidos. A grandes trazos, como ha sido notado, puede afirmar-se que existe en ambos países una oposición entre el centro y la periferia, perode una naturaleza distinta. Mientras que en los Estados Unidos son las innercities las áreas que tienden a concentrar los problemas sociales, en tanto los su-burbs se hallan libres de éstos, en Francia la localización de la exclusión terri-torialmente sería, grosso modo, la inversa94. A unos centros urbanos, en termi-


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Este concepto surge en Francia en los años setenta, conectado a las preocupaciones de un urbanismo «de ca-lidad», interesado en la ecología urbana y la calidad de vida.

90 JACQUOT, H., «De l’urbanisme de séparation à l’urbanisme de mixité», Droit et Ville, núm. 34, 1992,pp. 87 y

91 AUBY, J.-B., «La loi d’orientation pour la ville du 13 de julliet 1991», J.C.P., éd. G., 1992, I., 3546,núm. 15.

92 DESCHAMPS, E., Le droit public ..., op. cit., pp. 40 y 42. Se trata de un magnífico trabajo fruto de latesis doctoral de su autor.

93 Al respecto, puede consultarse PRETECEILLE, E. (Comp.), La ségregation sociale dans les grandes vi-lles, Documentation Française, 1992, DAMON, J. (Comp.), La politique de la ville, Documentation Française,y, en español, por ejemplo, «El estudio comparativo de la exclusión social...», op. cit., pp. 710 y ss.

94 DESCHAMPS, E., Le Droit public..., op. cit., p. 40, notando, sin embargo, que se trata de una pre-sentación global que requeriría mayores precisiones. Precisiones que pueden hallarse en WACQUANT,«Banlieus françaises et ghetto noir américain: de l’amalgame a la comparaison», French Politics and So-


nos generales, cohesionados se opondrían unos suburbios, los banlieus, forma-dos por barrios de gran tamaño (grands ensembles) de vivienda barata (Habi-tation à Loyer Moderé, H.L.M.), construidos en un momento de gran necesi-dad de vivienda, que concentran grupos sociales desfavorecidos, con unporcentaje alto de inmigrantes, especialmente del Norte de África en la actuali-dad95.

La concentración de poblaciones desfavorecidas en estos banlieus traeconsigo todas las consecuencias propias de la exclusión y de la marginación96,entre ellas, la delincuencia y las periódicas explosiones de violencia97. Comoha sido señalado gráficamente, el futuro de la sociedad francesa está en juego,en una parte no despreciable, en el interior de mil barrios «que van mal»98.

II.3.2. El Derecho urbanístico y su papel en la creación y perpetuaciónde la segregación espacial

Pues bien, a esta grave situación social ha contribuido, determinantementeademás, el Derecho urbanístico francés. Si bien no cabe achacarle a éste la ex-clusividad en la causación de los preocupantes problemas espaciales vistos, noes menos cierto que los autores han subrayado el hecho de que, sin duda, elDerecho urbanístico ha coadyuvado a la producción de las profundas líneas dedivisión territorial y social que surcan hoy en día al Estado vecino.

En este sentido, ha sido notado que la responsabilidad del Derecho urba-nístico es una responsabilidad por omisión, por laissez faire, por falta de ener-gía y de impulso para poner coto a los fenómenos descritos99. Esa indolencia


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ciety, Harvard, núm. 4, vol. 10, 1992, pp. 81 y ss., notando que pese a similitudes aparentes, existen pro-fundas diferencias de orden histórico e institucional entre los banlieus franceses y las inner cities estado-unidenses.

95 Una descripción de las características de los banlieus puede encontrarse en FABERON, J-Y., «La crisedes Villes. Quelles responses juridiques et politiques?», Droit et Ville, núm. 34, 1992, pp. 176 y ss.

96 Problemas de gran trascendencia social, como pone de relieve el Médiateur en su informe de 1995,que dedica una atención especial al tema de la exclusión en general.

97 Que saltan a las páginas de los periódicos de tanto en tanto. Véase, por ejemplo, el suplemento titu-lado «Francia, la ira de los marginados» aparecido en el diario El Periódico, del domingo 23 de mayo de1999. La información daba cuenta de la ola de violencia que afectaba a una pequeña localidad francesa(Vauvert, cerca de Nimes), desatada a raíz de diversos enfrentamientos entre ciudadanos, que dieron lugar avíctimas mortales, en una comunidad dividida en dos, social y físicamente.

98 SUERU, J-P., Changer la Ville. Pour une nouvelle urbanité, Editions Odile Jacob, 1999, pág. 25. Estelibro trae causa del informe elaborado a petición de Martine Aubry con el aval del primer ministro francésen 1997. Fruto de esta petición fue la elaboración del informe Demain, la Ville, entregado en 1998 y publi-cado por La Documentation Française en dos tomos, con un total de 800 páginas, en marzo de 1998.

99 Con gran crudeza lo expresa la doctrina francesa. Véase JACQUOT, H., «D’un urbanisme de sépara-tion...», op. cit., p. 96, por ejemplo, notando que el Derecho urbanístico ha pecado por omisión, puesto quelos textos legales no han impuesto el desarrollo de un urbanismo de mezcla, de diversidad, permitiendo quelos responsables locales hayan tomado decisiones urbanísticas segregacionistas. De igual modo, DES-CHAMPS, E., Le Droit Public..., op. cit., lo expresa continuamente a lo largo de su obra. Un ejemplo puede ha-


no ha hecho sino contribuir a crear y a agravar las situaciones descritas, en uncontexto de creciente «egoísmo municipal», que lleva a los entes locales a in-tentar contentar a su electorado, evitando la ubicación en su suelo de viviendasasequibles que puedan suponer la entrada de población no deseada por éste100.

II.3.2.1. Planeamiento urbanístico y funcionalismo: ausencia de medidasjurídicas promoviendo la mezcla de usos

La primera pasividad que se le achaca al Derecho urbanístico francés tradi-cional se refiere a su permisividad con el planeamiento urbanístico funciona-lista, que ha agravado los problemas de segregación espacial101.

Las críticas existentes hoy en día en Francia subrayan la tradicional ausen-cia de mezcla de funciones urbanas como una de las causas de la segregaciónespacial. Esta ausencia de diversidad funcional en la ordenación urbanísticamunicipal trae causa de la doctrina funcionalista que, como es sabido, aparecehacia los años treinta del siglo XX y conoce su apogeo en Francia en los cin-cuenta y sesenta. El instrumento estrella de este funcionalismo es la divisióndel territorio por los planes en zonas y el verdadero problema la asignación acada una de ellas de un uso urbanístico habitualmente excluyente de otros, esdecir, el monofuncionalismo, problema que, como se recordará, también existeen los Estados Unidos102.

La ley francesa de 1943 recibe esta corriente «progresista» del urbanismo,que surge, como es sabido a partir de 1928, desde el Congreso Internacional deArquitectura Moderna (C.I.A.M.), y cuyos principios se consagran en la famo-sa Carta de Atenas de LE CORBUSIER en 1933103. Si bien la legislación francesa


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llarse en la pág. 19, donde se señala que la producción de la segregación es una responsabilidad del Derechourbanística por pasiva, al permitir la exclusión de grupos de determinadas áreas, al posibilitar la concentra-ción de la vivienda social y de poblaciones desfavorecidas en ciertos espacios urbanos y al potenciar la se-paracion de funciones urbanas (monofuncionalismo).

100 En relación al mismo, véase JACQUOT, H., «D’un urbanisme de séparation...», op. cit., p. 100, «Débat.Les enjeux du droit de l’urbanisme», en el número especial de AJDA de 20 de mayo de 1993, titulado Droit del’urbanisme. Bilan et perspectives, pp. 8 y ss., en las que Pierre MERLIN se refiere a ese «egoísmo municipal»,señalando que los últimos años han visto el nacimiento de una actitud municipal nueva. Ésta consiste en con-servar ante todo su electorado, evitando decisiones que puedan comprometer su futura fidelidad. Así, los muni-cipios con una clase profesional con posibilidades económicas no quieren perderla, ya que gracias a ella y a losingresos fiscales que generan, de conformidad con la situación existente en el sistema tributario francés, pue-den bajar sus impuestos y ser más atractivos para las empresas, frente a otros municipios menos favorecidos.

101 En la exposición siguiente se siguen las líneas generales expuestas en la obra de DESCHAMPS, E., LeDroit Public..., op. cit., pp. 30 y ss.

102 GAUDIN, J.-P., Les nouvelles politiques urbaines, P.U.F., en la colección Que sais-je?, 1988, p. 16,señala que la planificación espacial tradicional «spécialise les différentes familes d’activités productives ettend à dissocier lieux de travail et de logement (...). Le zonage accentuera donc à grande échelle des diffé-renciations sociales qui, à tout le moins, existaient déjà».

103 Puede consultarse una traducción española, a cargo de Juan-Ramón CAPELLA, en LE CORBUSIER,Principios de Urbanismo (La Carta de Atenas), Ariel, Barcelona, 1971.


posterior no impone a los planificadores el monofuncionalismo, tampoco loevita ni le pone coto, por lo que, implícitamente, lo autoriza. Es así como cabeimputar a la legislación urbanística su cuota de responsabilidad por no habercorregido estas prácticas funcionalistas generadoras de segregacion de funcio-nes y, correlativamente, de segregación espacial.

Como señala JACQUOT, el urbanismo de segregación y de separación no essolamente producto de fenómenos espontáneos (la ley del mercado, el reagru-pamiento de poblaciones), sino que ha sido, al menos en parte, querido por lospoderes públicos que han hechos suyos los principios funcionalistas104.

II.3.2.2. Planeamiento urbanístico y vivienda asequible: ausenciade medidas jurídicas promoviendo la variedad en la tipologíade viviendas

La segunda pasividad que se le recrimina al Derecho urbanístico francéstradicional es su ausencia de preocupación por la concentración de viviendasocial en ciertos municipios o zonas de municipios105.

Aquí la responsabilidad del Derecho urbanístico es por omisión, por ausen-cia de encauzamiento de la ubicación espacial de las viviendas sociales, permi-tiendo a los municipios, mediante diversas técnicas, a través de su ordenaciónurbanística106, evitar el asentamiento de vivienda asequible en su suelo. Lasgrandes leyes urbanísticas francesas se refieren al planeamiento, pero no con-tienen ninguna referencia a la vivienda social, por lo que no se ha orientadotradicionalmente la discrecionalidad urbanística local y se ha tolerado, así, lasprácticas a las que aludíamos, potenciadoras de la uniformidad en la tipologíade viviendas. Es decir, en Francia ha existido tradicionalmente una disociaciónentre la regulación de las viviendas sociales y la (ausencia de) regulación depautas legales sobre su ubicación en el territorio107.

II.3.3. La reacción legislativa contra la segregación espacial

Debe notarse que la reacción jurídica contra las imperfecciones del Dere-cho urbanístico francés, que se produce, finalmente, a principios de los años


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104 JACQUOT, H., «D’un urbanisme de séparation...», op. cit., p. 90.105 BERTRAND, G., «Les P.O.S., outils de diversité de l’habitat?», Etudes foncières, núm. 59, junio de

1993, p. 7.106 DESCHAMPS, E., Le Droit Public..., op. cit., p. 38, lista alguna de estas maniobras municipales, que

recuerdan, por cierto, las empleadas al otro lado del Atlántico y que tuvimos ocasión de exponer: no abrirnuevas zonas a la urbanización, prohibir la construcción en principio y luego modificar tal prohibición enfunción del tipo de proyecto previsto y de sus implicaciones económicas y sociales o establecer una densi-dad muy baja, ya que la misma hace imposible la construcción de vivienda social.

107 DESCHAMPS, E., Le Droit Public..., op. cit., p. 37.


noventa, es liderada por el legislador, no por la jurisprudencia, a diferencia delo ocurrido en los Estados Unidos. Como ha sido subrayado, «la jurisprudenceadministrative française ne reflète aucun cas de plan annulé ou sanctionnépour cause d’exclusion par le logement, alors que les juges des États-Unis uti-lisent un tel fondement dans leurs décisions depuis les années 1970»108.

II.3.3.1. La Ley de Orientación de la Ciudad de 1991 y su inspiraciónen el Derecho norteamericano. Derecho a la ciudad y medidasjurídicas para lograr la mezcla de usos y de tipología de viviendaspara la diversidad social

La reacción del Derecho urbanístico francés, que supone el paso a un nue-vo urbanismo social, viene de la mano de la LOV de 1991, que ha sido califi-cada como «la más social de las grandes leyes de urbanismo»109, suponiendoun auténtico punto de inflexión, como ya se ha dicho, en el entero sistema ur-banístico galo.

La idea básica que alienta esta norma y el paquete legislativo subsiguientedesarrollado en los años noventa y 2000 es la idea de la diversidad. Existe unaconsciencia generalizada de la necesidad de luchar contra la segregación espa-cial y la exclusión social inyectando diversidad: diversidad y coexistencia deusos urbanísticos variados (residencial, industrial, comercial...), diversidadtambién de tipología de viviendas en una misma área. El objetivo en ambos ca-sos es el mismo: promover una mayor riqueza del tejido social, fortaleciendola cohesión de la sociedad, al permitir la convivencia, en un espacio común, depersonas pertenecientes a clases sociales o grupos culturales diversos110.

En esta línea, la LOV consagra en su artículo primero un droit à la ville,basado en un principio de diversidad de usos urbanísticos y de tipos de vivien-das111. Derecho sobre cuyo alcance la doctrina francesa muestra discrepancias,


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108 DESCHAMPS, E., Le Droit Public..., op. cit., p. 40.109 PERINET-MARQUET, H., «Les orientations sociales de la loi d’orientation sur la ville», en Les orien-

tations sociales du droit contemporain. Ecrits en faveur de Jean Savatier, P.U.F., 1992, pág. 383.110 Por todos, DESPAX, M., «La génèse d’un droit: le droit a la ville», Droit et Ville, núm. 34, 1992, pág.

15.111 «Afin de mettre en oeuvre le droit à la ville, les communes, les autres collectivités territoriales et

leurs groupements, l’Etat et leurs établissements publics assurent à tous les habitants des villes des condi-tions de vie et d’habitat favorisant la cohésion sociale et de nature à éviter ou à faire disparaître les phé-nomènes de ségrégation. Cette politique doit permettre d’insérer chaque quartier dans la ville et d’assurerdans chaque agglomération la coexistence des diverses catégories sociales.

A ces fins, l’État et les autres collectivités publiques doivent, en fonction de leurs compétences, pren-dre toutes mesures tendant à diversifier dans chaque agglomération, commune ou quartier les types de loge-ment, d’équipements et de services nécessaires:

— au maintien et au développement du commerce et des autres activités économiques de proximité;— à la vie collective dans les domaines scolaire, social, sanitaire, sportif, culturel et récréatif;


existiendo opiniones que niegan que del mismo se desprendan obligaciones ju-rídicas112, mientras que otros autores subrayan que este precepto no es inútil, yaque ofrece al juez administrativo un concepto abierto, basado en la doble va-riedad de funciones y de tipología de viviendas, concepto que el juez puedeaplicar caso a caso, a la vista de las circunstancias concretas, llegando a anular,si fuera preciso, las decisiones administrativas contrarias a este derecho113.

La LOV y la normativa posterior, además, imponen la diversidad de fun-ciones urbanas y de tipología de viviendas a través de otros preceptos y técni-cas. Así, la diversidad de usos se desarrolla mediante su consagración comoprincipio jurídico autónomo y como elemento que ha de ser objeto de ponde-ración por el planeamiento territorial y urbanístico (a). En cuanto a la diversi-dad de tipología de viviendas, la legislación francesa establece una serie deobligaciones jurídicas de los municipios, recortando así su discrecionalidadurbanística, obligaciones que giran en torno a los Programmes Locaux de l’-Habitat (P.L.H.), inspirados directamente en la legislación norteamericana (b).

a) Por lo que se refiere a la diversidad de funciones urbanas, diversospreceptos del Code d’Urbanisme han sido objeto de modificación, imprimién-dose una nueva filosofía al planeamiento urbanístico.

Es el caso, por ejemplo, del artículo L.110, que incluye el principio de di-versidad de usos urbanísticos y de equilibrio territorial114. El valor normativode los principios legales consagrados en este artículo se ha visto confirmadojudicialmente115.

También es el caso de diversos preceptos que se refieren directamente adistintos intrumentos urbanísticos, demandando que los mismos ponderen esa


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— aux transports;— à la sécurité des biens et des personnes». (Las cursivas son nuestras).

112 Por ejemplo, LABETOULLE, en el marco del debate a que ya se hizo alusión, en la pág. 6 del númeroespecial de AJDA, de 1993. En una circular de aplicación de la LOV de 31 de julio de 1991 (n.º 91-57) se se-ñala, en esta línea, que los principios generales del art. 1 no tienen ningún carácter normativo, pero simultá-neamente se destaca que...son de aplicación inmediata.

113 Así, DESCHAMPS, E., Le Droit Public..., op. cit., pág. 98, subrayando que derecho a la ciudad supone«el signo de una progresión hacia un urbanismo más social».

114 «Le territoire français est le patrimoine commun de la nation. Chaque collectivité publique en est legestionnaire et le garant dans le cadre de ses compétences. Afin d’aménager le cadre de vie, d’assurer sansdiscrimination aux populations résidentes et futures des conditions d’habitat, d’emploi, de services et detransports répondant à la diversité de ses besoins et de ses ressources, de gérer le sol de façon économe,d’assurer la protection des milieux naturels et des paysages ainsi que la sécurité et la salubrité publiques etde promouvoir l’équilibre entre les populations résidant dans les zones urbaines et rurales et de rationaliserla demande de déplacements, les collectivités publiques harmonisent, dans le respect réciproque de leur au-tonomie, leurs prévisions et leurs décisions d’utilisation de l’espace.» (Las cursivas son nuestras).

115 T.A. Versailles, 7 de diciembre 1993, Epoux Manach/commune de Sartrouville. En esta decisión, seconstata que las disposiciones de un Plan d’Ocuppation des Sols «no suponen una contradicción manifiestadel principio de no discriminación establecido por el art. L.110 del Código de Urbanismo», lo que a sensucontrario indica que si tal contradicción se hubiera producido, la anulación hubiera sido la solución.


exigencia de diversidad urbana. Así, por ejemplo, el artículo L.112-1 se refierea los schémas directeurs116. Por su parte, el artículo L.123-1 también incorporala idea de equilibrio y diversidad117, en este caso en relación a los Plansd’Ocuppation des Sols.

b) En cuanto a la diversidad en la tipología de viviendas, a fin de evitar laexcesiva concentración de vivienda social en determinados municipios, la le-gislación francesa de los años noventa, a partir de la LOV de 1991, ha diseña-do diversas medidas encaminadas a evitar un uso de la discrecionalidad local«egoísta», es decir, contraria a los intereses supralocales, cifrados en este casoen el logro de un equilibrio territorial en la ubicación de la vivienda asequiblepara los grupos sociales menos favorecidos.

En este ámbito, la intervención legislativa se ha dirigido a lograr la diversi-dad del hábitat, es decir, de la vivienda en su ambiente urbano y social, me-diante la intervención sobre la vivienda ya existente y mediante la intervenciónsobre la vivienda de nueva construcción.

En el primer caso, la moderna normativa modifica determinados pre-ceptos del Code de l’urbanisme para evitar operaciones contrarias a la di-versidad y al mantenimiento del tejido social existente. Así, por ejemplo, elactual artículo L.123-1, apartado 5, señala ahora que los planes locales pue-den establecer la destinación principal de manzanas o inmuebles destinadosa ser restaurados o rehabilitados, habilitación legal que llena un anterior va-cío y que permite que los entes locales que lo deseen eviten la modificación


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116 «Les schémas directeurs fixent les orientations fondamentales de l’aménagement des territoires inté-ressés, compte tenu de l’équilibre qu’il convient de préserver entre l’extension urbaine, l’exercice des activitésagricoles, des autres activités économiques et la préservation de la qualité de l’air, des milieux, sites et paysa-ges naturels ou urbains. Ils prennent en considération l’impact des pollutions et nuissances de toute nature in-duites par ces orientations ainsi que l’existence de risques naturels prévisibles et de risques technologiques.

Ils déterminent la destination générale des sols et, en tant que de besoin, la nature et le tracé des grands équi-pements d’infrastructure, en particulier de transport, la localisation des services et activités lesplus importants.

Au regard des prévisions en matière d’habitat, d’emploi et d’équipements, ils fixent les orientations gé-nérales de l’extension de l’urbanisation et de la restructuration des espaces urbanisés. Ils définissent la capa-cité d’accueil des espaces urbanisés ou à urbaniser en tenant compte notamment de l’équilibre entre emploiet habitat ainsi que des moyens de transport et de la gestion des eaux.» (La cursiva es nuestra).

117 «Les plans d’occupation des sols fixent, dans le cadre des orientations des schémas directeurs oudes schémas de secteur, s’il en existe, les règles générales et les servitudes d’utilisation des sols, qui peuventnotamment comporter l’interdiction de construire.

Les plans d’occupation des sols doivent, à cette fin, en prenant en compte la préservation de la qualitédes paysages et la maîtrise de leur évolution:

1.º Délimiter des zones urbaines ou à urbaniser prenant notamment en compte les besoins en matièred’habitat, d’emploi, de services et de transport des populations actuelles et futures. La délimitation de ceszones prend en considération la valeur agronomique des sols, les structures agricoles, les terrains produisantdes denrées de qualité supérieure, les orientations des plans de déplacements urbains s’ils existent, l’existen-ce de risques naturels prévisibles et de risques technologiques, la présence d’équipements spéciaux impor-tants. Les plans d’occupation des sols déterminent l’affectation des sols selon l’usage principal qui doit enêtre fait ou la nature des activités dominantes qui peuvent y être exercées.» (La cursiva es nuestra).


de usos residenciales a usos comerciales, con la correlativa terciarización118.

En el segundo caso, la legislación de los noventa diseña una serie de meca-nismos para lograr la diversidad del hábitat en las áreas de vivienda nueva, evi-tando la concentración excesiva de vivienda social en determinados ámbitos(art. L.302 del Code de la Construction et de l’habitation). El instrumento bá-sico son los Programmes Locaux de l’Habitat (P.L.H.). Estos P.L.H, como diji-mos directamente inspirados en la legislación estadounidense, imponen laobligación de ponderar las necesidades de vivienda, estableciendo objetivospara satisfacerlas y una previsión de acciones a desarrollar por los entes loca-les. Los mismos pueden ser supralocales o locales y sus estimaciones han deser tomadas en consideración por los planes urbanísticos119.

Los P.L.H. son, en principio facultativos, pero para algunos municipios lalegislación francesa los torna en obligatorios. Se trata de aquellas ciudades deal menos 3.500 habitantes, situadas en aglomeraciones de más de 200.000 ha-bitantes, si muestran un déficit de viviendas sociales. La concurrencia de estedéficit se cuantifica de la siguiente manera: existe si las ciudades afectadas tie-nen menos del 20% de viviendas sociales (en régimen de alquiler o propiedad)en relación con el total de sus residencias principales y menos de un 18% debeneficiarios de ayudas personales a la vivienda.

En estos casos, los municipios están obligados a elaborar un P.L.H destina-do a la realización de viviendas sociales en un número equivalente al 1% deltotal de residencias principales y al 9% de las viviendas construidas en los últi-mos diez años. O, alternativamente, a falta de P.L.H., estos municipios puedendecidir entregar a los organismos competentes en materia de adquisiciones in-mobiliarias y de construcción de viviendas sociales una contribución financie-ra, cuyo cálculo viene establecido en la legislación en virtud de diversas va-riantes, contribución que será empleada para lograr la finalidad de diversidadde hábitat.

El cuadro descrito sucintamente se cierra con los notables poderes estatales


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118 Así, los Plans d’Occupation des Sols pueden ahora: «délimiter les zones ou parties de zones danslesquelles la reconstruction sur place ou l’aménagement de bâtiments existants pourra, pour des motifs d’ur-banisme ou d’architecture, être imposé ou autorisé avec une densité au plus égale à celle qui était initiale-ment bâtie, nonobstant les règles fixées au 4° ci-dessus et fixer la destination principale des îlots ou immeu-bles à restaurer ou à réhabiliter».

119 Art. L. 123-1 del Code de l’urbanisme: «Les plans d’occupation des sols doivent être compatiblesdans les conditions fixées par l’article L. 111-1-1 avec les orientations des schémas directeurs et des sché-mas de secteur ou les directives territoriales d’aménagement ou les lois d’aménagement ou d’urbanisme, etrespecter les servitudes d’utilité publique affectant l’utilisation du sol ainsi que les dispositions nécessaires àla mise en oeuvre de projets d’intérêt général relevant de l’Etat, de la région, du département ou d’autres in-tervenants. Ils prennent en considération les dispositions des programmes locaux de l’habitat lorsqu’ilsexistent.» (Las cursivas son nuestras).

En relación a esta conexión entre los P.L.H. y los instrumentos de ordenación urbanística, véase JAC-QUOT, H., «Dévelopment social urbain et diversification de l’habitat», AJDA, número especial de 20 demayo de 1993, p. 137.


de control del cumplimiento local de las obligaciones descritas. Efectivamen-te, el Prefecto puede precisar los objetivos mínimos que los entes locales de-ben cubrir en materia de política local del hábitat, oponiéndose, por ejemplo, ala aprobación del plan local en caso de que éste no satisfaga las necesidadesque se establezcan (art. L.123-3-2 Code de l’urbanisme)120. Este intervencio-nismo estatal —que supone, por cierto, una inflexión en un proceso generali-zado de descentralización en el ámbito urbanístico francés desarrollado desdeprincipios de los años ochenta— ha provocado reacciones doctrinales diversas,que van desde quien entiende que estas previsiones legales son una ruptura delproceso de descentralización en marcha, hasta quien sostiene que en el senomismo de la descentralización se ha instaurado un principio de subsidiariedad,utilizando así un concepto comunitario, que daría al Estado, garante de la soli-daridad nacional, el derecho de recuperar una competencia descentralizada,ante la existencia de carencias locales.

En definitiva, como nota DESCHAMPS, el legislador ha previsto un papelpreponderante al Estado en materia de urbanismo en caso de que las colectivi-dades locales no utilicen suficiente o correctamente los medios de que gozanpara ejercer sus competencias urbanísticas y conseguir la diversidad urbana.La lógica de este mecanismo reposa, en última instancia, en el hecho de quelos problemas urbanos más graves, aunque conectados a competencias locales,conciernen al interés nacional. Es precisamente a la vista de los excesos a losque puede conducir la autonomía local, especialmente en el ámbito urbanísti-co, que el legislador francés ha aceptado esta inflexión de la descentraliza-ción121.

II.3.3.2. La profundización en las medidas antisegregacionistas:la Ley sobre la Solidaridad y la Renovación Urbanas de 2000

Las medidas antisegregacionistas adoptadas por la legislación francesa enlos años noventa, señaladamente a partir de la LOV de 1991, han sido profun-dizadas recientemente de la mano de una nueva ley, que ha introducido nove-dades importantes en el Code de l’urbanisme y en el Code de la constructionet de l’habitation. Se trata de la Ley núm. 2000-1208, de 13 de diciembre de


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120 «Dans les communes non couvertes par un schéma directeur ou un schéma de secteur approuvé,l’acte rendant public le plan d’occupation des sols ou l’acte approuvant le plan d’occupation des sols ou samodification devient exécutoire dans le délai d’un mois suivant sa transmission au représentant de l’État,sauf si, dans ce délai, celui-ci a notifié à la commune les modifications qu’il estime nécessaire d’apporter àce plan, lorsque certaines de ses dispositions sont illégales, de nature à compromettre la réalisation d’unschéma directeur, d’un schéma de secteur ou d’un schéma de mise en valeur de la mer en cours d’établisse-ment, insuffisantes pour satisfaire les besoins en matière d’habitat ou pour permettre la maîtrise de l’urbani-sation future, ou ont fait apparaître des incompatibilités manifestes avec l’utilisation ou l’affectation des solsdes communes voisines.» (Las cursivas son nuestras).

121 DESCHAMPS, E., Le Droit Public..., op. cit., pp. 124 y 125, exponiendo las diversas posturas doctri-


2000, relativa à la solidarité et au renouvellement urbains (LSU). Esta Ley hasido publicada en el Diario Oficial nº 289 de 14 diciembre de 2000, pp. 19777y ss., tras una impugnación ante el Conseil Constitutionnel, a la que aludire-mos en el siguiente epígrafe. Asimismo, esta Ley ha sido objeto de la Circularnúm. 2001-3, de 18 de enero de 2001, dirigida a los Prefectos de Región y deDepartamento, a fin de ofrecer instrucciones para su aplicación por los órganosestatales122.

En términos generales, y prescindiendo de cuestiones de detalle, cabe afir-mar que la LSU supone un paso más en la misma dirección señalada por laLOV, es decir, en el logro de una diversidad de funciones urbanas y de tipolo-gías de viviendas como antídoto para la segregación espacial123. La LOV ha te-nido un resultado discreto, según señala la doctrina francesa y la propia Admi-nistración124. De los 209 municipios sujetos a esta ley, 201 se han implicado enun PLH, mientras que 8 han escogido exonerarse mediante el pago de la con-tribución financiera. En el período 1995-1997, 22.400 viviendas sociales de-bían ser construidas: se estiman en 28.340 el número de viviendas realizadas,pero 27 municipios no proporcionaron ninguna vivienda social125.

Con el objetivo de profundizar en la vía abierta por la LOV, corrigiendo susinsuficiencias, la LSU modifica diversos preceptos, como dijimos, de diversasnormas jurídicas. Así, los artículos L. 121-1 y L. 121-2 del Code de l’urbanis-me son modificados, explicitándose ahora, aún más claramente, que la diversi-dad de funciones urbanas y la mezcla social en el hábitat son objetivos de losSchémas de Coherénce Territoriale, de los Plans Locals d’Urbanisme —ins-trumentos urbanísticos que, por cierto, vienen a sustituir ahora a los anterioresSchémas Directeurs y Plans d’Occupation des Sols— y de las Cartes Commu-nales126. Estos principios son reiterados nuevamente en los preceptos dedica-dos específicamente a los planes urbanísticos locales, orientando de este modo


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122 Esta circular, en su apartado segundo, les señala a los Prefectos la necesidad de «velar» por la con-secución de una auténtica mezcla social, controlando procesos segregacionistas contrarios «a una real soli-dadaridad social y territorial».

123 Sobre esta norma, véase el dossier especial incluido en el núm. 1 de 2001 de la revista francesaAJDA, pp. 9 a 76, con diversos trabajos de distintos autores, que se inician con una panorámica general delsentido y alcance de la ley debida a Yves JEGOUZO y titulada «La loi Solidarité et renouvellement urbains»,pp. 9 a 17, en las que se destaca la línea de continuidad de esta ley con otras anteriores, especialmente con laLey de orientación de la ciudad de 1991.

124 Véase SUEUR, J-P., Changer La Ville..., op. cit., p. 162, con cita del análisis de la Direction géneralede l’urbanisme, de l’habitat et de la construction, Ministère de l’Équipement, des Transports et du Loge-ment, La loi d’orientation sur la ville, abril de 1998.

125 Datos obtenidos de DESCHAMPS, E., «L’obligation pour les communes de créer des logements sociaux(loi SRU, art. 55)», en GRIDAUH, Droit de l’aménagement de l’urbanisme de l’habitat 2001, Dalloz, p. 143.

126 «Art. L. 121-1.—Les schémas de cohérence territoriale, les plans locaux d’urbanisme et les cartescommunales déterminent les conditions permettant d’assurer:

«1.º L’équilibre entre le renouvellement urbain, un développement urbain maîtrisé, le développementde l’espace rural, d’une part, et la préservation des espaces affectés aux activités agricoles et forestières et la


la discrecionalidad de los mismos127. El juez administrativo deberá ejercer uncontrol de la compatibilidad entre las reglas de utilización del suelo que se de-cidan y estos principios legales128.

Además, el artículo 55 de la LSU modifica el artículo L-302 del Code de laconstruction et de l’habitation, precepto que, como vimos antes, contemplabalas obligaciones jurídicas específicas de determinados municipios en relacióncon la provisión de vivienda social. Ahora, la nueva regulación, que exponemosa grandes trazos, trata de que cada municipio disponga en el plazo de veinte añosde una oferta suficiente de viviendas sociales (mediante construcción, compra orehabilitación), accesibles a las rentas medias o modestas, estableciéndose obje-tivos trianuales (de un 15% de las viviendas precisas para cubrir el déficit)129.

Para lograr estos objetivos, la ley prevé, desde 2001, un procedimiento


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protection des espaces naturels et des paysages, d’autre part, en respectant les objectifs du développementdurable;

«2.º La diversité des fonctions urbaines et la mixité sociale dans l’habitat urbain et dans l’habitat ru-ral, en prévoyant des capacités de construction et de réhabilitation suffisantes pour la satisfaction, sans dis-crimination, des besoins présents et futurs en matière d’habitat, d’activités économiques, notamment com-merciales, d’activités sportives ou culturelles et d’intérêt général ainsi que d’équipements publics, en tenantcompte en particulier de l’équilibre entre emploi et habitat ainsi que des moyens de transport et de la ges-tion des eaux;

«3.º Une utilisation économe et équilibrée des espaces naturels, urbains, périurbains et ruraux, la maî-trise des besoins de déplacement et de la circulation automobile, la préservation de la qualité de l’air, de l’e-au, du sol et du sous-sol, des écosystèmes, des espaces verts, des milieux, sites et paysages naturels ou ur-bains, la réduction des nuisances sonores, la sauvegarde des ensembles urbains remarquables et dupatrimoine bâti, la prévention des risques naturels prévisibles, des risques technologiques, des pollutions etdes nuisances de toute nature.

«Les dispositions des 1.º à 3.º sont applicables aux directives territoriales d’aménagement visées à l’ar-ticle L. 111-1-1.» (Las cursivas son nuestras).

127 Art. L.123-1 del Code de l’urbanisme, en su versión modificada por la LSU:

«Chapitre III«Plans locaux d’urbanisme«Art. L. 123-1.—Les plans locaux d’urbanisme exposent le diagnostic établi au regard des prévisions

économiques et démographiques et précisent les besoins répertoriés en matière de développement économi-que, d’aménagement de l’espace, d’environnement, d’équilibre social de l’habitat, de transports, d’équipe-ments et de services.

«Ils présentent le projet d’aménagement et de développement durable retenu, qui peut caractériser lesîlots, quartiers ou secteurs à restructurer ou réhabiliter, identifier les espaces ayant une fonction de centralitéexistants, à créer ou à développer, prévoir les actions et opérations d’aménagement à mettre en oeuvre, no-tamment en ce qui concerne le traitement des espaces et voies publics, les entrées de villes, les paysages,l’environnement, la lutte contre l’insalubrité, la sauvegarde de la diversité commerciale des quartiers et, lecas échéant, le renouvellement urbain». (La cursiva es nuestra).

128 En este sentido, art. L-11.1.1 del Código de urbanismo francés. Véase MORAND-DEVILLIER, J., Droitde l’urbanisme, Dalloz, 5.ª ed. 2001, p. 32, donde se refiere a la relación de compatibilidad que debe existirentre los documentos de urbanismo y estos principios legales, cuya ausencia dará lugar a anulaciones judi-ciales de las disposiciones incompatibles con los mismos.

129 Se elimina por la nueva ley la alternativa que bajo la legislación precedente tenía el municipio de noadoptar medidas específicas y, a cambio, efectuar una aportación económica sustitutoria.

El P.L.H, en caso de que exista, deberá detallar el objetivo a conseguir de vivienda asequible y cómo se vaa lograr tal objetivo (por ejemplo, comprando viviendas, construyéndolas o rehabilitando las ya existentes).


contradictorio para inventariar las viviendas sociales existentes en cada muni-cipio afectado por la regulación. Los municipios incluidos en el ámbito deaplicación legal son ahora aquéllos de más de 3.500 habitantes (1.500 en la Îlede France) situados en aglomeraciones de más de 50.000 habitantes (con almenos una ciudad central de más de 15.000 habitantes) y que dispongan demenos de un 20% —respecto del total de residencias principales— de vivien-das sociales130.

Desde enero de 2002, una deducción (prélèvement) anual de 1.000 francospor vivienda que falte será efectuada de los recursos fiscales de estos munici-pios, que podrán restar de esta deducción las sumas efectivamente consagradasa la realización de viviendas sociales durante el año previo al anterior (porejemplo, para la contribución de 2002, las sumas de 2000)131.

En caso de incumplir los objetivos trianuales, lo que deberá ser declaradopor decisión del Prefecto, los municipios serán sancionados con una doble de-ducción y otras medidas (como la posibilidad de sustitución municipal por elPrefecto)132.

Estamos, pues, ante una profundización en la misma línea iniciada en Fran-cia en los años noventa, un avance en la consolidación del Derecho urbanísticosocial.


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130 La LSU se basa en la noción de aglomeración, como escala de cooperación intermunicipal, maneja-da en las Leyes francesas Voinet de 25 de junio de 1999, sobre l’amenágement et le developpment durabledu territoire y Chevènement, de 12 de julio de 1999, sobre le renforcement et la simplification de la coopé-ration intercomunale. En los tres casos, la idea de aglomeración viene inspirada por la noción de área urba-na manejada por el Institute National de la Statistique et des Études Économiques (INSEE). En el supuestode la LSU, la referencia es puramente geográfica, con abstracción de las estructuras administrativas (com-munauté d’agglomération) previstas en la legislación citada.

131 La mencionada deducción consistirá, en aquéllos municipios que tengan un potencial fiscal superiora 5.000 francos por habitante, en vez de los 1.000 francos mencionados, en un 20% del potencial fiscal dedichos municipios, que se multiplicará por las viviendas que falten para alcanzar el objetivo del 20% del to-tal de las residencias principales.

Sea como fuere que se calcule el prélèvement, éste no podrá exceder del 5% de los gastos reales de fun-cionamiento del municipio de que se trate.

Los fondos obtenidos mediante esta dedución se afectarán al logro de la adecuada oferta de viviendasocial, mediante diversas vías, dependiendo de cuál sea la situación jurídica específica del concreto munici-pio. En principio, las sumas deducidas serán empleadas por el propio municipio para lograr los objetivos le-gales. Pero si éste no lo hace, entonces el dinero irá a parar a manos de terceras estructuras administrativas,distintas de las municipales: établissements publics de coopération intercommunale, si el municipio está in-tegrado en una estructura intermunicipal o, en caso contrario, a otros organismos públicos.

132 Como veremos más adelante, estas sanciones previstas en la ley fueron declaradas inconstituciona-les por el Conseil Constitutionnel.


II.3.3.3. La importante decisión n.º 2000-436 DC, de 7 de diciembrede 2000, del Conseil Constitutionnel en relación con la Ley sobreSolidaridad y Renovación Urbanas de 2000

Pero el interés de la LSU no acaba ahí. Con anterioridad a su publicaciónen el Diario Oficial, el texto aprobado en el Parlamento fue objeto de recursoante el Conseil Constitutionnel, por parte de más de sesenta senadores y dipu-tados. La decisión a que dio lugar el recurso contiene algunas precisiones degran interés, al analizar la compatibilidad del texto de la LSU con la Constitu-ción Francesa. Debe avanzarse ahora que, en lo sustancial, el Conseil Constitu-tionnel declaró constitucional el diseño legal para lograr la diversidad funcio-nal y de viviendas133.

La decisión del Conseil Constitutionnel se enfrentó a tres cuestiones básicas:

a) La constitucionalidad del principio legal, ya expuesto, consagrando la«mezcla social» e imponiendo este objetivo a los instrumentos urbanísiticos,que los recurrentes entienden «demasiado impreciso» y contrario a los precep-tos constitucionales que se refieren a la libre administración municipal (arts.34 y 72 de la Constitución Francesa).

b) La constitucionalidad del principio legal, también aludido, de «salva-guardia de la diversidad comercial de los barrios», así como de la previsión le-gal de que en Paris, Lyon y Marsella todo cambio de destino de un local co-mercial o artesanal suponga una cambio de la naturaleza de la actividad y sehalle sometido a autorización administrativa del alcalde.

c) La constitucionalidad del artículo 55 de la LRU, que prevé, como seexpuso, específicas obligaciones a determinadas entidades locales, estable-ciendo, además, la posibilidad de que los municipios incumplidores fueransancionados, mediante diversas medidas ya explicadas, en caso de que el Pre-fecto constatara su incumplimiento. Los recurrentes alegaban que el artículo55 LRU podía ser contrario al principio de libre administración de las colecti-vidades locales.

Pues bien, frente a estas tres cuestiones, la respuesta, interesante, del Con-seil Constitutionnel fue la siguiente:

a) En cuanto al principio legal de «mezcla social», el Conseil Constitu-


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133 Con anterioridad a esta decisión, el Conseil Constitutionnel había conocido de diversos recursoscontra la legislación de los años noventa dirigida a lograr la diversidad social urbana, aunque sus decisionesno contenían consideraciones de tanto calado como las ahora expuestas en la de 2000. Puede destacarse, noobstante, la decisión núm. 94-359, de 19 de enero de 1995, en la que este órgano realiza una interesante co-nexión entre el Preámbulo de la Constitución Francesa de 1946, el cual contiene referencias a la dignidad delas personas, y la «possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent» que es considerado«un objectif de valeur constitutionnelle».


tionnel establece que no vulnera los artículos 34 y 72 de la Constitución, yaque no establecen una obligación de resultado, en cuyo caso sí habría sido in-constitucional, sino una obligación de medios. Las disposiciones legales quealuden a este principio deben ser entendidas, a la luz de los trabajos parlamen-tarios, como «imponiendo solamente a los autores de los documentos de urba-nismo» la obligación de hacer constar en los mismos «las medidas tendentes ala realización de los objetivos que ellas enuncian», por lo que, en consecuen-cia, «corresponderá al juez administrativo ejercer un simple control de compa-tibilidad entre las reglas fijadas por los mencionados documentos y las disposi-ciones» legales que contienen el principio de «mezcla social».

Por tanto, el principio legal cuestionado se declara ajustado a la Constitu-ción. Queremos destacar la conexión entre la decisión del Conseil Constitu-tionnel y la doctrina establecida en la sentencia Mont Laurel II del TribunalSupremo de New Jersey, expuesta en su momento. Ambas decisiones consi-deran que las previsiones normativas conexas con la vivienda —bien el prin-cipio legal francés de «mezcla social» bien el principio constitucional deNew Jersey de igualdad— imponen obligaciones jurídicas de medios, debe-res jurídicos de actuación, no obligaciones de resultado. Es decir, no se per-sigue con esas disposiciones tener necesariamente siempre barrios diversosen Francia o que cada ciudadano de New Jersey disponga de una unidad con-creta de vivienda, sino que los poderes públicos competentes tomen todas lasmedidas necesarias, que deben tener su reflejo en el contenido de los instru-mentos urbanísticos, para hacer posible el derecho a la ciudad, ponderandoen todo caso los intereses generales fijados por la normativa, cifrados en evi-tar la discriminación a través de la ordenación urbanística, sea por acción opor omisión.

b) En cuanto al principio legal de «salvaguardia de la diversidad comer-cial de los barrios», se considera que «corresponde a un objetivo de interés ge-neral», y es, en consecuencia, ajustado a la Constitución. No así la previsiónlegal que sometía a autorización administrativa cualquier cambio de destino deun local comercial o artesanal. El Conseil Constitutionnel considera que eneste caso el legislador ha atentado desproporcionadamente a los derechos depropiedad y libertad de empresa contenidos en el artículo 4 de la Declaraciónde derechos del hombre y del ciudadano, por lo que se trata de un precepto in-constitucional.

c) Finalmente, respecto del complejo artículo 55 LSU, el Conseil Consti-tutionnel salva la constitucionalidad de todo el precepto, partiendo de la basede la suficiente precisión del objetivo de «mezcla social» que persigue, el cualconsidera compatible con la Constitución, excepto de la concreta previsión le-gal habilitando la imposición de sanciones a los municipios incumplidores desus obligaciones en materia de vivienda social, previsión que vulnera el artícu-


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lo 72 de la Constitución134.

Con posterioridad a esta decisión, la Ley de 11 de diciembre de 2001 hadevuelto la potestad sancionadora al prefecto en caso de incumplimiento mu-nicipal, pero lo ha hecho de modo más matizado, acorde esta vez con la Cons-titución, según una segunda decisión del Conseil Constitutionnel, de 6 de di-ciembre de 2001.

Estamos, pues, ante una importantísima decisión, que supone todo un es-paldarazo a las medidas legales promoviendo la diversidad funcional y de tipo-logía de viviendas, como instrumentos de lucha contra la segregación espacialy la exclusión social.

II.3.4. La necesidad de un urbanismo sostenible socialmentepara detener los procesos segregacionistas

Por último, queremos hacer notar que, al igual que vimos en el caso norte-americano, también existe en Francia una consciencia creciente acerca de lanecesidad de que la ordenación urbanística siga pautas que permitan el logrode un urbanismo sostenible, sostenibilidad que es entendida no sólo desde unpunto de vista ecológico, sino también social.

En este sentido, es destacable la insistencia en que la ordenación urbanísti-ca ha de controlar el crecimiento en forma de «mancha de aceite», potenciandouna densidad razonable, con variedad de funciones urbanas y fomento deltransporte público, de tal modo que las ciudades sean sostenibles ambiental ysocialmente, evitando las tendencias que aproximan a Francia al modelo norte-americano de uso de suelo y distribución espacial de la población sobre el te-rritorio, al que ya aludimos anteriormente135.


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134 «Art. 72. -Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, lesterritoires d’Outre-Mer. Toute autre collectivité territoriale est creé par la loi.

Ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi.Dans les départements et les territoires, le délégué du Gouvernement a la charge des intérêts nationaux,

du contrôle administratif et du respect des lois.» (La cursivas son nuestras).135 Véanse al respecto los diversos trabajos contenidos en BARNIER, V. y TOUCOULET, C., Ville et envi-

ronnment. De l’écologie urbaine à la ville durable, op. cit.


SEGUNDA PARTE

EL DERECHO URBANÍSTICOY LA SEGREGACIÓN ESPACIAL EN ESPAÑA

08.SEGUNDA PARTE 20/1/03 14:07 Página 87

III. LA SEGREGACIÓN ESPACIAL Y EL DERECHOURBANÍSTICO ESPAÑOL Y LA SOSTENIBILIDADSOCIAL

III.1. LA FALTA DE TRATAMIENTO DE ESTAS CUESTIONESEN LA NORMATIVA, EN LA JURISPRUDENCIAY EN LA DOCTRINA EN ESPAÑA.LA NECESIDAD DE REFLEXIONAR SOBRE ELLAS ANTELAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS SOCIALES DESCRITAS

En definitiva, del fugaz repaso a las situaciones norteamericana y francesa—las cuales nos muestran décadas de esfuerzos en la batalla contra la segrega-ción espacial— podemos extraer, en nuestra opinión, una conclusión de nota-ble interés para nuestro propio ámbito.

En ambos supuestos, pese a tratarse de sociedades notablemente distintas,como es notorio, la reacción jurídica contra la segregación espacial se ha basa-do en la instrumentación de medidas legislativas y judiciales semejantes, quehan venido a poner fin a la pasividad (cuando no directa promoción) de los po-deres públicos respecto a los procesos segregativos. Estas medidas jurídicastienden a reducir la discrecionalidad urbanística local, mediante el empleo deprincipios generales del Derecho recogidos en textos normativos y el estable-cimientos de determinados estándares legales.

Estas técnicas jurídicas tienen como objetivo último el logro de la mezclasocial como antídoto a la segregación, inyectando diversidad en relación a losusos urbanísticos y a la tipologia de viviendas existentes, para intentar conse-guir, en último término, la diversidad social en el espacio urbano, mediante laintervención pública, en forma de actividad de regulación, dirigida directa-mente a tal fin, considerado como de interés general.

Tras el análisis de la situación en Estados Unidos y Francia, el objeto de lasegunda parte del presente estudio es analizar el problema de la segregaciónespacial en España, conectándolo con el marco jurídico existente.

Como ya tuvimos ocasión de apreciar, la evolución social y política de lassociedades desarrolladas, así como sus pautas de utilización del territorio, está

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sometida a un proceso de convergencia. En un contexto de globalización ycambio tecnológico acelerado, donde la «nueva economía» y la «sociedad red»progresivamente parecen consolidarse, el Derecho, y concretamente el Dere-cho público, no puede permanecer indiferente ante lo que parece perfilarsecomo una nueva revolución, la revolución de la «tecnología de la informa-ción», equivalente, por sus efectos e importancia, a la revolución industrial delos siglos XVIII y XIX, en el contexto de la cual surgieron, por cierto, las institu-ciones y paradigmas centrales del Derecho administrativo136.

Como a continuación se constatará, los problemas de segregación espacialexistentes en España, sus causas y sus posibles soluciones son, como no podíaser de otro modo, similares a los existentes en los Estados Unidos o Francia,inscribiéndose en el ámbito de problemas comunes a sociedades desarrolladasy socialmente diversas. Ahora bien, debe notarse que la historia y cultura detodos estos países no es idéntica, como tampoco lo es el marco jurídico en elque deberán moverse los posibles remedios. Por otro lado, ha de notarse, yadesde este momento, que la solución a la segregación espacial y a los negati-vos efectos a la misma conectados no podrá hallarse sólo en el Derecho, aun-que el concurso de éste para la lucha contra la misma es, sin duda, imprescin-dible y capital. Aun así, la batalla contra la segregación espacial y laexclusión social requiere de una buena dosis de compromiso político, del de-sarrollo de diversas políticas públicas y del involucramiento de distintas pro-fesiones vinculadas al urbanismo, el cual, como ha sido notado, es una disci-plina multifuncional137.

Las líneas que a continuación se inician pretenden plantear una primeraaproximación a las relaciones entre Derecho urbanístico y segregación espa-cial en España. Dada la complejidad del tema, aquí sólo se intenta plantear unmarco teórico general, que, sin duda, deberá ser objeto de análisis más profun-do en desarrollos posteriores. Sin embargo, ante la ausencia de tratamiento deesta cuestión en nuestro país, laguna a la que ya aludimos anteriormente, nosparece inexcusable intentar este primer acercamiento, el cual se basa en un es-tudio comprensivo del marco jurídico de la ordenación urbanística en conexióncon aspectos del régimen jurídico de la vivienda. Entendemos que esta visiónsistémica es imprescindible para poder abordar la complejidad del tema quenos ocupa, aunque no haya sido hasta el momento excesivamente frecuente138.


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136 CASTELLS, M., La era de la información. Economía, sociedad y cultura, vol. I (La sociedad red),Alianza Editorial, Madrid, 1997. La referencia a los paradigmas se efectúa en el sentido empleado porKUHN, The structure of scientific revolutions, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1996,3.ª ed. Sobre la globalización en el ámbito del Derecho, puede consultarse ARNAUD, A.-J. y FARIÑAS DULCE,M.J., Sistemas jurídicos: elementos para un análisis sociológico, Universidad Carlos III de Madrid-BOE,Madrid, 1996, pp. 272 y ss.

137 SÁNCHEZ DE MADARIAGA, I., Introducción al Urbanismo. Concepto y métodos de planificación ur-bana, Alianza editorial, Madrid, 1999, pp. 55 y ss.

138 Así, por ejemplo, en dos recientes y valiosos trabajos jurídicos sobre la vivienda, los aspectos co-


Visión sistémica que se extiende hasta la esencia misma del Derecho urbanísti-co, parte integrante del Derecho administrativo y, más ampliamente, del Dere-cho público, que como tal ha de ser tratado, aplicándosele entonces, con lasmodulaciones propias del específico sector, las categorías generales de éste139.

III.2. EL PAPEL DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOLEN EL SURGIMIENTO Y AGRAVACIÓN DE LA SEGREGACIÓNESPACIAL

¿Cúal ha sido la responsabilidad del Derecho urbanístico español tradicionalen el tema de la segregación espacial? Como vimos ocurría en Francia, entende-mos que cabe imputarle una responsabilidad por omisión, por indolencia en laevitación de este grave problema. Asimismo, algunos aspectos de la práctica ur-banística desarrollados en España no han hecho sino agravar este fenómeno.

En concreto, como constatamos ocurría en otros países, los problemas bá-sicos que pueden señalarse son dos: una planificación urbanística excesiva-mente tributaria de los postulados funcionalistas y una desconexión históricaentre la provisión de vivienda asequible y su ubicación espacial, lo que ha pro-vocado la concentración de este tipo de vivienda en determinadas áreas, en de-trimento de otras, provocando zonas homogéneas social y económicamentepor abajo.

III.2.1. Planeamiento urbanístico y funcionalismo: monofuncionalismoy segregación espacial

Como observaba TERÁN a principios de los años setenta a propósito de laaportación del urbanismo racionalista a la teoría urbanística:

«...los urbanistas del momento tratan de racionalizar su posiciónfrente al hecho urbano, en un deseo de superación del romanticismo

LA SEGREGACIÓN ESPACIAL Y EL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL

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nectados con la ordenación urbanística son dejados fuera del objeto del estudio, de forma comprensible, da-dos sus límites, pero que, creemos nosotros, hace necesario emprender la tarea de su conexión. Nos referi-mos a IGLESIAS GONZÁLEZ, F., Administración Pública y Vivienda, Montecorvo, Madrid, 2000, p. 81, dondese señala que la relación de los instrumentos urbanísticos con la protección y adquisición de viviendas esmediata, lo que hace que el estudio no los aborde, y BELTRÁN DE FELIPE, M., La intervención administrativaen la vivienda. Aspectos competenciales, de policía y de financiación de las viviendas de protección oficial,Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 67, nota a pie de página 78, donde se subraya que si bien los instrumentos ur-banísticos son «elementos esenciales de la política de vivienda» no se abordan en el trabajo, pues «con serdatos capitales (el suelo, su precio, su disponibilidad y su calificación urbanística representan el fundamen-to, incluso desde el punto de vista físico de la política de VPO), constituyen más bien especialidades del ur-banismo que no aspectos del régimen jurídico de las VPO».

139 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PAREJO, L., Lecciones de Derecho Urbanístico, Madrid, Ed. Civitas,1981, 2.ª ed., pp. 65 y ss.


utópico de la etapa anterior, aplicando a la ciudad el análisis funcio-nal que se impuso por aquellas fechas. Ya no se trata, como en laépoca anterior, de inventar una nueva realidad imaginaria, la utopía,para compararla y sustituirla por la realidad circundante, sin sabernada acerca de los medios para conseguir dicha sustitución. Ahorase trata de analizar la realidad circundante para reformarla de acuer-do con unos principios. Y el método de análisis es el que proporcio-naba el pensamiento del momento: la descomposición funcional, laclasificación de las funciones principales que se desarrollan en elseno de la ciudad y el desmembramiento de ésta en zonas correspon-dientes a cada una de estas funciones. Es así cómo se justifica teóri-camente una de las más importantes y decisivas incorporaciones delUrbanismo: la zonificación, el principio según el cual el planea-miento se manifiesta, en primer lugar, por un esfuerzo de puesta enorden que tiende a fijar para cada actividad urbana el lugar que me-jor le conviene, desde el punto de vista de su utilización y su funcio-namiento, y que se concreta por una serie de delimitaciones y locali-zaciones sobre un fondo de plano topográfico, completadas porindicaciones y reglamentaciones relativas a la naturaleza, importan-cia y aspecto de las construcciones susceptibles de ser edificadas encada sitio. En nombre de este principio se consuma la disociaciónfuncional de la ciudad y se postula la localización obligatoriamentepredeterminada y clasificada, no ya sólo de la industria respecto dela residencia, sino también del comercio, del deporte, del descanso yde la diversión»140.

Efectivamente, como el propio Fernando DE TERÁN ha tenido ocasión deestudiar en profundidad, los postulados del funcionalismo —contenidos en laCarta de Atenas como ya se apuntó en su momento— han tenido, y siguen te-niendo aún, un impacto notable en la planificación urbana en España141. CAPEL

ha notado en relación a los polígonos de viviendas construidos tras la guerracivil que, a imagen y semejanza de los grands ensembles franceses y de otrasexperiencias urbanísticas europeas, su diseño se basó en «la rigurosa zonifica-ción (separación de actividades y viviendas), y unas retóricas ideas sobre losefectos sociales del urbanismo —eludidas sin embargo en la práctica por una


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140 DE TERÁN TROYANO, F., «La situación actual del planeamiento rubanístico y sus antecedentes»,Ciudad y Territorio, núm. 2, 1971, p. 16 (las cursivas son nuestras).

141 Al respecto, véanse los trabajos del propio DE TERÁN TROYANO, F., Planeamiento urbano en la Es-paña contemporánea (1900-1980), Alianza, Madrid, 1982, especialmente pp. 174 y ss. (donde expone laexistencia de bases teóricas para la segregación social a través de la ordenación urbanística ya en los añoscuarenta), 211 y ss. (donde a propósito del comentario de la obra teórica de Gabriel ALOMAR —La Teoría dela Ciudad, IEAL, 1947— nota su carga funcionalista) o 248 y ss. (donde se expone la incidencia de lasideas del funcionalismo organicista, aportadas tempranamente por Pedro Bidagor, quien tuvo una influenciadeterminante en el urbanismo español a través de la Dirección General de Urbanismo durante más treintaaños. De este mismo autor, véase, también, su Historia del urbanismo en España, vol. III (Siglos XIX yXX), Cátedra, Madrid, 1999.


fuerte segregación social de las operaciones— ...»142. Diversos especialistas devariadas áreas científicas han destacado la influencia del funcionalismo en lapráctica del planeamiento en España143 y han hecho notar unánimemente susperniciosos efectos —como, por ejemplo el empobrecimiento del tejido socialy el aumento de recursos que deben dedicarse al transporte para alcanzar lasdiversas zonas donde se concentran los diversos usos—, señalando cómo estemodo de ordenar el uso del suelo compromete la sostenibilidad ambiental ysocial de las áreas urbanas144, teniendo, además, efectos económicos eviden-tes145.

La segregación funcional dominante tradicionalmente en la práctica delplaneamiento urbanístico en España también ha sido notada entre los juristas.GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO, en sus magníficas Lecciones de Derecho Urba-nístico146, han notado que el funcionalismo «ha formado prácticamente hastahoy mismo a la mayor parte de los urbanistas aún en ejercicio en el mundo en-tero, es ella la que subyace a la técnica de los Planes Generales hoy predomi-nantemente vigentes, entendidos como instrumentos rígidos que segregan es-pacialmente funciones y que intentan someter la aglomeración urbana a una


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142 CAPEL, H., Capitalismo y morfología urbana en España, Los libros de la frontera, 1983, 4.ª ed.,Barcelona, pp. 60 y 61.

143 Una sugerente conexión entre el funcionalismo en la planificación urbana y los modelos de produc-ción económica puede hallarse en TRULLÉN, J., «El modelo Barcelona de desarrollo económico-urbanístico:a la búsqueda de flexibilidad territorial», en BRUGUÉ, Q. y GOMÀ, R., (Coords.), Gobiernos y políticas públi-cas. Bienestar social, promoción económica y territorio, Ariel, Barcelona, 1998, pp. 136 y ss., destacandolas conexiones entre planeamiento urbanístico y modelo fordista: «del mismo modo que en la fábrica se tra-tan de conseguir economías de escala ampliando las series y homogeneizando los productos, en el espaciourbano se trata de conseguir la maximización de las economías de aglomeración especializando el territoriopor medio de las técnicas funcionalistas zonificadoras. La Carta de Atenas y los postulados funcionalistasllevan a organizar la ciudad a partir del previo reconocimiento de las funciones básicas: residir, producir, cir-cular y posibilitar el ocio. La ciudad debe ser racionalizada del mismo modo que la producción fordista; unaobtiene economías de aglomeración, la otra economías de escala. Si los aumentos de salarios son condiciónpara mantener la dinámica de la productividad industrial, la zonificación es una condición para mantener ladinámica urbanística. Las economías de escala y las economías de aglomeración avanzan, pues, en paralelo.El fordismo y el funcionalismo son respectivamente las vertientes organizativa y territorial del nuevo mode-lo de desarrollo urbano, que tendrá en el keynesianismo su exponente macroeconómico fundamental».

144 A título de ejemplo pueden consultarse los siguientes trabajos: BORJA, J. y CASTELLS, M., Local y...,op. cit., p. 208 (notando cómo la ausencia de mezcla de actividades y servicios conlleva peligros de exclu-sión y dualización social), LÓPEZ-CERÓN HOYOS, C., «Ciudades sostenibles: la planificación del suelo comomedio para lograr la sostenibilidad urbana», Revista de Derecho Ambiental, núm. 16, 1996, pp. 66 y ss.,RUEDA, S., «La ciutat mediterrània...», op. cit., p. 16, y en «Estratègies per competir», GARCÍA ESPUCHE, A.y RUEDA, S. (Eds.), La ciutat sostenible, CCCB, Barcelona, 1999, pp. 145 y ss., BUSQUETS, J., «Ideas fuerzapara la regulación y la actuación en las grandes ciudades», en el número uno de la colección Papers, Institutd’Estudis Metropolitans de Barcelona, 1991, p. 43.

145 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M.A., «El debate sobre el mercado del suelo», Ciudad y Territorio, III (103)1995, p. 25, señalando, implícitamente, cómo el monofuncionalismo es uno de los problemas más gravescreados por la regulación actual del suelo, al incidir negativamente en las actividades productivas, debido asu conexión con prácticas públicas dirigidas a excluir la competencia entre operadores económicos. Sobrelos problemas que puede presentar la regulación urbanística en relación a la competencia entre operadoreseconómicos, véase CASES, L., «Inventario de problemas sobre el suelo», en AA.VV., Suelo y Precio de laVivienda, Civitas, Madrid, 1995, pp. 70 y ss.

146 Civitas, Madrid, 2.ª ed., 1981, pp. 57 y ss.


lógica abstracta», subrayando que entre los efectos negativos de esta manerade desarrollar la ordenación urbanística figura «la segregación espacial en gru-pos o clases sociales» que de ella inevitablemente se sigue.

La influencia determinante de la concepción funcionalista en España, porotro lado, no es extraña, pues esta corriente ha influido globalmente en todo elmundo. En Europa ya vimos cómo en Francia la misma había condicionado lamorfología urbana y alentado los problemas de segregación espacial. En Italia,por ejemplo, VANDELLI, al referirse a los problemas actuales del urbanismo enaquel país, ha notado recientemente cómo el diseño de la planificación ha esta-do influido por las ideas de LE CORBUSIER147. En fin, con carácter general, el Li-bro verde sobre el medio ambiente urbano, elaborado por la Comisión de lasComunidades Europeas en 1990, ha subrayado que las políticas públicas de or-denación urbana en los países de la Unión han preconizado «un empleo alta-mente especializado de los terrenos urbanos, y que crea enclaves funcionales yguetos sociales donde las personas sólo se encuentran con sus iguales», desta-cando que «tanto el crecimiento suburbano como la especialización van liga-dos al entorno urbano: existen porque suponen una huida o protección de lasplagas urbanas, la pobreza y la contaminación»148.

La conexión entre funcionalismo, en su vertiente extrema que sólo permiteun tipo de uso urbanístico, y segregación espacial —expuesta por el conjuntode opiniones mencionadas, provenientes, por cierto de profesionales especiali-zados en distintos campos (juristas, arquitectos, geógrafos...)— es tambiéndestacada por el Informe del Ministerio de Fomento sobre la desigualdad urba-na en España149, el cual señala cómo «la aplicación reduccionista de conceptosfuncionalistas a la planificación y a la actuación sobre la ciudad ha producidouna estructura de actividades urbanas muy segregadas, con severas disfuncio-nes. Los barrios resultantes son monofuncionalistas y socialmente homogé-


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147 VANDELLI, L., «Problemas actuales del urbanismo en Italia», en AA.VV., Ordenamientos urbanísti-cos. Valoración Crítica y perspectivas de futuro, Marcial Pons, 1998, pp. 351 y ss.

148 Debe notarse, por otro lado, que la zonificación nació ya con un componente segregacionista evi-dente. Como es sabido, las primeras experiencias de esta técnica fueron norteamericanas y se utilizó comoinstrumento de expulsión de un espacio urbano de minorías consideradas no deseables por la comunidad,como fue el caso de los ciudadanos chinos que regían lavanderías en California, por ejemplo, o el supuestode la zonificación de la ciudad de Nueva York. Sobre este componente original de la zonificación como téc-nica de discriminación, véase YÁÑEZ VELASCO, I., «Conceptos de uso en la legislación del suelo (especial re-ferencia a la calificación y zonificación)», Revista de Derecho Urbanístico, pp. 67 y ss., y HAAR, C.M. yWOOLF, M.A., Land-use Planning, Aspen Law&Business, 1989, 4.ª ed., pp. 372 y ss., donde se explicacómo la zonificación de Nueva York de 1916 se debió a las presiones de los comerciantes de ropa de la quin-ta avenida, que querían evitar la competencia de los inmigrantes llegados desde finales del s. XIX del centroy del este de Europa. Los autores sugieren que el mismo ánimo excluyente podría haber guiado la funda-mental sentencia del Tribunal Supremo nortemericano de 1926 (Village of Euclid v. Ambler Realty Co), quedio el espaldarazo al zoning, pese a ser dictada en plena época de intervencionismo judicial en favor de pos-turas económicas liberales, la denominada era Lochner, en recuerdo de una infausta sentencia del TribunalSupremo de 1905, que anuló una regulación administrativa protectora de los trabajadores en las panaderías.

149 La desigualdad urbana..., op. cit., pp. 16 y ss. y 100 y ss. especialmente.


neos». Esto parece ser especialmente cierto, además de en los viejos polígonosde viviendas de los años cincuenta y sesenta, en las nuevas «periferias urbanasmonofuncionales, básicamente residenciales y con una excesiva dotación deespacio público, donde, al faltar la actividad urbana, se pierde su valor comolugar de encuentro y ocio»150.

¿Qué parte de culpa cabe achacar al Derecho urbanístico en esta situación?Debe notarse, por un lado, que ninguna norma impone a los planificadores lasegregación funcional. Efectivamente, es tradicional en nuestro Derecho quela legislación sólo se refiera a que la posibilidad de zonificar, sin predetermi-nar cuál deba ser el contenido de esa regulación. Prototípico al respecto es elartículo 3 e) del Texto Refundido de 1976, ahora con valor meramente supleto-rio del Derecho autonómico, el cual incorpora, de hecho, el bagaje histórico denuestra cultura urbanística común151.

Como ha notado el TS, una cosa es la fijación de los criterios para calificar(elaboración del supuesto de hecho) y otra la subsunción del caso concreto enel supuesto de hecho contenido en el planeamiento. La primera operación esuna actividad discrecional de configuración, en la que «es la imaginación delplanificador la que inventa los tipos, tanto en su denominación como en sucontenido (...) siempre, naturalmente, dentro de los límites de la racionalidadque impone el criterio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públi-cos»152. Por ello ha sido notado por GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO que «la cali-dad de un Plan para no encerrarse en un rígido funcionalismo abstracto depen-derá sustancialmente de la calidad misma de los equipos planificadores»153.

Es más, algún precepto normativo sí que parece sugerir la imposición a losplanificadores del monofuncionalismo en las zonas que se creen. El artículo48.1 del Reglamento de Planeamiento señala que «la asignación de los usospormenorizados se reflejará en la calificación concreta que el Plan Parcial es-tablezca para la totalidad de los terrenos incluidos en cada una de las zonas


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150 CALLE CEBRECOS, M., y GARCÍA NART, M., «Urbanismo y calidad de vida...», op. cit., p. 619, concita de las conclusiones de un estudio de 1995 encargado por la Dirección General de Vivienda, Arquitectu-ra y Urbanismo al seminario de Planeamiento y Ordenación del Territorio de la ETSAM.

151 Este precepto recordemos que señala lo siguiente:

«La competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá las siguientes fa-cultades:

e) Establecer zonas de distinta utilización según la densidad de la población que haya dehabitarlas, porcentaje de terreno que pueda ser ocupado por construcciones, volumen, forma, nú-mero de plantas, clase y destino de los edificios, con sujeción a ordenaciones generales unifor-mes para cada especie de los mismos en toda la zona».

152 STS de 11 de febrero de 1991 (Ar. 784).153 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PAREJO, L., Lecciones..., op. cit., p. 61.


previstas en el mismo, debiendo corresponder a cada zona un mismo uso desuelo»154.

Ahora bien, por otro lado, si la segregación funcional es tan perjudicialpara la ordenación territorial y el interés general, si la misma puede ser fuentede insostenibilidad ambiental y social, ¿cabe seguir sosteniendo que su evita-ción es una cuestión de los «equipos planificadores» como hasta ahora?, ¿pue-de el Derecho urbanístico permanecer pasivo, o incluso activo en su favor,como vimos, ante una práctica tan potencialmente nociva?, ¿es posible fiar to-talmente el diseño de nuestras ciudades, en un tema tan crucial, a la discrecio-nalidad del planeamiento, sin orientar legislativamente ésta?

Nosotros creemos que no. Precisamente, en la indolencia en contrarrestareste problema cabe hallar una de las lacras tradicionales de nuestra legislación.En nuestra opinión, como sucedía en Francia, el Derecho es parcialmente res-ponsable de la segregación espacial y de todos los problemas a ella asociadospor falta de energía en su encauzamiento.

Creemos, como se argumentará más adelante, que el Derecho debe reac-cionar, por imperativo constitucional, nada menos, como veremos, y salir de suadormecimiento en este tema, instrumentando técnicas, que luego se propon-drán, para, sin eliminar la necesaria discrecionalidad a ejercer por los órganoscompetentes, inyectar el antídoto contra esa segregación: la diversidad de usosen la ordenación territorial.

III.2.2. La tradicional desconexión entre vivienda y ordenacióndel suelo y la concentración de la vivienda socialen determinados espacios homogéneos socialmente

Un segundo elemento favorecedor de la segregación espacial en España hasido la tradicional concentración de las viviendas asequibles para las claseseconómicas más débiles en determinados emplazamientos, mientras que otroshan permanecido ajenos a esta cuestión, libres de la ubicación de tales vivien-das. Concentración ante la que el planeamiento urbanístico ha permanecidomarginado, cuando no directamente contradicho.


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154 Precepto que lleva a YÁÑEZ VERLASCO, I., «Conceptos...», op. cit., pp. 91, 98 y 116, a identificar elconcepto de uso pormenorizado con el de uso homogéneo. La asignación de usos a las zonas, como es sabi-do, está conectada con las técnicas de distribución de cargas y beneficios en la fase de ejecución del Plan. Elcálculo del aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación se basa en el diseño de áreas de reparto,cuya delimitación, así como el cálculo del coeficiente de ponderación, tiene en cuenta el uso característico opredominante. Así, PORTO REY, E., «Cálculo de los aprovechamientos tipo», RDU, p. 1047, señala, en rela-ción a las áreas de reparto en suelo urbano, que «lo más fácil técnicamente hablando, es hacer coincidir loslímites de cada área de reparto con los ámbitos territoriales de zonas homogéneas de subcalificación del sue-lo que gocen de la misma ordenanza...», a fin de lograr la igualación de los propietarios del suelo.


Efectivamente, la historia de nuestro urbanismo muestra cómo el intentode solución, en ciertos períodos con carácter de urgencia, del problema de lavivienda ha dado lugar, está dando lugar, a procesos no menos problemáticos.Como advertía ya en 1958 el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, con notable vi-sión, la política de construcción masiva de viviendas suponía «una adición in-definida a una ciudad ya existente», destacando que esa tendencia, a falta decorrección mediante la planificación, «podía abocar a nuestras ciudades a si-tuaciones urbanísticas, en el más amplio y comprensivo sentido del término,extraordinariamente graves, y por lo demás claramente perceptibles»155.

Recientes estudios muestran que esos augurios no iban, en absoluto, desen-caminados. Así, en el Informe para una nueva política de vivienda, ya citado,elaborado a instancias del entonces MOPT por una comisión de expertos en1992, se puede leer que:

«Es necesario considerar, dentro de estos principios sociales, losmecanismos de integración social que deben complementar cualquierpolítica de vivienda dirigida a los sectores menos favorecidos de la so-ciedad. No se trata solamente de facilitar el acceso a la vivienda, sinode que éste se dé en un marco adecuado que no propicie la persisten-cia o el aumento, incluso, de las situaciones de marginación y segre-gación social. Este factor determinante ha sido, por desgracia, relega-do en las actuaciones públicas, hasta el punto de generarse en lasgrandes ciudades españolas extensos barrios de vivienda social, en sumayor parte de promoción pública, en los que suelen plantearse con-flictos derivados de su consideración marginal respecto al resto de laciudad»156.

También en el repetidamente mencionado informe sobre la desigualdadurbana en España se destaca, con aportación de detallados datos empíricosya aludidos en el primer apartado del presente estudio, que en España se haproducido «una acumulación progresiva de vivienda para grupos vulnera-bles, debido a zonificaciones y ordenanzas que no facilitan la diversidad deoferta en un mismo barrio, y a actuaciones públicas, de escala media ogrande, que concentran vivienda protegida, de un mismo tamaño y precio,para alojar un mismo tipo de hogares y grupos sociales», acompañada de«una concentración progresiva de grupos muy vulnerables, en las áreas conviviendas de alquiler barato, en áreas centrales o periféricas, que en mu-chos casos son infravivienda o tienen unas condiciones mínimas de habita-bilidad», propia de la lógica del mercado157. Se nota además en el mencio-nado estudio que «las fracturas sociales derivadas de la acelerada


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155 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Problemas actuales del régimen local, Madrid, 1958, pp. 135-136.156 Op. cit., p. 20.157 La desigualdad urbana..., op. cit., p. 18.


urbanización, en la que primaba la resolución cuantitativa de la oferta devivienda más que el crecimiento equilibrado de la ciudad, se ha visto refor-zado en los últimos años por la mayor diferenciación entre barrios apoyadaen la fuerte subida de precios inmobiliarios y la suburbanización», todo elloen un contexto de inmigración, en el que el fantasma xenófobo ronda sobreel escenario158.

Pues bien, ante esta situación, debemos volver a preguntarnos, ¿qué partede culpa cabe atribuir al Derecho urbanístico? La respuesta ha de ser la mismaque en el supuesto del funcionalismo segregador: la parte que le correspondapor su falta de papel activo en la evitación de los descritos fenómenos, acertan-do a conectar vivienda y planeamiento.

En este sentido, la doctrina jurídica ha subrayado unánimemente la tradi-cional desconexión entre la ubicación espacial de las viviendas asequibles in-cluidas en estos polígonos y el planeamiento urbanístico159.

Así, BASSOLS ha destacado en diversas ocasiones cómo «las iniciativas ur-banísticas de los entes públicos se desarrollan al margen de todo planeamientoincardinado en el territorio municipal, aspirando en algunos casos —como enel Plan de Urgencia Social de Madrid— a imprimir una morfología especial aldesarrollo de nuestras ciudades —formación de ciudades satélites y descon-gestión de Madrid— con ocasión de resolver el problema de la vivienda», se-ñalando como conclusión que la política pública de vivienda, a través de la quese ha realizado la auténtica política urbanística, ha estado tradicionalmentedesvinculada de la legislación urbanística, «favoreciendo inicialmente su ina-plicación y posteriormente su modificación formal, en sentido evidentementeregresivo en relación a uno de sus instrumentos capitales: el planeamiento ur-banístico»160.

Por su parte, GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA ha señalado, a su vez, quenada prohíbe la posibilidad de vincular política del suelo y de la vivienda, através de los planes de urbanismo, siendo ya hora de que nos habituemos a queambas «deben ir al unísono, y no cada una por su lado como hasta ahora ha su-cedido en España»161.


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158 Op. cit., p. 32. Las consideraciones sobre los peligros de la xenofobia en éstas áreas que concentranpoblaciones desfavorecidas y con un bajo nivel de estudios pueden hallarse en las pp. 98 y 99.

Datos específicos sobre la acumulación de vivienda social en determinas zonas de Madrid pueden ha-llarse en «Estructura urbana y procesos de exclusión», AA.VV., Informe España 2001, op. cit., pp. 330 y331, con inclusión de un gráfico donde se visualiza con gran claridad esa acumulación.

159 También autores ajenos al ámbito del Derecho han destacado este hecho. Véase, por ejemplo, BOR-JA, J. y CASTELLS, M., Local y global..., op. cit., pp. 205 y ss. o DE TERÁN, F., Historia del urbanismo..., op.cit., pp. 245 y ss.

160 Véase de BASSOLS COMA, M., por ejemplo, su Génesis y evolución del Derecho Urbanístico espa-ñol (1812-1956), Montecorvo, Madrid, 1973, pp. 538 y ss., de donde se obtienen las citas empleadas.

161 GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA, J.L., «Urbanismo y política de vivienda», RDU, 85, 1983, pp. 43.


Es cierto que nada prohíbe esa conexión, pero ¿contribuye en la actualidadla legislación urbanística a la misma? Lo cierto es que, salvo algunas excepcio-nes, la legislación urbanística española ha prescindido tradicionalmente de es-tablecer una vinculación decidida entre ordenación urbanística y ubicación es-pacial de la vivienda sometida a algún régimen de protección pública. Lasgrandes leyes urbanísticas (la de 1956, la de 1975, el texto refundido de 1976,la de 1990, el texto refundido de 1992, la de 1998, las leyes autonómicas engeneral) no han apostado por esa interconexión. Y esa omisión ha permitido lasituación a la que hemos llegado y en la que nos encontramos.

Sin embargo, alguna reciente legislación autonómica intenta salvar este di-vorcio entre urbanismo y vivienda. Así, la Ley catalana 2/2002, de 14 de mar-zo, de urbanismo, señala en su Preámbulo que el primer objetivo de la ley es elde impregnar las políticas públicas urbanísticas de los imperativos del desarro-llo sostenible, siendo una traducción de tales políticas la lucha contra la pobre-za mediante el recurso del suelo, a través de la política de vivienda social. Enesta línea, el artículo 1.3 b señala que la actividad urbanística comprende «ladefinición de políticas de suelo y de vivienda y los instrumentos para ponerlasen práctica», instrumentos diseñados a lo largo del articulado de esta norma y alos que iremos haciendo referencia a lo largo de este estudio.

Como hacíamos anteriormente a propósito del monofuncionalismo, debe-mos plantearnos una serie de necesarios interrogantes. ¿Puede el Derecho urba-nístico cifrar las esperanzas de la ubicación espacial equilibrada de la viviendaasequible en el mercado o en la discrecionalidad planificadora? La respuestacreemos que, a la vista de nuestras ciudades actuales, es claramente negativa162.Deberá ser, entonces, el Derecho urbanístico un imprescindible instrumentopara recuperar el equilibrio territorial y evitar la concentración de personas des-favorecidas espacialmente, diseñando técnicas respetuosas con la discrecionali-dad local, a las que luego nos referiremos, que permitan, que alienten, que exi-jan, la diversidad de tipologías de viviendas y, por tanto, la heterogeneidad, lavariedad, dentro de lo posible, de la procedencia social de sus ocupantes.

Debe notarse, además, que la ausencia de diversidad social —debido a lacombinación entre el monofuncionalismo y la homogeneidad en la tipología


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162 El mencionado informe del Ministerio de Fomento sobre la desigualdad urbana en España señala ensu p. 97 que «Las fuerzas del mercado no permiten, hoy, recomponer la diversidad de los barrios (familiar,social e intergeneracional) en base a la oferta inmobiliaria, porque los sectores que faltan en los barrios des-favorecidos son económicamente débiles: jóvenes que necesitan independizarse, ancianos que quisieran vi-vir cerca de sus hijos y nietos, etc. Sólo el sector público podría favorecer una mayor diversidad de oferta in-mobiliaria en los barrios que la necesitan, mediante oferta de suelo y construcción de distintos tipos devivienda, en venta y alquiler».

Por su parte, el repetidamente citado informe elaborado por expertos para el Ministerio de Fomento(Informe para una nueva política de vivienda) nota que durante los últimos años, «la promoción de viviendaprotegida ha dependido más de la capacidad de encontrar suelo barato que de adecuarse a la localización dela demanda potencial de la misma» (p. 34).


de viviendas y en la extracción social de sus ocupantes— puede hacer baldíosotros esfuerzos a favor de la cohesión en la ciudad. Es el caso, por ejemplo, dela apertura o remodelación de espacios públicos. Como ha sido notado, «losespacios públicos desempeñan un papel esencial en la construcción de una ciu-dad competitiva, cohesionada y sostenible», pues «la construcción de la ciudadse refleja en sus espacios públicos, que actúan como lugares de centralidad,como espacios de creación de identidad de barrio, de ciudad, etc.»163. Aceptan-do estos postulados, lo cierto es que el cuidado de los espacios públicos en ám-bitos homogéneos funcional y socialmente puede ser baldío, por cuanto las re-laciones sociales que puedan trabarse en tales espacios estarán severamentecondicionadas por la ausencia de diversidad y, en consecuencia, la funcionali-dad de esos espacios públicos quedará notablemente limitada.

III.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL VIGENTEY PROPUESTAS PARA QUE EL DERECHO URBANÍSTICOPUEDA SER UN INSTRUMENTO EFICAZ DE LUCHA CONTRALA SEGREGACIÓN ESPACIAL

¿A qué puede deberse esa falta de reacción jurídica contra estos dos ele-mentos (monofuncionalismo y concentración espacial de la vivienda social)generadores de segregación urbana?

La respuesta a esta cuestión devendría larga y compleja y, sin duda, estaríaconectada a una pluralidad de causas, con raíces sociales y económicas. Encualquier caso, nos permitimos apuntar simplemente que, desde el punto devista intrínseco del propio Derecho urbanístico español tradicional, algunos delos paradigmas a que nos referíamos con anterioridad pueden haber influidoen la situación descrita164. Así, por ejemplo, la tradicional disociación entre lavivienda y la ordenación territorial y urbanística, que da lugar a que no seacostumbre a relacionar el papel de los instrumentos urbanísticos en la ubica-ción territorial de la vivienda asequible, con el consiguiente impacto sobre lasegregación espacial de ese divorcio.

En cualquier caso, para que el Derecho urbanístico pueda erigirse como uneficaz instrumento de lucha contra la segregación espacial hará falta tomarconsciencia de la existencia de este problema y reflexionar con seriedad sobrelos enfoques legislativos, jurisprudenciales y doctrinales predominantes en laactualidad y que condicionan las posibles respuestas jurídicas a dar a las nue-vas exigencias de nuestra crecientemente compleja y plural sociedad.


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163 BORJA, J. y CASTELLS, M., Local y Global. La gestión de las ciudades en la era de la información,Taurus, Madrid, 1999, pp. 197 y ss.

164 Vid. supra Capítulo I.2.


En las páginas que siguen se realiza una primera aproximación en tal senti-do, identificando los mencionados paradigmas jurídicos y reflexionando sobreel papel del Derecho público en relación con la segregación espacial.

A tal fin, el trabajo analizará el marco diseñado por la Constitución espa-ñola, el papel del legislador urbanístico, de los entes locales planificadores y,finalmente, del control judicial de la actividad de ordenación urbanística. Enlos siguientes epígrafes vamos a exponer cuál es el marco normativo, empe-zando desde la propia Constitución, y jurisprudencial vigente en nuestro paísen relación a la cuestión de la segregación espacial. De igual modo, se efectua-rán algunas propuestas de lege ferenda, a fin de perfeccionar los instrumentosnormativos y la práctica jurisprudencial y poder evitar o atemperar este fenó-meno.

III.3.1. El marco constitucional: derecho a la vivienda y a la ciudad,cohesión social y territorial y urbanismo sostenible

Diversas previsiones constitucionales deben llamar nuestra atención en re-lación con la segregación espacial. En primer lugar, aquellos preceptos que es-tablecen una regulación material conectada a este fenómeno. En segundo lu-gar, otros artículos que se refieren a qué niveles de poder han de ser loscompetentes para poner en marcha las precisas medidas antisegregacionistas.

III.3.1.1. Las previsiones materiales

En cuanto a las previsiones materiales, éstas no se agotan con el artículo 47CE. Este precepto —cuyo ámbito excede de la mera vivienda unitaria y se ex-tiende al entorno urbano en que ésta se inscribe— debe ser interpretado siste-máticamente con otros, de tal manera que pueda descubrise una auténtica redde preceptos constitucionales, con puntos de conexión entre sí y en relación ala segregación espacial.

De igual modo, es posible descubrir implícito en la CE un mandato a lospoderes públicos para que persigan el equilibrio territorial y social o, en otraspalabras, la cohesión y la sostenibilidad sociales. Objetivo para el que los pla-nes de urbanismo —pese a las fuertes críticas de que están siendo objeto en uncontexto más amplio favorable a la desregulación y a la liberalización— cons-tituyen instrumentos jurídicos de primer orden.


101


III.3.1.1.1. El derecho a la vivienda y el derecho a la ciudad:el artículo 47 CE. El deber jurídico de los poderes públicosde proporcionar una «oportunidad realista» de conseguiruna vivienda y una ciudad dignas y adecuadas.La necesidad de actuación positiva de los poderes públicosderivada de la conexión entre el artículo 47 CE y diversosderechos fundamentales (remisión)

Sin duda toda referencia a las previsiones constitucionales conectadas conla segregación espacial debe empezar por el artículo 47 CE165.

Este precepto señala, como es conocido, que todos los españoles «tienenderecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada». Es sobradamente cono-cida la virtualidad jurídica de la entera Constitución, así como también los pe-culiares problemas que plantea la estructura de los derechos sociales166.

En relación al artículo 47 CE nos interesa destacar dos aspectos. Primero,cuál sea su ámbito y, más concretamente, el significado de «vivienda». Segun-do, qué virtualidad jurídica pueda desplegar en relación con la lucha contra lasegregación espacial.

En primer lugar, debe notarse que cuando la CE menciona el término vi-vienda no cabe reducir éste a la unidad concreta, es decir, a la «morada o habi-tación» a que se refiere el Diccionario de la Real Academia. También hay queincluir entre los significados de este término el de «género de vida o modo devivir», incluido igualmente en dicho Diccionario. Es decir, por utilizar las pa-labras de BASSOLS COMA, sumamente significativas:

«Conceptualmente, por lo tanto, pueden distinguirse tres niveles:la vivienda como unidad, su entorno inmediato (la urbanización) y elmedio urbano como marco existencial y modo de vida (...). En conse-cuencia, el grado de dignidad y adecuación de la vivienda no sólodebe predicarse de la unidad-vivienda, sino de su entorno inmediato, y


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165 Con carácter general, puede consultarse el temprano trabajo de GARCÍA MACHO, R., Las aporías delos derechos fundamentales sociales y el derecho a una vivienda, IEAL, Madrid, 1982 y más reciente el aná-lisis de MENÉNDEZ PÉREZ, S., «El derecho constitucional a la vivienda. Su desarrollo legislativo. El régimende viviendas de protección oficial», en Vivienda. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1992, pp. 15 y ss.

166 Véase el clásico trabajo del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y elTribunal Constitucional, Madrid, 1981. En relación a los problemas que plantean los derechos sociales y,singularmente por lo que ahora nos importa, el derecho a la vivienda, vid. el temprano trabajo de GARCÍA

MACHO, R., Las aporías de los derechos fundamentales sociales..., op. cit., y, recientemente, por ejemplo,las consideraciones y las numerosas referencias doctrinales contenidas en IGLESIAS GONZÁLEZ, F., Adminis-tración Pública y..., op. cit., pp. 53 y ss.


de modo especial del marco urbano o, en su caso, rural de inserción.De todo ello se deriva que el derecho a una vivienda digna y adecuadadesemboca, finalmente, en la problemática del urbanismo y de la or-denación del territorio, únicas instancias que hacen posible la efectivi-dad del referido derecho»167.

Es decir, el derecho del artículo 47 alcanza al medio ambiente urbano, altejido urbano, al hábitat, al conjunto formado por la vivienda y su ambientesocial y urbano, en la línea de lo sostenido por la doctrina francesa ya mencio-nada168.

Precisamente, mientras respecto de la vivienda como unidad puede respon-der a iniciativas puramente individuales, y en este sentido constituiría «espaciodominado» en la terminología de FORSTHOFF, la vivienda como medio urbanoexcede del ámbito de control individual, constituyendo pues «espacio efecti-vo», es decir, un ámbito en el que los ciudadanos no tienen ningún dominio,pero con el que se entra en relación cotidianamente, en cuanto se utiliza comoalgo exterior y ajeno para poder desarrollar la propia existencia humana169.Efectivamente, el espacio urbano es «un producto colectivo, decantado a tra-vés de diversas generaciones, cuyo devenir ha ido generando una forma devida urbana que, por sus características cuantitativas (grado de concentración,densidad, extensión, red de comunicaciones, etc.) y cualitativas (accesibilidad,intercomunicación, equipamientos colectivos y culturales, etc.) es análoga-mente susceptible de medición y valoración170».

Puesto en otros términos: cabe sostener que la CE reconoce un auténtico


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167 BASSOLS COMA, M., «Consideraciones sobre el Derecho a la vivienda en la Constitución españolade 1978», RDU, núm. 85, 1983, p. 21, notando, respecto al tercer nivel, el medio urbano, que se trata de «unentorno difuso pero altamente significativo».

168 DESCHAMPS, E., Le Droit Public et..., op. cit., p. 23.169 Sobre el pensamiento de FORSTHOFF, véase el clásico trabajo de MARTÍN-RETORTILLO, L., «La confi-

guración jurídica de la Administración Pública y el concepto de «Daisenvorsorge»», RAP, núm. 38, 1962,pp. 33 y ss.

Esta distinción entre espacio «dominado» y «efectivo» en relación al ámbito urbanístico puede apre-ciarse claramente en el caso de la situación norteamericana. Véase al respecto Andres DUANY, Suburban Na-tion 41 (2000), quien señala lo siguiente:

«Como su equivalente culinario, la McMansion bien vale lo que se paga por ella. Los cons-tructores de casas norteamericanos son quizás los mejores del mundo cuando se trata de propor-cionar a los compradores el reino privado, el interior de la casa … El problema es que la mayoríade los residentes suburbanos, en cuanto salen de este refugio, se enfrentan a un ambiente chillóny estresante. Entran en sus coches y emprenden un viaje de banalidad y hostilidad que dura hastala llegada al interior de su próximo destino. Los norteamericanos podemos tener el mejor reinoprivado del mundo desarrollado, pero nuestro reino público es brutal. Enfrentado por subdivi-siones repetitivas, calles de recogida sin árboles, y enormes aparcamientos, el ciudadano encuen-tra pocos espacios públicos que valga la pena visitar. Su papel en este ambiente es principalmen-te como automovilista compitiendo por el asfalto». (Las cursivas son nuestras).

170 BASSOLS COMA, M., «Consideraciones...», op. cit., p. 21.


derecho a la ciudad, recuérdese al respecto la legislación francesa analizada,entendido como un derecho a disfrutar de un hábitat digno y adecuado para ellibre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y la calidad de vida (art. 45.1CE)171. Derecho a la ciudad que, por cierto, es reconocido explícitamente ahorapor el artículo 1 de la Carta Europea de Salvaguardia de los Derechos Huma-nos en la Ciudad, texto elaborado en Saint-Denis el 18 de mayo de 2001172.

Una vez aclarado el ámbito de aplicación del artículo 47 CE, queda la es-pinosa cuestión de su virtualidad jurídica. Como es conocido, la discusióndoctrinal se ha centrado, en muchas ocasiones, en la determinación de si esta-mos ante un auténtico derecho subjetivo típico o activo alegable por los ciu-dadanos ante los órganos judiciales. Entendemos que situar la investigaciónen estos parámetros sólo conducirá a una estéril búsqueda. En nuestra opi-nión, descubrir las potencialidades del artículo 47 CE —especialmente en loque nos interesa ahora, es decir, la lucha contra la segregación espacial—puede pasar por un cambio de óptica, que sitúe la inquisición general y aprio-rística no en el punto de vista del concreto ciudadano con dificultades parahallar una vivienda, sino en la perspectiva de los poderes públicos y de los de-beres jurídicos que de tal precepto, en conexión con el artículo 53.3, puedenderivarse de modo inmediato.

Situada la temática en estos términos, entendemos que de ambos precep-tos surge un auténtico deber jurídico de medios, por el que todos los poderespúblicos han de evitar, por supuesto, adoptar medidas que puedan perjudicarla existencia de un hábitat digno y adecuado y, además y especialmente, hande actuar diligentemente a fin de posibilitarlo, estando presidida tal actua-ción en este concreto ámbito, siguiendo de nuevo a FORSTHOFF, por la idea deDaisenvorsorge. De ahí que el artículo 47.1 CE especifique que los poderespúblicos «promoverán las condiciones necesarias» y «establecerán las nor-mas pertinentes» para «hacer efectivo» ese derecho, «regulando el uso delsuelo» a tal fin.

Consideramos que estamos, ante todo, frente a un deber de medios, queimpone un mandato de actuación diligente en el análisis de las alternativas yposibilidades de ordenación urbana que permitan, efectivamente, hacer reali-dad ese derecho. En consecuencia, el derecho del artículo 47 está, por utilizarla expresión de BAÑO LEÓN, en relación con el derecho al medio ambiente delartículo 45, «procedimentalizado», es decir, muy ligado en la práctica a la


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171 Sobre el derecho a la ciudad es inexcusable la cita de LEFÈVRE, H., El derecho a la ciudad, Barcelo-na, 1969, especialmente p. 167.

172 Este artículo, titulado precisamente «Derecho a la ciudad», señala en su apartado primero que «laciudad es espacio colectivo que pertenece a todos sus habitantes que tienen derecho a encontrar las condi-ciones para su realización política, social y ecológica, cosa que comporta asumir también deberes de solida-ridad».


existencia de una efectiva ponderación entre el interés de los ciudadanos a unavivienda digna y adecuada y otros intereses (por ejemplo, de tipo medioam-biental) que también pueden concurrir en un supuesto específico173.

Este deber jurídico está desvinculado, en este estadio inicial, de toda con-creta relación jurídico-administrativa, por lo que las específicas obligacionesjurídicas de la Administración en relación a la provisión de viviendas adecua-das y dignas sólo surgirán, en su caso, de la normativa que, en cumplimientode ese deber positivo de actuación, desarrolle el artículo 47 CE y en el seno dedeterminadas relaciones jurídico-administrativas174. Utilizando la terminologíade ALEXY, nos encontraríamos ante un principio que es un «mandato de opti-mización», es decir, una norma que ordena que cada ciudadano disponga deuna vivienda digna y adecuada, dentro de las posibilidades jurídicas y realesexistentes, en un marco donde existe y es reconocido también el derecho depropiedad por la Constitución175.

Ahora bien, antes del surgimiento de esas concretas relaciones, el deber ju-rídico del artículo 47 CE no carece de valor. En caso de flagrante impedimentoen la consecución de un hábitat digno y adecuado, debido, por ejemplo, a me-didas derivadas del planeamiento (tamaños desmedidos de parcelas mínimasedificables, prohibición de diversas tipologías de viviendas asequibles, etc.),cabrá alegar este precepto como fundamento de la invalidez de las mismas.

Mayores problemas presentan, sin embargo, los casos en que el impedi-mento se deriva de una ausencia de actuación. En tales supuestos, nos enfren-tamos a la delicada cuestión de la inactividad, bien del legislador urbanístico,bien, especialmente, del planeamiento urbanístico (por ejemplo, no analizandolas necesidades de vivienda de los habitantes del municipio o, detectadas éstas,no estableciendo reservas de suelo para posibilitar la construcción de vivien-das asequibles en áreas homogéneas socialmente).

Una primera aproximación pudiera hacernos pensar que la inactividad nor-mativa difícilmente será suficiente para fundar una reclamación judicial, espe-


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173 El trabajo de BAÑO LEÓN en el que se expone la idea de la construcción procedimental del derechoal medio ambiente es «La tutela judicial efectiva del medio ambiente y la defensa de los intereses municipa-les», en ESTEVE PARDO, J., Derecho del medio ambiente y Administración Local, Civitas-Diputación de Bar-celona, Madrid, 1996, pp. 613 y ss., especialmente p.

174 En ese sentido debe entenderse el citado art. 53.3, in fine CE. Con carácter general, para la distin-ción entre deberes jurídicos y obligaciones, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de De-recho Administrativo, vol. II, Civitas, Madrid, 6.ª ed., 1999, pp. 28 y ss.

175 ALEXY, R., Teoría de los Derechos Fundamentales, CEC, 1993, pp. 86 y 494 y ss.176 Recuérdese la STC 45/1985, de 20 de febrero, que ha considerado, en relación a los principios del

Capítulo III, «improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omi-sión, esto es, por no atender aisladamente considerada el mandato a los poderes públicos y en especial al le-gislador, en el que cada uno de estos principios por lo general se concretan». Véase IGLESIAS GONZÁLEZ, F.,Administración Pública y..., op. cit., pp. 55 y ss. Con carácter general, véase el conciso comentario de PÉREZ


cialmente si tenemos en cuenta alguna decisión del TC en este sentido176.Sin embargo, consideramos que, centrándonos ahora en la inactividad del

planificador urbanístico, tal conclusión pudiera ser precipitada. El artículo 47CE en conexión con el artículo 53.3 CE imponen un deber de actuación en posde la finalidad allí establecida. En consecuencia, ya de entrada, este deber jurí-dico de actuación hace ilegal, por inconstitucional, cualquier omisión del pla-nificador relativa a una falta de ponderación de este interés en el momento dedecidir la ordenación del uso del suelo. Más concretamente, la ausencia de laimprescindible ponderación de las necesidades de vivienda en un municipioantes de decidir la ordenación en servicio a los intereses generales dará lugar auna vulneración del deber de buena administración, concretamente del princi-pio de objetividad (art. 103.1 CE) y, en conexión con éste, del derecho a unprocedimiento administrativo debido, en este concreto caso, a un procedimien-to de planeamiento debido. En consecuencia, esa vulneración del artículo103.1 CE, en conexión con el artículo 78.1 LRJPAC y con la normativa proce-dimental específica en el ámbito urbanístico (recuérdese sobre todo el artículo38 del RP, referido al contenido de la Memoria como reflejo de la previa pon-deración de intereses), ya sustentaría, por sí sola, una reclamación judicial con-tra un plan de urbanismo elaborado sin considerar el elemento de la viviendaen el municipio177.

En consecuencia, el artículo 47 CE establece un auténtido deber jurídico deadoptar todas las medidas precisas —es decir, un deber de medios, como vi-mos también establecía la legislación francesa según el Conseil Constitution-nel en su importante sentencia comentada— a fin de que los ciudadanos ten-gan una «oportunidad realista» —en la terminología de la sentencia MontLaurel del Tribunal Supremo de New Jersey— de disfrutar de un hábitat ade-cuado y digno. Entre esas medidas o prestaciones, la elaboración de buenas re-gulaciones urbanísticas, entendidas como el resultado de un procedimientoadministrativo previo adecuado, es decir, las prestaciones normativas, se en-cuentran en un lugar destacado, formando así parte del derecho a la vivienda178.

Pero no sólo eso. Debe notarse que el derecho del artículo 47 CE, como ve-remos en detalle en su momento, no puede dejar de ser conectado con otros de-rechos constitucionales, derechos, además fundamentales. Es el caso del dere-cho a la intimidad, por ejemplo, o del derecho a la libre circulación. La


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ROYO, J., en la voz «inconstitucionalidad por omisión» en la Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II, Civitas,Madrid, 1995, pp. 3501 y ss., así como el trabajo de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J.J., La inconstitucionalidadpor omisión. Teoría General. Derecho Comparado. El caso español, Civitas, Madrid, 1998 y el de VILLA-VERDE MENÉNDEZ, I., La inconstitucionalidad por omisión, McGraw Hill, Madrid, 1997.

177 Debemos remitirnos para ulteriores detalles sobre el concepto de buena administración y de proce-dimiento debido a PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrati-vo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionali-dad, Lex Nova, Valladolid, 2001.

178 ALEXY, R., Teoría..., op. cit., p. 428.


derivación de estos derechos fundamentales de obligaciones positivas para laAdministración, más allá, pues, de puros enfoques defensivos, y su conexióncon el derecho a una vivienda digna pudieran sugerir la posibilidad de que de-terminadas inactividades públicas, concretamente, en lo que ahora nos interesaen las previsiones normativas de ordenación del uso del suelo, pudieran supo-ner no sólo una vulneración del deber de medios contemplado en el artículo 47CE, sino, incluso, vulneraciones de derechos fundamentales, cuyo efectivodespliegue depende de la existencia previa de una vivienda digna y adecuada,que no es hecha posible por la regulación pública. Dejamos aquí meramenteapuntada esta idea, que recuperaremos en breve.

III.3.1.1.2. La necesidad de interpretar sistemáticamente el artículo 47 CE:derecho a la ciudad, igualdad, en un contexto de crecientemulticulturalidad, intimidad personal y familiar y libertadde residencia. Regulación urbanística y servicios públicos:el ejemplo de la educación. Las obligaciones positivasderivadas de los derechos fundamentales

Ahora bien, la auténtica virtualidad del artículo 47 CE no puede descubrir-se sino es conectándolo con otros preceptos constitucionales. La lista es larga yabarca distintos tipos de preceptos. Así, cabe conectar el derecho al hábitat conel valor igualdad (art. 1 CE), con el mandato contenido en el artículo 9.2 a lospoderes públicos o con la dignidad de la persona a que hace referencia el ar-tículo 10.1 —relación puesta de relieve por el Conseil Constitutionnel en sudecisión núm. 94-359, de 19 de enero de 1995, como ya notamos en su mo-mento179. De igual modo, el artículo 47 CE muestra conexiones con el derechoa la igualdad (art. 14 CE), con el derecho a la intimidad personal y familiar(art. 18 CE), con la libertad de residencia (art. 19), con el derecho a la educa-ción (art. 27), desde luego con el derecho de propiedad (art. 33) y con diversosprincipios rectores y derechos sociales del capítulo III del Título I de la CE(arts. 39, 40, 43 y 45, especialmente).

De entre todas estas conexiones, queremos destacar ahora las referidas a lavinculación entre el derecho a la vivienda y el derecho a la igualdad, el dere-cho a la intimidad personal y familiar, la libertad de residencia y el derecho ala educación, es decir, con diversos derechos fundamentales de la sección pri-mera del Capítulo segundo del Título I180.

a) Por lo que se refiere al derecho a la igualdad del artículo 14, es noto-rio que el favorecimiento mediante medidas jurídicas de la segregación espa-


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179 Téngase en cuenta ahora, además, el art. 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea, que se refiere a la inviolabilidad de la dignidad humana, objeto de respeto y protección.

180 Recuérdese la especial protección constitucional a los derechos de esta sección (art. 53.2 CE).


cial puede suponer una discriminación para determinadas personas pertene-cientes a grupos desaventajados (inmigrantes, personas de escasos recursoseconómicos, etc.)181.

Como ha notado WALZER, a propósito de las diferencias en sociedadesmulticulturales, cuando las diferencias culturales, étnicas o de raza coincidencon las diferencias de clase, la intolerancia es más virulenta. Por ello, el propó-sito de la discriminación positiva consiste en romper el vínculo entre clase ygrupo, pues «ningún régimen de tolerancia funcionará durante mucho tiempoen una sociedad de inmigrantes, pluralista, moderna o postmoderna sin ciertacombinación de las dos cosas siguientes: una defensa de las diferencias de gru-po y un ataque a las diferencias de clase»182.

La conexión entre el artículo 47, el 9.2 y el 14 CE sugiere que la igualdadimpide la adopción de medidas urbanísticas que provoquen o potencien la se-gregación espacial y la exclusión social. Pero, además, también parece indicar,especialmente a partir de la conexión con el artículo 9.2, el deber jurídico delos poderes públicos de promover cuantas medidas sean precisas para evitar lasegregación espacial de individuos y grupos que comprometa su igualdad real.

Siguiendo esta sugerente línea de razonamiento, podría llegar a sostenersela posibilidad de adoptar medidas específicas para grupos concretos a fin deevitar su segregación espacial y, así, dar cumplimiento al mandato del artículo9.2 CE. Estaríamos entrando, entonces, en el campo de las affirmative actions,un mundo, como es notorio difícil y complejo, que no es nuestro propósitoabordar aquí183. Simplemente, queremos dejar apuntado que la conexión entreel artículo 47 CE y los artículos 9.2 y 14 CE podría hacer pensar en la posibili-dad de diseñar medidas urbanísticas específicas para determinados grupos so-ciales, a fin de lograr su igualdad efectiva, como, de hecho, vimos que se hizoen el caso Mont Laurel en New Jersey184. Pues, como ha sido notado, el princi-pio de igualdad permite y exige tratar de forma desigual a los desiguales, puesde otro modo se generarían discriminaciones surgidas, paradójicamente, de


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181 Sobre el concepto de grupos desaventajados, véase GARGARELLA, R. (Comp.), Derecho y gruposdesaventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 11 y ss.

182 WALZER, M., Tratado sobre la tolerancia, Paidós, 1998, pp. 68 y ss.183 Con carácter general, puede consultarse sobre la cuestión de las affirmative actions el interesante es-

tudio de GREENAWALT, K., Discrimination and reverse discrimination, Alfred A. Knopf, Nueva York, 1983.184 Sobre las relaciones entre la igualdad y los derechos sociales, véanse las SSTC 19/1982, de 5 de

mayo de 1982 y 222/1992, de 11 de diciembre, con referencia específica al art. 47 CE, por ejemplo. Respec-to a la oposición que medidas de acción positiva pueden suscitar en amplias capas de la población, véase«Los inmigrantes, un nuevo actor en la sociedad española», en AA.VV., Informe España 2001, op. cit., p.40, aunque sosteniéndose su posible necesidad en ciertos supuestos en p. 42.

185 Véase el sugerente trabajo de Maria da Gloria F.P.D. GARCÍA «Principe d’egalité: de l’uniformité ala différenciation ou l’interminable histoire de Cain et Abel deux frères marqués par la difference», Europe-an Review of Public Law, vol. 11, num. 2, verano 1999, pp. 417 y ss., especialmente pp. 42 y ss. y el intere-sante artículo de MARTÍN CUBAS, J., «El concepto de «igualdad» en una democracia avanzada: un estudio dela jurisprudencia del Tribunal Constitucional», REDC, núm. 53, 1998, pp. 155 y ss., especialmente, p. 183.


tratar de modo igual a los que se encuentran en situaciones distintas185.En esta línea, la STC 13/2001, de 29 de enero (FJ 8), ha notado que la dis-

criminación prohibida por el artículo 14 CE no se circunscribe sólo a la «pa-tente», sino «también a la encubierta, esto es, aquel tratamiento formal o apa-rentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversascircunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre lapersona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable, encuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación (no sefunda en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un ob-jetivo legítimo) o no resulta idónea para el logro de tal objetivo».

A su vez, la STC 216/1991, de 14 de noviembre, señala en su FJ 5 que:

«La incidencia del mandato contenido en el artículo 9.2 sobre elque, en cuanto se dirige a los poderes públicos, encierra el artículo 14supone una modulación de este último, en el sentido, por ejemplo, deque no podrá reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohi-bida —antes al contrario— la acción de favorecimiento, siquiera tem-poral, que aquellos poderes emprendan en beneficio de determinadoscolectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de que, me-diante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensadasu situación de desigualdad sustancial. Así lo viene entendiendo esteTribunal constantemente (SSTC 128/1987, 166/1988, 19/1989 y145/1991, que versan precisamente sobre pretendidas discriminacionespor razón de sexo y a cuya doctrina en este punto procede remitirse).

Pero, por otra parte, la modulación aludida, además de llevar a lacalificación de no discriminatorias, en los términos del artículo 14, alas acciones diferenciadoras semejantes, exige de los poderes públi-cos, enfrentados a una situación de desigualdad de origen histórico, laadopción de una actitud positiva y diligente tendente a su corrección.»

Por su parte, el TS ha notado que la idea de igualdad del artículo 9.2 CE re-basa «el estricto campo de igualdad ante la ley en que tradicionalmente veníasiendo admitida y que se recoge hoy también en el artículo 14 de la Constitu-ción, para proyectarse en el ámbito más amplio de «igualdad en las condicio-nes de vida». En el caso concreto, el TS aplica este razonamiento a un supues-to de barreras arquitectónicas, realizando una conexión entre los artículos 9.2 y49 CE y deduciendo que el mantenimiento de las mismas impediría a los mi-nusválidos el goce de esa «igualdad en las condiciones de vida»186.

Para evitar precisamente una discriminación derivada de la ausencia de tra-


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186 STS 9 de mayo de 1986 (Ar. 4396).


tamiento específico para situaciones distintas, la Directiva 2000/43/ CE, delConsejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igual-dad de trato a las personas independientemente de su origen racial o étnico,prevé en su artículo 5, titulado «acción positiva», que:

«Con el fin de garantizar la plena igualdad en la práctica, el princi-pio de igualdad de trato no impedirá que un Estado miembro manten-ga o adopte medidas específicas para prevenir o compensar las des-ventajas que afecten a personas de un origen racial o étnico concreto».

En la misma línea, el artículo 23 de la Carta de Derechos Fundamentalesde la Unión Europea señala que «el principio de igualdad no impide el mante-nimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor delsexo menos representado».

Debe notarse, además, que el artículo 14 del Convenio Europeo de 4 denoviembre de 1950, que prohíbe la discriminación, ha sido interpretado por elTribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que dicha discrimi-nación puede surgir cuando los Estados, sin una justificación suficiente y razo-nable, no tratan de forma distinta a personas que se hallan en situaciones signi-ficativamente distintas187.

Por último, queremos subrayar que, ya dentro del específico ámbito de lalegislación de urbanismo y vivienda, tenemos ejemplos de medidas específicasdirigidas a hacer realidad el derecho del artículo 47 CE de determinados gru-pos vulnerables188.

Así, la Ley catalana 24/1991, de 29 de noviembre, de la vivienda, señala ensus artículos 37 y 43, en referencia respectivamente a la actividad de fomentoy a la promoción pública de viviendas, que la actividad administrativa se diri-girá a facilitar el acceso a la vivienda a «las personas o los grupos en situaciónde específica dificultad» para acceder al mercado inmobiliario o a «grupos depoblación de características o circunstancias específicas». Por su parte, el ar-tículo 45.3 de esta Ley señala que «en la programación anual de construccióny adjudicación de viviendas de promoción pública se reservará un porcentajedel volumen total para destinarlo a satisfacer la demanda de las personas conmovilidad reducida, de acuerdo con la normativa reguladora específica»189.Aquí el dato relevante seleccionado por la ley es el estado físico de las perso-


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187 Sentencia Thlimmenos contra Grecia, de 6 de abril de 2000.188 Medidas que el Consejo Económico y Social recomienda potenciar, en relación, específicamente, al

colectivo de los jóvenes. Véase su Informe «Estudio sobre la emancipación de los jóvenes y la situación dela vivienda en España», de octubre de 2002.

189 Esta normativa específica es la Ley 20/1991, de 25 de noviembre (art. 9), que establece la reservade una cuota no inferior al 3% de viviendas para cada promoción. En cumplimiento de esta previsión legal,véase el art. 9.1.b del Decreto catalán 195/2001, de 10 de julio, sobre el procedimiento de adjudicación deviviendas promovidas por la Generalitat de Catalunya.


nas integrantes del colectivo al que se quiere proteger singularmente.Por su parte, la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Te-

rritorial y Régimen Urbanístico del Suelo, establece en su artículo 38 unas re-glas limitando la densidad máxima y la edificabilidad a prever por los PlanesGenerales de Ordenación Urbana. La regla general es que «en el suelo urbanono consolidado y en el suelo urbanizable la densidad máxima permitida no po-drá ser superior a 70 viviendas por hectárea y la edificabilidad no será mayorde 1 metro cuadrado construido por metro cuadrado de suelo en municipioscon población igual o superior a 10.000 habitantes. Los anteriores parámetrosse reducirán a un máximo de 50 viviendas por hectárea y 0,5 metros cuadradosconstruidos por metro cuadrado de suelo en los demás municipios. El planea-miento expresará estas superficies en metros cuadrados del uso predominante,previa ponderación al mismo de todos los demás. Para la aplicación de los lí-mites máximos de superficie construida se excluirán del cómputo los terrenosreservados para sistemas generales» (art. 38.2).

Sin embargo, «el Plan podrá asimismo superar la limitación de densidadmáxima, aunque no la edificabilidad a que se refiere el apartado anterior,cuando prevea expresamente viviendas para jóvenes menores de treinta años omayores de sesenta y se vinculen a ellas subvenciones, ayudas o beneficios fis-cales. El aumento no podrá exceder del 25 por 100 de la magnitud expresadaen dicho apartado» (art. 38.4). Estamos, pues, ante medidas de fomento (basa-das en la concesión de mayor densidad y el otorgamiento de ayudas), dirigidasa potenciar la construcción de viviendas pensadas específicamente para estossegmentos de población, delimitados en este caso en función de la edad190.

En relación con la cuestión de los grupos vulnerables, cabe notar que el ar-tículo 47 CE se refiere al derecho a la vivienda de «todos los españoles». Sinembargo, el fenómeno de la segregación espacial acostumbra a golpear consingular virulencia a los grupos de inmigrantes que se incorporan a una deter-minada sociedad, como se conoce bien desde los trabajos en el ámbito de lasociología urbana de la escuela de Chicago191 y se confirma en el caso de larealidad española192. En este sentido, AJA ha llamado la atención sobre el he-cho de que en España hay «una tendencia a la concentración de la población


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190 Por su parte, el Decreto 66/2002, de 6 de junio, sobre actuaciones protegibles en materia de vivien-da y suelo en Cantabria señala en su Exposición de Motivos que «con el fin de dar respuesta a la problemá-tica existente en el acceso a la vivienda de una serie de colectivos, el Decreto prevé la existencia de ayudasa los sectores sociales con mayores dificultades y necesidades, como los jóvenes, familias numerosas o ensituación de riesgo o exclusión social, mujeres maltratadas, discapacitados y mayores de 65 años». La defi-nición normativa de estos «colectivos especiales» se halla en el art. 5; las ayudas en los arts. 77.2 y 78.2.

191 Sobre la importancia de los trabajos de PARK y BURGUESS en el Chicago de los años veinte y las crí-ticas efectuadas a los mismos por autores posteriores debido a su enfoque véase REMY, J. y VOYÉ, L., La ciu-dad y la urbanización, IEAL, Madrid, 1976.

192 Véase por ejemplo MARTÍNEZ VEIGA, U., Pobreza, segregación y..., op. cit., DELGADO, M. (Ed.),Ciutat i inmigració, CCCB, Barcelona, 1997, y, por ejemplo, el II informe sobre inmigración y trabajo so-cial, realizado por la Diputación de Barcelona en 1997, pp. 215 y ss.


inmigrante no sólo en algunas provincias y ciudades, sino dentro de las últimasen algunos barrios o zonas determinados de ellos, e incluso en ciertos ámbitosmuy concretos», en función de diversos factores (precios más baratos, proxi-midad a familiares y amigos, por ejemplo), lo que genera «los peligros quecomporta la formación de guetos»193.

Estos peligros han sido objeto también de exposición en dos recientes e in-teresantes Informes especiales al Parlamento de Andalucía, de fecha febrero yjulio de 2001, del Defensor del Pueblo andaluz. Estos informes llevan por títu-lo El alojamiento y la vivienda de los trabajadores inmigrantes en el ponientealmeriense y Campo de Níjar y en la provincia de Huelva, respectivamente. Elprimero, por ejemplo, incluye un trabajo de campo elaborado por encargo delDefensor del Pueblo andaluz194, en el que se afirma que «el problema de la vi-vienda, en las comarcas agrícolas de Almería, es más una cuestión de segrega-ción étnica que de escasez de viviendas o suelo urbanizable, aunque esto últi-mo forma parte de esa realidad» (p. 68).

A lo largo de las valoraciones y conclusiones del mencionado primer infor-me de febrero de 2001 (pp. 86 y ss.), éstas sí obra del Defensor del Pueblo an-daluz, se pone de relieve la situación de evidente segregación espacial en quese encuentra la población inmigrante en el área objeto de análisis, así como la«actitud de indiferencia de los poderes públicos y de parte de la sociedad deacogida», destacando, en relación con los Ayuntamientos de la zona, cómo«llama la atención su inhibición ante el fenómeno que estaba surgiendo de alo-jar a los inmigrantes en cualquier lugar, sin reunir las condiciones mínimaspara ser considerado digno».

Finalmente, entre las resoluciones formuladas por la institución (pp. 99 yss.), se hallan la recomendación a los poderes públicos de tomar medidas positi-vas específicas (establecimientos de pólizas que cubran los desperfectos de losarrendadores, avales para el pago de alquiler, establecimiento de programas deseguimiento y tutela del uso por parte de los arrendatarios, entre otras), que ha-


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193 AJA, E., «Las funciones de las Comunidades Autónomas en el ámbito de la inmigración», en TOR-NOS MAS, J. (Dir.), Informe de las Comunidades Autónomas 1999, Instituto de Derecho Público, Barcelona,2000, pp. 743 y 744.

194 La institución señala que «aunque no compartimos necesariamente todas sus opiniones y conclusio-nes, desde luego, nos merecen el respeto que, sin duda, genera el conocimiento profundo de la realidad vivi-da e investigada» por las autoras del estudio (p. 67 del informe).

195 El propio Defensor del Pueblo andaluz señala en la p. 100 que «aunque nos consta que existe quienconsidera que se trata de una medida discriminatoria, porque presupone desconfianza hacia el inmigrante,nosotros no compartimos ésta y creemos que se trata de una medida positiva y realista, que tiene por objetoproteger el acceso del inmigrante a una vivienda digna, en un mercado que permanece cerrado a su deman-da. La situación sería distinta en un mercado normalizado».

Esos argumentos a que se refiere el Defensor del Pueblo andaluz, contrarios a la adopción de accionespositivas a favor de los inmigrantes, nos recuerdan a las retóricas de la intransigencia a que se refirieraHIRSCHMAN, en su obra del mismo título (Fondo de Cultura Económica, México, 1991), y concretamente ala tesis de la perversidad: tales medidas, lejos de solucionar el problema, añadirían además el estigma de la


gan efectiva la posibilidad de los inmigrantes de acceder a una vivienda dig-na195.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de losextranjeros en España y su integración social, preveía en su artículo 13 que losestranjeros residentes y los irregulares empadronados tenían derecho al siste-ma público de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones quelos españoles, precepto que, tras la modificación realizada por la Ley Orgánica8/2000, de 22 de diciembre, pasa a quedar circunscrito a los extranjeros resi-dentes. Este precepto parece que equipara legalmente a ciertos extranjeros conlos españoles, al menos en relación a una parte del derecho al hábitat del ar-tículo 47 CE, el conectado con la actividad pública de fomento, sin que impi-da, entendemos nosotros, la adopción de acciones positivas en relación con elfenómeno de la inmigración196.

Sin embargo, debe notarse que la parte restante del derecho al hábitat, másallá de la relacionada con la actividad pública de fomento, quedaría reservada,en principio, según el tenor literal de la ley, sólo a los españoles, en aplicacióndel artículo 47 CE. En esa parte se incluiría, por ejemplo, el derecho a un me-dio ambiente urbano adecuado, es decir, el derecho a la ciudad, o la posibilidadde optar a la adjudicación de viviendas de promoción pública. Con lo que de-beríamos concluir que los extranjeros no tendrían un derecho a un hábitat ade-cuado y digno que les permita desarrollarse libremente y alcanzar una calidadde vida aceptable. Tal conclusión nos parece insostenible, precisamente por-que el problema de la segregación espacial incumbe prioritariamente a estoscolectivos cuando tienen un poder adquisitivo bajo. Por ello, sería convenientela interpretación sistemática del artículo 47 CE en este punto, entendiendo quesu conexión con otros preceptos constitucionales, entre ellos el artículo 10 CE—pues el derecho a la ciudad conecta sin duda con la dignidad y el libre desa-rrollo de toda persona—, y el juego de diversos convenios internacionales per-miten entender que el derecho a la ciudad es un derecho de todas las perso-nas197. De igual modo, esa interpretación debería condicionar la que se efectúedel artículo 13 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y li-bertades de los extranjeros en España y su integración social.


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d i s -

criminación explícita por parte de los poderes públicos, vendría a ser el argumento de fondo de ese tipo derazonamiento. Sin embargo, la pregunta a efectuar, ante la gravedad de la situación descrita en el Informe re-petidamente aludido sería: ¿cómo evitar que empeore la situación sin hacer nada al respecto? Sobre estacuestión, véase el libro aludido de HIRSCHMAN, concretamente las pp. 177 y ss.

196 En este sentido, AJA, E. (Coord.), La nueva regulación de la inmigración en España, Tirant loBlanch, Valencia, 2000, p. 65.

197 En este sentido, es interesante la conexión, además de con el art. 10.1 CE, con el art. 9.2 (que men-ciona a los «individuos», «grupos» y «ciudadanos») y con el art. 14 CE (que diversas decisiones del TC pa-recen extender a los extranjeros también, como la STC 94/1993). Deben tenerse en cuenta además, porejemplo, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1949 y el Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, cuyos arts. 25 y 11.1, respectivamente, declaran el derecho


Siguiendo la interpretación aquí sugerida, habría que entender que la regu-lación urbanística debe permitir que el derecho al hábitat digno y adecuado seatambién una realidad para todos los extranjeros, lo que, sin duda, puede tenerconsecuencias relevantes en la práctica de la ordenación urbana (pensemos,por ejemplo, en la previsión de equipamientos religiosos adecuados para el de-sarrollo de los ritos religiosos de determinados grupos de inmigrantes, cuyaconexión con el artículo 16 CE no es difícil de establecer)198.

Un ejemplo de actuación pública dirigida a evitar la segregación espacialde los inmigrantes lo tenemos ya en el Decreto andaluz 2/2001, de 9 de enero,referido eufemísticamente a las viviendas de «trabajadores temporales en mu-nicipios de alta movilidad laboral» y fruto sin duda, siquiera indirecto, de losgraves hechos ocurridos en El Ejido. Este Decreto diseña una serie de medidasde fomento —no establece, pues, obligaciones concretas, lo que de otra parteexcedería de las posibilidades derivadas de su rango normativo199— dirigidas apromotores privados y públicos para la construcción de pisos pequeños y resi-dencias semicolectivas en régimen de alquiler, con un importe bajo. Este De-


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198 En relación con lo sostenido en el texto, téngase en cuenta la Ley de 10 de noviembre de 1992, deCooperación del Estado con la Comunidad Islámica. Esta ley incorpora en su anexo el texto del acuerdo deCooperación del Estado Español con la Comisión Islámica de España, cuyo art. 2 se refiere, precisamente, alos lugares de culto de las Comunidades Islámicas miembros de la «Comisión Islámica de España».

En relación a todo lo que se expone en el texto, nos parece interesante la nueva Carta de Atenas de1998, elaborada por el Consejo Europeo de urbanistas (puede consultarse en la dirección de internethttp://www.ceu-ectp.org/fr/athens1.htm). Este documento ha destacado la importancia del fenómeno inmi-gratorio en relación con la ordenación urbana:

«Dans de nombreuses parties de l’Europe et ailleurs, l’afflux d’immigrants vers la ville, initiale-ment en provenance de zones rurales proches, et, aujourd’hui, d’une aire plus vaste comprenantl’Europe et d’autres régions du Monde, a parfois bouleversé les structures sociales, et nourri àdes degrés variables le racisme, l’exclusion, la criminalité, et les conflits sociaux. La pauvretéurbaine, exacerbée par les impacts de deux récessions cycliques de notre époque moderne, sontà la fois une cause et une conséquence du déclin de la cohésion sociale. Les politiciens et les ur-banistes doivent se préoccuper particulièrement des minorités défavorisées ou faibles en termesd’accès aux ressources, qui ont du mal à trouver une manière de s’exprimer. Les politiques d’ur-banisme doivent prendre en compte les besoins spécifiques de ces membres à part entière de nossociétés.Tous les groupes, y compris les nouveaux arrivants doivent être intégrés dans la vie sociale, éco-nomique et culturelle de la ville, par l’organisation du développement, et par l’application demesures socio-économiques appropriées.Pour y contribuer, le processus d’urbanisme doit intégrer très tôt la collaboration et la participa-tion au niveau local, afin de développer l’intérêt du public pour l’aménagement de leur environ-nement et pour l’amélioration des conditions sociales et économiques.On ne peut répondre aux besoins et aux aspirations de tous les groupes sociaux que si l’ensemblede ceux-ci participe au processus de définition de ses besoins et aspirations, et comprennent lesmarges de manoeuvre.» (Las cursivas son nuestras).

199 Llama la atención, de otro lado y dicho sea de pasada, que unas medidas de este calado, conectadas,sin duda, con los gravísimos y preocupantes hechos de El Ejido, se instrumenten en un mero Decreto y nosean objeto de discusión parlamentaria y de articulación, en su caso, en una norma con rango de ley.

200 Existen ejemplos de otras medidas autonómicas relativas al fomento de actuaciones en materia devivienda dirigidas a trabajadores inmigrantes, pero en los mismos no se prevé ninguna técnica específica di-


creto tiene presente en todo momento el impacto espacial de las medidas quetrata de aplicar200. Así, sólo se aplican esas medidas de fomento a algunos mu-nicipios andaluces, en concreto a 42 detallados en su anexo, la actuación fo-mentada debe estar ubicada en suelo urbano (para contrarrestar la actual dis-persión de los inmigrantes en infravivienda situada en suelo no urbanizable) y,finalmente, el órgano colegiado encargado de elaborar la propuesta de resolu-ción ha de tener en cuenta la idoneidad de la ubicación espacial de la actuaciónpara el logro de la integración espacial.

b) Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar, con-templado en el artículo 18 CE, el TC ha notado, en el FJ 2 de su STC 22/1984,de 17 de febrero, cómo:

«la protección constitucional del domicilio es una protección de carác-ter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vidaprivada de la persona. Por ello existe un nexo de unión indisoluble en-tre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio (art.18.2 de la Constitución) y la que impone la defensa y garantía del ám-bito de privacidad (art. 18.1 de la Constitución)».

Es decir, el TC, a lo largo de esta sentencia, destaca cómo el ámbito de pri-vacidad de la persona se desarrolla en un «espacio limitado que la propia per-sona elige», es decir, el domicilio, en otras palabras, la vivienda, espacio queha de quedar exento de agresiones o invasiones exteriores de otras personas ode la autoridad pública, a fin de permitir el desarrollo de la intimidad perso-nal201.

Fácil es advertir, entonces, que cualquier intervención administrativa queimpida el disfrute de una vivienda digna y adecuada demandado por el artículo47 CE —cabría plantear, incluso, como veremos, la inactividad en la persecu-ción de ese objetivo— incide sobre el «espacio limitado» a disposición de cadapersona, y de cada familia, para poder disfrutar de su derecho a la intimidadpersonal. Véanse al respecto las interesantes consideraciones contenidas en elInforme de 2001 del Defensor del Pueblo Andaluz (Sección primera, «Dere-


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rigida a evitar la concentración de este tipo de vivienda en algunas áreas específicas, como sí es el caso delDecreto andaluz. Véanse, por ejemplo, el Decreto extremeño 122/2000, de 16 de mayo, por el que se esta-blecen ayudas para la promoción y rehabilitación de alojamientos destinados a inmigrantes y temporeros, enel marco del Plan Regional de Viviendas 1999-2003, y la Orden balear de 6 de julio de 2001, por la cual seestablece una línea de ayuda para la mejora de las condiciones de vida de los trabajadores inmigrantes delsector agrario. Es cierto que en el Decreto extremeño se menciona que los alojamientos han de ser aptos«para favorecer la integración social de sus ocupantes» (art. 1.2) y tal extremo deberá ser tenido en cuenta enla propuesta de resolución (art. 8), pero no existe ninguna limitación respecto al tipo de suelo donde puedanubicarse estos alojamientos, a diferencia, como veremos a continuación, del Decreto andaluz.

201 Téngase en cuenta, en la misma línea, la STC 10/2002, de 17 de enero, FFJJ y 5 ss., en los que se in-siste en el papel indispensable del domicilio como «infraestructura» que hace posible el derecho fundamen-tal a la intimidad personal y familiar.


cho a la vivienda digna de los trabajadores inmigrantes»).

En su sentencia 119/2001, de 24 de mayo, el TC ha notado, precisamenteen relación al derecho a la intimidad personal y familiar, cómo este derecho haadquirido «también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollode la personalidad, orientada a la plena efectividad» del mismo. Por ello, dadoque como recuerda el TC «nuestro texto constitucional no consagra derechosmeramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos», es preciso asegurar laprotección de este derecho no sólo frente a injerencias públicas o privadas,sino también frente a «riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológica-mente avanzada», en referencia en el caso concreto a los ruidos. Entendemosnosotros que tal línea de razonamiento no excluye que el derecho a la intimi-dad deba también protegerse frente a actuaciones administrativas que haganimposible su disfrute, al negar la posibilidad de obtención de un espacio físicodigno donde desarrollarlo.

Debe subrayarse que la conexión entre derecho al hábitat y derecho a la in-timidad —implícita, en nuestra opinión, en el caso de la Constitución españo-la, como hemos tratado de argumentar— es explicitada en el caso de la Consti-tución portuguesa. Efectivamente, este texto señala en su artículo 65.1 quetodos tienen derecho, para sí y para su familia, a una vivienda de dimensiónadecuada, en condiciones de higiene y comodidad «que preserve la intimidadpersonal y la privacidad familiar».

c) En cuanto a la libertad de residencia y el artículo 47 CE, hay que notarque una interpretación más adecuada a las circunstancias actuales de este dere-cho fundamental debería incluir la imposibilidad de que los poderes públicos im-pidieran que un individuo o determinados grupos sociales pudieran residir en unmunicipio o ámbito urbano determinado, a través del uso de instrumentos urba-nísticos a tal fin202. Desde una perspectiva positiva, es interesante tener en cuentaque el Code de la Construction et de l’Habitation francés señala en su artículoL301-1 que las políticas públicas francesas de ayuda a la vivienda han de tender«à favoriser une offre de logements qui, par son importance, son insertion urbai-ne, sa diversité de statut d’occupation et de répartition spatiale, soit de nature àassurer la liberté de choix pour toute personne de son mode d’habitation».

En esta línea, y volviendo a nuestro Derecho, son interesantes la STC8/1986, FJ 3 y la STC 28/1999, de 8 de marzo, FJ 7. En la primera se destacaque «la libertad de elección de residencia que atribuye a los españoles el ar-tículo 19 CE comporta la obligación correlativa de los poderes públicos de noadoptar medidas que restrinjan u obstaculicen ese derecho fundamental». Por


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202 Véase una interesante interpretación del art. 19 CE en conexión con el art. 9.2 CE en el comentarioa este precepto que realiza FERNÁNDEZ-MIRANDA ALONSO, F. en ALZAGA, O. (Dir.), Comentarios a la Cons-titución Española de 1978, tomo II, pp. 494 y ss.


su parte, en la segunda de las sentencias citadas se señala que:

«..., el derecho a la libre elección del domicilio no puede entender-se como derecho a fijar el domicilio en el concreto bien que uno de-see, sin más, sino como un límite a los poderes públicos en orden aconstreñir esa elección por razones distintas a las derivadas de la li-bre configuración de las relaciones civiles (art. 33 CE), del uso delsuelo de acuerdo con el interés general (art. 47 CE) u otras que resul-ten constitucionalmente admisibles203».

d) Finalmente, respecto al derecho a la educación del artículo 27 CE,debe notarse que la regulación urbanística para el logro de un hábitat digno yadecuado deberá posibilitar la correcta prestación del servicio público educati-vo, posibilitando el emplazamiento de los centros y la distribución de losalumnos de tal modo que se evite el surgimiento de segregaciones espacialestambién en el ámbito escolar204. Ésta es, sin duda, una cuestión de gran impor-tancia y complejidad, que nosotros no podemos ni queremos ni siquiera intro-ducir en el presente estudio, pues excede de la perspectiva urbanística. HALL

ha notado recientemente cómo «este problema requerirá un esfuerzo a largoplazo, que incluye la ruptura y dispersión de esos islotes de carencias concen-tradas. Y esto siempre ha sido, y siempre será, políticamente impopular. El re-medio, seguramente, pasa porque las viviendas sociales, las viviendas baratas,estén lo bastante dispersas para que los niños que vivan en ellas se integrenplenamente en el sistema educativo general y que los demás residentes no loconsideren una amenaza»205.

En cualquier caso, esta última reflexión nos revela un hecho importante: laregulación del uso del suelo es mucho más que una mera delimitación del de-recho de propiedad, más, por tanto, que una mera actividad administrativa deintervención y ordenación de la actividad de los particulares. La regulación deluso del suelo, a través de los instrumentos urbanísticos de planeamiento, es,también, una actividad posibilitadora (o entorpecedora) para la correcta presta-ción de servicios públicos y para el respeto efectivo de derechos constituciona-les, cuya adecuada «ubicación» territorial deviene de suma importancia. Se


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203 Las cursivas son nuestras.204 Sobre el papel de la escuela en Europa como factor de integración social, véase EMBID IRUJO, A.,

«La escuela como factor unificador y potenciador de los derechos de los ciudadanos», REDA, 108, 2000.205 HALL, P., «Planificación y gestión de la ciudad para la sociedad emergente», Urban, 4, 2000, p. 19,

señalando a continuación que «Parece más fácil hacer este tipo de construcción y reconstrucción a gran es-cala, y que los nuevos residentes acepten, desde el principio, la mezcla como un hecho, que insertar vivien-das sociales en zonas residenciales ya establecidas...».

206 Sobre la conexión entre derechos fundamentales y servicios públicos, véase, por ejemplo, MALA-RET, E., «Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los Derechos de los ciudadanos: perennidad delas necesidades transforamación del contexto», RAP, núm. 145, 1998, pp. 49 y ss., y CHINCHILLA, C., «Ser-vicio Público: crisis o renovación», en MALARET, E. (Dir.), El régimen jurídico de los servicios públicos,CGPJ, Madrid, 1997, pp. 61 y ss.


descubre, así, una sugerente relación entre ordenación urbanística, serviciospúblicos y derechos constitucionales206.

e) Resta por último encarar una cuestión de notable calado y de posiblesconsecuencias prácticas notables. Se trata de la posibilidad que de concretosderechos fundamentales ubicados en la sección primera del capítulo II del Tí-tulo I de la CE se deriven obligaciones positivas de actuación para la Adminis-tración, conectadas a la provisión de un hábitat digno y adecuado, obligacionesque serían incumplidas en caso de inactividad pública en la persecución deéste.

Como hemos apreciado, diversos derechos fundamentales tienen relacióncon la existencia de un hábitat digno y adecuado, pues, sólo en su presencia,cabe su despliegue efectivo. Es el caso, por ejemplo, del derecho a la igual-dad, de la intimidad personal y familiar, o de la libertad de elección de resi-dencia.

Una actividad administrativa contraria al logro de un hábitat digno y ade-cuado, o una inactividad en su persecución, pueden comprometer, entonces, laigualdad, la intimidad o la libre circulación, en la práctica cotidiana de las per-sonas. De tal modo que podría reflexionarse sobre la vulneración que, de facto,una actuación (o la falta de la misma) administrativa podría suponer de autén-ticos derechos fundamentales cuando se está incumpliendo el «mandato de op-timización» del artículo 47 CE.

Como se apunta, incluso la mera inactividad en la instrumentación demedidas concretas y adecuadas que posibiliten la existencia de un hábitatdigno y adecuado, podría llegar a comportar el incumplimiento de las obli-gaciones positivas que se derivan de derechos fundamentales como el deigualdad, el de intimidad personal (pues es preciso una vivienda donde fijarun domicilio para poder gozar de esa intimidad) o el de libre elección de re-sidencia (dado que entendemos que sólo cabe sostener que ésta existe si unapersona tiene alternativas reales para vivir en un determinado municipio oárea del mismo)207.

Deben tenerse en cuenta, al respecto, las consideraciones efectuadas por ladoctrina española a propósito de la posible relación entre el derecho al medioambiente del artículo 45 CE, emparentado con el contenido en el artículo 47, yel artículo 18 CE, a propósito de las Sentencias del Tribunal Europeo de Dere-


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207 Sobre las obligaciones positivas derivadas de los derechos fundamentales, véase por ejemplo, eneste sentido, BÖCKENFÖRDE, E., Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 1993, pp. 44y ss., MARTÍN-RETORTILLO, L., «El paradójico protagonismo de la Administración Pública para la efectividadde algunos derechos fundamentales», Revista Aragonesa de Administración Pública, 4, 1994, p. 17, RODRÍ-GUEZ BEREIJO, A., «Los derechos fundamentales: derecho subjetivo y derecho objetivo», La Ley, núm. 4000,de 21 de marzo de 1996, p. 1410.


chos Humanos de 9 de diciembre de 1994, (asunto López Ostra contra Espa-ña) y de 19 de febrero de 1998 (asunto Guerra y otros contra Italia), resolu-ciones que advierten de que en determinados casos de especial gravedad, cier-tos daños ambientales, aun sin poner en peligro la salud de las personas,pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, pri-vándola del disfrute de su propio domicilio, en los términos del artículo 8.1 delConvenio de Roma. Nuestro TC se ha hecho eco de estas decisiones del TEDHen diversas sentencias, entendiendo que la misma debe servir como «criteriointerpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de derechos funda-mentales», conforme al artículo 10.2 CE208.

Todas las consideraciones expuestas por diversos autores sobre la posibili-dad de hallar nuevas vías de efectividad del derecho del artículo 45 CE me-diante su conexión con el derecho a la intimidad podrían ser trasladadas, muta-tis mutandis, al supuesto del derecho a una vivienda digna y adecuada delartículo 47 CE, presupuesto físico indispensable sobre el que asentar el domi-cilio en el que desplegar esa intimidad personal209. De tal modo que una líneade razonamiento posible sería entender que aquella actividad o inactividad pú-blica que imposibilitara el disfrute de un domicilio digno y adecuado a unapersona o grupo de personas (art. 47 CE) impediría también el goce de su dere-cho a la intimidad (art. 18 CE), dada la íntima conexión existente entre ambosaspectos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta además, en este sentido, que el Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos ha aceptado explícitamente en diversasdecisiones210, especialmente en la importante sentencia Chapman contra elReino Unido de 18 de enero de 2001 (número de solicitud 27238/95), auténti-co leading case en la materia, que determinadas decisiones administrativas detipo urbanístico pueden suponer una injerencia en el derecho al respeto de lavida privada y familiar, a los efectos del artículo 8 del Convenio211. Asimismo,


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208 STC 119/2001, de 24 de mayo, por todas.209 Sobre esta sentencia y las reacciones despertadas en la doctrina española, vid. por todos HUELIN

MARTÍNEZ DE VELASCO, J., «Intimidad personal y familiar, domicilio y medio ambiente», en LÓPEZ ORTEGA,J.J. (Dir.), Perfiles del derecho constitucional a la vida privada y familiar, CGPJ, Madrid, 1996, pp. 259 y ss.

210 Véase al respecto la sentencia de 25 de septiembre de 1996, asunto Buckley contra el Reino Unido(número de solicitud 20348/92), recaída a propósito de un enfrentamiento entre el demandante, una personagitana, y la Administración británica, debido a la oposición de ésta a otorgar una autorización urbanísticapara la instalación de dos caravanas en una determinada área.

211 La aludida sentencia Chapman se refiere a medidas administrativas adoptadas para evitar el asenta-miento de personas gitanas en una caravana en un área considerada, en principio, como no susceptible deocupación, dada su condición de Green Belt, de acuerdo con la regulación urbanística existente al respectoen el Reino Unido. Esta sentencia ha sido seguida de otras similares. Se trata de cuatro dictadas el mismodía, el 18 de enero de 2001, teniendo como parte demandada también al Reino Unido y ocupándose de su-puestos muy parecidos, en los que los demandantes eran personas gitanas que reaccionaban contra decisio-nes urbanísticas que les impedían asentarse con caravanas o bungalows en determinadas áreas. Son los asun-tos Beard (n.º de solicitud 24882/94), Coster (n.º de solicitud 24876/94), Lee (n.º de solicitud 25289/94) yJane Smith (n.º de solicitud 25154/94).


esta decisión ha señalado también que del derecho al respeto a la vida privaday familiar se deriva una auténtica obligación positiva para los Estados de faci-litar a las personas gitanas, en el caso concreto analizado, su propio modo devida, de acuerdo con su consideración de minoría que posee un estilo vital dis-tinto al mayoritario. El Tribunal señala que la conservación del estilo de vidade los gitanos, como grupo vulnerable que son, no sólo interesa a esta minoría,sino también a la comunidad entera, dado que su modo de vida supone una di-versidad cultural a preservar.

Pero, igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha negado enesa decisión, y en otras subsiguientes, que de ese artículo 8 del Convenio pue-da derivarse un derecho a obtener una concreta vivienda, pues, según ha decla-rado, nada en la jurisprudencia del Tribunal permite deducir la existencia de talderecho, dado que, si bien es deseable que todo ser humano pueda tener un lu-gar donde vivir dignamente y donde establecer su hogar, la decisión estatal deproveer fondos públicos para lograr tal objetivo es un asunto político, no judi-cial212.

III.3.1.1.3. Derecho a la ciudad, cohesión territorial y socialy urbanismo sostenible. La perspectiva europeay la existencia implícita de un concepto semejante en nuestraConstitución

La interpretación sistemática del artículo 47 CE con otros preceptos consti-tucionales que estamos realizando nos conduce a afirmar lo siguiente. El dere-cho a la ciudad debe integrarse en una perspectiva más amplia, la de la cohesióno sostenibilidad social, finalidad de interés general que la Constitución españo-la, como a continuación se argumentará, contiene siquiera sea implícitamente.

Como ha sido notado, «la sostenibilidad es también integración social» ypara esa integración es esencial la vivienda «que debe considerarse no sólocomo una estructura física aislada sino en un contexto urbanizador de espaciospúblicos que permitan el acceso a los servicios y el desarrollo de una vida cívi-ca», ya que «la sostenibilidad social obliga a asegurar la inclusión de todos losgrupos de población en la sociedad urbana a través de garantizar el acceso a la


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212 Hay que notar, sin embargo, que la decisión aludida del Tribunal Europeo de Derecho Humanos fueadoptada por una mayoría de 10 miembros, mientras que otros 7 formularon un interesante voto particular,en el que subrayaron que de la jurisprudencia existente del Tribunal no cabe descartar la conexión entre elart. 8 del Convenio y el derecho a obtener una vivienda, destacando, además, que del art. 8 se derivan autén-ticas obligaciones positivas para los poderes públicos estatales, que deben permitir a través de su actuaciónel efectivo y realista disfrute del derecho al respeto de su vida privada y familiar.

213 BORJA, J. y CASTELLS, M., Local y Global. La gestión de las ciudades en la era de la información,Taurus, Madrid, 1999, pp. 201 y ss. Sobre el concepto de sostenibilidad puede consultarse GARCÉS FERRER,J., La nueva sostenibilidad social, Ariel, Barcelona, 2000.


vivienda —y el acceso al suelo— y el derecho al trabajo, factor básico paraconseguir una mejora de la calidad de vida de la población»213.

La idea esencial es que la sostenibilidad, el desarrollo sostenible en cone-xión con el ámbito urbanístico no sólo debe referirse a postulados ambientalessino también a elementos sociales214. En este sentido, BURTON —en un muy su-gerente trabajo, a propósito de las ventajas de la «ciudad compacta» en la lu-cha contra la segregación espacial—, ha puesto de relieve como el desarrollosostenible demanda equidad (equity) o justicia social (social justice). Equidadque, a su vez, se halla conectada con la igualdad y, en definitiva, con una dis-tribución justa de los costes y beneficios generados por la ciudad. Distribuciónque depende, en parte, de la planificación pública, y que puede exigir «una dis-criminación positiva a favor de los grupos desaventajados», en razón de sus in-gresos económicos y del nivel de calidad de vida de que disfrutan215.

El objetivo de la cohesión social puede hallarse formulado en diversos do-cumentos y textos jurídicos, tanto internacionales y europeos como españoles,desde una perspectiva general pero también con referencias específicas al ám-bito urbanístico.

En la esfera internacional, es de sumo interés la Declaración de Berlín so-bre el futuro urbano, de 6 de julio de 2000, resultado de la Conferencia Globalsobre el Futuro Urbano —URBAN 21— que reunió a representantes de 100países. Este documento subraya el «principio de solidaridad humana», desta-cando que la aspiración de vivir en «comunidades estables e integradas» debelograrse mediante «políticas sociales» desarrolladas con una «adecuada plani-ficación del uso del suelo», prestando especial atención a «las mujeres, los jó-venes y las minorías». En Europa, desde una perspectiva general, este objeti-vo de cohesión social está contemplado en la actualidad en diversos textosjurídicos:

— El artículo 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en suversión consolidada tras la modificación del Tratado de Amsterdam,alude a la cohesión económica y social como una de las misiones de laComunidad, y el artículo 16 se refiere ahora al papel que los serviciosde interés económico general tienen en relación con la «promoción dela cohesión social y territorial».

— Asimismo, la reciente Carta de los Derechos Fundamentales de laUnión Europea señala en su artículo 36 que la Unión «reconoce y res-


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214 Véase LÓPEZ-CERÓN HOYOS, C., «Ciudades sostenibles: la planificación del suelo como medio paralograr la sostenibilidad urbana», Revista de Derecho Ambiental, núm. 16, 1996, pp. 51 y ss., especialmentep. 63.

215 BURTON, E., «The compact city: Just or Just Compact? A preliminary Analysis», Urban Studies,Vol. 37, núm. 11, del año 2000, pp. 1969 a 2001.


peta el acceso a los servicios de interés económico general» con «el finde promover la cohesión social y territorial de la Unión».

— En el mismo sentido, el Proyecto de Carta Europea de los ServiciosPúblicos (o servicios de interés económico general), en su versión de14 de febrero de 1994, ya señalaba en su exposición de motivos que «elmercado no responde espontáneamente a algunas exigencias de interésgeneral y de desarrollo sostenible, como la protección del medio am-biente y la ordenación del territorio, incluso a nivel europeo. Lostransportes y las comunicaciones condicionan de forma duradera la lo-calización de actividades, el empleo y el hábitat. Una deficiente antici-pación de estos efectos puede significar unos costes elevados de fun-cionamiento y de inversión, graves disfuncionalidades económicas yun deterioro del medio ambiente y de la calidad de vida», indicándoseen el Capítulo II que «diversas consideraciones de interés general pue-den determinar que los Poderes públicos decidan que una determinadaactividad sea sometida a dirección pública». Entre estas consideracio-nes se señalan la «solidaridad social; cohesión y lucha contra la exclu-sión»216.

En el ámbito más concreto del urbanismo, también diversos documentoshacen referencia a la relación entre cohesión social, sostenibilidad social y ciu-dad:

— Es el caso del Libro verde sobre el medio ambiente urbano, de la Comi-sión de las Comunidades Europeas, de julio de 1990, en cuya página 8puede leerse que un elemento «típicamente europeo» es «el compromi-so tradicional de Europa por lo que ahora se denomina «cohesión so-cial»».

— En el Dictamen del Comité Económico y Social sobre el tema «Desa-rrollo sostenible en materia de construcción y vivienda en Europa», de1997217, se señala que el Comité «se considera comprometido con lamisión de seguir fomentando la integración de los tres «pilares» de undesarrollo sostenible y respetuoso con el medio ambiente, es decir, lasdimensiones económica, social y ecológica. La dimensión social inclu-ye también los aspectos culturales, cuya importancia es especialmenterelevante en el ámbito de la construcción y la vivienda». Asimismo, sesubraya que dentro de la dimensión social del desarrollo sostenible seencuentran objetivos como «crear un entorno residencial apropiado quefomente la integración social» o «reducir las tensiones y los conflictossociales evitando la exclusión, facilitando el acceso a los servicios so-


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216 Las cursivas son nuestras.217 97/C355/05.


ciales y culturales y ofreciendo posibilidades de participación». Igual-mente se constata como está en formación en Europa un concepto de«urbanismo sostenible», del que aún no existe una definición unitaria.

— Finalmente, cabe citar también el Dictamen del Comité de las Regio-nes sobre la comunicación de la Comisión a los Estados miembrospor la que se fijan las orientaciones relativas a la iniciativa comunita-ria de fomento del desarrollo urbano sostenible (Urban)218. Entre losobjetivos y los principios generales de este programa se subraya que«la integración es un aspecto capital de desarrollo sostenible y losnuevos programas deben promover este planteamiento. No podemoscrear una sociedad urbana satisfactoria si limitamos el crecimientoeconómico, pero tampoco podemos preservar el entorno urbano sinque todos los sectores de la sociedad reconozcan la responsabilidadcomún en lo que se refiere a conservar y mejorar la calidad de la vidaurbana, y no podemos lograr o mantener la prosperidad económica sila exclusión social sigue caracterizando muchos de nuestros ba-rrios»219.

Por lo que se refiere a España, distintas normas autonómicas hacen refe-rencia a la cohesión social como objetivo a conseguir, y a la lucha contra la ex-clusión social como medio para lograrlo.

En un ámbito global, las Leyes vascas 12/1998, de 22 de mayo, contra laexclusión social, y 10/2000, de 27 de diciembre, de Carta de Derechos Socia-les, son especialmente destacables. La primera define en su Exposición de Mo-tivos a la exclusión social220, aludiendo al principio de «solidaridad social». Lasegunda proclama una Carta de Derechos sociales y establece los mecanismosde actuación necesarios para «hacer frente a las situaciones de dualización, po-breza y exclusión social» (art. 1). En su artículo 3 se listan los derechos socia-les básicos, entre el que se encuentra el derecho a «una vivienda digna y ade-cuada», subrayándose que «todos los derechos mencionados serán objeto derespeto y promoción por parte de los poderes públicos» en el País Vasco.

En el concreto ámbito urbanístico, son especialmente significativas la Ley5/1999, de 8 de abril, de Castilla y León y la Ley 2/2002, de 14 de marzo, deCataluña221.


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218 2000/C156/05.219 Las cursivas son nuestras. Téngase en cuenta la Declaración de Porto, presentada durante la presi-

dencia portuguesa de la Unión, referida a la sostenibilidad urbana.220 «La exclusión se define como la imposibilidad o la incapacidad de ejercer los derechos sociales,

fundamentalmente el derecho al trabajo, pero también el derecho a la educación, a la formación, a la cultura,a la salud, a una vivienda digna, a la protección social».

221 Pero ténganse en cuenta también la Ley extremeña 15/2001, de 14 de diciembre —uno de cuyos ob-jetivos es «la promoción de la cohesión e integración sociales», art. 3.1.c)— y la Ley asturiana 3/2002, de 19de abril —cuyo art. 2.h) señala como fin de la actividad urbanística «facilitar un desarrollo cohesionado yequilibrado (...) en términos sociales...»—.


La primera marca como uno de sus objetivos, en su Exposición de Moti-vos, el de «incorporar a la actividad urbanística principios exigidos por la so-ciedad» entre los que se halla «el fomento de la cohesión social», señalandoque la ley «aborda con especial interés la relación entre urbanismo, desarrollosostenible y cohesión social» e indicando que «el principal propósito del urba-nismo ha de ser que el uso del suelo se realice conforme al interés general, conel objetivo de mejorar la calidad de vida y la cohesión social de la población»,para lo que el planeamiento urbanístico ha de tener un papel fundamental, en-tre otras medidas, mediante el favorecimiento de la «mezcla equilibrada deusos». Partiendo de estos postulados, el artículo 4 b) fija como uno de los obje-tivos de la actividad urbanística, de acuerdo con los principios constitucionalesde política económica y social:

«Establecer una ordenación urbanística para los Municipios deCastilla y León que favorezca su desarrollo equilibrado y sostenible,la calidad de vida, la cohesión social de la población, la protección delmedio ambiente y del patrimonio natural y cultural, y especialmente laconsecución del derecho constitucional a disfrutar de una viviendadigna».

Por su parte, la Ley catalana 2/2002, de 14 de marzo, señala en su Preámbu-lo que el desarrollo urbanístico sostenible supone la utilización racional del te-rritorio para compatibilizar el crecimiento económico, la «cohesión social», elrespeto del medio ambiente y la calidad de vida de las generaciones presentes yfuturas, subrayando que esta ley pretende que los asentamientos urbanos pre-senten, mantengan y potencien las «facetas de cohesión social», no siempre ga-rantizadas por el mercado. El artículo 3 de esta norma al definir el concepto dedesarrollo urbanístico sostenible destaca que una de sus facetas es «la configu-ración de modelos de ocupación del suelo que eviten la dispersión en el territo-rio» y «favorezcan la cohesión social». El ejercicio de las competencias urba-nísticas debe garantizar, de acuerdo con la ordenación territorial, este objetivode desarrollo urbanístico sostenible. La cohesión social, como componente delmismo, impregna el articulado de esta norma, como tendremos ocasión de irviendo (por ejemplo, ténganse en cuenta los arts. 32, 33, 57, ó 59.3 de esta ley).

Creemos que el objetivo de la cohesión y sostenibilidad social está tam-bién en nuestra Constitución. En ella es posible, entendemos nosotros, hallarun implícito principio jurídico, que establece como finalidad de la actividadpública el logro de la cohesión social y territorial y la lucha contra la exclu-


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222 MARTÍN REBOLLO, L., «De nuevo sobre el servicio público: planteamientos ideológicos yfuncionalidad técnica», RAP, 100-102 (1983), p. 2541, señala, en relación a este art. 9.2 CE, «si no son estaspalabras las que dan hoy la imagen y el símbolo de la idea de construcción de DUGUIT, por encima de cual-quier pretensión dogmática de edificar sobre ella una técnica jurídica concreta».


sión. Así, el artículo 1, con la referencia al valor igualdad, el artículo 2 referi-do a la solidaridad entre nacionalidades y regiones (e, implícitamente, entrelas distintas partes de esas piezas territoriales), el artículo 9.2222, el artículo 14,estableciendo el principio y el derecho a la igualdad, y, entre los derechos delCapítulo III del Título Primero, el artículo 40, imponiendo la promoción pú-blica de «condiciones favorables para el progreso social y económico y parauna distribución de la renta regional y personal más equitativa», el artículo45, fijando como finalidad la protección y mejora de la calidad de vida, o,fuera ya de ese ámbito, el mismo artículo 131, refiriéndose al equilibrio y ar-monía del desarrollo y a la más justa distribución de la renta y de la riqueza, oel artículo 138.1, aludiendo a la solidaridad entre las diversas partes del terri-torio español, en conexión con el ya citado artículo 2, por ejemplo, diseñan unentramado de deberes jurídicos públicos, dirigidos a la finalidad de lograr lavertebración, cohesión o solidaridad social, idea a la que se ha referido la pro-fesora MALARET223.

En este sentido, aunque en un ámbito completamente distinto al urbanísti-co, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 334/1994, de 23 de diciembre,FJ 10, ha señalado que el contenido de una regulación normativa puede ser«constitucionalmente legítimo en cuanto responde a un propósito de integra-ción y cohesión social» en un ámbito territorial determinado.

Por ello, el artículo 47 CE debe ser interpretado en el marco de este objeti-vo, por lo que la regulación del uso del suelo que promueva el derecho a la vi-vienda deberá hacerlo teniendo en cuenta la perspectiva de ésta como hábitat y,desde este punto de vista, considerando el papel fundamental que el espaciourbano representa para la cohesión social y la sostenibilidad.

En definitiva, creemos, con otras opiniones doctrinales224, que es preciso«volver a DUGUIT», o, más concretamente, a la idea de fondo que late tras suconcepción del Servicio Público: la solidaridad social. Pues, como es sabido,para este autor constituye servicio público toda actividad cuyo cumplimientodebe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque es in-dispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social yporque es de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente másque por la intervención de la fuerza gobernante. Para DUGUIT, tal interdepen-dencia social era el fundamento de la «disciplina social» que obliga a los go-


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223 MALARET, E., «Servicios Públicos, Funciones Públicas, Garantías de los Derechos de los Ciudada-nos: Perennidad de las necesidades, transformación del contexto», RAP, núm. 145, 1998, pp. 49 y ss.

224 Y en la línea del propio Conseil d’État francés, en su Rapport Public de 1994 (Service public, ser-vices publiques: Déclin ou renouveau, Études et Documents, núm. 46), que sostiene que la renovación delservicio público pasa por una «vuelta a las fuentes».

225 Véase DUGUIT, L., Les transformations du Droit Public, A. Colin, Paris, 1913, y Manual de Dere-cho Constitucional, Madrid, s.f., 1921, p. 71.

No en vano, por cierto, la importante Ley francesa núm. 2000-1208, de 13 de diciembre de 2000, ya co-mentada, se refiere a la solidaridad y a la renovación urbana.


bernantes a no hacer nada que atente a la solidaridad social, por activa o porpasiva, pues éstos «tienen a su vez, deberes objetivos positivos, que reposansobre el mismo principio»225.

La actividad administrativa urbanística, en su servicio a los intereses gene-rales, ha de suponer el ejercicio de todas aquellas funciones vitales para la so-ciedad, sin las cuales se producirían graves fracturas sociales, comprometién-dose, en terminología contemporánea, la cohesión social, que debe serpreservada por la Administración226. Y entre esas funciones esenciales deberáconstar, en un lugar destacado, la lucha contra la segregación espacial, fenó-meno que no puede ser evitado más que «por la intervención de la fuerza go-bernante». En este sentido, las Conclusiones de la Reunión Regional Europeade Comités Nacionales Habitat II, celebrada en Madrid en 1995, han enfatiza-do que el derecho a una vivienda digna necesita una política pública de sueloque luche contra la segregación espacial y funcional, así como que la cohesiónsocial debe ser uno de los objetivos importantes de dicha política227.

III.3.1.1.4. La reivindicación del papel del plan de urbanismocomo instrumento de sostenibilidad ambiental y social:planeamiento y fallos de mercado

Esta última reflexión nos introduce de lleno en la cuestión del papel quedeban tener los planes de urbanismo en esa lucha contra la segregación espa-cial y por el objetivo de la cohesión y sostenibilidad urbanas. Por de pronto,debe notarse que el artículo 47 CE alude en dos momentos a la actividad de re-gulación. En primer lugar, señala que para hacer efectivo el derecho a la vi-vienda los poderes públicos «establecerán las normas pertinentes». En segun-do lugar, impone que éstos actúen «regulando la utilización del suelo deacuerdo con el interés general». Esta actividad reguladora deberá ser desarro-llada, en primer término, por el legislador. Pero —debido al juego de la auto-nomía local en conexión con las competencias de los municipios y a la propiaimposibilidad de que la concreta regulación apegada al terreno sea efectuadapor el legislador— es, sin duda, el planeamiento urbanístico y territorial el ins-trumento estrella para regular el uso del suelo y, en consecuencia, evitar así lasegregación espacial228.


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226 BELLOUBET-FRIER, N., «Privatisations et droit public. Synthèse», en European Review of PublicLaw, 1994, número especial sobre privatizaciones, p. 201.

227 BORJA, J. y CASTELLS, M., Local y..., op. cit., p. 379.228 Sobre el papel del plan en conexión con las competencias municipales y la autonomía local y los lí-

mites del legislador en la regulación del suelo, véase más extensamente nuestro trabajo PONCE SOLÉ, J., Dis-crecionalidad urbanística y autonomía municipal, Civitas-EAP, Madrid, 1996, pp. 87 y ss. La conexión alu-dida en el texto entre el planeamiento y la lucha contra la segregación espacial puede apreciarse en ciertomodo en el art. 65.2 de la Constitución portuguesa, la cual conecta la política de vivienda con el planea-miento urbanístico explícitamente.


Pero la intensificación de los fenómenos de segregación espacial en nues-tro país están coincidiendo en el tiempo con una crítica generalizada en algu-nos ámbitos a la idea de plan. Crítica que conecta, en un contexto más amplio,con las ideas liberalizadoras y, sobre todo, desreguladoras que están impactan-do en el modo de actuación administrativo.

Así, puede detectarse un creciente uso del término desregulación en el ám-bito europeo. Como en el caso de la regulación, en cuya problemática no pode-mos ahora detenernos, el término desregulación surge en los EE.UU., en uncontexto ideológico y con una base intelectual conectada con teorías económi-cas que la fundamentan. Se trata, por ejemplo, de la escuela de la public choi-ce, la cual detecta «fallos de la regulación», entendiendo que ésta, el remedio,es peor que la ausencia de intervención, la enfermedad que precisamente sequiere paliar con la regulation. En EE.UU., pues, la deregulation es lo opuestoa regulation, abogando aquélla, por tanto, por una desintervención pública enla sociedad229.

Esta corriente alcanza también el ámbito urbanístico, donde algunos auto-res, en una postura doctrinal claramente minoritaria, propugnan la supresióndel zoning y su sustitución por diversos tipos de controles menos agresivospara la propiedad urbana, en ocasiones amparándose en ejemplos de ciudadesque han seguido esa línea, como es el significativo caso de Houston230.

Este término, como ocurrió en el caso de la regulación, también cruza elAtlántico y llega a Europa, donde es empleado en distintos contextos231. Así,por ejemplo, la fuerte ofensiva ideológica desplegada en la década de losochenta en Italia contra la figura de la planificación urbanística se basa en laidea de deregulation. Para este movimiento, los planes de urbanismo en vez delograr sus objetivos generarían nuevos problemas, asociados a la paralizaciónde la actividad económica y a la excesiva burocratización232.

El término desregulación también es empleado en España, menos profusa-mente que el de regulación. Para algún autor, como es el caso de FERNÁNDEZ


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229 La escuela de la Public Choice enfatiza la existencia de intereses egoístas en las organizaciones pú-blicas, subrayando el peligro de la captura del ente regulador. En la doctrina jurídica española puede consul-tarse sobre la Public Choice BALLBÉ, M. y PADRÓS, C., Estado competitivo y armonización europea. Los mo-delos norteamericano y europeo de integración, Ariel, 1997, pp. 35 y ss.

230 Véase, por todos, el clásico artículo de ELLIKSON, R.C., «Alternatives to zoning: Covenants, Nui-sance Rules, and Fines as Land Use controls», 40 University of Chicago Law Review, 681, 1973.

231 Como también ocurre en el caso de la regulación, en cuyo análisis no podemos detenernos ahora.Véase en la doctrina española, TORNOS MAS, J., «La actividad de regulación», en SOSA WAGNER, F. (Coord.),El Derecho Administrativo en el umbral del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. Ramón Martín Mateo,tomo I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 1329 y ss.

232 Véase CAMPOS VENUTI, G. y OLIVA, F., Cincuenta años de urbanística en Italia 1942-1992, Univer-sidad Carlos III-BOE, 1994, con diversos argumentos en contra, a su vez, de esos desmedidos ataques al pla-neamiento urbano.


ORDÓÑEZ, sería un fenómeno que se daría en relación a servicios públicos eco-nómicos, en sectores previamente monopolizados, en los que se operarían fe-nómenos de privatizaciones de empresas públicas y liberalizaciones, siendoequivalente a la idea de restructuración general para la competencia233. En estemismo ámbito de los servicios públicos económicos, MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,en cambio, considera que la desregulación sería equivalente a «actuaciones oprocesos de eliminación o reducción de regulaciones»234.

Una segunda acepción de este término, en un contexto distinto, puede ha-llarse en relación a los fenómenos de intento de remedio de la hemorragia nor-mativa, especialmente reglamentaria, que padecemos235 y de simplificación ad-ministrativa, ahora en boga en España, donde ha sido aprobado en diciembrede 1999 el primer Plan de Simplificación Administrativa como resultado de lostrabajos de la Comisión Interministerial de Simplificación Administrativa,constituida para llevar a cabo la labor a que hacía referencia la DisposiciónAdicional Primera de la Ley 4/1999, de 13 de enero236.

Finalmente, la idea desreguladora, y esto es lo que ahora nos interesa, pare-ce estar detrás de las críticas —epistemológicas, económicas y referidas a sufalta de legitimidad— que el planeamiento urbanístico ha recibido en Españadesde la década de los noventa237, críticas que parecen haber sido una de las ra-zones de fondo que dieron lugar a la Ley 6/1998, de 13 de abril, modificadapor el Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, con mayor profundización enel recorte de la capacidad ordenadora del plan238. Efectivamente, como es sabi-do, tal recorte se deriva de los artículos 9.2 y 16.1.

En el primer precepto, la modificación aludida ha suprimido la referencia aque el planeamiento general pueda incluir como suelo no urbanizable terrenosque se consideren «inadecuados para un desarrollo urbano». Supresión que


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233 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M.A., La competencia, op. cit., pp. 115 y ss.234 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., «Nuevo...», op. cit., p. 137.235 Por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas,

Civitas, Madrid, 1999.236 Sobre la simplificación en España, véase MARTÍN-RETORTILLO, S., «De la simplificación de la Ad-

ministración Pública», RAP, núm. 147, 1998, pp. 7 y ss., donde se conecta simplificación y desregulación(véase la p. 33), y TORNOS MAS, J., «La simplificación procedimental en el ordenamiento español», RAP,núm. 151, 2000, pp. 39 y ss.

237 El pistoletazo de salida a estas críticas puede identificarse en el informe del Tribunal de Defensa dela Competencia de 1993, titulado Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia en los ser-vicios y atajar el daño causado por los monopolios. En la dogmática española, véase por todos SORIANO

GARCÍA, J.E., Hacia la tercera desamortización (por la reforma de la Ley del Suelo), Marcial Pons, Madrid,1995, con críticas hacia la idea del plan como instrumento regulador.

238 La Ley 6/1998, de 13 de abril, dio lugar a la STC 164/2001, de 11 de julio, la cual ha declarado laconstitucionalidad del art. 9.2, en su versión original, desde el punto de vista del reparto competencial entreEstado y CC.AA. De igual modo, esta sentencia ha declarado la inconstitucionalidad del art. 16.1, de nuevoen su versión original, por no encontrar amparo en el art. 149.1.1 CE, debido a su grado de detalle. Sin em-bargo, nótese que esta decisión del TC no aborda el impacto de la regulación estatal (singularmente del art.9.2) en relación a la autonomía municipal.


pone encima de la mesa la cuestión de la capacidad real de las políticas públi-cas de los gobiernos locales para orientar la expansión urbana y, en consecuen-cia, la posible vulneración del artículo 140 CE.

Es cierto que la reciente STC 164/2001 ha señalado en su FJ 14 que la dic-ción original del artículo 9.2 no suponía una vulneración de las competenciasautonómicas, dado que quedaba en manos del planificador urbanístico la llavede la clasificación del suelo y, por tanto, en forma alguna cabía entender que seimponía por este artículo un concreto modelo urbanístico y territorial. La pre-gunta que surge tras esta sentencia es si el mismo razonamiento puede ser apli-cado al precepto tras su modificación en el año 2000 y si cabe entender queésta respeta la autonomía municipal, lo que parece altamente discutible a lavista de las indicaciones dadas por el TC en su decisión citada239.

En cuanto al artículo 16, referido a las reglas básicas para el ejercicio delderecho a promover la transformación del suelo urbanizable, en este preceptose incorpora a partir de la modificación de 2000 la iniciativa privada como me-canismo de activación del derecho a la transformación y la técnica del silenciopositivo en la aprobación de los planes elaborados por los particulares. La re-petidamente aludida STC 164/2001, de 11 de julio, ha señalado que la formaen que el artículo 16.1 regula el derecho a la transformación del suelo «no tie-ne amparo en la competencia estatal ex artículo 149.1.1 CE» (FJ 27), por loque, al invadir las competencias autonómicas, es declarado nulo240.

En definitiva, a través de la Ley 6/1998 y sus modificaciones, parece quetrató de recortarse la discrecionalidad municipal para el diseño de políticaspúblicas urbanísticas, por la vía de la declaración legal de todo el suelo—salvo el urbano y el no urbanizable de carácter ahora reglados— como urba-nizable. Latía en el fondo de esta regulación legal el deseo de solucionar losproblemas derivados del precio desmesurado de la vivienda, que se pretendíarebajar a través de un supuesto aumento del suelo disponible para urbanizar(nótese que se ha dicho disponible para urbanizar, no urbanizado), utilizando


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239 El FJ 6 citado señala que «en forma alguna se puede considerar que el art. 9.2 LRSV imponga unconcreto modelo urbanístico y territorial», pues la ley remitía en su versión original «la clasificación delsuelo al planeamiento urbano», cosa que no hace a partir de su modificación de 2000.

240 Tomás-Ramón FERNÁNDEZ en su «Comentario de urgencia de la STC de 11 de julio de 2001 sobrela Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.497, 2001, pp. 1 y ss., considera esta anulación como una medida extrema y falta de argumentación sufi-ciente, señalando que no era necesario llegar a tal extremo y podía haberse intentado una interpretación con-forme a la CE del precepto cuestionado, partiendo de la base de que, en opinión de este autor, podía encajaren el título competencial estatal derivado del art. 149.1.1 CE.

241 En la Exposición de Motivos de la Ley 6/1998, de 13 de abril, apartado 2, se señala que «la presen-te Ley pretende facilitar el aumento de la oferta de suelo, haciendo posible que todo el suelo que todavía noha sido incorporado al proceso urbano, en el que no concurran razones para su preservación, pueda conside-rarse como susceptible de ser urbanizado». Aún más claramente, la Exposición de Motivos del Real Decre-to-Ley 4/2000, de 23 de junio, señala que «las medidas que se adoptan pretenden corregir las rigideces ad-versas en el mercado como consecuencia del fuerte crecimiento de la demanda y la incidencia en losproductos inmobiliarios del precio del suelo, condicionada a su vez por la escasez de suelo urbanizable. En


el tópico de la escasez del suelo como factor determinante del elevado preciode la vivienda, relación causa-efecto que, como ha señalado el profesor BAÑO

LEÓN, está lejos de ser probada por los datos empíricos de que se dispone241.Este pretendido aumento de la oferta de suelo se buscaba a costa de la direc-ción pública del proceso urbanizador, aunque ese intento, como hemos com-probado, ha sido detenido por la STC 164/2001, de 11 de julio. El intento legalneutralizado por el TC encuentra su alimento intelectual en diversas opinionesque señalan a la dirección pública del proceso urbanizador como un elementoinefectivo, cuando no sencillamente contraproducente. Estas críticas al planurbanístico son desmedidas, como ha señalado el profesor GARCÍA DE ENTE-RRÍA242, con olvido, en nuestra opinión, del papel de este instrumento como ga-rantía de la igualdad y cohesión social y del desarrollo sostenible243. Críticasque, además, son incoherentes, al rechazar la discrecionalidad urbanística, enel marco de un generalizado rechazo de la discrecionalidad como auténtico«caballo de Troya» en nuestro Estado de Derecho, y exigir, simultáneamente,una mayor flexibilidad en la regulación del uso del suelo.

Es precisamente la regulación administrativa —exigida por el artículo 47CE y articulada prioritariamente a través de la figura del plan, singularmente elPlan General, imprescindible, aunque su formulación actual sea, eso sí, mejo-rable en búsqueda de la ansiada flexibilidad244— la receta ineludible para com-batir las externalidades que la actividad de mercado con implicaciones urba-


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consecuencia, la reforma que se introduce habrá de incrementar la oferta del suelo al eliminar aquellas pre-visiones normativas en vigor que por su falta de flexibilidad pudieran limitarla, trasladando este efecto posi-tivo al precio final de los bienes inmobiliarios».

Una crítica, basada en datos empíricos, sobre la relación entre la supuesta escasez del suelo y los pre-cios de la vivienda puede hallarse en BAÑO LEÓN, J.M., «La actividad urbanística en la financiación de lashaciendas locales», Revista Valenciana de Economía y Hacienda, núm. 2, 2001, pp. 33 y ss.

242 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «El Derecho urbanístico español a la vista del siglo XXI» REDA, 99,1998, ha señalado que «tengo que decir que el extremo de esta línea de pensamiento, que llevaría a excluir elinstrumento mismo del plan como regla, no me parece, evidentemente, razonable». De este mismo autor, enidéntico séntido, véase «El Derecho urbanístico español a la vista del siglo XXI», en GÓMEZ-REINO y CAR-NOTA, E. (Dir.), Ordenamientos urbanísticos. Valoración crítica y perspectivas de futuro (Jornadas interna-cionales de Derecho Urbanístico. Santiago de Compostela, 2 y 3 de julio de 1998), Marcial Pons, 1998, pp.15 y ss.

243 Una crítica a esta perspectiva desde el punto de vista del desarrollo sostenible puede hallarseen PAREJA I LOZANO, C., El nou Dret Urbanístic, Marcial Pons-Diputació de Barcelona, 1998, pp. 32y ss.

244 Véase lo que se dice a propósito de la flexibilidad del planeamiento urbanístico infra enIII.3.3.2.

245 Como es sabido, uno de los motivos que justifican la regulación es, precisamente, la generación deexternalidades por una actividad. Véase, por ejemplo, BREYER, S., Regulation and its reforms, Harvard Uni-versity Press, 1982, y en nuestro país, DE LA CRUZ FERRER, J., «Regulación, desregulación y neorregula-ción», en AA.VV., Don Luis Jordana de Pozas. Creador de Ciencia Administrativa, dp- Fundación BSCH,Madrid, 1999, pp. 349 y ss.

246 Sobre los usos débiles, véase SÁNCHEZ DE MADARIAGA, I., Introducción..., op. cit., p. 91, que se re-fiere a que «algunos autores asimilan la vivienda social a los equipamientos, porque también se trata de un«uso débil» que si no es protegido a través del sistema urbanístico tiende, bien a construirse en condicionessubestándar, bien a concentrarse en áreas marginales o a desaparecer».


nísticas provoca en la sociedad y el medio ambiente245, actividad privada inca-paz de asegurar una adecuada ubicación a los usos débiles, que no puedencompetir en el mercado inmobiliario246. En esta faceta, el planeamiento no essustituible en sus funciones por el proyecto, puntual e incoherente, como se hapretendido en ocasiones247.

El plan de urbanismo supone la formulación —y, por tanto, la necesidad deexistencia— de explícitas políticas públicas urbanísticas y permite la coheren-cia entre las operaciones puntuales y ese previo modelo de ciudad, reconocien-do, eso sí, toda la flexibilidad y la posibilidad de cambios que eviten su petrifi-cación, en un contexto cada vez más complejo y cambiante. Pero sólo desde unmodelo global, que no puede proporcionar el proyecto, que permita esa cohe-rencia, es decir, desde el plan, puede lucharse eficazmente contra la segrega-ción espacial, pues ese modelo permite tener una visión general de la ciudad y,por tanto, detectar y corregir los fenómenos de desequilibrio y discriminaciónque puedan ir surgiendo. Estas funcionalidades del plan en el ámbito urbanísti-co han sido puestas de relieve por diversos autores norteamericanos248. En estalínea, ahora la Ley madrileña 9/2001, de 17 de julio, del suelo de la Comuni-dad de Madrid, señala explícitamente que el Plan General es un instrumentobásico para «formular las políticas urbanísticas municipales» y para fijar «losobjetivos y las estrategias globales para el desarrollo sostenible» del territorio(art. 41). En el mismo sentido, el artículo 57 de la Ley catalana 2/2002, de 14de marzo, establece que el Plan de Ordenación Urbanística Municipal ha dedefinir el modelo de territorio y de implantación urbana, de acuerdo con lasexigencias del desarrollo sostenible, especificadas en el artículo 3, entre lasque se hallan, como dijimos en su momento, el logro de la cohesión social.

En definitiva, el plan de urbanismo, especialmente el Plan General, permi-te reconducir la fragmentación urbana a un marco general, proporcionando losimprescindibles términos comparativos —al permitir relacionar las diversas si-tuaciones sociales y urbanísticas entre las áreas del mismo territorio— para


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247 Respecto a las pretensiones de sustitución del plan de urbanismo por el proyecto, en boga en losaños ochenta y noventa y que tuvo como uno de sus adalides al arquitecto Oriol Bohigas, véase por todos DE

TERÁN, F., «Evolución del planeamiento...», op. cit., pp. 179 y ss.248 Destacan ese papel del plan urbanístico, HAAR, C.M., «In accordance with a comprehensive plan»,

Harvard Law Review, 68, 1955, pp. 1154 y ss., un artículo clásico en la bibliografía jurídica norteamericana,y, más recientemente, por ejemplo, SIEMON, C.L., «The paradox of «in accordance with a comprehensiveplan» and post hoc rationalizations: the need for efficient and effective judicial review of land use regula-tions», Stetson Law Review, vol. 16, 1987, pp. 603 y ss., subrayando el papel del plan como mecanismo deracionalización de la actuación administrativa que permite la adecuada ponderación de todos los interesesimplicados por la Administración y su efectivo control judicial posterior en caso de impugnación.

249 Sobre la necesidad de que exista un contexto relacional, unos «términos de comparación» para quepueda hablarse de igualdad, o de discriminación, véase RUBIO LLORENTE, La forma del poder (Estudios so-bre la Constitución), CEC, Madrid, 1993, p. 640. En el específico ámbito urbanístico, BABCOCK, The zoninggame..., op. cit., p. 134, subraya cómo la noción de plan puede servir como un útil testigo para medir la ade-cuación a Derecho de la aplicación de una normativa urbanística en determinados casos, contribuyendo altratamiento igual de personas situadas en posiciones similares.


que el principio de igualdad pueda operar eficazmente249. En este sentido, esmuy ilustrativa la nueva regulación francesa de los Plans Locaux dÚrbanis-me, contenida en el artículo L-123-1 del Code dúrbanisme, precepto objeto demodificación por la ya citada Ley relativa a la solidaridad y a la renovación ur-bana, de 13 de diciembre de 2000.

En esta nueva regulación, los planes urbanísticos franceses dejan de seruna mera reglamentación de los usos del suelo, como era el caso de sus antece-sores, los Programmes dÓccupation Des Sols. Ahora los planes se constitu-yen en un proyecto global para el conjunto de la ciudad, al «exponer el diag-nóstico establecido en relación a las previsiones económicas y demográficas»,precisando «las necesidades» en diversas materias, entre ellas el «equilibriosocial del hábitat», al identificar y tratar áreas urbanas a restructurar o rehabili-tar y espacios que tengan una «función de centralidad», cubriendo la integri-dad del territorio (art. L-123-1 del Code de lúrbanisme)250.

Por otro lado, el plan de urbanismo, al permitir la predictibilidad de la ac-tuación administrativa, otorga seguridad jurídica, que es también imprescindi-ble para el desarrollo de la actividad económica privada sobre el territorio251.

De ahí, que, por las razones expuestas, exista ya entre los profesionales delurbanismo una creciente consciencia de la importancia del plan, produciéndoselo que ha sido denominado como «el retorno del Plan»252. Desde un punto devista jurídico, la STC 164/2001, en su FJ6, ha ligado la exigencia de plan con elartículo 47 CE, al señalar que «en relación con la reiterada mención de la LRSVal «planeamiento», sin más, debemos empezar por afirmar que la LRSV, en elmarco constitucional que establecen los artículos 33 y 47, ha optado por vincu-lar estrechamente la propiedad urbana a la ordenación urbanística de la ciudad.(...). Esa vinculación de la propiedad urbana a la ordenación de la ciudad lleva aque la LRSV considere inherente a su propia regulación la existencia de planea-miento urbanístico. (...). Estamos, entonces, ante una exigencia de planeamien-to u ordenación urbanística que, por un lado, resulta claramente instrumentalrespecto de la regulación de la propiedad urbana (ex art. 149.1.1 CE)...».

Es necesario subrayar, además, que la liberalización, como cualquier otroproceso, pude presentar efectos negativos. Así, como señala PAREJO ALFONSO,en el debate específico de la liberalización del suelo se trata «de la generaciónde enteras nuevas urbanizaciones, barrios completos, si no complejos urbanosde nueva planta», fenómenos que provocan un «impacto decisivo y difícilmen-te reversible en la ocupación y la organización del espacio disponible, es decir,


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250 Llaman la atención sobre este aspecto de esos nuevos instrumentos urbanísticos JACQUOT, H. y LE-BRETON, J-P., «La refonte de la planification urbaine», AJDA, núm. 1, 2001, pp. 34 y ss., especialmente.

251 BABCOCK, The zoning game..., op. cit., p. 134.252 Véase el editorial del núm. 4 de 2000 de la revista Urban, p. 2.


y más allá de la explotación y disposición de «propiedades» privadas existen-tes, en la utilización del recurso natural suelo, así como en las infraestructurasy los servicios por ésta demandados».

Pero, con ser importante lo expuesto, no es sólo eso. Como señala este au-tor, hay que tener muy presentes «las consecuencias, más difusas, pero no porello menos importantes, en la configuración del tejido social y en las condicio-nes de vida». Consecuencias (segregación espacial, exclusión social, fragmen-tación) que demandan la actividad de los poderes públicos, «porque trascien-den del momento y la lógica de la promoción y construcción» para formarparte «del proceso continuado de integración social». Estos problemas podríansurgir, sin duda, en caso de una liberalización descontrolada253.

De ahí, que la Ley catalana 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, al defi-nir el concepto de suelo no urbanizable, se refiera, entre otros, a aquellos terre-nos que el plan de ordenación urbanística clasifica como tales en razón de su«inadecuación para el desarrollo urbano», inadecuación que puede derivarsedel «objetivo de garantizar la utilización racional del territorio y la calidad devida, de acuerdo con el modelo de desarrollo urbanístico sostenible definidopor el artículo 3», el cual, como nos consta, integra el logro de la cohesión so-cial como un componente de la sostenibilidad254.

III.3.1.2. Las previsiones competenciales

Tras haber analizado los contenidos materiales de la CE conectados a la se-gregación espacial y a la sostenibilidad y cohesión sociales, siguiendo el plananunciado, procede ahora detenernos en las referencias competenciales conte-nidas en la CE que pueden incidir en el tema que nos ocupa.

III.3.1.2.1. Vivienda y ordenación territorial y competencias estatales


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253 PAREJO ALFONSO, L., en el prólogo a la obra de FONSECA FERRANDIS, F.E., La liberalización..., op.cit., pp. 10 y 11. Nos remitimos a nuestro trabajo «Segregación espacial, derecho urbanístico y jueces auda-ces en los Estados Unidos de América (con algunas reflexiones sobre el derecho español)», Revista Españo-la de Derecho Constitucional, núm. 57, 1999, pp. 329 a 354.

254 Del mismo modo, el suelo urbanizable es definido por el art. 33 como aquellos terrenos que el plande ordenación urbanística municipal correspondiente considere necesarios y adecuados para garantizar elcrecimiento de la población y de la actividad económica, de acuerdo, de nuevo, con el desarrollo urbanísticosostenible definido en el art. 3. Este art. 33 también señala que el suelo urbanizable ha de ser cuantitativa-mente proporcionado a las previsiones de crecimiento de cada municipio y ha de permitir, como parte delsistema urbano o metropolitano en que se integra, el despliegue de programas de suelo y vivienda. Puntua-lización relevante, puesto que la cohesión social tanto puede ponerse en entredicho por mor de un creci-miento urbano desbocado y disperso como a consecuencia de la negativa municipal a «generar» jurídica-mente el suelo necesario para poder desarrollar políticas públicas que permitan a la población residir en elmunicipio, si así lo desea, gracias a la existencia de vivienda asequible que lo haga posible. Recordemos eneste sentido el caso Mont Laurel antes expuesto.


En cuanto a las competencias de vivienda y ordenación territorial, ha departirse de la base de que la CE no otorga, en principio, al Estado ningunafunción sobre estas materias. Sin embargo, como a continuación se argumen-tará, el juego del artículo 149.1.1 CE podría suponer la recuperación estatalde cierto protagonismo, respetando en todo caso el ámbito autonómico perti-nente.

III.3.1.2.1.1. La visión economicista de la vivienda del TribunalConstitucional: los artículos 149.1.11 y 149.1.13 CE.La crítica de Rubio Llorente en su voto particulara la STC 152/1988, de 20 de julio.

Del análisis de la jurisprudencia del TC que se ha ocupado del repartimien-to de competencias entre el Estado y las CC.AA en la materia vivienda destacael hecho de que las soluciones dadas han partido de un presupuesto implícito,consistente en el entendimiento de la vivienda, de la construcción de viviendaspara ser más precisos, como un sector económico de la mayor importancia. ElTC, sin embargo, ha dado menor relevancia al papel de las viviendas comofactor de integración social y de igualdad.

Como es conocido, el TC ha confirmado la constitucionalidad de la políti-ca estatal de fomento de la vivienda, utilizando a tal efecto dos títulos compe-tenciales: las bases de la ordenación del crédito (art. 149.1.11 CE) y las bases ycoordinación de la planificación general de la actividad económica (art.149.1.13 CE)255. Así, la conocida STC 152/1988, de 20 de julio, FJ 2 (ratifica-da luego por la STC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3), señaló que:

«dentro de la competencia de dirección de la actividad económicageneral tienen cobijo también las normas estatales que fijen las líneasdirectrices y los criterios globales de ordenación de sectores económi-cos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singu-lares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro dela ordenación de cada sector.

Este razonamiento es también aplicable al sector de la vivienda y,en particular, dentro del mismo, a la actividad promocional, dada sumuy estrecha relación con la política económica general, en razón dela incidencia que el impulso de la construcción tiene como factor deldesarrollo económico y, en especial, como elemento generador de em-pleo»256.


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255 Un análisis detallado de esta jurisprudencia en IGLESIAS GONZÁLEZ, F., Administración pública y...,op. cit., pp. 85 y ss. y en BELTRÁN DE FELIPE, M., La intervención administrativa..., op. cit., pp. 25 y ss.

256 Las cursivas son nuestras.


Es cierto que esta sentencia señaló explícitamente que «la política de vi-vienda, junto a su dimensión estrictamente económica, debe tener un señaladoacento social, en atención al principio rector que establece el artículo 47 de laNorma Fundamental, siendo así que uno y otro aspecto —el económico y so-cial— se revelan difícilmente separables». Sin embargo, esa separación se pro-duce, por cuanto al rechazar el artículo 47 como título competencial tambiénse rechaza el juego del artículo 149.1.1 CE.

Al respecto, en el voto particular emitido por Rubio Llorente al discreparde la mayoría se observó que «ni por su desarrollo de detalle puede conside-rarse al plan de protección de viviendas un mero establecimiento de bases oun conjunto de medidas de coordinación, ni su sentido primordial es, a mijuicio, el de incidir sobre un sector de la actividad económica, sino el deprocurar dar realidad al derecho a una vivienda digna y adecuada que el ar-tículo 47 de la Constitución reconoce a todos los españoles». Desde esta nue-va perspectiva, «el mencionado plan puede ser entendido como una actua-ción producida, no al amparo del párrafo 13, sino más bien del párrafoprimero del apartado 1.º del artículo 149, como un esfuerzo por asegurar unmínimo igual en el ejercicio (en rigor en el disfrute), de un derecho constitu-cional»257.

III.3.1.2.1.2. Vivienda y artículo 149.1.1 CE. Las SSTC 61/1997,de 20 de marzo, 164/2001, de 11 de julio y 54/2002,de 27 de febrero y su visión reduccionista limitadaal derecho de propiedad

El rechazo de la mayoría del TC a la conexión entre los artículos 47 y149.1.1 CE, sin embargo, podría ser objeto de modificación en el futuro, par-tiendo de un enfoque más social del papel de la vivienda y teniendo sobre todoen cuenta el punto de inflexión que representa la STC 61/1997, de 20 de mar-zo, en relación con el alcance del artículo 149.1.1 CE en el ámbito del urbanis-mo, cuya estela es seguida por las sentencias del STC 164/2001, de 11 de julioy 54/2002, de 27 de febrero258.

La STC 61/1997, de 20 de marzo, configura al artículo 149.1.1 CE comoun título competencial autónomo, habilitante, ceñido al ámbito normativo, lo


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257 Las cursivas son nuestras. Se muestra a favor de esta perspectiva más «social» del enfoque compe-tencial sobre la vivienda BELTRÁN DE FELIPE, M., La intervención administrativa..., op. cit., p. 63: «efectiva-mente partiendo de los mandatos de los artículos 47 o 149.1.1 de la CE —que, bien es verdad, no atribuyencompetencias específicas— y de la noción misma de bases cabría defender, y de manera muy sensata, que siel Estado debe tener política de vivienda, que por lo menos sea la misma en todo el territorio».

258 Y, fuera ya del ámbito urbanístico, por la STC 188/2001, de 20 de septiembre, a propósito del dere-cho fundamental a la educación del art. 27 CE y del sistema de becas para estudios postobligatorios.


que podría permitir al Estado establecer indicaciones de tipo básico respetan-do en todo caso las competencias autonómicas y locales en materia de urba-nismo, ordenación del territorio y vivienda, allí donde sea preciso para garan-tizar la igualdad en el disfrute del derecho a la vivienda contenido en elartículo 47 CE y evitar la aparición o agravamiento de fenómenos de segrega-ción espacial259.

La STC 61/1997, de 20 de marzo, delimita positiva y negativamente el títu-lo competencial del artículo 149.1.1 CE, en sus FFJJ 7 a 10.

Desde un punto de vista negativo, la STC aclara que el 149.1.1 CE debedistinguirse de los artículos 14, 138.2, 139.1 y 2 CE, y que las condicionesbásicas a que se refiere son algo distinto de las normas básicas o del conte-nido esencial de los derechos. Asismismo, este precepto no habilita al Esta-do a establecer una regulación uniforme que vulnere las competencias auto-nómicas.

Desde un punto de vista positivo, el TC establece tanto su alcance horizon-tal como vertical. Horizontalmente, el 149.1.1 CE abarca a los derechos cons-titucionales «en sentido estricto», incluidos —desde una interpretación teleo-lógica del precepto, que lo vincula a la búsqueda de una cierta igualdad— losderechos mencionados en el Capítulo III del Título I260.

Sin embargo, pese a esa declaración general tan amplia, los paradigmasasentados en el Derecho urbanístico español, a los que aludíamos en su mo-mento, influyen en el discurso del TC, pues, en todo momento, implícita y ex-plícitamente, se detecta que el único derecho que en el fondo le preocupa, y enel que está pensando en el desarrollo de su argumentación, es el de propie-dad261. Este enfoque reduccionista se confirma, además, cuando a lo largo de lapropia sentencia el TC debe hacer aplicación de estas declaraciones inicialesde carácter general, como veremos enseguida.


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259 FJ 7 b): «constituye un título competencial autónomo, positivo o habilitante, constreñido al ámbitonormativo, lo que permite al Estado una «regulación», aunque limitada a las condiciones básicas que garan-ticen la igualdad, que no el diseño completo y acabado de su régimen jurídico».

260 A favor de la conexión del art. 149.1.1 CE con los derechos sociales ya se habían pronunciado, conanterioridad a la sentencia del TC, por ejemplo, AJA, E., «El artículo 149.1.1 de la Constitución como cláu-sula de cierre del principio de igualdad social», en AA.VV., La función del art. 149.1.1 de la CE en el siste-ma de distribución de competencias, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 1992, pp. 39 y ss., notandoque «en la práctica el principal sentido de este precepto es otorgar al Estado un título competencial para larealización del principio social (art. 1.1 CE) y de la cláusula de transformación social (art. 9.2 CE)», yALONSO GARCÍA, E., La interpretación de la Constitución, CEC, Madrid, 1984, p. 397, señalando que a sujuicio el capítulo III del Título I de la CE cumplía, entre otras funciones, la de «por medio del art. 149.1.1.ºCE, atribuir competencias al Estado en la fijación de condiciones básicas».

Tras la STC 61/1997, de 20 de marzo, véase IGLESIAS GONZÁLEZ, F., Administración Pública y..., op.cit., p. 360. El propio voto particular a la STC aludida, realizado por Jiménez de Parga, da por supuesta laposible conexión entre el art. 149.1.1 CE y los derechos del Capítulo III.

261 Véanse los FFJJ 8 y sobre todo 9 b. Asimismo, véase el FJ5 de la STC 164/2001, de 11 de julio.


En cuanto al alcance vertical, el TC se ocupa de precisar los límites de las«condiciones básicas» a que se refiere el artículo 149.1.1 CE, que se ciñen aaquéllas determinaciones que sean imprescindibles o necesarias para garanti-zar una igualdad, que no puede ser absoluta, en el ejercicio de los derechosconstitucionales262, límites que han vuelto a ser trazados del mismo modo porla STC 188/2001, de 20 de septiembre, FF.JJ 12 y 13, si bien en ese caso res-pecto de la conexión entre el artículo 149.1.1 y el artículo 27 CE en relación auna regulación estatal de becas educativas263.

Sin embargo, como avanzábamos, el razonamiento jurídico general de lasentencia 61/1997 sobre el artículo 149.1.1 CE, establecido, como hemos vis-to, en los FFJJ 7 a 10 de la misma, parece perder fuerza más adelante, en rela-ción a su posible aplicación ya en ámbitos más específicos. Concretamente,nos estamos refiriendo a las consideraciones que efectúa el TC en los FFJJ 24y 30, a propósito de las previsiones del artículo 98, de carácter básico según laDisposición Final, y 206.1 e), de aplicación plena, del Texto Refundido, relati-vas a las reservas de suelo por el planeamiento para la construcción de vivien-das sometidas a algún régimen de protección pública.

Recordemos que el primero de estos artículos, el 98, tenía su origen en elartículo 35.3 de la ley 8/1990, de 25 de julio. El mismo señalaba que:

«1. Se considerará uso característico de cada área de reparto elpredominante según la ordenación urbanística aplicable.

2. Los terrenos destinados por el planeamiento urbanístico a edi-ficaciones o instalaciones de uso o servicio público tendrán carácterdotacional, por lo que no serán tenidos en cuenta a efectos del cálculode los aprovechamientos lucrativos.

3. Si el planeamiento calificara terrenos con destino a la produc-


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262 FJJ 8, 9 y 10.263 El TC en esta sentencia cita explícitamente la doctrina de la STC 61/1997 y hace una aplicación de

la misma al caso concreto, concluyendo que determinados preceptos de las Órdenes estatales objeto del con-flicto positivo de competencias no encontraban acomodo en el título competencial del art. 149.1.1 CE, pues-to que «debe distinguirse, de un lado, entre los elementos generales conformadores del derecho a obteneruna beca, amparables en el art. 149.1.1 CE y alcanzados por la legislación orgánica y, cumpliendo determi-nadas exigencias por la reglamentaria general, y, de otro, los criterios de política educativa que instrumentancoyunturalmente su acceso al mismo». Siendo claro, según el TC, que la regulación controvertida se sitúa eneste segundo ámbito, no formando parte del «núcleo esencial del derecho a beca en cuanto condición deefectividad del derecho a la educación» (FJ 13). Véase en cambio el voto particular del Magistrado don Vi-cente Conde Martín de Hijas, al que se adhieren los Magistrados don Manuel Jiménez de Parga y don Fer-nando Garrido Falla, en el que se discute no sólo la solución dada al caso por esta sentencia sino incluso ladoctrina general sobre el alcance del art. 149.1.1 CE sentada por la STC 61/1997, que es considerada, en tér-minos generales, como excesivamente restrictiva de la competencia estatal.


ción de viviendas de protección oficial u otro régimen de protecciónpública, considerará esta calificación como un uso específico, asignán-dosele el coeficiente de ponderación que, justificadamente y en coordi-nación con los criterios de valoración catastral, exprese su valor en re-lación con el característico del área en que quede incluido264».

Por su parte, en conexión con el artículo 98, el artículo 206.1, apartado e,cuyo origen se encuentra en el artículo 78 de la Ley 8/1990, incluía entre lossupuestos expropiatorios la aplicación de este instituto cuando se tratara de la«obtención de terrenos destinados en el planeamiento a la construcción de vi-viendas de protección oficial u otro régimen de protección pública, así como aotros usos declarados expresamente de interés social».

Pues bien, enfrentado el TC a la constitucionalidad de estos dos preceptos,desde la perspectiva competencial, su conclusión es la nulidad de ambos. En elprimer supuesto, el artículo 98, en el FJ 24, apartado d), el TC, siguiendo su ju-risprudencia anterior, aunque conecta sus previsiones sobre vivienda con el ar-tículo 47 CE, descarta que este precepto otorgue competencias al Estado. Deigual modo, niega que el artículo 149.1.13 CE dé cobertura al artículo 98.3, se-ñalando, y esto es importante, que «la cuestión se contrae» a determinar si esteúnico precepto constitucional ampara el artículo cuestionado. Puestas así lascosas, el TC concluye que «su clara conexión con la promoción indirecta ymediata de viviendas de protección pública» no puede tener «la virtualidad deatraer hacia el artículo 149.1.13 CE la regulación con carácter básico de la ma-teria», por lo que el artículo 98.3 invade competencias autonómicas.

Sin embargo, el TC no realiza ninguna consideración sobre el artículo149.1.1 CE y su posible conexión con el artículo 47 CE. El artículo 98.3, dehecho, contenía una habilitación legal para que el planeamiento local, si lo hu-biera considerado pertinente, reservara terrenos para viviendas asequibles, loque, sin duda, tiene una conexión directa con el artículo 47 CE. Una línea inte-resante de reflexión, que el TC no aborda, hubiera sido considerar si el artículo98.3 hubiera podido tener cobertura en el artículo 149.1.1 CE, en la línea de loexpuesto aquí más arriba y en sintonía, por otro lado, con las consideracionesque la propia STC 61/1997, de 20 de marzo, realiza en sus fundamentos jurídi-cos iniciales, donde, como vimos, configura el artículo 149.1.1 CE como un tí-tulo competencial autónomo.

De nuevo puede apreciarse en este fundamento jurídico la visión del TCsobre la vivienda, reducida a considerar su papel desde una perspectiva pura-


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264 Las cursivas son nuestras. Sobre la reserva por el planeamiento urbanístico de terrenos para vivien-das asequibles, véase más adelante las consideraciones realizadas en III.3.2.3, III.3.3.3 y III.3.3.4, relativosal papel del legislador y de los entes locales en el ofrecimiento de una oportunidad realista para el disfrute deuna vivienda digna y adecuada.


mente macroeconómica, olvidando su importante vertiente social. De igualmodo, el olvido en la toma en consideración del artículo 149.1.1 CE revela, anuestro juicio, la consideración de éste en conexión exclusiva con el derechode propiedad (art. 33 CE), olvidando así su relación con otros derechos consti-tucionales, como es el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE).

Desde este enfoque, no es de extrañar la solución contenida en el FJ 30 apropósito del artículo 206.1 e), que debe verse como un corolario lógico detodo lo señalado. En este FJ, al igual que en el 24 antes expuesto, el TC noconsidera ni por un momento que la expropiación para la obtención de terrenoreservado por el plan a fin de construir vivienda asequible pueda estar conecta-da con los artículos 47 y 149.1.1 CE. Aunque, sin embargo, sí detecta la cone-xión entre el apartado f de este precepto (expropiación por incumplimiento dela función social de la propiedad) y el artículo 149.1.1 CE, debido, de nuevo ennuestra opinión, a que la visión del TC del 149.1.1 CE está circunscrita, cree-mos que excesivamente, a su papel en relación a un único derecho constitucio-nal envuelto en la regulación del uso del suelo: el de propiedad.

III.3.1.2.1.3. Ordenación del territorio y lucha contra la segregaciónespacial: las directrices territoriales y la autonomía local

La CE también prevé la posibilidad de que las Comunidades Autónomasasuman, como han hecho, la competencia en materia de ordenación del territo-rio. Partiendo de la base de los argumentos expuestos en relación con la mate-ria vivienda, también en relación a la ordenación del territorio cabría plantear-se la posibilidad de que el Estado, vía artículo 149.1.1 CE, estableciera algúntipo de regulación para promover la lucha contra la segregación espacial y afavor de la cohesión y la sostenibilidad sociales, todo ello, obviamente, sinvulnerar las competencias autonómicas.

Los instrumentos de ordenación del territorio pueden ser de gran utilidadpara la persecución de la cohesión y la sostenibilidad social. Su ventaja com-parativa en relación al establecimiento de medidas directamente por la ley ur-banística, como por ejemplo estándares de reserva de suelo a los que aludire-mos más adelante265, es su mayor flexibilidad, lo que permite que se adapten alas variadas circunstancias de los diversos municipios.

Naturalmente, estos instrumentos deberán respetar la autonomía local (art.140 CE), no pudiendo eliminar la discrecionalidad local totalmente. Pero cabeperfectamente una orientación de la misma, mediantes directrices territoriales266.


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265 Véase el epígrafe dedicado al papel del legislador en la lucha contra la segregación espacial, infra.266 PONCE SOLÉ, J., Discrecionalidad urbanística y..., op. cit., pp. 114 y ss.


En este sentido, JIMÉNEZ DE CISNEROS CID ha destacado la importancia decontar en España con planes regionales de vivienda, que obligarían «a elabo-rar, en cada Municipio con demandas de viviendas de protección pública, elcorrespondiente Plan Municipal de vivienda, que será la plasmación de la polí-tica sectorial del Municipio, en el que estarán cuantificadas las necesidadesreales y previsibles, la evolución demográfica, las tablas estadísticas impres-cindibles para determinar el techo máximo de actuaciones protegibles y la su-perficie de suelo necesaria para ofrecer a los sectores económicos más débileslas viviendas que de otro modo no podrían disfrutar, al ser excluidos por elmercado libre»267.

Es conocida la experiencia madrileña de las Directrices del PlaneamientoTerritorial y Urbanístico para la revisión del Plan General del Área Metropoli-tana de Madrid268. Las Directrices fueron aprobadas en 1981 y entre las mismasqueremos destacar ahora la número 17, que señalaba que:

«Los Planes Generales introducirán las determinaciones necesariaspara favorecer en el nuevo desarrollo residencial la mayor diversidadposible de tipologías edificatoria y de tamaño de vivienda y en espe-cial las viviendas de protección oficial, a efectos de evitar la segrega-ción espacial y acomodar las ofertas a los deseos de la población»269.

En la legislación autonómica, queremos destacar la Ley vasca 4/1990, de31 de mayo, que se refiere a las Directrices de Ordenación Territorial, señalán-dose que entre sus determinaciones se incluirán la «cuantificación de la necesi-dad de viviendas, especialmente de las de protección oficial, en las diferentesáreas o zonas del territorio y establecimiento de los criterios de localización de


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267 JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F.J., «La cooperación local y la intervención municipal en los nuevos secto-res: la política de vivienda», en FONT LLOVET, T. (Dir.), Anuario del Gobierno Local 1998, Marcial Pons-Diputa-ción de Barcelona, p. 149. Este autor da cuenta de los Planes Regionales de Vivienda de Madrid y Andalucía.

268 Real Decreto-Ley 11/1980, de 26 de septiembre, de revisión del Plan General del Área Metropolita-na de Madrid.

269 Esta Directriz dio lugar a diversas SSTS. En la STS de 1 de junio de 1987 (Ar. 5906) se señaló quela finalidad de la directiva, evitar la segregación espacial, era «perfectamente plausible», aunque no le eraposible al planeamiento urbanístico imponer la construcción de viviendas de protección oficial, al carecer,en cuanto reglamentos según el TS, de cobertura legal para ello. En la STS de 28 de marzo de 1988 (Ar.5831), se consideró que la Directriz era perfectamente legal, por cuanto no imponía la construcción de vi-viendas de protección oficial, sino que «más bien y claramente se refiere a su armónico favorecimiento».

270 Este precepto está conectado con la disposición adicional sexta, que dispone lo siguiente:

«Para el cumplimiento de las determinaciones establecidas en los artículos 6.7, 6.8 y 12.1apartado f) de la presente Ley, los Ayuntamientos delimitarán las áreas o sectores de suelo urba-no, urbanizable programado o apto para urbanizar en cl Plan General Municipal de OrdenaciónUrbana o en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, en los que deban cumplirse lasprevisiones que establezcan las Directrices de Ordenación Territorial y los Planes TerritorialesParciales, en materia de vivienda sometida a cualesquiera regímenes de Protección Oficial y deSuelo Industrial de promoción pública, para lo que clasificarán y calificarán el suelo que resulte


las mismas y de los parámetros a tener en cuenta por los instrumentos de orde-nación urbanística a efectos de asegurar la disponibilidad del suelo necesariopara dicho fin» (art. 6.7)270.

Por su parte, la reciente Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Orde-nación Territorial y Régimen urbanístico del Suelo, señala en su artículo 20 e)que entre el contenido de las Normas Urbanísticas Regionales podrán encon-trarse «criterios para el establecimiento, en su caso, de reservas de suelo desti-nadas a viviendas de protección pública». Estas Normas serán de obligadocumplimiento en ausencia de Plan General de Ordenación o como comple-mento del Plan y de las normas de aplicación directa establecidas en la Ley(art. 19).

Finalmente debe notarse, en relación a la cuestión que nos ocupa ahora,que diversas normas autonómicas realizan una conexión entre la aprobacióndefinitiva del planeamiento local y la coordinación con los intereses supralo-cales propios de la ordenación del territorio, mencionando explícitamente laposibilidad de denegar esa aprobación definitiva en caso de que la ordenaciónlocal no respete el principio de equilibrio territorial o no permita la coordina-ción con la política autonómica de vivienda271. Debe tenerse en cuenta al res-pecto que, completando la ya conocida doctrina del TS, la reciente STC159/2001, de 5 de julio, ha señalado que el diseño legislativo que supedita laordenación urbanística local a un acto de aprobación definitiva autonómico novulnera la autonomía local constitucionalmente garantizada, pues tal cosa sólosucedería, según el TC, cuando se eliminara toda participación de los Ayunta-mientos (la STC habla de eliminar «radical y absolutamente toda competenciao participación local») en el proceso de elaboración y aprobación del planea-miento derivado, de tal manera que dejaran de existir competencias municipa-les «relevantes y reconocibles», «esenciales» en la ordenación urbanística (FJ12).

III.3.1.2.2. Las competencias locales (remisión)

Como es sabido, la CE no contiene una regulación general de las compe-tencias locales que hay que buscar en la legislación de régimen local. Sin em-bargo, el artículo 140 CE garantiza la autonomía local, lo que, como veremos,no deja de tener su importancia en relación con el papel de los entes locales, en


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necesario. La obtención de los terrenos destinados en el Planeamiento a la finalidad prevista enel apartado anterior, se realizará a través del sistema de actuación que la Administración Urba-nística considere en cada caso más idóneo de conformidad con lo dispuesto en la legislación so-bre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana.»

271 Ley 5/1999, de 25 de marzo, de Aragón (art. 42), Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Cataluña (arts.85.2, letras a, d y e y 90.2) y Decreto valenciano 201/1998, de 15 de diciembre, que aprueba el reglamentode planeamiento (art. 164).

272 Véase infra III.3.3.


desarrollo de sus competencias urbanísticas, en la lucha contra la segregaciónespacial272.

III.3.2. El papel del legislador en la lucha contra la segregación espacial

III.3.2.1. Una cuestión previa: ¿qué legislador?El posible papel del Estado por la vía de los artículos 149.1.1y 149.1.18 CE

Antes de abordar en detalle el papel que puede tener el poder legislativo enla lucha contra la segregación espacial, debemos referirnos a la cuestión com-petencial, ya avanzada en el epígrafe correspondiente a las previsiones conte-nidas en la propia Constitución273. Por las razones que se expusieron allí, consi-deramos que no es totalmente descartable que el artículo 149.1.1 CE enconexión con el artículo 47 CE permita al Estado tener un (limitado) papel enla lucha contra la segregación espacial. Sin embargo, toca ahora definir másexactamente en qué podría consistir tal intervención.

Entendemos que sería posible plantearse que la legislación estatal pudieracontener principios jurídicos de diversidad de usos y tipologías de vivienda,para contrarrestar fenómenos de desigualdad en el espacio, en la línea de lo quea continuación se expondrá274, así como la habilitación general, e incluso la obli-gación, para que el planeamiento urbanístico estableciera reservas de suelospara la construcción de vivienda asequible. Siempre que estas previsiones semantengan dentro de los límites establecidos por las SSTC 61/1997, de 20 demarzo, y 164/2001, de 11 de julio275, límites ya expuestos en su momento, lasmismas podrían no vulnerar las competencias autonómicas —sin duda, el granpeligro latente en el uso que pueda hacerse del artículo 149.1.1 CE por parte es-tatal— e integrarían las «condiciones básicas» que garantizarían la igualdad detodos los ciudadanos en el ejercicio de su derecho a disfrutar de un hábitat dig-no y adecuado (art. 47.1 CE), contribuyendo así a la lucha contra la segregaciónespacial y a la sostenibilidad y cohesión social, elementos de indudable trascen-dencia estatal276.


142

273 Supra III.3.1.2.274 La STC 61/1997, FJ 10, y la STC 164/2001, FJ 5, recordando a la anterior, se refieren a que las nor-

mas estatales emanadas bajo la cobertura del art. 149.1.1 CE pueden encontrar su mejor expresión a travésde «principios» o reglas generales que, en definitiva, sirvan para garantizar la igualdad en las posiciones ju-rídicas fundamentales.

275 Y fuera del ámbito urbanístico por la STC 188/2001, de 20 de septiembre, FF.JJ 12 y 13.276 En la línea de lo aquí expuesto, aunque sin ninguna referencia específica al tema de la segregación

espacial, IGLESIAS GONZÁLEZ, F., Administración Pública y..., op. cit., pp. 368 y ss. La reciente STC159/2001, de 5 de julio, ha recordado que el Estado no ostenta competencia alguna que le permita determi-nar qué instrumentos de planeamiento han de formular los Ayuntamientos (FJ 12). Pero nos parece poco dis-cutible que en virtud de los títulos competenciales a que se hace referencia en el texto el Estado (art. 149.1.1y art. 149.1.18 CE) pueda determinar mínimamente cómo ha se ser el contenido de esos instrumentos.


En una línea de razonamiento que puede ser interesante en esa dirección,hay que recordar que el TC señaló en su sentencia 13/1992, de 6 de febrero, FJ7, que la actividad de fomento estatal podía hallar cobertura en el artículo149.1.1 CE, en la medida en que se dirigiera a desarrollar una «política de equi-librio social» en ejecución de mandatos constitucionales como los contenidosen los artículos 1.1 ó 9.2. En consecuencia, parece razonable deducir que la ac-tividad de regulación del uso del suelo que busque el desarrollo de una políticade cohesión social también pueda hallar amparo en ese artículo 149.1.1 CE.

En este sentido, consideramos que la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, so-bre el régimen del suelo y valoraciones, ha desaprovechado una excelenteoportunidad para instrumentar mecanismos jurídicos que, apoyados en los di-versos títulos competenciales de que goza el Estado, entre los que no cabríadescartar el mencionado artículo 149.1.1, contribuyeran a poner a punto herra-mientas legales de lucha contra la segregación espacial. En este sentido, es es-pecialmente decepcionante la regulación efectuada del suelo urbano consoli-dado (art. 14.1), al que sólo se alude para remitirlo a las leyes del mercado, sinaprovechar la ocasión para regular medidas imaginativas, referidas, por ejem-plo, a la rehabilitación necesaria en esta clase de suelo. Lo que hubiera supues-to, por cierto, incidir no sólo sobre la oferta de suelo para reducir el precio dela vivienda, auténtico leitmotiv de la ley, sino también sobre el tipo de deman-da de vivienda, al intentar posibilitar la recuperación del atractivo de ciertaszonas de los cascos históricos y de las áreas centrales para las clases medias,intentando evitar la denominada gentrification. En definitiva, entendemos queel suelo urbano consolidado merece mayor atención normativa, pues es aquí,especialmente, donde los problemas más graves de la segregación urbana ya seestán manifestando y donde gran parte de la batalla por la cohesión social, aun-que no toda, deberá librarse277.

De igual modo, consideramos que la competencia estatal en materia deprocedimiento administrativo común (art. 149.1.18 CE) hubiera justificadouna regulación básica del procedimiento planificador debido278, consideraciónque se refuerza a la vista de la reciente STC 164/2001, de 11 de julio, la cualalude al artículo 149.1.18 CE como fundamento para los actuales artículos 6.2y 16.2 de la Ley (FFJJ 11 y 28). La ley estatal podría haber contemplado algu-nas de las medidas que se sugerirán en páginas posteriores, como la previsión


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277 SIBINA, D.,«La rehabilitació: un repte per a l’urbanisme en el sól urbà consolidat per la urbanització(primera part), Quaderns de Dret Local, 1999, núm. 22, pp. 77 y ss., Diputación de Barcelona (puede con-sultarse esta revista en la siguiente dirección de internet: www.diba.es/dbs/db.htm).

278 Véanse al respecto las consideraciones críticas, poniendo de relieve esta laguna, en PONCE SOLÉ, J.,Deber de buena Administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constituciona-les del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp.557 a 559.

279 Véase infra, III.3.2.3.


de un documento específico que reflejara la efectiva consideración de las nece-sidades de vivienda durante la ponderación llevada a cabo en el desarrollo pro-cedimentalizado de la función pública planificadora279.

III.3.2.2. La necesaria consagración legislativa del principio de mezclao diversidad de usos urbanísticos y de tipologías de viviendas:algunas pistas existentes en nuestro actual Derecho positivo.Orientación de la discrecionalidad, Derecho «dúctil»y autonomía local

Como en su momento tuvimos ocasión de comprobar, tanto el monofun-cionalismo como la concentración de personas desfavorecidas en determina-dos barrios constituyen dos elementos creadores y favorecedores de la segre-gación espacial. Ambos fenómenos se basan en la homogeneidad: de usosurbanísticos o de tipología de viviendas, respectivamente. Parece lógico, portanto, que un antídoto adecuado contra la segregación espacial sea la inyecciónde diversidad. Diversidad de usos y de viviendas y, correlativamente, de acti-vidades y personas, a fin de lograr un tejido social resistente, complejo y ricoy, correlativamente, un hábitat adecuado para la sostenibilidad social y el ejer-cicio de los derechos de los ciudadanos280.

Diversidad que, como demuestra un moderno estudio científico, contribu-ye además a reducir los prejuicios raciales281.

En un sugerente trabajo —que conecta con las opiniones vertidas en otrosestudios realizados por profesionales pertenecientes a variados ámbitos de lasciencias sociales282— la arquitecta GONZÁLEZ GARCÍA ha sostenido que la va-riedad urbana es una condición necesaria para la calidad de vida283. Partiendo


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280 La importancia de la diversidad ha sido destacada, en un ámbito general, por la Carta de los Dere-chos Fundamentales de la Unión Europea, en cuyo art. 22 se señala que «La Unión respeta la diversidadcultural, religiosa y lingüística».

281 Véase IHLANFELDT, K. R., y SCAFIDI, B. P., «The Neighbourhood Contact Hypothesis: Evidencefrom the Multicity Study of Urban Inequality», Urban Studies, vol. 39, n.º 4, 2002, pp. 619 y ss.

282 Puede consultarse por ejemplo FONT ARELLANO, T., «Ciudad: mercancía o espacio colectivo», Ciu-dad y Territorio, III (103) 1995, p. 39, quien señala la «convenciencia de admitir como positiva la compleji-dad de usos urbanos para la materialización de crecimientos funcionalmente más ricos», LÓPEZ-CERÓN HO-YOS, C., «Ciudades sostenibles...», op. cit., p. 75, GARCÍA ESPUCHE, A., «Model de ciutat, model deproducció», p. 7, y RUEDA, S., «Estratègies...», p. 156, ambos en GARCÍA ESPUCHE, A. y RUEDA, S., La ciutatsostenible, op. cit., y este último autor también en «La ciutat mediterrània...», op. cit., pp. 27 y ss., notandoque una mayor diversidad de usos en el territorio concreto, es decir, una mayor mezcla, junto con una densi-dad más elevada de la residencia, los servicios y las actividades económicas, los equipamientos, etc., pro-porciona el contexto adecuado para que aumenten los intercambios de información y, en consecuencia, secreen los canales de flujo energético sustentadores de la organización compleja y evitadores de la segrega-ción espacial.

283 El trabajo se titula precisamente así «La variedad urbana: una condición necesaria para la calidad devida en la ciudad», en Documentación Social, núm. 119, 2000, titulado Ciudades habitables y solidarias, pp.115 y ss.


de la constatación de los profundos cambios económicos y sociales experi-mentados por nuestras sociedades, esta autora subraya el proceso de suburba-nización en marcha, con el surgimiento de nuevas áreas urbanas donde el ba-rrio «deja paso al «área residencial» caracterizada por la función casi exclusivade proteger y separar la residencia, convertida así en un espacio de exclusión».En este contexto, la idea de variedad parte de la idea de que «la función últimade la ciudad deberá ser posibilitar si no lograr la satisfacción de las necesida-des de sus ciudadanos», permitiendo la calidad de vida. Para el logro de ésta lavariedad se convierte en una cualidad imprescindible, aunque no suficiente,pues la variedad no implica directamente la satisfacción de necesidades sino laexistencia de «estructuras que articuladas permiten y favorecen la creación demedios y procesos (satisfactores sinérgicos) de satisfacción de necesidades».En su opinión, la existencia de actividades económicas variadas trae consigo laaparición de puestos de trabajo diversos y diferentes, aumentando las posibili-dades de la población residente de trabajar en el mismo lugar donde vive. Porotro lado, la existencia de un rico y variado tejido comercial incrementa la ca-lidad y el uso del espacio público, con la consiguiente sensación de control yseguridad del mismo. Para esta autora, debe tenerse presente el papel del pla-neamiento «como instrumento para favorecer la variedad».

Esos mismos postulados cabe hallarlos en el ya mencionado Libro verdedel medio ambiente urbano de la Comisión de las Comunidades Europeas. Enel mismo se señala al funcionalismo como uno de los responsables de la degra-dación urbana, insistiendo en que «es preciso que se revisen de manera funda-mental los principios en los que se ha basado la práctica de la planificación ur-bana. Las estrategias basadas en el uso mixto y en un desarrollo más densotienen más probabilidades de conseguir que los ciudadanos vivan cerca de loslugares de trabajo y de los servicios que requieren para la vida cotidiana», dis-minuyendo paralelamente la necesidad del uso del automóvil284.

Asimismo, debe recordarse las recomendaciones de avance normativo núme-ros 70 y 71 del Informe elaborado en 1994 por el Comité de Expertos sobre Urba-nismo, constituido por el Gobierno a instancias del informe del Tribunal de De-


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284 Libro verde..., op. cit., p. 40.285 La recomendación número 70 señala lo siguiente:

«La mera aplicación mecánica de los parámetros mínimos de dotaciones y espacios públi-cos definidos en la normativa urbanística no asegura un entorno de calidad. En tal sentido, el de-sarrollo de un tejido que permita la existencia de «vida urbana» implica requisitos adicionales:diversificación de usos, utilización armoniosa de diferentes tipologías edificatorias, enriqueci-miento del paisaje urbano a través de planeamientos abiertos a formas arquitectónicas surgidasdel diálogo (mediante la exigencia del mercado o mediante encargo) entre los técnicos y losusuarios y densidades urbanísticas que superen cierto nivel mínimo y que, por tanto, se aproxi-men a las máximas actualmente admisibles».

Por su parte, la 71 reza de la siguiente manera:


fensa de la Competencia, señalando la necesidad de la diversidad de usos comomecanismo de lograr un tejido social que evite fenómenos de desintegración so-cial, pobreza de vida urbana y aumento de las necesidades de desplazamiento285.En la misma línea se mueve también el estudio sobre la desigualdad urbana enEspaña286.

En referencia específica a la variedad de vivienda, el informe del comité deexpertos para una nueva política de vivienda señala que «la localización ade-cuada de los suelos que se necesitan es de suma importancia», aconsejandoque las actuaciones sean «en gran parte, discontinuas y dispersas, de acuerdocon los suelos disponibles y con la exigencia de no concentrar grandes unida-des de vivienda social que puedan convertirse en espacios segregados», insis-tiendo en la necesidad de construir nuevas viviendas en zonas estratégicas contipologías diferenciadas para evitar la segregación social287. MONTORO, por suparte, subraya que la integración social es un elemento básico de unión entreurbanismo y vivienda, señalando que la «integración de los diferentes merca-dos de vivienda, en cuanto a tipos y tamaño evitando la creación de áreas uni-ficadas en estos aspectos y ofreciendo la variedad que posibilita la igualdad deoportunidades en la ciudad, son elementos sociales básicos a tener en cuentaen la relación urbanismo-vivienda»288.

Pero un reciente e importante estudio empírico ha venido a confirmar estasafirmaciones, llenando el vacío hasta el momento existente, por cuanto noexistían análisis que demostraran empíricamente las conexiones entre la mor-fología urbana y la segregación social.

Se trata de un estudio elaborado por Elisabeth BURTON y publicado en larevista Urban Studies, al que ya nos referimos anteriormente289. En el mismo seanalizan 25 ciudades inglesas de tamaño medio (entre 80.000 y 220.000 habi-tantes), utilizando diferentes indicadores cuantitativos para intentar medir has-ta que punto la «ciudad compacta», con las características ya expuestas de altadensidad y mezcla de usos y tipologías edificatorias, contribuye a aminorar lasegregación social.


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«La segregación de actividades y los barrios monofuncionales de uso residencial generanproblemas de desintegración social, pobreza de vida urbana y aumento de las necesidades dedesplazamiento. Por ello, en el planeamiento de los nuevos tejidos urbanos se debería contem-plar una variedad de usos que garantice un desarrollo equilibrado de la estructura social, inclu-yendo usos de actividad económica capaz de satisfacer las demandas de empleo de la zona».

286 La desigualdad urbana..., op. cit., p. 101: «Los planes y la gestión de los barrios deben procurar laexistencia de una cierta diversidad de actividades en los barrios, especialmente en los desfavorecidos...».

287 Informe..., op. cit., pp. 61 y 71.288 MONTORO, J., en AA.VV., Estudios jurídicos sobre urbanismo, Cedecs, Barcelona, 1998, pp. 117 y 118.289 Su título es «The compact city: Just or Just Compact? A preliminary Analysis», y fue publicado

concretamente en el Vol. 37, núm. 11, del año 2000, pp. 1969 a 2001.


Aun teniendo en cuenta la dificultad de cuantificar elementos reveladoresde segregación social, que la propia autora pone de relieve, y el hecho de queel estudio se realiza sobre una realidad distinta a la española, creemos que susconclusiones, si se quiere indicativas y tendenciales, no son despreciables, afalta de otros análisis que nos sean más próximos.

Así, la autora del estudio señala que los más bajos niveles de segregaciónsocial están en fuerte conexión con altas densidades edificatorias y con propor-ciones significativas de vivienda social. Es decir, de conformidad con el análi-sis empírico realizado, la ciudad compacta reduce la segregación social, espe-cialmente en la medida en que ese modelo de desarrollo urbano se vecompletado por una adecuada política pública de vivienda asequible, insertadaen una densidad relativamente alta, proporcionando diversidad en la tipologíade los habitantes del área, elemento éste que es, incluso, de mayor trascenden-cia que la compactibilidad290.

Si la diversidad es, pues, tan importante, no creemos que su persecucióndeba quedar en manos de la absoluta discrecionalidad de los planificadores291.El objetivo de la diversidad está conectado a la lucha contra la segregación es-pacial y, por tanto, a los objetivos constitucionales de cohesión social y territo-rial y a los derechos constitucionales contemplados en diversos preceptos (en-tre otros, en los arts. 45 y 47). En consecuencia, entendemos que el legisladorurbanístico debería asumir su responsabilidad institucional y, de conformidadcon el artículo 53.3 CE, adoptar las medidas pertinentes que garanticen que elobjetivo de la diversidad de usos urbanísticos y de viviendas va a ser tomado


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290 BURTON, E., «The compact city...», op. cit., p. 1987.291 Los cuales, por cierto, están reflexionando muy seriamente sobre estas cuestiones. Al respecto,

puede consultarse la nueva Carta de Atenas de 1998, elaborada por el Consejo Europeo de urbanistas (pue-de consultarse en la dirección de internet http://www.ceu-ectp.org/fr/athens1.htm). La misma señala que«Les deux principaux objets de l’urbanisme moderne étant de valoriser l’activité économique et d’amélio-rer la qualité de la vie, il convient de prendre sérieusement en considération les atouts des zones mixtes, aucontraire de l’approche désormais devenue traditionnelle qui consiste à concentrer les activités commercia-les et résidentielles dans des zones spécialisées sans pour autant en faire de véritables centres secondaires.Il est judicieux de remarquer qu’en ce qui concerne l’occupation de sol, les quartiers mixtes, que l’on trou-ve généralement dans les vieilles villes, génèrent cette diversité, ainsi que de la vitalité sociale et économi-que. Il reste néanmoins nécessaire de contrôler les activités polluantes ou potentiellement dangereuses aumoyen de règlements». Asimismo, destaca este documento que «L’objectif en général de l’aménagementdes villes doit être d’abandonner le principe du développement à grande échelle de zones mono- fonction-nelles, sauf dans des cas où les fonctions doivent être séparées dans l’intérêt de la santé et de la sécurité dupublic.

Il faut donc promouvoir les combinaisons d’usage du sol particulièrement dans les centres urbains afind’introduire plus de variété et de vitalité dans le tissu urbain. Les lieux d’habitation et les lieux de travail, ettoutes les zones ayant des fonctions compatibles doivent être étroitement reliés entre eux, dans le temps etdans l’espace, afin de réduire le besoin de se déplacer, et d’économiser l’énergie et de diminuer la pollution.

Dans le même esprit, l’urbanisme doit s’efforcer d’offrir une grande diversité de types de logementspour répondre aux besoins de toutes les catégories de citoyens. Il doit aussi encourager la recherche de solu-tions imaginatives au niveau de la conception pour développer de nouveaux types d’architecture permettantnotamment de réaliser des économies d’investissement et de charges locatives pour permettre enfin de pro-poser des logements financièrement accessibles aux personnes défavorisées».


en consideración seriamente en el momento de efectuar la ordenación urbanís-tica.

Sin embargo, por otro lado, la ordenación del suelo es una competencia im-portante de los entes locales, que es ejercida a través del desarrollo de una po-testad discrecional conectada, como hemos sostenido en otro momento, a laautonomía municipal constitucionalmente garantizada (art. 140 CE)292.

¿Cómo cuadrar, entonces, el círculo jurídico que se deriva de todo lo ex-puesto? ¿Cómo puede ayudar efectivamente el legislador urbanístico a inyec-tar diversidad social en los espacios urbanos?

Entendemos que existen al menos tres mecanismos que dependen directa-mente del papel del legislador. Uno es la exigencia normativa de específicaconsideración por el planeamiento de las necesidades de vivienda. Otro, la fi-jación legal de estándares de vivienda asequible. Estas dos vías de articulaciónnormativa de la diversidad social, conectadas con la ubicación espacial de lavivienda asequible, serán analizadas en el siguiente epígrafe.

Finalmente, existe una tercera vía para intentar inyectar normativamentediversidad a los espacios urbanos, vía de alcance incluso más general que lasotras dos mencionadas, puesto que, junto a la variedad en la tipología de vi-viendas, se refiere también a la variedad de usos urbanísticos. Este tercer me-canismo jurídico consiste en la articulación legislativa de un principio jurídi-co relativo a la diversidad en el ámbito urbanístico, siguiendo la vía abiertarecientemente por la ley francesa de la solidarité et au renouvellement urbains,de 2000, con sus principios, ya expuestos, de diversité des fonctions urbai-nes,de mixité sociale dans l’habitat urbain et dans l’habitat rural y de diversi-té commerciale des quartiers. A esta posibilidad vamos a referirnos a conti-nuación.

Fragmentos normativos dispersos y un tanto vagos sugiriendo un principiosemejante ya pueden hallarse, de hecho, en nuestro ordenamiento jurídico envigor. Así, son destacables al respecto, en la legislación estatal, el artículo83.4 del Reglamento de Planeamiento, la Disposición Adicional Cuarta delTexto Refundido de 1992, el artículo 146.5 de la Ley del Suelo de 1976 y el ar-tículo 219 f) del Reglamento de Gestión Urbanística, y el artículo 30.4 delReal Decreto 1186/1998, de 12 de junio, de medidas de financiación de actua-ciones protegibles del Plan 1998-2001, mientras en la legislación autonómicaqueremos destacar, especialmente, la Ley de Castilla-León, 5/1999, de 8 deabril, de especial relevancia en este punto, las Leyes madrileñas 7/2000, de 19


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292 PONCE SOLÉ, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, Civitas-EAP de Catalunya,Madrid, 1996, pp. 81 y ss.


de junio de 2000 y 9/2001, de 17 de julio y la Ley catalana 2/2002, de 14 demarzo, de urbanismo. Por último, en el nivel local es interesante la Ordenanzade Rehabilitación y Mejora del Ensanche de Barcelona.

En la legislación estatal, el artículo 83.4 del Reglamento de Planeamientoimpone a los Planes Especiales de Reforma Interior la obligación de tomar enconsideración las consecuencias sociales y económicas de su futura ejecución,a través de un «estudio completo» que deberá ser incluido entre su documenta-ción, el cual deberá también explicitar las «medidas precisas que garanticen ladefensa de los intereses de la población afectada», lo que, lógicamente, preten-de evitar que una actuación irreflexiva pública favorezca los procesos denomi-nados de gentrification, es decir, la expulsión de los residentes tradicionalesante el nuevo asentamiento de personas pertenecientes a capas de nivel adqui-sitivo superior.

Por su parte, la Disposición Adicional Cuarta del Texto Refundido de1992, cuyos párrafos primero y tercero siguen en vigor, establece el derechode realojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residenciahabitual cuando se vean desalojados por el desarrollo de actuaciones urbanísti-cas, previsión que se mueve en la misma línea de la anterior.

El artículo 146.5 de la Ley del Suelo de 1976 señala que las bases de losconcursos de los Programas de Actuación Urbanística podrán contener «losprecios máximos de venta o alquiler de las edificaciones», mientras que el ar-tículo 219 del Reglamento de Gestión Urbanística señala que «acordada la for-mulación y ejecución del programa de actuación urbanística mediante concur-so, se redactarán las bases correspondientes, que habrán de contener lassiguientes determinaciones: f) Los precios máximos de venta o alquiler de lasedificaciones si se estima procedente», habilitación dirigida, sin duda, a permi-tir que en las áreas de nueva urbanización exista una variada tipología edificato-ria que permita viviendas asequibles a capas menos pudientes de población293.

A su vez, el mencionado Real Decreto 1186/1998, de 12 de junio, señala ensu artículo 30.4 que en las áreas de rehabilitación:

«Las operaciones se ajustarán estrictamente al planeamiento urba-nístico vigente, debiendo en todo caso quedar asegurada la diversi-dad social y de usos, y, en particular el realojamiento de la poblaciónresidente en los términos establecidos en la legislación vigente».

He aquí quizás la formulación más acabada existente en el ordenamiento


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293 Téngase en cuenta que la Ley del Suelo de 1976 tiene carácter supletorio. En la actualidad, considé-rese el art. 16.2 de la Ley sobre el régimen del suelo y valoraciones de 1998, que señala la posibilidad de quelas CC.AA. regulen la documentación necesaria para la transformación del suelo urbanizable no delimitadoen sus ámbitos ni en el que se hayan establecido condiciones para su desarrollo.


estatal del principio de diversidad, conectado al realojamiento de la poblaciónresidente, como medidas contra los ya aludidos procesos de gentrification y deterciarización.

En cuanto a la legislación autonómica, la ya mencionada Ley madrileña7/2000, de 22 de junio, de rehabilitación de espacios urbanos degradados y deinmuebles que deban ser objeto de preservación, señala en su exposición demotivos que la rehabilitación «debe estar guiada por un espíritu de justicia so-cial y no debe, asimismo, ir acompañada del éxodo de todos los habitantes decondición modesta», enfatizando la necesidad de «actuaciones integradas»desde la perspectiva urbanística y de vivienda. Partiendo de estos postulados,el texto de la ley señala que el Programa de Rehabilitación, como instrumentopara la realización de esta actividad, «podrá incluir» las propuestas «de reani-mación de la actividad en la zona degradada, con especial referencia al mante-nimiento de las funciones existentes y, en particular, el comercio y la artesanía,y la creación de otras nuevas, teniendo en cuenta la estructura socioeconómica,cultural y técnica de la zona» (art. 9.6, letra c).

Asimismo, la Ley madrileña 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comu-nidad de Madrid, señala en su artículo 41 que el Plan General habrá de «Orde-nar los espacios urbanos teniendo en cuenta la complejidad de usos y activida-des que caracteriza la ciudad y la estructura histórica y social de su patrimoniourbanístico y prever las intervenciones de reforma, renovación y rehabilitaciónque precise el tejido urbano existente» (letra e).

La Ley catalana 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, por su parte, seña-la en su artículo 68.5, en referencia a los Planes de Mejora Urbana, que cuandosu objetivo sea el cumplimiento de operaciones de revitalización del tejido ur-bano para mantener o restablecer la «calidad de vida», «han de regular las con-diciones de compatibilidad de los diversos usos del suelo».

Sin embargo, es la Ley de Castilla y León 5/1999, de 8 de abril, el texto le-gislativo de mayor relevancia en este punto. Ya en la propia exposición de mo-tivos puede leerse, a propósito de los objetivos de la ley, lo siguiente:

«El tercer objetivo es incorporar a la actividad urbanística princi-pios exigidos con fuerza por la sociedad, como la transparencia admi-nistrativa (el acceso a la información), el fomento de la cohesión so-cial y la protección del medio ambiente y del patrimonio, llamados acompartir en forma creciente el peso de las decisiones de ordenaciónurbanística con los históricos valores de abaratamiento del suelo y do-tación de servicios. No es fácil traducir en legislación estas intencio-nes, cuando el contexto social aún identifica desarrollo económicocon urbanización, progreso social con producción y consumo de usosurbanos. Sin embargo, esta Ley aborda con especial interés la relación


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entre urbanismo, desarrollo sostenible y cohesión social, y asumiendolos principios recogidos en los Títulos XIV y XVI del Tratado de laUnión Europea y en otros documentos como la Declaración de Río, elLibro Verde del Medio Ambiente Urbano o la Carta Europea de lasCiudades Sostenibles, considera que el suelo, el territorio, es un patri-monio colectivo que ha de ser utilizado de forma equilibrada y soste-nible para legarlo a las generaciones futuras. Y asimismo, que debela Administración matizar la acción del mercado, generadora al tiem-po de riqueza y desigualdad, asegurando dotaciones urbanísticas sufi-cientes y adecuadas.(...).

En suma, esta Ley acude a los principios constitucionales de la po-lítica económica y social, y concluye de ellos que el principal propósi-to del urbanismo ha de ser que el uso del suelo se realice conforme alinterés general, con el objetivo de mejorar la calidad de vida y la co-hesión social de la población, en especial mediante su acceso a unavivienda digna y a las dotaciones urbanísticas adecuadas, y de formacompatible con la protección del medio ambiente y del patrimoniocultural»294.

En línea con estos planteamientos, el artículo 4 señala lo siguiente:

«En aplicación de los principios constitucionales de la política


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294 Las cursivas son nuestras.Más adelante, en la propia exposición de motivos, se señala cuál es el papel reservado por la ley al plan

para hacer realidad esos objetivos:

«El Título Segundo se ocupa del sistema de planeamiento urbanístico, cuyas característi-cas, bien asentadas en la práctica administrativa y profesional, se mantienen en lo esencial. Sepretende no obstante paliar sus deficiencias, cuya expresión más evidente es la alternancia en-tre excesivas demoras e irreflexivos apresuramientos en la aprobación y modificación de losplanes.

Como novedad singular se definen criterios a observar por todos los instrumentos de pla-neamiento urbanístico, sobre orientación del crecimiento urbano, delimitación de sectores, sos-tenibilidad, protección del medio ambiente y del patrimonio cultural, calidad urbana, cohesiónsocial y equidistribución.

Se ha dicho, con razón, que el reto del urbanismo futuro será su transformación en senti-do ecológico; por ello esta Ley establece densidades máximas de población y edificación, e in-troduce estándares de sostenibilidad, como el índice de permeabilidad, porcentaje de suelo quedeberá estar cubierto de vegetación a fin de contribuir al equilibrio de la atmósfera y las aguassubterráneas. En cuanto a la cohesión social, el planeamiento habrá de propiciarla por dosvías: asegurando niveles mínimos de calidad urbana, mediante la exigencia de reservas paradotaciones urbanísticas, y favoreciendo la mezcla equilibrada de usos, para lo que se regulaun índice de variedad urbana. Se propone, en resumen, mantener el papel del planeamientocomo instrumento para la decisión pública sobre el uso racional del suelo; e incluso afirmarlo,exigiendo la previsión de la ordenación general para todo el territorio, como soporte necesariopara cualesquiera actuaciones de detalle, y regulando mecanismos de modificación que permi-tan mantener su vigencia frente a las contingencias de la evolución social.» (Las cursivas sonnuestras).


económica y social, la actividad urbanística pública se orientará a laconsecución de los siguientes objetivos:

a) Asegurar que el uso del suelo se realice conforme al interésgeneral, en las condiciones establecidas en las Leyes y en el planea-miento urbanístico.

b) Establecer una ordenación urbanística para los Municipios deCastilla y León que favorezca su desarrollo equilibrado y sostenible,la calidad de vida y la cohesión social de la población, la proteccióndel medio ambiente y del patrimonio natural y cultural, y especial-mente la consecución del derecho constitucional a disfrutar de una vi-vienda digna.

c) Garantizar la participación de la comunidad en las plusvalíasque genere la propia actividad urbanística pública, así como el repartoequitativo de los beneficios y las cargas derivados de cualquier formade actividad urbanística.

d) Promover la ejecución coordinada de las competencias admi-nistrativas legalmente atribuidas para la gestión de los intereses públi-cos, tanto de ámbito sectorial como local, que requieran la ordenación,la transformación, la conservación o el uso del suelo.»

En el apartado dedicado al planeamiento, la ley fija una serie de criterios ydiseña instrumentos para lograr la cohesión social mediante el diseño de ciu-dad, orientando la discrecionalidad local. Así, el artículo 34.2 señala lo si-guiente:

«El planeamiento orientará el crecimiento de los núcleos de pobla-ción a completar las tramas urbanas existentes y a solucionar los pro-blemas urbanísticos de las áreas degradadas favoreciendo la reconver-sión y reutilización de los inmuebles abandonados, con preferencia alos procesos de extensión discontinua o exterior a los núcleos».

En esta línea, el artículo 36.2 letra a) establece que:

«En suelo urbano y urbanizable la red de vías públicas se diseñaráde acuerdo con las necesidades del transporte público y los recorridospeatonales, procurando reducir el impacto contaminante del tráficomotorizado».

Pero es, sin duda, el artículo 38, titulado calidad urbana y cohesión social,un precepto clave. En el mismo se señala que el planeamiento urbanístico


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«tendrá como objetivo la mejora de la calidad de vida y la cohesión social de lapoblación», para lo que «señalará reservas de suelo» para una serie de dotacio-nes, señalándose en el primer apartado, letra c:

«c) Espacios libres públicos: sistema de espacios destinados aparques, jardines, áreas de ocio, expansión y recreo de la población eincluso zonas deportivas de uso no privativo: en sectores con uso pre-dominante residencial, se distribuirán en áreas adecuadas para suuso, evitando las zonas residuales; en sectores con uso predominanteindustrial, se destinarán preferentemente a arbolado perimetral; entodo caso el índice de permeabilidad, o porcentaje de superficie quehaya de destinarse a la plantación de especies vegetales, no será infe-rior al 50 por 100295.»

En esta línea, es fundamental el artículo 38.2 (modificado por la Ley10/2002, de 10 de julio), que señala lo siguiente:

«2. A fin de fomentar la cohesión social, el planeamiento procu-rará la mezcla equilibrada de grupos sociales, usos y actividades. A talefecto:

a) El planeamiento fijará un índice de variedad urbana para lossectores de suelo urbano no consolidado y urbanizable, consistente enuna reserva de suelo para usos no predominantes, cuyos mínimos sedeterminarán reglamentariamente según el tipo de municipio y de sec-tor; en suelo urbano, entre los usos no predominantes para los que sereserve suelo podrá incluirse la edificación de viviendas con cual-quier régimen de protección; en suelo urbanizable esta inclusión seráobligatoria conforme al apartado siguiente.

b) El porcentaje de aprovechamiento que debe destinarse a vi-viendas con algún régimen de protección no podrá ser inferior:

1.º En suelo urbanizable delimitado, al 10 por ciento del aprove-chamiento lucrativo total del conjunto de los sectores con uso predo-miante residencial, con un máximo del 50 por ciento.

2.º En suelo urbanizable no delimitado, al 30 por ciento del apro-vechamiento lucrativo de cada sector con uso predominante residen-cial.»

El índice de variedad urbana, pues, se constituye en el instrumento para ellogro de la diversidad funcional y social, mediante la reserva de suelo —para


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295 La cursiva es nuestra.


sectores del urbano no consolidado y urbanizable— para usos no predominan-tes, cuyos mínimos —no máximos, pues, que siguen confiados a la discrecio-nalidad local— serán fijados por reglamento atendiendo diversos criterios—clase de municipio y tipo de sector— a fin de adecuarlos flexiblemente a lascircunstancias peculiares en cada caso296.

En el ámbito local es interesante la Ordenanza de Barcelona de Rehabilita-ción y Mejora del Ensanche, que en su modificación de 1995 prevé una regu-lación específica de los usos urbanísticos en esa zona de la ciudad para evitarla terciarización del área297.

Partiendo de estos indicios normativos dispersos, lo que aquí se propugnaes la recogida de esos fragmentos para integrarlos en un principio jurídico, elcual, en el pórtico de las leyes urbanísticas, oriente la entera actividad de orde-nación, tanto la referida a la rehabilitación de espacios ya construidos —sea enlos cascos históricos sea en las áreas periféricas con vivienda social concentra-da298— como la relativa al diseño de nuevas áreas urbanas en el proceso decrecimiento urbano. Se trataría de un principio que establecería como objetivode la ordenación urbanística la mezcla de usos y de tipologías de viviendaspara el logro de la mayor variedad comercial y la mayor diversidad social po-sible.

Este principio tendría evidente valor jurídico y una notable utilidad. Nosencontraríamos, como ocurre en la legislación francesa, no ante una regla onorma, tampoco ante una directriz política o policy, en la distinción que efec-túa DWORKIN299, sino ante un auténtico principio jurídico, ante un mandato deoptimización, en la terminología de ALEXY300.

Este principio no daría la solución correcta y definitiva en cada concretocaso de ordenación urbanística de una específica porción de suelo, pero sí in-troduciría un deber de ponderación del órgano competente para aprobar el pla-neamiento, quien debería perseguir, en el mayor grado posible, la diversidadde usos y tipologías de viviendas. Esta finalidad debería ser objeto de atenta


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296 En la versión inicial, este precepto sólo era aplicable a Municipios con 20.000 o más habitantes y nopreveía la vivienda protegida específicamente. La Ley 10/2002 mencionada opta por esta nueva redaccióntranscrita, teniendo en cuenta, dice la Exposición de Motivos, la experiencia derivada de su aplicación.

297 El art. 21.3 de la Ordenanza tras su modificación de 1995 (B.O.P. de Barcelona, de 14-3-1995, num.62) señala que los usos urbanísticos se limitan «a fin de mantener una presencia importante de la vivienda,necesaria para conservar el aspecto tradicional de este sector». La limitación consiste en la prohibición deinstalar otros usos que no sean el de vivienda, residencial o los propios de equipamientos a partir de la plan-ta 2.ª (aunque se entienden compatibles con los usos permitidos a partir de la 2.ª planta «las actividades yusos de trabajo compatibles con contigüidad y/o coexistencia con el uso principal de vivienda».

298 Sobre la importancia de la rehabilitación en Derecho urbanístico, véase recientemente, por ejemplo,GONZÁLEZ-VARAS, S., La rehabilitación urbanística, Madrid, Aranzadi, 1998.

299 DWORKIN, R., Los derechos en serio, Ariel, 1984, Barcelona, p. 72.300 ALEXY, R., Teoría de los Derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1993, pp. 81 y ss.


consideración en cada caso y tal ponderación debería quedar reflejada en ladocumentación (pensemos, especialmente aunque no sólo, en la Memoria delos planes) que se derive del procedimiento planificador seguido.

La introducción de un principio como el sugerido en la legislación urbanís-tica permitiría dotar a ésta de un Derecho dúctil, en la terminología de ZAGRE-BELSKY, un Derecho flexible301, orientador del ejercicio de la discrecionalidadlocal a la vez que respetuoso con ésta y con la autonomía constitucionalmentegarantizada por el artículo 140 CE302. Ejercicio de discrecionalidad que en casode desconocer, en un supuesto específico, el mandato de ponderación para laobtención de la mayor diversidad posible podría ser entonces objeto de controljudicial. Control que hallaría en este principio un útil instrumento, cuyo respe-to podría comprobar a través del análisis de la documentación derivada del de-sarrollo procedimentalizado de la discrecionalidad y de las soluciones urbanís-ticas adoptadas finalmente303. Control que, en definitiva, estaría asegurando,mediante el concreto control del seguimiento de un específico procedimientode planificación, la actividad administrativa en desarrollo del mandato de losartículos 47 y 53.3 CE y, de ese modo, la no vulneración de las obligacionespositivas que se derivarían de la conexión del derecho a la vivienda con dere-chos fundamentales, como, por ejemplo, el de la intimidad personal y fami-liar304.

Además, junto a la introducción de dicho principio legislativo, entendemosque las específicas directrices que pudieran elaborar las Comunidades Autóno-mas, al amparo de su legislación de ordenación del territorio, también podríancontener orientaciones similares, incluso de mayor concreción, respetando entodo caso, obviamente, la autonomía municipal. El cumplimiento de estas


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301 Respondiendo así a las necesidades actuales de lograr un Derecho más adecuado a las nuevas ycomplejas situaciones sociales. En este sentido, pueden consultarse, por ejemplo, los sugerentes trabajos deCHEVALLIER, J., «Vers un droit post-moderne? Les transformations de la régulation juridique», Revue deDroit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, número 3, 1998, pp. 660 y ss., especial-mente, pp. 685 y ss. y TIMSIT, G., «Les deux corps du Droit. Essai sur la notion de régulation», RevueFrançaise d’Administration Publique, núm. 78, 1996, pp. 375 y, de este mismo autor, Archipel de la Norme,PUF, 1997, pp. 176 y ss.

302 QUICHILINI, P., Logement social et décentralisation, LGDJ, Paris, 2001, pp. 112 y ss., destaca la im-portancia de las «normes d’orientation» de la legislación urbanística francesa, como medio de articular lasrelaciones entre diversos poderes en un contexto descentralizado.

303 Este principio estaría en la línea, por ejemplo, del contenido en la ya citada Ley 5/1999, de 5 deabril, de Castilla y León, o de los contenidos en los primeros artículos de la Ley catalana 24/1991, de 29 denoviembre, de la vivienda, aunque en otro contexto, el social, que esta ley catalana no menciona. Esta normalegal en sus arts. 6 y 7 contiene una serie de indicaciones referidas a cómo debe ser la ubicación de las vi-viendas y cómo ha de ser el suelo que el planeamiento urbanístico califique para usos residenciales, introdu-ciendo principios referidos, por ejemplo, a permitir la ubicación de viviendas cuyo consumo energético ymantenimiento «no conlleven gastos desproporcionados en un sistema de construcción normal en relacióncon cada zona climática», debiendo constar en la documentación del planeamiento las medidas previstaspara que el suelo calificado como residencial alcance los requisitos fijados por la norma.

304 Vid. supra Capítulo III.3.1.1.2, a propósito de la conexión entre el art. 47 CE y diversos derechosfundamentales.

305 Vid. supra III.3.1.2.1.3.


orientaciones podría ser, además, objeto de control en su caso, mediante laaprobación definitiva autonómica del planeamiento305.

III.3.2.3. La necesaria exigencia normativa de ponderaciónde las necesidades de vivienda y los estándares legales relativosa la reserva de suelo para viviendas sometidas a algún régimende protección pública. La efectiva procedimentalizacióndel derecho a un hábitat digno y adecuado

Como avanzamos en el epígrafe anterior, otra vía que puede resultar deinterés para la orientación de la discrecionalidad urbanística local es laexigencia legal de consideración específica por el planeamiento de las ne-cesidades de vivienda, bien mediante la demanda de un documento especí-fico a incluir en el plan que muestre la efectiva ponderación de esta varia-ble (a), bien, de forma complementaria en su caso, mediante la directafijación legal de concretos estándares relativos al número de viviendas so-ciales a construir (b)306.

Ambos tipos de regulaciones legales, ensayadas como ya nos consta en losEstados Unidos y Francia, buscan un objetivo común: reducir el ámbito de dis-crecionalidad del planeamiento urbanístico local.

a) A través de la exigencia de una específica ponderación en el plan ur-banístico —caso de algunos Estados norteamericanos— o de un documentoseparado dedicado específicamente al elemento vivienda —caso francés de losProgrammes Locaux de l’Habitat307— el legislador compensaría el déficit deprogramación y de control provocado por la necesidad de otorgar flexibilidada la actuación local, en virtud del juego del principio de autonomía local. Sepromovería así el cumplimiento del deber jurídico contenido en el artículo 47,logrando de este modo que el derecho a un hábitat digno y adecuado informa-ra la práctica del planeamiento urbanístico, en la línea de lo dispuesto en elartículo 53.3 CE. De igual modo, el establecimiento legislativo de un reforza-miento de las obligaciones procedimentales permitiría el efectivo desarrollo delas obligaciones positivas conectadas a derechos fundamentales con relevan-cia urbanística, como, por ejemplo, el de intimidad personal y familiar. Esta


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306 Insistimos en el hecho de que el objeto del presente epígrafe, en la línea del entero trabajo, se centraen la relación entre la actividad de ordenación urbanística y la vivienda. Para otras cuestiones conectadascon el régimen jurídico de las sometidas a algún régimen de protección pública puede consultarse el conoci-do trabajo del profesor VILLAR EZCURRA, J.L., La protección pública a la vivienda, Madrid, 1981, o el re-ciente de BELTRÁN DE FELIPE, M., La intervención administrativa..., op. cit..

307 En nuestro ámbito, ténganse en cuenta los Programas de Actuación Urbanística Municipal previstospor el proyecto catalán de ley de urbanismo, presentado en el Parlamento de Cataluña en mayo de 2001. Es-tos programas, de carácter potestativo para los municipios, han de evaluar específicamente las necesidadesde suelo y de vivienda y mostrar su coherencia con los planes supramunicipales.


exigencia normativa permitiría, además, un control judicial efectivo del cum-plimiento de la misma, a través del análisis de la existencia y efectividad deesa ponderación.

De este modo, al igual que vimos ocurría con la fijación de principios lega-les relativos a la mezcla de usos y de tipologías de viviendas, la combinaciónde la existencia de esa orientación legal de la discrecionalidad legal con el se-guimiento de efectivos procedimientos administrativos de elaboración de pla-nes serían factores que contribuirían, en nuestra opinión, al logro de un desa-rrollo sostenible socialmente, en el que las probabilidades de que la justiciadistributiva y la equidad fueran logradas, a favor de los grupos desaventajados,aumentarían, gracias a la institución procedimental, en este caso a los procedi-mientos planificadores en el ámbito urbanístico308.

Por otro lado, la específica exigencia legal de ponderación del elemento vi-vienda durante el procedimiento de planeamiento urbano y su plasmación poste-rior en los documentos respectivos actuaría como factor de efectividad de los de-rechos fundamentales conectados a la existencia de viviendas dignas y adecuadas.Como ha sido notado por diversos autores —especialmente en Alemania, paísdonde se habla de derechos sujetos a la «reserva de un procedimiento»—, el le-gislador, en nuestro caso el urbanístico, está obligado constitucionalmente a desa-rrollar el pertinente procedimiento administrativo que permita que los derechosfundamentales, más allá de su vertiente puramente defensiva, puedan ser desple-gados en su vertiente de obligaciones positivas para el Estado309.

Aunque actualmente podría entenderse que esa necesidad de ponderar elelemento vivienda ya se deduce de la normativa en vigor (véase sobre todo laamplitud de los aspectos a ponderar por el planificador en el art. 38 del RP),consideramos que la especificación legal de semejante obligación podría tenerefectos positivos. Especialmente dada la situación existente —con una inver-sión pública en vivienda de sólo alrededor del 1% del P.I.B, frente al doble de


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308 Con carácter general, sobre el papel del procedimiento en logro de una buena gestión administrati-va, nos permitimos remitirnos a nuestro trabajo PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración y derecho alprocedimiento debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la dis-crecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001. Asimismo, sobre las relaciones entre la densidad de la orienta-ción legal de la actividad administrativa, la discrecionalidad y la necesidad de compensar el déficit de pro-gramación y control de ésta mediante el reforzamiento de los mecanismos procedimentales y organizativos,véase BACIGALUPO, M., La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límitesconstitucionales de su atribución), Marcial Pons, 1997, pp. 223 y ss., especialmente.

Más concretamente, en relación a la conexión entre las cuestiones procedimentales y la justicia distri-butiva, véase RAWLS, J., Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, Mëxico, 1979, pp. 108 y ss.Véase también BURTON, E., «The compact city...», op. cit., p. 1971, quien destaca cómo la justicia distributi-va, ligada al desarrollo urbano sostenible, «puede ser vista en términos de justicia del resultado de la distri-bución (el resultado final) y de la justicia de las acciones y procedimientos que conducen a él».

309 Para todo lo expuesto en el texto, nos remitimos a PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administracióny..., op. cit., pp. 597 y ss. En relación a la conexión entre el art. 47 CE y diversos derechos fundamentales,vid. Supra Capítulo III.3.1.1.2

310 Vid. PEDRO BUENO, A. y SANCHIS CUESTA, J.A. (Eds.), Problemas de acceso..., op. cit., p. 234.


media europea y en un contexto de caída en picado de la garantía pública deexistencia de viviendas asequibles310— parece que una específica regulación,en norma con rango de ley, además, de la procedimentalización de la valora-ción a efectuar podría redundar en un cumplimiento más efectivo de las obli-gaciones derivadas de los diversos derechos constitucionales antes aludidos, alhacer visible la atenta consideración de las necesidades, cuantitativas perotambién cualitativas (así, su lugar de ubicación), de viviendas sociales.

En la línea aquí propuesta, es relevante la Ley catalana 2/2002, de 14 demarzo, de urbanismo. Esta Ley, en primer lugar, señala en su artículo 59.3 quela Memoria de los Planes de Ordenación Urbanística Municipal deberá justifi-car específicamente, entre otros extremos, «la observancia del objetivo del de-sarrollo urbanístico sostenible», el cual incorpora la necesidad de búsqueda dela cohesión social (art. 3). En segundo lugar, la ley catalana diseña el Progra-ma de Actuación Urbanística Municipal como un instrumento específico de«expresión de las políticas municipales de suelo y vivienda» que contiene «lasprevisiones y los compromisos asumidos para el desarrollo de los planes de or-denación urbanística municipal correspondientes» (de los que pueden, incluso,formar parte en vez de constituir un instrumento autónomo, artículo 59.1 g)dentro del marco del desarrollo urbanístico sostenible. Estos Programas «hande evaluar y atender las necesidades de suelo y vivienda de los municipios»,actuando como marco de concertación entre el nivel autonómico y el local (art.60). Aunque la ley les da carácter facultativo para los municipios, lo cierto esque su ausencia supone tanto un recorte significativo de las competencias mu-nicipales de aprobación definitiva del planeamiento derivado (arts. 60.4, 79.1)como la posibilidad de que el nivel autonómico diseñe específicos programasen materia de suelo y vivienda, que se impondrán a los entes locales carentesde tales Programas de Actuación Urbanística (art. 152).

b) Mediante el establecimiento de estándares legales relativos a viviendassociales, como vimos ocurría en Francia, el legislador puede aumentar la densi-dad de su programación de la actividad local —cuantificando el deber jurídicoconstitucional de proporcionar una «oportunidad realista» a los ciudadanos me-nos favorecidos de lograr un hábitat digno y adecuado— e, igual que en el casoanterior, incrementar los parámetros de que goza el juez contencioso para elcaso de una hipotética impugnación por incumplimiento de la ley. No es estatécnica desconocida en nuestro Derecho urbanístico, pues, como es sabido, losestándares urbanísticos ya existentes en la legislación urbanística, potenciadosa partir de la Ley de reforma de 1975, establecen aquellos elementos urbanísti-cos que se consideran imprescindibles para la existencia de una calidad de vida


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311 Sobre los estándares urbanísticos tradicionales en nuestro Derecho y su relación con la discreciona-lidad administrativa, véase, por ejemplo, el reciente estudio de DESDENTADO DAROCA, E., Discrecionalidadadministrativa y planeamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial, Aranzadi, Pam-plona, 1997, 1.ª ed., pp. 344 y ss.


aceptable. La relativa novedad de lo que aquí se expone se deriva del objeto delos estándares relativos a vivienda social, que se dirigen, específicamente, a fi-jar porcentajes de vivienda asequible para rentas inferiores311.

De ambos sistemas, el establecimiento de estándares relativos a viviendaes, sin duda, el más agresivo para la discrecionalidad local así como el quepresenta mayores posibilidades, dependiendo de la concreta fórmula normati-va empleada, de rigidificar la actuación pública, aunque puede ser también unmecanismo efectivo para el logro de la diversidad del hábitat.

Su posible uso debe situarse en el contexto social ya expuesto a lo largo deltrabajo. Debe tenerse en cuenta que la oferta de vivienda protegida se ha idolocalizando, por cuestiones de precios y disponibilidad de suelo, en la periferiade las grandes ciudades, provocando la ya aludida «expulsión» de amplias ca-pas de ciudadanos del centro de éstas, agravando los fenómenos de expansiónurbana y segregación social312. Esta situación ha llevado a diversas voces a pro-poner que el planeamiento municipal prevea porcentajes de suelo destinado avivienda asequible.

Así, en las «Recomendaciones finales de avance normativo y política desuelo», del Informe sobre Suelo y Urbanismo («Documento de Salamanca»),elaborado por la Comisión de Expertos sobre Urbanismo313, se señala en elapartado dedicado a las políticas públicas del suelo que:

«Los Ayuntamientos son responsables de atender obligatoriamentelas demandas de solares para el desarrollo de viviendas de protecciónpública a las que no haya dado respuesta la iniciativa urbanizadoraprivada, bien de manera directa, bien a través de la imposición de por-centajes obligatorios a los diversos sectores de desarrollo urbanísti-co»314.

JIMÉNEZ DE CISNEROS CID ha señalado, en esta línea, que el mayor protago-nismo local en el sector de la vivienda debe venir «dado por la creación de me-


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312 Puede consultarse al respecto, GARCÍA, E. y TATJER, M., «La política de vivienda: el Estado delbienestar vulnerable», en GOMÀ, R. y SUBIRATS, J. (Coords.), Políticas Públicas en España, Ariel, Barcelo-na, 1998, pp. 223 y ss.

313 Puede consultarse su texto en Ciudad y Territorio, III (103), 1995, pp. 165 y ss.314 Recomendación concreta de avance normativo número 36. ORGAZ GARCÍA, L., subdirector general

de Política Macroeconómica, MEH, a la sazón, opinaba en «Algunas reflexiones críticas sobre las Reco-mendaciones de la Comisión de Expertos sobre Urbanismo», Ciudad y Territorio, III (103), 1995, pp. 108 y109, que desde el punto de vista económico esta recomendación conduciría a dificultar la especializaciónproductiva y el aprovechamiento de las ventajas comparativas, señalando que la propuesta sería equivalentea obligar a que todos los fabricantes de automóviles produzcan un determinado porcentaje de vehículos debaja cilindrada, lo que conllevaría, como resultado más probable, la repercusión de costes y el encarecimien-to de viviendas no sometidas a control de precios. Estos argumentos, sin embargo, nos parecen discutiblespor diversas razones, entre ellas que la comparación entre viviendas y automóviles, por razones obvias, noes excesivamente afortunada.


canismos municipales que incentiven la producción de viviendas sociales.Como resulta evidente que éstas no son muy rentables para los operadores pri-vados y representan una fuerte inmovilización de recursos públicos en la pro-moción directa por la Administración Pública local, las ventajas deben buscar-se en el precio del suelo, en la localización de la tipología de viviendas sujetasa algún régimen de protección o en la obligación de cumplir determinacionesurbanísticas vinculantes que exijan la aparición de esta tipología de uso resi-dencial»315. En cualquier caso, debe notarse que las reservas de suelos para vi-viendas sometidas a algún régimen de protección pública deberá efectuarse detal modo que no sean ellas, en sí mismas, un factor de segregación. Es decir, envez de la reserva de grandes áreas homogéneas y aisladas será siempre preferi-ble la concreción de los porcentajes en cada ámbito territorial o sector del pla-neamiento de desarrollo, buscando siempre la mezcla de tipologías.

III.3.2.3.1. La habilitación legislativa para que los entes locales«puedan» reservar terrenos para la construcción de viviendasasequibles

Dejando ahora de lado las previsiones estatales anuladas por la STC61/1997, de 20 de marzo, a las que se hizo ya referencia en su momento316, di-versa legislación autonómica habilita explícitamente a los entes locales paraque puedan reservar terrenos para la construcción de viviendas sometidas a al-gún régimen de protección pública, aunque sin imponerles ninguna obligación,


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315 JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F.J., «La cooperación local y la intervención municipal en los nuevossectores: la política de vivienda» en FONT I LLOVET, T. (Dir.), Anuario del Gobierno Local 1998, Diputacióde Barcelona-Marcial Pons 1999, p. 160.

316 Véase supra III.3.1.2.1.2.317

«Artículo 3. Ámbito de la competencia urbanística.

1. La competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá las siguientesfacultades:

a) Formular los planes e instrumentos de ordenación urbanística previstos en la presenteLey.

b) Emplazar las infraestructuras, equipamientos, centros de producción y residencialesdel modo más conveniente para la población.

c) Dividir el territorio municipal en áreas de suelo urbano, de núcleo rural, urbanizable yrústico.

d) Establecer zonas de distinta utilización según la densidad de la población que haya dehabitarlas, porcentaje de terreno que pueda ser ocupado por construcciones, volumen, forma, nú-mero de plantas, clase y destino de los edificios, con sujeción a ordenaciones generales unifor-mes para cada especie de los mismos en toda la zona.

e) Formular el trazado de las vías públicas y medios de comunicación.f) Establecer espacios libres para parques y jardines públicos en proporción adecuada a

las necesidades colectivas.g) Señalar el emplazamiento y características de los centros y servicios de interés público

y social, centros docentes y análogos.


quedando, pues, esta posibilidad a la entera discrecionalidad municipal.

Ejemplos en este sentido son la Ley gallega 1/1997, de 24 de marzo317, laLey 5/1999, de 25 de marzo, de Aragón, que además de habilitar fija un máxi-mo que no cabe superar por el planeamiento318, o la legislación urbanística va-lenciana319, 320.

Como señala MERELO ABELA, el principal problema que presenta esta téc-nica es «la compensación de la limitación que esta determinación urbanística»representa, pero tal cuestión puede ser salvada mediante el empleo, en el pro-ceso de determinación del aprovechamiento urbanístico susceptible de apro-piación por el propietario afectado, de «coeficientes de ponderación en cuyavirtud el propietario afectado por esta calificación no queda discriminado»siempre que «dichos coeficientes reflejen y computen adecuadamente las limi-taciones que la expresada afectación o calificación impliquen», en cuyo casoestaríamos ante una restricción inicial del aprovechamiento urbanístico del


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h) Calificar terrenos para la construcción de viviendas sujetas a los diferentes regímenesde protección pública.

i) Determinar la configuración y dimensiones de las parcelas edificables.j) Determinar el uso del suelo, del subsuelo y de las edificaciones.k) Orientar la composición arquitectónica de las edificaciones y regular, en los casos en

que fuera necesario, sus características estéticas». (La cursiva es nuestra).

318 Partiendo de que la finalidad de la actividad urbanística es «garantizar en los términos constitucio-nales, el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada», esta ley prevé en su art. 33 la posibilidad deque los Planes Generales contengan, entre sus determinaciones generales:

«f) Reservas que, en su caso, se consideren necesarias para viviendas sujetas a algún régi-men de protección pública en suelo urbano o urbanizable. Tales reservas en ningún caso supera-rán el veinte por ciento del aprovechamiento urbanístico objetivo correspondiente, sin incluir enel cómputo el Patrimonio Municipal del Suelo». (Las cursivas son nuestras).

El art. 76, por su parte, dentro de los denominados instrumentos especiales, se refiere a los proyectossupramunicipales para la construcción de viviendas de promoción pública. Este precepto establece lo si-guiente:

«Mediante la aprobación de Proyectos Supramunicipales, podrá autorizarse la urbanizaciónde suelo urbanizable no delimitado y de suelo no urbanizable genérico para actividades indus-triales o de servicios de especial importancia, grandes equipamientos colectivos y edificación deviviendas de promoción pública, siempre que requieran la ocupación de más de tres hectáreas deterreno o exijan una superficie construida superior a cinco mil metros cuadrados».

319 El Decreto valenciano 201/1998, de 15 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Planeamiento,señala en su art. 86 E, que los Planes especiales podrán ser de vinculación a regímenes de protección públi-ca, cuando tengan por objeto vincular áreas o parcelas, urbanas o urbanizables, a la construcción o rehabili-tación de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, cuando el plan general se hubiera limita-do a prever su destino residencial.

320 En la ley catalana de urbanismo, de 2002, en el art. 46, se señala que la Administración actuanteparticipa en las cargas de urbanización que le repercutan en el suelo que reciba en cumplimiento de los de-beres de cesión, salvo que ese suelo se decida reservarlo para promociones públicas de vivienda en alquilero cesión temporal, manteniéndose necesariamente la titularidad del suelo durante, como mínimo, 30 años.

321 En aplicación del art. 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones.


suelo, por el planeamiento, que sí sería objeto de distribución equitativa, a tra-vés del propio plan, y, por tanto, no daría lugar a un derecho del interesado aser indemnizado, en principio321.

Asimismo, destaca MERELO ABELA cómo la utilidad y eficacia de esta me-dida, de carácter facultativo para los entes locales, «va a depender de la inten-sidad con que se instrumente desde el planeamiento. Sólo si la superficie cons-truible sujeta a esta «calificación» representa un porcentaje relevante respectoal conjunto de aprovechamientos lucrativos resultantes de la ordenación urba-nística, la medida que contemplamos tendrá una incidencia real en el mercadode la vivienda y, consecuentemente, en el del suelo»322.

III.3.2.3.2. La imposición legislativa a los entes locales de obligacionesde reserva de suelo para viviendas asequibles.Ejemplos de legislaciones autonómicas en tal sentido

En otros casos, el legislador autonómico impone la obligación a los enteslocales de reservar terrenos para la construcción de viviendas asequibles a ren-tas bajas. La discrecionalidad municipal puede verse reducida, sin embargo, dedos modos distintos.

III.3.2.3.2.1. Legislación autonómica que establece obligacionessin concretar porcentajes

Una primera posibilidad es que el legislador, simplemente, señale la obli-gación municipal de realizar esas reservas, pero sin establecer porcentajescuantificados, lo que abre a la discrecionalidad local la precisión de éstos, enfunción, debe entenderse a través de una interpretación teleológica de la nor-ma, de las necesidades de vivienda y de las circunstancias fácticas que condi-cionen la ordenación urbanística.

Un ejemplo en este sentido lo constituye el artículo 86 de la Carta Munici-pal de Barcelona, aprobada por la Ley catalana 22/1998, de 30 de diciembre.Este precepto, que ha de ponerse en conexión con los objetivos legales estable-cidos en el Preámbulo del texto legal323, señala lo siguiente:


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322 MERELO ALBELA, J.M., «Medidas contra la especulación del suelo en la legislación urbanística»,Ciudad y Territorio. Estudios Territoriales, (95-96), 1993, p. 229.

323 En el que se subraya que la Carta quiere «un urbanismo pensado para ellos [los ciudadanos y ciuda-danas] y para la mejora de la calidad de vida en todos los ámbitos de la ciudad, que favorezca una políticapropia de vivienda, que tenga en cuenta tanto la construcción como la rehabilitación de los barrios envejeci-dos y que dé una prioridad especial a las necesidades de viviendas asequibles y para la joventud».


«1. El Plan general ha de reservar espacios para la vivienda decualquier régimen de protección pública. Los planes especiales han dereservar espacios para esta finalidad, siempre que técnicamente seaposible.

2. La reserva de espacios para vivienda ha de legitimar la expro-piación.

3. Hay que velar porque las promociones de vivienda sean respe-tuosas con el medio ambiente y propicien la implantación de sistemasy materiales que no sean lesivos»324.

Otro ejemplo, en la mísma línea, lo encontramos en la legislación canaria,donde el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, establece en su ar-tículo 32.2 A), número 8, que los Planes Generales establecerán, dentro de laordenación urbanística estructural:

«La adscripción de suelo urbano o urbanizable a la construcciónde viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o con pre-cio final de venta limitado. Esta adscripción no podrá en ningún casoexceder del 50 por 100 del aprovechamiento del ámbito o sector»325.

Finalmente, un tercer ejemplo de legislación autonómica que impone laobligación de reserva de suelo para viviendas asequibles pero sin cuantificarlalo constituye la Ley de Castilla-La Mancha 2/1998, de 4 de junio, de Ordena-ción del Territorio y de la Ordenación urbanística. En su artículo 24, apartados3 y 4 establece lo siguiente:

«3. Los Planes de Ordenación Municipal de los Municipios su-periores a los 20.000 habitantes de derecho deberán establecer las de-terminaciones precisas para garantizar que se destine a la construcciónde viviendas sujetas a un régimen de protección pública que, cuando


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324 CARCELLER FERNÁNDEZ, A., «El urbanismo en la Carta Municipal de Barcelona», RDU y MA, núm.180, 2000, p. 32, señala que «esta exigencia legal se supedita, en el caso de los planes especiales, a que la fi-nalidad de la reserva sea técnicamente posible, con lo cual se abre una vía para eludir la obligación». Sinduda, de acuerdo con una interpretación teleológica, lo que quiere el legislador al supeditar la reserva a fac-tores técnicos, es flexibilizar la exigencia para el caso de que ésta sea técnicamente imposible. Pero no setrata, entendemos, de una potestad discrecional, sino de un concepto jurídico indeterminado, por lo que, deconformidad con las técnicas de control judicial bien conocidas en nuestro país, o es técnicamente posible,en cuyo caso el Plan Especial ha de reservar, o no lo es. Lo que permite que, en caso de incumplimiento dela obligación legal, sea posible acudir a la jurisdicción contenciosa para que ésta controle la aplicación delconcepto al caso concreto de que se trate, anulando la ausencia de reserva si se concluye que ésta era técni-camente —nótese bien, no política ni económicamente— posible.

325 Como notaba FONSECA FERRANDIS, F.E., en su comentario incluido en PAREJO, L. (Dir.), Derechocanario de la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística, Marcial Pons, 1999, pp. 395 yss., a propósito de la ahora derogada Ley canaria 9/1999, de 13 de mayo, cuyo art. 32.2 A, número 8, eraidéntico, la normativa canaria no distingue entre suelos ni fija criterios para el reparto de cargas y beneficiosen función de esta previsión.


menos, habilite a la Administración para tasar su precio, el suelo sufi-ciente para cubrir las necesidades previsibles en el primer decenio devigencia del Plan. Estas determinaciones se justificarán en un análisisde las características de distribución de la demanda por niveles de in-gresos de la unidad familiar y por tramos de edad en función del mo-delo de ciudad asumido por el Plan.

4. Por Decreto del Consejo de Gobierno podrá extenderse laobligatoriedad de las determinaciones a que se refiere el número an-terior a todos o algunos de los Municipios de menos de 20.000 habi-tantes de derecho, cuando circunstancias de conurbación o recíprocainfluencia territorial entre términos municipales vecinos u otras cau-sas análogas así lo aconsejen»326.

III.3.2.3.2.2. Legislación autonómica que establece obligacionesconcretando porcentajes

Por último, existen ya en nuestro ordenamiento diversos ejemplos de legis-laciones autonómicas que obligan a los municipios a reservar suelo para vi-viendas asequibles y detallan, concretamente, el porcentaje que debe ser re-servado. Son los casos de la legislación urbanística madrileña, de La Rioja, deNavarra, de Cantabria, del País Vasco o de Cataluña, por ejemplo327.

En Madrid, la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de medidas de política territo-rial, suelo y urbanismo, establecía una obligación jurídica mínima para los ins-trumentos urbanísticos generales, a fín de que éstos reservasen, necesariamen-te, suelo para vivienda asequible, obligación que se exceptuaba, recuperándoseasí la discrecionalidad municipal, en aquellos municipios de menos de 25.000habitantes, salvo disposición autonómica en contra328:


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326 Las cursivas son nuestras. Como destaca FONSECA FERRIS, F.E., en su comentario incluido en PARE-JO, L. (Dir.), Derecho Urbanístico de Castilla-La Mancha, Marcial Pons, 1999, p. 438, este precepto ha deconectarse con el art. 72 de la misma ley, que prevé que el planeamiento establezca ciertos «coeficientes co-rrectores de uso», al objeto de «bonificar aquellas parcelas en las que se realicen actos de edificación acogi-dos a medidas administrativas de fomento social de la vivienda», compensándose así, mediante ciertos índi-ces de ponderación, el menor aprovechamiento privativo derivado de la calificación urbanística en cuestión.En este precepto se señala también que, a falta de coeficientes diferenciados, «se utilizarán los valores rela-tivos de repercusión de los terrenos para lograr la finalidad equidistribuidora que la fijación de los coeficien-tes debe perseguir».

327 Existen otros ejemplos autonómicos en este sentido, que preferimos no incorporar para no alargaren exceso la exposición. No obstante, quien tenga un interés específico puede consultar también el art. 74 dela Ley extremeña 15/2001, de 14 de diciembre o el art. 50 de la Ley asturiana 3/2002, de 19 de abril.

328 GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., «La intervención pública en el mercado del suelo en la legislación urbanís-tica de la Comunidad de Madrid», en SÁNCHEZ MORÓN, M. (Dir.), El Derecho urbanístico en la Comunidadde Madrid, Lex Nova, Valladolid, 1999, p. 425, señala que «se trata, en definitiva, de una medida limitado-ra, en cuanto al precio, de las posibilidades de enajenación de la vivienda que tiende a garantizar el disfrutede todos los ciudadanos del derecho a la vivienda que recoge el artículo 47 de la norma fundamental».


«Artículo 110. Prescripciones vinculantes para el planeamientomunicipal.

1. Los Planes Generales de Ordenación Urbana y las NormasSubsidiarias de Planeamiento deberán establecer las determinacionesprecisas para asegurar que se destine a la construcción de viviendassujetas a algún régimen de protección pública que habilite a la Admi-nistración para tasar su precio, el suelo suficiente para cubrir las ne-cesidades previsibles, en función del poder adquisitivo de la pobla-ción, para un período de ocho años, dando prioridad a la satisfacciónde las necesidades de los sectores de rentas más bajas. Como mínimola calificación para vivienda sujeta a algún régimen de protección pú-blica supondrá el 50 por 100 de la superficie del suelo urbanizabledestinado al uso residencial, debiendo modularse el régimen concretode protección aplicable en función de las necesidades estimadas en elMunicipio correspondiente.

2. El establecimiento de las determinaciones a que se refiere elnúmero anterior será facultativo para los Planes Generales y las Nor-mas Subsidiarias de Planeamiento de los Municipios, cuya capacidadresidencial total, existente y prevista, calculada esta última, en sucaso, conforme a las estimaciones finales de dichos instrumentos, seainferior a 25.000 habitantes, salvo que el Consejo de Gobierno de laComunidad de Madrid disponga su obligatoriedad en todos o algunosde estos Municipios, por aconsejarlo así el desarrollo urbanístico en laregión. El Decreto correspondiente se aprobará a propuesta del Conse-jero competente en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismoy previa audiencia por plazo de quince días de los Municipios intere-sados»329.

Las previsiones legales se completaban con la ponderación de las circuns-tancias en que se hallan sometidos los terrenos reservados, a fin de hacer efec-tivo el principio de justa distribución de cargas y beneficios:

«Artículo 111. Relaciones de equivalencia en términos de aprove-chamiento urbanístico.

Para la efectividad de lo dispuesto en el artículo anterior, los Pla-nes Generales de Ordenación Urbana y, en su caso, las Normas Subsi-


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329 La cursiva es nuestra. GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., «La intervención pública en el mercado...», op. cit.,p. 426, señala que «dentro de la extensión total que se destine a la construcción de estas viviendas de protec-ción pública, se deberá modular en función de las necesidades concretas del municipio en cuestión dentro delos diversos tipos de viviendas de protección pública, esto es, realizando un análisis comparativo de las ren-tas sociales con el fin de garantizar que, dentro de todos los regímenes de viviendas de protección pública,todos puedan acceder a una acorde con sus necesidades sociales».


diarias de Planeamiento establecerán, de forma coherente con los cri-terios fijados para la valoración catastral y en términos de aprove-chamiento urbanístico, las relaciones de equivalencia que deban apli-carse en toda transformación del uso de vivienda sujeta a cualquierade los regímenes de protección pública contemplados por esta Ley enuso de vivienda libre durante la vigencia del planeamiento y del régi-men de protección, sea para un sector o área completos, sea para unaparcela o solar. Cuando estas transformaciones puedan dar lugar a ex-cesos de aprovechamiento, será preceptiva, además, la previsión delos mecanismos precisos de compensación de estos excesos, que se-rán, en todo caso, de cesión obligatoria y gratuita a la Administraciónactuante»330.

En la actualidad, la Ley 9/1995 aludida ha sido derogada en los aspectosreproducidos por la Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo de la Comunidad deMadrid. Ahora, el artículo 38.2 de esta norma legal señala, como determina-ción que se impone a los planes urbanísticos, que:

«El 10 por ciento de la superfície del área de reparto de suelo urba-nizable sectorizado y de cada sector resultante en suelo urbano no sec-torizado, será destinado a la tipología de vivienda que libremente de-termine cada Ayuntamiento.

En el 90 por ciento restante del área de reparto de suelo urbaniza-ble sectorizado y de cada sector resultante en suelo urbanizable nosectorizado, deberá destinarse, como mínimo, el 50 por ciento de lasviviendas edificables a viviendas sujetas a algún régimen de protec-ción pública y de éstas sólo podrá destinarse, como máximo, un 25 por


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330 La cursiva es nuestra. Nota FONSECA FERRANDIS, F.E., en su comentario incluido en el libro de PA-REJO, L. (Dir.), Derecho urbanístico de la Comunidad de Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 400, que «el carác-ter instrumental de dicha determinación es claro; permitir que en la valoración de los terrenos en función delas determinaciones reales de planeamiento, no se prescinda de dicha calificación, dado que, evidentemente,afecta a la valoración del suelo afectado por la misma. De este modo, el planeamiento vigente —de formacoherente con los criterios fijados para la valoración catastral—, debe asignar a dicha calificación un coefi-ciente de ponderación que exprese su valor respecto del uso característico del área de reparto correspondien-te, ponderando como el resto de calificaciones urbanísticas en la determinación del aprovechamiento tipodel área de reparto de que se trate». Este autor señala a continuación, en la p. 401, que «la técnica comenta-da debe operar de forma diferente en función del la clase de suelo de que se trate. En el caso del suelo clasi-ficado como urbano, en tanto uso específico expresado en la tipología edificatoria fijada por el plan, se asig-nará el correspondiente coeficiente de ponderación. Tratándose de suelo urbanizable, desde elcorrespondiente instrumento de planeamiento general sólo se ponderará el uso (recordemos que la tipologíano ha sido fijada todavía) en relación con el uso global característico. Corresponde al Plan parcial asignarposteriormente el coeficiente de ponderación correspondiente a la propia tipología edificatoria en que, deacuerdo con el planeamiento vigente, se deba concretar».

331 El art. 42.5 de esta ley madrileña otorga la responsabilidad al Plan General de señalar el porcentajede viviendas sujetas a protección pública en el suelo urbanizable sectorizado, aunque, eso sí, siempre «deconformidad» con el art. 38 reproducido.


ciento a Viviendas de Precio Tasado o figuras similares que puedanaparecer en el futuro y aumenten los niveles de renta en la considera-ción de la protección pública»331.

En La Rioja, la Ley 10/1998, de 2 de julio, de Ordenación del Territorio yUrbanismo, señala en su artículo 62, titulado «Viviendas de protección Ofi-cial» lo siguiente:

«Los Planes Generales Municipales deberán incluir determinacio-nes para asegurar que, como mínimo, el 10 por 100 de la nueva capa-cidad residencial prevista se destine a la construcción de viviendas deprotección pública.

Quedan exentos de esta obligación, si bien podrán incluirla entrelas determinaciones de su planeamiento, los municipios con poblacióninferior a mil habitantes».

En Navarra, la Ley foral 10/1994, de 4 de julio, establece determinadosmódulos de reserva de terrenos, comunes al suelo urbano y urbanizable, entrelos que se hallan los previstos en el artículo 74, referidos a viviendas de pro-tección oficial:

«1. Los Planes Municipales deberán incluir determinacionespara asegurar que, como mínimo, el quince por ciento de la nueva ca-pacidad residencial prevista se destine a la construcción de viviendasde protección oficial.

Quedan exentos de esta obligación, si bien podrán incluirla entrelas determinaciones de su planeamiento, los Ayuntamientos cuyo pla-neamiento municipal prevea una capacidad demográfica inferior a2.000 habitantes.

2. Las determinaciones a que se refiere el apartado anterior seestablecerán para un período de al menos ocho años a partir de laaprobación definitiva del planeamiento332.»

En Cantabria, la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial yRégimen Urbanístico del Suelo, señala en su artículo 48, a propósito de las de-terminaciones del Plan General en suelo urbanizable delimitado, lo siguiente:

«Artículo 48. Determinaciones en suelo urbanizable delimitado.

1. Cuando el Plan prevea la categoría de suelo urbanizable deli-


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332 Las cursivas son nuestras.


mitado incluirá, al menos, las siguientes determinaciones:

g) Delimitación de los sectores que sean objeto de urbanizaciónprioritaria, con determinación de sus condiciones y plazos, incluyendoen dichos sectores las áreas previstas para eliminar las carencias ynecesidades de viviendas que pudieran existir. En cada uno de dichossectores el 25 por 100, al menos, de la superficie destinada a usos re-sidenciales se reservará para la construcción de viviendas sujetas aalgún régimen de protección destinando un mínimo del 10 por 100para la construcción de viviendas de protección oficial de régimen es-pecial. La superficie de los sectores de urbanización prioritaria no po-drá exceder del 50 por 100 de la totalidad del suelo urbanizable deli-mitado y se determinará en función de las necesidades de cadamunicipio. La delimitación de estos sectores será obligatoria para to-dos los Planes Generales salvo que se justifique en la Memoria la au-sencia de las necesidades a que hace referencia este apartado.

También en el País Vasco existe una previsión semejante a las anteriormen-te descritas, en la Ley 17/1994, de 30 de junio, de Medidas Urgentes en Mate-ria de Vivienda y de Tramitación de los Instrumentos de Planeamiento y Ges-tión Urbanística, desarrollada por el Decreto 142/1997, de 17 de junio.

La Ley 17/1994, de 30 de junio, establece en su primer artículo que uno desus objetivos es «el establecimientos de estándares a adoptar por los munici-pios en orden a la calificación en su planeamiento municipal de suelo con des-tino a la construcción de viviendas sujetas a cualquier régimen de protecciónpública». Para ello el artículo 2 prevé lo siguiente:

«1. Los Planes Generales de Ordenación Urbana y las NormasSubsidiarias de Planeamiento de los municipios con población supe-rior a 7.000 habitantes deberán calificar como suelo destinado a laconstrucción de viviendas sujetas a protección pública la superficie deterreno que resulte necesaria para materializar el aprovechamientomínimo siguiente:

— En suelo urbano, el 20% del total residencial previsto en ope-raciones integradas de reforma interior que deban ser ejecutadas me-diante unidades de ejecución, quedando excluidas las actuacionesasistemáticas a que se refiere el artículo 143 de la Ley de Régimen delSuelo y Ordenación Urbana, texto refundido de 26 de junio de 1992.

— En suelo urbanizable programado, para cada uno de los cua-trienios, y en suelo apto para urbanizar, el 65% del total residencialprevisto en esta clase de suelo.


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2. En los municipios con población inferior a 7.000 habitantesno serán de aplicación obligatoria los estándares establecidos en elapartado anterior.

No obstante, el Consejero competente en la materia de Urbanismoy Vivienda, previo informe de la Comisión de Ordenación del Territo-rio del País Vasco, podrá disponer su aplicación obligatoria a algunode estos municipios por aconsejarlo así la ordenación territorial y lasituación del mercado de la vivienda. La resolución correspondientese aprobará previa audiencia por el plazo de un mes a los municipios yDiputación Foral afectados333.»

El artículo 4 de la Ley reafirma la necesidad de que los Programas de Ac-tuación Urbanística que se formulen y aprueben en desarrollo de los PlanesGenerales contengan las disposiciones precisas para dar cumplimiento a esteartículo 2. Por su parte, el artículo 5 establece lo siguiente:

«1. Los Planes Generales y las Normas Subsidiarias para losámbitos de suelo urbano afectados, los Planes Especiales de ReformaInterior para los ámbitos en que se actúe por unidades de ejecución ylos Planes Parciales en suelo urbanizable programado o apto paraurbanizar contendrán las determinaciones de localización de los es-tándares mínimos establecidos en el artículo segundo de la presenteley.

2. Excepcionalmente, cuando las circunstancias urbanísticas deun municipio así lo requieran, el Consejero competente en materia deUrbanismo y Vivienda a instancia del Ayuntamiento afectado, previoinforme de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco,podrá autorizar en los instrumentos de planeamiento a que se refiereel apartado anterior porcentajes inferiores a los establecidos en el ar-tículo segundo, siempre que se acredite el cumplimiento global de losestándares mínimos.

La autorización o denegación de los citados porcentajes inferioresa lo establecido para la generalidad en la presente ley, se realizará ainstancia del Ayuntamiento afectado, entendiéndose favorable la faltade respuesta del Consejero en el plazo de sesenta días334».


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333 Las cursivas son nuestras.334 Las cursivas son nuestras.335 ARZUA ARRUGAETA, A., «A propósito de la Ley 17/1994, de 30 de junio, de medidas urgentes en

materia de vivienda y de tramitación de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística», RVAP, 41,pp. 507 y ss.


En un interesante comentario a la Ley, ARZUA ARRUGAETA señalaba distin-tos aspectos de la misma que presentaban, a su juicio, diversos problemas335.Una parte de los mismos se debía, en opinión de este autor, a la falta de preci-sión de la ley respecto de alguna de sus previsiones, ausencia de precisión queha sido con posterioridad subsanada de la mano del mencionado Decreto142/1997, de 17 de junio336. Pero otras críticas se referían a aspectos estructura-les de la regulación, como por ejemplo la rigidez de las previsiones para lamuy diferente tipología de municipios vascos con población superior a 7.000habitantes, la dificultad de cumplir en suelo urbano consolidado por la edifica-ción los estándares previstos, la ausencia de topes máximos en las reservas y laagresión que las previsiones legales suponían para la autonomía municipal.

Recientemente el Ararteko vasco, en su informe de 1999, ha destacado al-gunos de los efectos generados, a su juicio, por esta legislación, señalando que«la intervención pública se ha dirigido básicamente hacia políticas de viviendaen régimen de protección oficial», con lo que «tales iniciativas públicas de re-serva de suelo para la construcción de viviendas públicas ha supuesto, por otrolado, el descuido del resto de actuaciones sobre viviendas libres y de otras po-líticas que incidieran directamente sobre el resto del suelo clasificado. Fruto deello, disponemos dentro de la Comunidad Autónoma vasca de uno de los sue-los más caros para construir viviendas libres de todo el Estado337».

Finalmente, en Cataluña, la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo,prevé en su artículo 57.3 (en conexión con el art. 60.10 y la Disposición FinalTercera) la obligación de los planes de ordenación urbanística municipal de re-servar para la construcción de viviendas de protección pública, con caráctergeneral, como mínimo, el suelo correspondiente al 20% del techo que se califi-que para el uso residencial de nueva implantación, tanto en suelo urbano comoen suelo urbanizable. Si el plan no lo hace, entonces será el Programa de Ac-tuación Urbanística Municipal el que concrete y distribuya la reserva. Esta pre-visión se ve flexibilizada por el hecho de que, a propuesta municipal, las comi-siones territoriales de urbanismo pueden disminuir esta reserva en sectores condensidades inferiores a 25 viviendas por hectárea que, por su tipología, no seanaptos para la construcción de viviendas protegidas. Además, el Gobierno cata-


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336 Este reglamento señala en su exposición de motivos que «el tiempo transcurrido desde la entrada envigor de la referida Ley ha reflejado la necesidad de desarrollar algunas de sus determinaciones y establecer,al mismo tiempo, criterios objetivos para su aplicación». A tal fin, el Decreto fija el concepto de viviendasometida a cualquier régimen de protección pública (art. 1), aclara que en suelo urbano el estándar se aplica-rá sobre «el incremento residencial previsto por el planeamiento sobre edificios de nueva planta, con respec-to al aprovechamiento existente», no sobre el total de la nueva capacidad residencial (art. 2.1), define, a losefectos de la aplicación de la Ley, qué tiene la consideración de operaciones integradas de reforma interior(art. 2.2), aclara que en el suelo urbanizable programado o apto para urbanizar el estándar se aplicará en baseal aprovechamiento materializable a unidades de vivienda o, a falta de este parámetro, en base al techo edifi-cable residencial (art. 4) y señala cómo podrá autorizarse el establecimiento de porcentajes inferiores (art.6), por ejemplo.

337 Ararteko, Informe al Parlamento Vasco de 1999, p. 467.


lán puede modificar el porcentaje de la reserva fijada con carácter diferencialpara distintos ámbitos homogéneos y también modificar la densidad estableci-da en el mencionado artículo 57.3.

* * *El conjunto de legislaciones autonómicas expuestas muestran, pues, como,

se establezcan concretos porcentajes o no, la provisión de viviendas asequiblesse halla incorporada cada vez con mayor frecuencia, también en España, comoinquietud, como interés a ponderar por el planeamiento urbanístico, el cual, através de su documentación, deberá demostrar, cuando tal ponderación vengaexigida por la legislación, que ha tomado seriamente en consideración el ele-mento de la vivienda asequible en el conjunto de la ordenación territorial, fi-jando, en su caso, las reservas legales concretas de suelo que sean obligatorias.

III.3.2.3.3. Consideración de la efectividad real de los estándareslegales relativos a reserva de suelo para viviendas sometidasa algún régimen de protección pública

Para finalizar, deberíamos preguntarnos qué impacto pueden tener las pre-visiones legales de reservas de suelo, ante el funcionamiento real del enterosistema de provisión de viviendas sometidas a algún régimen de protecciónpública. Es éste un tema de hondo calado que exigiría, de hecho, un estudiomonográfico que excede con mucho de las posibilidades del presente trabajo.Pero no nos resistimos, sin embargo, a ofrecer al menos algunos trazos gruesossobre la cuestión, para finalizar el presente epígrafe.

En España la intervención de las Administraciones en la provisión de vi-viendas asequibles es, esencialmente, indirecta, mediante la fiscalidad. De ahíque haya llegado a sostenerse la inexistencia en nuestro país de una «verdade-


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338 «Estructura urbana y procesos de exclusión», en AA.VV., Informe España 2001, op. cit., p. 332. Di-versas voces ponen de relieve que en España la intervención administrativa en el sector de la vivienda hatendido a funcionar en general como una mera incentivación del sector constructivo, más que como un fac-tor de integración social. En este sentido véase PEDRO BUENO, A. y SANCHÍS CUENCA, J.A (Eds.), Problemasde acceso..., op. cit., p. 122.

339 Como se subraya, «es frecuente que en los planes urbanísticos de las zonas de expansión de la ciudadse contemple un porcentaje entre el 40% y el 50% de vivienda protegida. No obstante, en muchas ocasiones lasprevisiones de oferta de vivienda de protección oficial en determinadas actuaciones urbanísticas no se cum-plen. Resulta difícil que en un contexto de alta demanda, un promotor privado promueva vivienda de protec-ción oficial en el mismo barrio donde en vivienda libre obtiene precios que en algunos casos duplican los deaquélla. Incluso para los promotores que quieren entrar en el mercado de vivienda de protección oficial los al-tos costes del suelo y la inadecuación de los precios máximos de estas viviendas a la realidad actual hacen queno sea rentable invertir en este tipo de vivienda. En ocasiones se recurre a la picaresca o al fraude para cobrarprecios más elevados. Curiosamente esto suele ocurrir en barrios nuevos que por su ubicación presentan un altopotencial de revalorización. Al final, si la Administración no interviene directamente en la promoción y cons-trucción de esas viviendas, el intento de dar variedad social, económica y demográfica a esos barrios se habráfrustrado», «Estructura urbana y procesos de exclusión», en AA.VV., Informe España 2001, op. cit., p. 332.


ra política social de la vivienda»338.

Por un lado, debe notarse el poco interés de los promotores privados en laconstrucción de viviendas protegidas en momentos de auge económico, dadoel desfase entre el precio máximo de venta fijado y los precios de mercado339.Con todo, parece ser que en alguna Comunidad Autónoma con años de expe-riencia en la exigencia legal de porcentajes de suelo dedicado a viviendas pro-tegidas, como es el caso del País Vasco, la impresión sobre la eficacia de estasmedidas legales es altamente positiva en, al menos, algún importante munici-pio340.

Sin embargo, debe advertirse de que el sistema de provisión de viviendaprotegida mediante la articulación legal de reservas puede presentar diversosproblemas en su plasmación práctica. Sin voluntad de profundizar en los mis-mos, sí queremos, al menos, dejar apuntadas algunas ideas. Así, una serie deproblemas podrían derivarse de la descordinación entre la política municipalde reservas y la ausencia de calificación formal posterior de lo construidocomo vivienda protegida o la inexistencia real de fondos para cubrir las reser-vas efectuadas, dado que ambos extremos, a diferencia de la reserva, ya no de-penden del ámbito local. Otros problemas podrían derivarse de la rigidez a quepueda dar lugar la reserva de un terreno para la construcción de viviendas pro-tegidas. La variación futura de semejante calificación sobre un terreno puedeser difícil en el caso de que la reserva está impuesta legalmente de conformi-dad con ciertos porcentajes fijos globales a respetar. Pero aún en el caso de serposible tal variación, por ejemplo procediendo a la simultánea calificación deotro terreno equivalente, surgiría entonces la cuestión de la generación de nue-vos aprovechamientos urbanísticos por mor de la recalificación efectuada, loscuales deberían ser objeto de ulterior reparto. En fín, como decimos, no quere-mos profundizar en la exposición de los posibles problemas a que pueda darlugar el sistema de reservas de suelos para viviendas protegidas, aunque sí he-mos querido poner algunos de relieve, los cuales quizás podrían exigir ciertosajustes normativos, sobre todo en relación a la posible descoordinación entrelos niveles local (que es el que efectúa la reserva) y autonómico y estatal (en-cargados de la calificación formal de la vivienda protegida y de la provisión delos fondos precisos).

Por otro lado, las ayudas a los adquirentes de viviendas previstas en la nor-mativa de protección de viviendas también están ligadas a la adquisición de és-tas con un precio de venta máximo, establecido legalmente. Precio que no in-


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340 Nos referimos concretamente a San Sebastián, donde según datos proporcionados por el regidor dePlaneamiento urbanístico y Vivienda en el marco de las segundas Jornadas sobre la política de la vivienda enel ámbito local, organizadas por la Diputación de Barcelona en noviembre de 2001, la construcción de vi-viendas protegidas mantiene un apreciable porcentaje, en contraste con otras zonas del Estado en la mismaépoca.


frecuentemente es notablemente más bajo respecto del precio real de mercado,lo que en la práctica lleva a la imposibilidad de obtener dichas ayudas en deter-minadas zonas, siendo los posibles adquirentes «expulsados» hacia otras áreasdonde se corre el peligro de concentrar estratos de renta bajos.

Estos hechos, junto con los problemas derivados de la no infrecuente ventacon sobreprecio de las viviendas de promoción pública, debería provocar unareflexión profunda sobre la viabilidad real del entero sistema jurídico tradicio-nal para la provisión de vivienda asequible.

En este sentido, y sin ánimo de realizar ahora un análisis de tan complejoproblema, parece que un enfoque serio de la cuestión pasaría por el incremen-to de la provisión pública de viviendas sociales, bien ubicadas espacialmente yadecuadamente adjudicadas341 —incremento que debería ir acompañado de lapotenciación de fórmulas de alquiler que favorecieran la movilidad social342—y, en los casos aludidos de venta de viviendas públicas, por la exploración demecanismos jurídicos de seguridad para evitar la frustración en la eficacia enel servicio al interés general343.

Todo ello, además, en un marco de esfuerzo sostenido en la rehabilitaciónde espacios ya construidos y sometidos a procesos de degradación, bien enáreas urbanas centrales bien en promociones de vivienda social construidas dé-cadas atrás. Se trataría, en definitiva, por un lado, de hacer atractivos los espa-cios urbanos en vías de degradación, permitiendo su integración en el tejidourbano (más allá, pues, de una pura lógica de rehabilitación interna: demolien-do, reconstruyendo, reduciendo densidades, variando tipologías, buscando lamezcla de usos, cuidando los espacios públicos, conectando estas áreas con elcentro mediante viales adecuados y suficiente transporte público...). De estemodo se podría fomentar la demanda de vivienda en los mismos por parte delas clases medias (con el consiguiente movimiento poblacional que podríamosdenominar de fuera hacia adentro). Y simultáneamente, por otro lado, se trata-ría también de ubicar vivienda social fuera de estos espacios urbanos en difi-cultades (posibilitando así el movimiento de personas de dentro hacia afuera).La combinación de ambos esfuerzos públicos podría permitir la mezcla social


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341 En AA.VV., Política d’habitatge en l’estat de les autonomies, Generalitat de Catalunya, IEA, Bar-celona, 1997, p. 455, se señala que en el conjunto del Estado español la promoción de viviendas directamen-te por el sector público no ha representado nunca más del 5% del total de viviendas construidas cada año,aunque en algunas ciudades la incidencia haya podido ser mayor.

342 La intervención pública en este ámbito puede extenderse, como ya sucede en la práctica, a ayudar aarrendatarios integrantes de grupos de especial vulnerabilidad en el pago de la renta al arrendador privado,mediante, por ejemplo, el aval de las cantidades a pagar, para garantía del propietario reticente.

343 Así, por ejemplo, en Cataluña ha sido sugerida la búsqueda de inspiración en la figura, propia de lacompilación de Derecho civil, de la llamada venta a Carta de Gracia, para hacer frente con efectividad a laventa de viviendas públicas a terceros con sobreprecio. Véase al respecto, el Informe al Parlamento catalándel Síndic de Greuges del año 2000 (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, núm. 165 de 27 de marzode 2001, pp. 55 y ss.). En la actualidad, la Ley 2/2002 ha recogido esta figura en su art. 165.


anhelada en los espacios urbanos.

En cualquier caso, al diseñar las políticas públicas dirigidas a facilitar elacceso a la vivienda a grupos vulnerables se debería ser cauto respecto al efec-to de segregación espacial que puede producirse aún de forma indirecta, seamediante un proceso de gentifrication sea mediante la acumulación de rentasbajas en ciertas zonas urbanas. En este sentido, pueden llegar a estar en tensióndiversos mandatos constitucionales de comportamiento administrativo. De unlado, el de eficiencia (art. 31.2 CE), que postula la provisión de tanta viviendaasequible como sea posible, con el menor gasto de recursos públicos e incluso,en su caso, con el ahorro de los mismos, en virtud del principio de economía(art. 31.2 CE). De otro, el de igualdad (art. 9.2), en conexión con el logro de lacohesión social, la cual puede comprometerse si debido a la búsqueda del ma-yor ahorro de recursos públicos se tiende a concentrar grupos vulnerables endeterminados espacios urbanos o a causar, siquiera indirectamente, su «expul-sión» de ciertas áreas, que pueden devenir inasequibles en relación con su po-der económico.

En conexión con lo expuesto, quizás fuera conveniente replantearse la fun-cionalidad de algunos clásicos instrumentos, a la vista de las nuevas situacio-nes y problemas descritos a lo largo de este trabajo. Así, por avanzar ahora unejemplo concreto, la figura de los patrimonios municipales del suelo podría ser


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344 Es importante tener en cuenta el papel de este instrumento como elemento de lucha contra la segre-gación espacial. En este sentido, disentimos de la opinión de FERNÁNDEZ TORRES, J.R., Las expropiacionesurbanísticas, Aranzadi, 2001, p. 64, quien parece olvidar esta función de cohesión social de los patrimoniospúblicos del suelo, al señalar, a propósito de la regla del art. 280.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, tam-bién establecida en legislación autonómica, que «esta destinación a viviendas de protección oficial de los te-rrenos que integran los patimonios públicos de suelo es una fuente de rigideces de difícil justificación. (...).No se entiende realmente cómo puede ser más beneficioso para el interés público destinar de modo forzosotodos los terrenos que componen el patrimonio público del suelo a construir viviendas de protección oficial,cuando ello impide en la práctica llevar a cabo otras actividades relevantes desde el punto de vista del inte-rés general». Y en nota a pie de página (la número 42) sigue este autor diciendo que «a nadie se le escapaque la venta de terrenos municipales ubicados en el centro de una ciudad, habida cuenta de su elevado valoren el mercado inmobiliario, permitiría al Ayuntamiento construir muchas más viviendas de protección ofi-cial en un suelo más barato (eso sí, más alejado del centro) que las que en su caso pudieran hacerse en aqué-llos. Sin embargo, destinar necesariamente tales terrenos a viviendas de protección oficial impediría seme-jantes operaciones, sin duda mejores para el interés público». (La cursiva es nuestra).

Dejando ahora de lado que el art. 280.1 del Texto Refundido estatal de 1992 no habla de vivienda deprotección oficial sino de «viviendas sujetas a algún régimen de protección pública» y que no ciñe el destinode los patrimonios municipales del suelo a este fin sino que lo amplía a «otros usos de interés social», enten-demos que la opinión expuesta no tiene en cuenta un aspecto, precisamente el que aquí estamos subrayando.Es muy difícil decir que siempre será «mejor para el interés público» deshacerse de suelos bien situados enel centro de las ciudades en favor de la construcción de muchas más viviendas asequibles en los suburbios,es decir, segregadas. Entendemos que, cuanto menos, habría que ponderar este riesgo latente, es decir, el in-cremento de la segregación espacial, antes de la toma de ninguna decisión al respecto. Nos encontramosaquí, precisamente, con la tensión entre la igualdad y el principio de eficiencia, a la que antes aludíamos. O,por decirlo en otras palabras, de una tensión entre cantidad (de viviendas) y calidad (de vida).

345 Véanse los arts. 276 y 280 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio y la STS de 2 de no-viembre de 1995 (Ar. 8060).


utilizada a efectos de lucha contra la segregación espacial y la exclusión so-cial344. Especialmente si se reflexiona sobre su alcance, de tal manera que eneste concepto podrían llegar a tener cabida no sólo los terrenos obtenidos poralguna de las vías legalmente previstas para regular el precio en el mercado desolares, perspectiva clásica345, sino también los pisos que se pudieran ir adqui-riendo por la Administración en diversas zonas de la ciudad en suelo urbanoconsolidado346. Pisos donde pudieran encontrar acomodo —en su caso tempo-ral, mediante fórmulas de alquiler, por ejemplo— aquellas personas en situa-ción de específica vulnerabilidad que, de otro modo, contribuirían a engrosarel número de habitantes de espacios urbanos segregados. Consideramos indu-dable que, en los casos descritos, esos bienes estarían destinados a un uso deinterés social de alcance constitucional, como se argumentó en su momento:evitar la segregación urbana y la exclusión social347.

III.3.3. El papel de los entes locales en la lucha contra la segregaciónespacial

Junto al legislador, los propios entes locales tienen un papel importante enla lucha contra la segregación espacial a través de su planeamiento urbanístico.Las siguientes líneas consideran las relaciones entre el planeamiento, la diver-sidad de usos y la mezcla de tipología de viviendas, mediante la reserva desuelos a tal fin en el plan, como antídotos para la segregación espacial. No seva a detener el estudio, sin embargo, en otras técnicas también conectadas a laprovisión de viviendas asequibles, como los patrimonios públicos del suelo,


175

346 Así, la Ley catalana 2/2002, de 14 de marzo, señala que los patrimonios públicos de suelo y vivien-da están constituidos por suelo y por «edificios», destacando como una de las finalidades de los mismos«hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada», lo que da lugar a que las re-servas de suelo que se realicen en suelo urbano y urbanizable delimitado y que se adquieran por expropia-ción deban contener un mínimo del 25% del total de viviendas previstas para nuevas ofertas de viviendas deprotección pública, mientras en suelo urbanizable no delimitado y no urbanizable no sometido a protecciónespecial la Administración expropiante debe poner a disposición del mercado inmobiliario todas las vivien-das construidas, en régimen de protección pública, mediante cualquier fórmula (alquiler, etc.) que garanticela titularidad pública del suelo durante al menos 30 años (véanse arts. 153 y ss.). De igual modo, la ley ga-rantiza, por ejemplo, que los terrenos de uso residencial que se reciban mediante cesiones obligatorias y gra-tuitas se dediquen efectivamente a la construcción de viviendas mediante un régimen de protección pública(art. 156.2).

347 Lo propuesto en el texto a modo de mero ejemplo exigiría, sin duda, un replanteamiento de la fun-cionalidad de la figura de los patrimonios municipales del suelo y, quizás, algún ajuste de su régimen legal.Desde una perspectiva general, es de interés el sugerente trabajo de MENÉNDEZ REXACH, A., «Reflexionessobre el significado actual de los patrimonios públicos», Ciudad y Territorio Estudios Territoriales (95-96),1993, pp. 209 y ss., enfatizando su característico componente social.

348 Sobre los patrimonios públicos del suelo, véase por todos MARTÍN VALDIVIA, S.M., Urbanismo y es-peculación. Los patrimonios públicos del suelo, Montecorvo, Madrid, 1998. Entre la legislación autonómi-ca, es destacable la Ley vasca 20/1998, de 29 de junio, de Patrimonios Públicos de Suelo, que contiene laposibilidad de que los municipios, a través del planeamiento general, o incluso el nivel autonómico, reser-ven suelo no urbanizable no sujeto a especial protección y, en su caso, suelo urbanizable no programado o noprogramado o no sectorizado para la constitución y ampliación de patrimonios públicos del suelo.


bien conocidas y estudiadas ya en nuestro país348.

III.3.3.1. Discrecionalidad urbanística y políticas públicas en la ciudad.El deber de buena administración y el deber jurídico de lograrviviendas y ciudades dignas y adecuadas.La necesidad de no adoptar medidas contrarias a tal fin y el deberde actuar positivamente para su logro.El procedimiento de elaboración del planeamiento como elementoclave

Como hemos tenido ocasión de exponer en detalle en otro momento349, elordenamiento en vigor permite concluir que, en principio, el legislador debeatribuir competencias propias a los municipios en materia de ordenación urba-nística (art. 25.2 d) LBRL), competencias que se desarrollarán mediante elejercicio de la potestad de planeamiento, potestad, como es sabido, amplia-mente discrecional. Asimismo, tuvimos también ocasión de sostener que dichadiscrecionalidad tenía conexión con el artículo 140 CE y que, por tanto, ni ellegislador ni otros niveles de poder podían eliminar totalmente la misma.

En definitiva, la discrecionalidad urbanística permite que cada municipiofije, en palabras de la STC 61/1997, de 20 de marzo (FJ 6), «lo que podríamosllamar políticas de ordenación de la ciudad, en tanto en cuanto mediante ellasse viene a determinar el cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse losasentamientos humanos, y a cuyo servicio se disponen las técnicas e instru-mentos precisos», entre ellos, el planeamiento350.

Ahora bien la necesaria existencia de esa discrecionalidad municipal noexcluye la posibilidad de que el legislador la encauce y la reduzca, como he-mos tenido ocasión de apreciar a propósito, respectivamente, del reforzamien-to de las exigencias procedimentales y de los estándares urbanísticos, ni deque el nivel autonómico ejerza un control de legalidad y de oportunidad, en el


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349 PONCE SOLÉ, J., Discrecionalidad urbanística y..., op. cit., pp. 61 y ss. y 80 y ss.350 Se utiliza por la STC la expresión «políticas» en el sentido de políticas públicas, más propio de la

Ciencia Política, no en el sentido habitual en nuestra cultura, de políticas partidistas (politics, para los anglo-sajones), sino en referencia a la serie de decisiones públicas que diseñan un modelo territorial determinado(policies, en inglés). En este sentido, el art. 2.1 de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, regulado-ra de la actividad urbanística, señala que «para la mayor realización de los principios rectores de la actividadurbanística, corresponderá a las Administraciones de la Generalitat y a la Administración Local, dentro desus respectivas competencias legales, definir, en cada momento, la política urbanística que se expresará enla elaboración y aprobación de los Planes y Programas, así como en su revisión o modificación». (La cursi-va es nuestra).

351 Supra III.3.2.3 y III.3.1.2.1.3, respectivamente.


caso de existencia de intereses supralocales implicados, como también vimosen su momento351.

Pero, sobre todo, lo que queremos subrayar ahora es que la existencia dediscrecionalidad en manos de los municipios para ordenar su suelo no significaque éstos puedan hacer no importa qué. En primer lugar, como es sobradamen-te conocido, no podrán vulnerar los límites reglados ni los principios generalesdel Derecho que limitan el ejercicio de la potestad de planeamiento, señalada-mente los de interdicción de la arbitrariedad, igualdad y proporcionalidad.

Además, en segundo lugar, el ejercicio de la discrecionalidad municipalestá orientado por diversos preceptos constitucionales, entre los que destacan,a nuestros efectos, el artículo 45, con su referencia a la calidad de vida, y el ar-tículo 47, con su consagración de un derecho a un hábitat digno y adecuado.Ambos preceptos han de informar, es decir, guiar, orientar, el ejercicio de ladiscrecionalidad urbanística, a fin de lograr la sostenibilidad social y la cohe-sión social. Asimismo, como se apuntó, ese artículo 47 CE se halla conectadocon diversos derechos fundamentales, de los que es posible deducir obligacio-nes positivas de actuación para el planificador352.

En consecuencia, por mandato constitucional, en todo ejercicio de la potes-tad de planeamiento, los municipios deberán ponderar todas las circunstan-cias precisas a fin de hacer realmente efectivos los derechos constitucionalesmencionados. Dicho en otras palabras, utilizando conceptos que hemos tenidoocasión de desarrollar en otro lugar, en el ejercicio de la discrecionalidad urba-nística, el cumplimiento del deber constitucional de buena administración através del debido procedimiento planificador exigirá que se tomen en cuentalos intereses de aquellas personas que se hallan en difícil situación (económicay social) para lograr ejercer sus derechos constitucionales a un medio ambien-te urbano adecuado y a un hábitat digno y adecuado353.

Es decir, los entes locales no sólo están obligados a no adoptar medidascontrarias a tal fin, como, por ejemplo, tomar decisiones urbanísticas poten-ciadoras de la segregación espacial (tamaño de parcela mínima edificable des-proporcionadamente grande, prohibición de diversas tipologías de vivienda,permitiendo sólo casas unifamiliares, etc.). Están también obligados a adoptar


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352 Supra III.3.1.1.2.353 PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración y Derecho al procedimiento debido. Las bases

constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Vallado-lid, 2001.

354 Respecto a la Constitución, téngase en cuenta el deber de buena administración a que hace referenciala obra citada en la nota anterior. En el nivel legal, véase el art. 38 RP, con su exigencia de análisis ponderadode las circunstancias relevantes para la ordenación, análisis que deberá plasmarse en la Memoria. En el ámbi-to autonómico, téngase en cuenta la Ley 9/2001, de 9 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, cuyoart. 33 explícitamente señala que el ejercicio de la potestad de planeamiento deberá «basarse en una pondera-


medidas, en positivo, que ayuden a la imprescindible diversidad social (reservade suelo para viviendas asequibles, etc.).

Y ello ya con el actual marco normativo existente en nuestro país, tantoconstitucional como legal354. Otra cosa es que, como en su momento se postu-ló, consideremos que sería adecuado reforzar la efectividad de ese deber deponderación de los intereses de los económicamente más débiles en relación ala vivienda, mediante su especificación en la legislación urbanística, que lapodría articular a través de la exigencia de concretos documentos en garantíade su efectivo desarrollo.

III.3.3.2. Ordenación urbanística y mezcla de usos.La necesaria flexibilidad respecto de los usos industrialesen relación a los residenciales y los problemas que este enfoquepresenta en nuestro actual modelo jurídico

Entre las medidas que pueden ser adoptadas por el planeamiento para per-mitir la efectividad de los derechos constitucionales en juego se hallan, en unlugar destacado como vimos, la mezcla de usos y la evitación del monofuncio-nalismo. Si bien es cierto que, en muchos casos, la legislación urbanística nopotencia este tipo de ordenación, sino más bien todo lo contrario, como se ar-gumentó, nada impide que los planificadores locales la adopten en ejercicio desu discrecionalidad.

En este ámbito aparecen cuestiones de indudable importancia, que ponenen juego la necesaria flexibilidad del planeamiento urbanístico, reclamada in-sistentemente por diversos autores, como, por ejemplo, LÓPEZ RAMÓN o GAR-CÍA DE ENTERRÍA355. Flexibilidad entendida no sólo desde un punto de vista ex-terno, es decir, en cuanto a las relaciones «en cascada» entre distintos tipos de


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ción de todos los intereses y las necesidades públicos y privados, a la luz del orden constitucional y de los fi-nes de la ordenación urbanística» y «expresarse en opciones y decisiones suficientemente motivadas». Véasetambién el art. 59.3, letra b, de la Ley catalana 2/2002, que exige que la Memoria del Plan justifique el logro,entre otros aspectos, de la cohesión social.

355 LÓPEZ RAMÓN, F., «Crisis y renovación...», op. cit., pp. 533 y ss., GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «El de-recho urbanístico español...», op. cit., p. 16.

356 Al respecto debe tenerse en cuenta, por ejemplo, la sugerencia de PAREJA I LOZANO, C., El nou...,op. cit., p. 107, en el sentido de relajar la prohibición de que el Plan General realice una regulación detalladadel suelo urbanizable, en la línea de la que efectúa en el urbano, postulando un acercamiento de la relaciónPlan General-Plan Parcial a la ya existente entre el Plan General y los Planes Especiales de Reforma Interior,siempre, eso sí, manteniendo la necesidad de que el Plan Parcial respete los parámetros básicos que corres-ponde fijar inexcusablemente al Plan General en el ámbito del suelo urbanizable.

357 En esta línea, son interesantes también los desarrollos que tratan de separar en el contenido de losplanes aquellas determinaciones estructurantes del territorio, que requieren mayor consenso y estabilidad, deaquellas otras de menor calado y, por tanto, con mayor posibilidad de contingencia y variación. Véase al res-pecto, GUARANADI, F., «Tendencias de ordenación y utilización del territorio», DA, núm. 248-249, 1997, pp.261 y ss. LÓPEZ RAMÓN, F., «Crisis y...», op. cit., p. 534.


planes356, sino también interno, es decir, en referencia a la textura, al contenidoconcreto de cada uno de los planes. Es en esta segunda perspectiva de la flexi-bilidad donde se inscribe la mezcla o diversidad de usos357.

Especialmente delicada aparece la mezcla de usos residenciales y usos in-dustriales en la misma zona. Sin embargo, tal mezcla es posible y deseable.Por un lado, el desarrollo de las nuevas tecnologías está limitando los efectosnocivos que la actividad industrial pueda causar. En segundo lugar, no todaslas actividades industriales son idénticas, por lo que un planeamiento flexibledebería distinguirlas y seleccionar aquéllas perfectamente compatibles con eluso residencial, mediante el uso de estándares que hagan posible esa compati-bilidad358. A favor de esa mezcla se ha pronunciado el ya citado Libro verde so-bre el medio ambiente urbano, de la Comisión Europea, el cual ha subrayadola importancia de potenciar la industria urbana compatible con otros usos,dado su papel generador de puestos de trabajo cercanos al lugar de residencia.para los habitantes de la zona359.

En este sentido, una reciente e importante experiencia está en marcha en laciudad de Barcelona. Se trata de la modificación del Plan General Metropolitanopara la renovación de la gran zona industrial del Poblenou, que ha quedado obso-leta debido a la generalizada mudanza de industrias a áreas periféricas. Esta mo-dificación supone la creación de la calificación 22@ como subzona de la ya exis-tente calificación industrial 22. Las actividades @ son aquéllas conectadas con elsector de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones o rela-cionadas con la investigación, el diseño, la edición, la cultura, la actividad multi-media, la gestión de bases de datos y del conocimiento. Uno de los objetivos de-clarados de la nueva regulación es evitar la segregación funcional y potenciar lamezcla de usos, por lo que, junto a las actividades características @, se permitenusos industriales, si bien no todos, comerciales y residenciales, entre otros360.


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358 Sobre los performance standards en la práctica estadounidense como medio de flexibilizar la rígidaordenación funcionalista, véase por todos BABCOCK, The zoning..., op. cit., p. 131.

359 Libro verde..., op. cit., p. 48.Por otro lado, la mayor complejidad que pueda representar para el justo repartimiento de cargas y bene-

ficios la previsión de usos heterogéneos, puede ser salvada mediante técnicas específicas a tal efecto. En estesentido, puede tenerse en cuenta el art. 72 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Castilla-La Mancha. Este ar-tículo —que ha de ponerse en conexión con la expresa consagración en la Ley de un principio de mezcla deusos, ya expuesto—, señala que «cuando la ordenación urbanística prevea, dentro de un área de reparto, usostipológicamente diferenciados que puedan dar lugar, por unidad de edificación, a rendimientos económicosmuy diferentes, en el cálculo del aprovechamiento tipo podrán utilizarse coeficientes correctores de ponde-ración, a fin de compensar con más metros de aprovechamiento privativo la menor rentabilidad unitaria deéste». A falta de tales coeficientes diferenciados, «se utilizarán los valores relativos de repercusión de los te-rrenos para lograr la finalidad equidistributiva que la fijación de coeficientes debe perseguir». Véase, enmuy parecidos términos, la regulación contenida en el art. 113 del Decreto valenciano 201/1998, de 15 dediciembre, que aprueba el Reglamento de Planeamiento.

360 Con carácter general, pueden consultarse algunas experiencias de planeamiento flexible en Catalu-ña en SOROLLA EDO, A., «La regulació dels usos i activitats», en AA.VV., Els plans generals del noranta,Societat Catalana d’Ordenació del Territori, Barcelona, 1999, pp. 32 y ss.


Esta flexibilidad estructural del planeamiento, que aquí se propugna, po-dría profundizarse, aparte de con la mezcla de usos, con la ductilidad del con-tenido del Plan en algunos casos. Se trataría de la posibilidad de que el conte-nido de los planes contuviera cláusulas abiertas, que permitieran en cada casola aplicación de la solución más conveniente, en una aproximación ad hoc. Nopodemos desarrollar en detalle ahora esta fórmula, pero sí queremos notar quehacia ella han tendido los instrumentos de ordenación urbanística de otros paí-ses, como Estados Unidos o Alemania361.

Sin embargo, una flexibilización del planeamiento urbanístico en esa direc-ción —que supondría, en definitiva, la apertura de espacios valorativos a losentes locales—, creemos que tropezaría con diversos paradigmas, bien asenta-dos en nuestro Derecho urbanístico, lo que haría imprescindible su alteraciónprevia362.

Sin ánimo de profundizar ahora en esta cuestión, aspectos tales como elconcepto arraigado en nuestra cultura jurídica de la discrecionalidad —vistacomo «caballo de troya del Estado de Derecho»363—, la discutible, por su gene-ralidad e indeterminación, declaración jurisprudencial de las licencias urbanís-ticas como licencias regladas364, la negación de que el contenido del plan pue-da contemplar usos alternativos a determinar a posteriori365 o la tradicional einflexible en su formulación prohibición de las reservas de dispensación366,por ejemplo, suponen escollos contra los que, sin una labor de previa depura-


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361 En Estados Unidos, son usuales las técnicas de flexibilización del zoning en esa línea, como losconditional uses o las floating zones. Véase al respecto, por ejemplo, MANDELKER, D.R., Land use..., op. cit.,pp. 249 y ss. En Alemania, SCHMIDT-ASSMAN, E., «L’evoluzione del principio di conformità ai piani nel di-ritto urbanistico tedesco», en PUGLIESE, F. y FERRARI, E., Presente e futuro della pianificazione urbanistica(Atti del secondo convegno nazionale, Napoli, 16-17 ottobre 1998), Giuffrè editore, Milano, 1999, pp. 3 yss., detalla cómo la moderna legislación urbanística, en búsqueda de la ansiada flexibilidad, ha reconocido laposible dispensa de la aplicación de la normativa urbanística en supuestos concretos, otorgando discreciona-lidad administrativa en la apreciación de su necesidad para los intereses generales.

362 Además, en otro ámbito, habría que preguntarse hasta qué punto nuestros entes locales, en general,están preparados para manejar unos instrumentos más flexibles pero también más complejos, teniendo encuenta sus, en muchos casos, evidentes limitaciones materiales y personales.

363 La expresión usada en el texto se refiere a las palabras de HUBER, considerando a la discrecionali-dad administrativa «caballo de Troya del Derecho administrativo del Estado de Derecho», citadas por BU-LLINGER, M., «La discrecionalidad de la Administración. Evolución y funciones, control judicial», La Ley,año VIII, núm. 1831, 30 de octubre de 1987, p. 899, nota 26. Esta visión de la discrecionalidad en el especí-fico ámbito urbanístico puede hallarse, por ejemplo, en el famoso informe del Tribunal de Defensa de laCompetencia de 1993 sobre los Remedios Políticos..., op. cit., pp. 253 y ss.

364 Véase la jurisprudencia a que hace mención DELGADO BARRIO, J., El control ..., op. cit., pp. 29 y ss.365 STS 29-11-1989 (Ar. 8371).366 Art. 57.3 Texto Refundido de 1976, por ejemplo. Véase PONCE SOLÉ, J., Discrecionalidad urbanís-

tica y..., op. cit., p. 216.367 Como ha notado DE TERÁN, F., «Evolución del planeamiento urbano», Ciudad y Territorio, XXVIII

(107-108), 1996, p. 184, las nuevas circunstancias sociales y económicas y su reflejo territorial, así como lacrisis del plan van a obligar a «reanudar por fin, la investigación interrumpida en su momento, acerca delplaneamiento flexible».


ción conceptual todavía por desarrollar367, podría encallar todo intento —nece-sario, entendemos nosotros, en un mundo de complejidad creciente— de hacermás ductil el planeamiento en España.

III.3.3.3. Existencia de estándares legislativos relativos a viviendassometidas a algún tipo de protección pública y correlativasobligaciones jurídicas locales

Por lo que se refiere a la diversidad social conectada a la variedad en la ti-pología de viviendas, ya vimos en su momento que diversa legislación autonó-mica habilitaba a los municipios para que en su planeamiento reservaran terre-nos destinados a vivienda asequible, llegando incluso a exigir tal reserva, enocasiones con fijación de porcentajes determinados368.

Como se advirtió en su momento, esta última modalidad es la más incisivarespecto de la discrecionalidad urbanística local. Sin embargo, desde una pers-pectiva global y sin analizar en detalle ninguna concreta regulación autonómi-ca, la posibilidad misma de que el legislador fije porcentajes de reserva, modu-lables por el propio municipio y con previsión de válvulas flexibilizadorasmediante la excepción de su aplicación en ocasiones, creemos que es perfecta-mente compatible con el debido respeto autonómico de la autonomía local. Eneste tipo de regulaciones es fácilmente detectable un interés supralocal, la evi-tación de la segregación espacial y el mantenimiento de la sostenibilidad y co-hesión social, que justifica esa reducción de la discrecionalidad local.

En el establecimiento de reservas necesarias para vivienda asequible por ellegislador autonómico late el mismo fundamento que sustenta y hace posibleel control de oportunidad en la aprobación definitiva del planeamiento urba-nístico369 o la orientación del mismo mediante directrices de ordenación territo-rial370: la existencia de intereses supralocales que es necesario preservar, lo-grando así una actuación coordinada en todo el territorio autonómico quepermita el equilibrio social y territorial.

III.3.3.4. Inexistencia de estándares legislativos relativos a viviendassometidas a algún tipo de protección pública y posibilidades


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368 Vid. supra III.3.2.3.369 Prevista en alguna legislación autonómica con cierto grado de detalle y ratificada por la jurispru-

dencia del Tribunal Supremo, como es sabido. Al respecto, vid. PONCE SOLÉ, J., Discrecionalidad urbanísti-ca y..., op. cit., pp. 63 y ss. y 95 y ss.

370 Véase con carácter general el art. 59 LBRL.


locales de reservar terrenos a tal fin

Cuando la legislación no prevea específicos estándares relativos a reservade suelo para vivienda asequible, la decisión de efectuar tal reserva (y su al-cance) quedarán en manos de la discrecionalidad local. En estos casos, la le-gislación urbanística puede habilitar al planeamiento explícitamente para queefectúe tal reserva, si lo cree conveniente, como hemos visto hacen en la actua-lidad diversas normas autonómicas. Pero ¿qué ocurriría si la ley no contuvieraesa habilitación explícita?

III.3.3.4.1. Planeamiento urbanístico y vivienda: la discutible doctrinadel Tribunal Supremo

El problema se suscitó, como es conocido con anterioridad a la entrada envigor de la Ley estatal 8/1990, de 25 de julio. Una consolidada jurisprudenciadel TS ha venido negando la posibilidad de que el planeamiento urbanístico re-serve terrenos para la construcción de viviendas de protección oficial. Tal ne-gativa se ha basado en dos argumentos:

a) Dado que los planes de urbanismo son reglamentos y que el Texto Re-fundido de 1976 no preveía explícitamente la posibilidad de reserva de suelo aesos fines, no existía cobertura legal para tal operación —pues se señala que ennuestro ordenamiento sólo caben técnicas de fomento, no urbanísticas, en rela-ción a las viviendas de protección oficial—, vulnerándose, en caso de que unplan la efectuara, la reserva de ley del artículo 33.2 CE371.

b) La reserva por un plan de suelos para viviendas de protección oficialconstituye, incluso, un supuesto de desviación de poder, pues, además de care-cer de cobertura legal, supone un apartamiento del planeamiento de los finesque lo justifican372.

III.3.3.4.2. Postulados para un replanteamiento de la cuestión:los planes de urbanismo como normas distintasa los reglamentos y la vinculación negativa de éstos respectode la legislación del suelo

Consideramos muy discutibles los fundamentos jurídicos que sustentan


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371 En este punto las SSTS son muy numerosas, bastando, a modo de ejemplo, la cita de la STS 29 demarzo de 1999 (Ar. 2645), con cita de otras anteriores.

372 STS de 23 de octubre de 1989 (Ar. 7470), aceptando los fundamentos de la sentencia apelada.373 CRESPO HIDALGO, B., «La vinculación del suelo al uso de viviendas de protección oficial», RVAP,

25, 1989, p. 199, nota la conexión entre esta técnica y el art. 47 CE.


esta línea jurisprudencial del TS. La reserva de suelos para viviendas asequi-bles por el planeamiento está conectada al artículo 47 CE, y, en consecuencia,no cabe sostener que su realización se aparta de los fines legítimos de los pla-nes de urbanismo373.

No cabe sostener, por otro lado, que la promoción de las viviendas asequi-bles pasa sólo por la actividad de fomento y no por la urbanística, pues tal de-cisión supone un diseño de políticas públicas que no corresponde establecer alos órganos judiciales.

Finalmente, respecto al argumento estrella, la falta de cobertura legal,también es posible discutir su solidez. En primer lugar, del artículo 3.5 delTexto Refundido de 1976 se deducía la atribución de potestades a los entes lo-cales para adoptar cualquier decisión necesaria para el servicio a los interesesgenerales, e, implícitamente, por tanto, la de reservar suelo para vivienda ase-quible, con lo que no cabe compartir la interpretación tan literal y reduccio-nista de la jurisprudencia del TS374. En segundo lugar, cualquier duda que hu-biera sobre si el artículo 3 citado habilitaba para tal operación debiera haberquedado resuelta con la promulgación de la LBRL en 1985, en base a sus ar-tículos 25.1 y 25.2 d)375.

En tercer lugar, de toda la jurisprudencia del TS se desprende una visiónequivocada del papel y funcionalidad de los planes de urbanismo, a los queequipara a simples reglamentos administrativos, aplicando, en consecuencia,estrictamente la teoría de la remisión reglamentaria. Sin embargo, como he-mos tenido ocasión de sostener en otro lugar376, los planes urbanísticos no sonmeras «ocurrencias de funcionarios» sino normas elaboradas a través de unprocedimiento participativo y dictadas por órganos que gozan de legitimidaddemocrática directa. En este sentido, y como normas locales que son, cabríasostener la vigencia de la teoría de la vinculación negativa en este ámbito, en-tendiendo que la ley urbanística no efectúa una remisión al plan, sino que se li-mita a encuadrar la discrecionalidad local. Todo ello en la línea sostenida, enrelación a las normas locales en general, por diversos autores377 y que ahora haencontrado un respaldo importante en la STC 233/1999, de 4 de mayo, quecontiene interesantes consideraciones sobre las ordenanzas fiscales, extrapola-


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374 Este precepto señala, como es común en otras normas autonómicas, que las facultades enumeradasen el art. 5 tienen carácter enunciativo y no limitativo, comprendiendo la competencia urbanística «cuantasotras fueren congruentes con la misma, para ser ejercidas con arreglo a la presente ley». Al respecto, véaseJIMÉNEZ LUNA, P.-A., «La afectación de suelo a la construcción de viviendas de protección oficial como de-terminación del planeamiento general en suelo urbanizable programado», RDU, núm. 92, 1985, pp. 13 y ss.

375 Sobre el art. 25.1 LBRL, véase CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J.L., «La cláusula general de com-petencia municipal», en FONT LLOVET, T. (Dir.) Anuario del Gobierno Local 1999-2000, Marcial Pons-Di-putación de Barcelona-IDP, 2000, pp. 37 y ss.

376 PONCE SOLÉ, J., Discrecionalidad y..., op. cit., pp. 93 y ss.377 Así, por ejemplo, véase PAREJO, L., La potestad normativa local, Marcial Pons, Madrid, 1998.378 Véase también la STC 106/2000, de 4 de mayo, que confirma esta sentencia.


bles al ámbito que nos ocupa378.

En definitiva, se trata de una jurisprudencia fuertemente restrictiva, a laque se quiso poner coto mediante los ya citados artículos 35 de la Ley 8/1999,de 25 de julio, y 98 del Texto Refundido de 1992, ahora anulado por motivoscompetenciales por la STC 61/1997, de 20 de marzo.

En cualquier caso, como hemos visto, es habitual entre la legislación auto-nómica contener explícitamente la habilitación, cuando no la imposición, dereserva de suelo mediante el planeamiento urbanístico. Por lo que, en conse-cuencia, la trascendencia en la práctica de la postura adoptada por la jurispru-dencia del Tribunal Supremo se ha ido reduciendo.

Ello no obstante, entendemos necesaria una pronta rectificación de los pos-tulados jurídicos que la sustentan. En nuestra opinión, el motivo de fondo quepodría explicar esta línea jurisprudencial sería la preocupación del TS por ladefensa del propietario afectado por tal reserva, la cual da lugar, en principio, aun menor aprovechamiento en relación al permitido por el plan.

Ahora bien, consideramos errónea la argumentación y la conclusión judi-cial. La razón estriba en que esa calificación para el logro de vivienda asequi-ble puede y debe compensarse mediante la introducción por el propio plan ge-neral o por el plan parcial (éste respecto a los usos pormenorizados en suelourbanizable) de coeficientes de ponderación, que expresen el valor del usoasignado respecto del uso característico de la unidad de actuación correspon-diente, a fin de calcular adecuadamente el aprovechamiento promediado (tipoo medio) y lograr así un reflejo adecuado de la situación específica en el apro-vechamiento susceptible de apropiación por el propietario afectado, como se-ñala, por ejemplo, el artículo 72 de la Ley de Castilla-La Mancha 2/1998, de 4de junio, de Ordenación del Territorio y de la Ordenación Urbanística. En defi-nitiva, mediante esta vía puede intentarse un resultado parecido al logrado porlos bonos de densidad en el contexto norteamericano ya citado.

Sólo si en ausencia de esa operación, o ante su defectuosa realización, nose logra el necesario reparto de cargas y beneficios entendemos que tiene sen-tido la interferencia judicial. No lo tiene, sin embargo, en la fase previa, estoes, en la decisión de la reserva en sí, pues no es función judicial decidir el tipode política pública, de fomento o de regulación, a emplear para la consecucióndel fin constitucional perseguido.

III.3.4. La jurisdicción contencioso-administrativay la segregación espacial


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III.3.4.1. El compromiso de los órganos judiciales en la lucha contrala segregación espacial: la función de la jurisdicción contencioso-administrativa y el artículo 53.3 CE

Por último, queda referirse al papel judicial en la lucha contra la segrega-ción espacial y en la persecución de la sostenibilidad y cohesión social.

Ante todo, hay que destacar que los órganos judiciales, en el ámbito de susfunciones, también están obligados constitucionalmente a contribuir a erradi-car la segregación espacial y a permitir el ejercicio efectivo de los derechosconstitucionales por ella limitados. Es decir, el juez contencioso no puede serun juez indiferente ante el fenómeno de la segregación espacial379. En este pun-to, el artículo 53.3 CE, en conexión con los artículos 9.2, 24.1 y 106.1, es cla-ro. El juez contencioso, como poder público, ha de promover las condicionespara que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se inte-gra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificultensu plenitud y facilitando la participación ciudadana (art. 9.2 CE). A la vez, losartículos 39 y ss. han de «informar» el ejercicio de la función judicial de con-trol de la actividad administrativa y tutela de intereses y derechos legítimos,debiendo los órganos de la jurisdicción contenciosa, en su práctica cotidiana,tener presente, en todo caso y de oficio, el reconocimiento, respeto y protec-ción de los principios del Capítulo III del Título I de la Constitución. Además,estos preceptos podrán ser directamente alegados por los privados al recurriractuaciones administrativas «de acuerdo con lo que dispongan las leyes quelos desarrollen»380.

En conexión con estos mandatos constitucionales, debe tenerse en cuenta,además, la finalidad de la función judicial de control de la legalidad de la ac-tuación administrativa, especialmente cuando ese control se desarrolla en rela-ción con el ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso del planea-miento urbanístico (art. 106.1 CE). Se trata de una compleja, delicada y crucialcuestión en la que no podemos extendernos ahora. Como hemos tenido oca-sión de exponer en otro lugar381, el control judicial no puede invadir ámbitosfuncionales que, por exigencia constitucional, le son ajenos. Ahora bien, acep-tando los límites en la intensidad, que no en la extensión, del control judicial,


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379 La expresión juez indiferente se toma del título de la conferencia pronunciada por el profesor NIETO

(«Del juez independiente al juez indiferente») el día 19 de julio de 1991 en Barcelona, en el marco de loscursos de verano de la UIMP, durante el desarrollo del seminario titulado De los ferrocarriles a las teleco-municaciones, las transformaciones del Derecho Administrativo: tiempo, forma y espacio, dirigido por laprofesora Elisenda MALARET.

380 Véase DELGADO BARRIO, J.: «Reflexiones sobre el art. 106.1 CE; el control jurisdiccional de la Ad-ministración y los principios generales del Derecho», en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S. (Dir.), Estudiossobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, vol. III, Madrid, Civi-tas, 1991, pp. 2315 y ss., especialmente pp. 2332 y ss.

381 PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración y..., op. cit.


como reiteradamente es subrayado por la jurisprudencia del TS, no es menoscierto que éste tiene un papel determinante en la limitación de la actividad ad-ministrativa y, también, en la orientación de ésta de conformidad con las direc-trices constitucionales.

En este sentido, como ha notado la doctrina europea, juzgar a la Adminis-tración puede contribuir a que ésta administre mejor, a que cumpla con su de-ber de buena administración, especialmente cuando goza, como es el caso delplaneamiento urbanístico, de amplios espacios discrecionales382.

En esta línea, la magnífica Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdic-ción contenciosa de 1956 señalaba que:

«...la necesidad de una Jurisdicción contencioso-administrativaeficaz trasciende la órbita de lo individual y alcanza el ámbito delo colectivo. Porque las infracciones administrativas se muestranrealmente no tan sólo como una lesión de las situaciones de los ad-ministrados, sino como un entorpecimiento a la buena y recta ad-ministración. Y de ahí la certeza del aserto de que cuando la Juris-dicción contencioso-administrativa anula los actos ilegítimos de laAdministración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y eficacia,sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento delas funciones administrativas y afirma y cimienta la autoridad pú-blica».

El problema técnico, sin duda, consiste en encontrar mecanismos que per-mitan esa contribución judicial a la buena administración sin usurpar las legíti-mas competencias que corresponden a los entes locales, los cuales gozan de


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382 Subrayan esta idea BELTRÁN DE FELIPE, M., El poder de sustitución en la ejecución de las senten-cias condenatorias de la Administración, Civitas, Madrid, 1995, pp. 405 y ss., señalando como un aspectode escaso tratamiento doctrinal la cuestión de la colaboración del control judicial a la eficacia administrati-va, FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, «Juzgar...», op. cit., p. 526, BELL, J., «Le règne du droit et le règne du jugevers une interprétation substantielle de l’état de droit», en L’État de Droit. Mélanges en l’honneur de GuyBraibant, Dalloz, Paris, 1996, p. 16, notando cómo el juez contemporáneo no es sólo un controlador de laAdministración Pública, sino un colaborador en la elaboración de la deontología de buen comportamientode la Administración, BENVENUTI, F., «Introduzione al tema», p. 5, en VERA PARISIO (Dir.), Potere discre-zionale e controllo giudiziario, Giuffrè editore, 1998, notando el papel del juez en el control del modo deejercicio de la discrecionalidad, o WOEHRLING, J.M., «Le controle jurisdictionnel du pouvouir discretionnai-re en France», en la misma obra, pp. 65 y ss., señalando que el juez administrativo, lejos de tener un efectodestructivo o negativo sobre el ejercicio por la Administración de su poder discrecional, puede tener un pa-pel corrector, que, a fin de cuentas, será favorable a la Administración y a la calidad de la decisión tomadaen base a esa potestad discrecional. En este contexto, la Administración y el juez aparecen menos comocompetidores que como complementarios, para intentar, cada uno a su modo, lograr el progreso hacia la de-cisión menos irracional posible. Así, los diferentes instrumentos de control judicial sobre la discrecionali-dad no son formas de contestación de la acción administrativa, sino, al contrario, modos de contribuir a me-jorar la producción de las decisiones administrativas y, en consecuencia, la aceptación de la políticaadministrativa por la sociedad.


autonomía constitucionalmente garantizada, en el ejercicio de su discrecionali-dad urbanística. Sin duda, el control del correcto desarrollo del procedimientoplanificador puede y debe ser uno de ellos.

III.3.4.2. La ausencia de sensibilidad judicial hacia este puntoen la actualidad. Algunos ejemplos referidos a la variedad de usosy de tipología de viviendas (remisión)

Sin embargo, un análisis de la jurisprudencia en materia urbanística mues-tra que la sensibilidad judicial ante la segregación espacial no se halla, en laactualidad, excesivamente desarrollada. Este hecho puede deberse a variadosfactores, entre los que, sin duda, puede tener un peso decisivo el generalizadoenfoque de la materia urbanística desde el prisma exclusivo del derecho depropiedad, con olvido de la relevancia de otros derechos constitucionales, o elinsuficiente apoyo legislativo prestado al artículo 47 CE, lo que determina queel problema de la lucha contra la segregación espacial no aparezca como esen-cial prima facie.

El repaso de diversas sentencias del TS nos muestra como los posibles pro-blemas de segregación espacial pasan desapercibidos, realizándose, incluso,afirmaciones, aun a título de obiter dicta, que presentan el peligro de acentuar-los, si se toman al pie de la letra.

Así, por ejemplo, en la STS de 9 de febrero de 1988 (Ar. 868), el controljudicial de un Plan Especial de reforma interior que prohibía los usos comer-ciales en todo el ámbito del plan, excepto en una zona muy concreta, no detec-ta ningún problema jurídico, subrayándose la amplia discrecionalidad de quegozan los planificadores para el diseño de la ciudad383. Si bien el interés gene-ral puede demandar una decisión urbanística de este tipo, lo cierto es que lamisma puede ser, en determinados casos, problemática, tanto desde el punto devista de sus posibles efectos segregativos, al impedir la diversidad de usos endeterminadas zonas, como desde el punto de vista de la libre competencia y, enconsecuencia, sería necesario que los órganos judiciales, supuesto a supuesto,


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383 La sentencia acepta la decisión en base a los fundamentos aportados por la documentación del Planque mencionaba diversas razones (básicamente de tipo estético) para una decisión de tal calado, sin que, enningún momento, ni por el ente local ni por el órgano judicial se considere el impacto de la mencionada al-ternativa en relación a la posible generación de segregación espacial.

384 Diversas líneas jurisprudenciales en los EE.UU., a nivel estatal, consideran que la total exclusión deusos comerciales en un ámbito urbano puede conllevar una restricción injustificada de la competencia, y, portanto, violar la legislación norteamericana de defensa de la competencia. Al respecto, por todos, MANDEL-KER, D. Land use..., op. cit., pp. 166 y ss.


realizaran un análisis específico, un escrutinio estricto del procedimiento se-guido para la toma de la decisión y de su justificación en la documentaciónobrante en el expediente384.

En la STS de 10 de mayo de 1999 (Ar. 3893) se acepta la impugnación deuna ordenación urbanística que ubicaba usos residenciales junto a usos in-dustriales. Lamentablemente, no nos es posible conocer en detalle de quétipo de usos industriales se trataba. Pero el TS afirma, sin detallar el anteriorpunto, «la irrazonabilidad del planeamiento aprobado al situar zonas residen-ciales contiguas a terrenos industriales». Probablemente, las circunstanciasdel caso concreto podían hacer comprensible la decisión judicial, pero unaextrapolación de su razonamiento conduciría a sostener que la mezcla deusos industriales y residenciales es, en todo caso, «irrazonable», lo que, ade-más de peligroso desde un punto de vista de precisión en las técnicas de con-trol judicial, es, sin duda, incierto. Como vimos en su momento, precisamen-te la mezcla de usos, con las cautelas lógicas expuestas, puede ser un buenantídoto para la lucha contra el monofuncionalismo y, por ende, contra la se-gregación espacial.

En esta línea de timidez judicial cabe aludir a la STS de 21 de julio de 1999(Ar. 5892). Ante la pretensión de nulidad del acto de aprobación definitiva deun Plan Parcial por omisión de la consideración de su impacto social, el TSdespacha la cuestión señalando que «es inconcebible la pretensión de nulidadde un acto en función de la omisión de una documentación no exigida de modoexpreso en la ley, y cuya concurrencia es preciso deducirla de modo analógi-co». Nótese, sin embargo, que la dicción del artículo 58 RP es de notable am-plitud, y, si bien no exige explícitamente un estudio del impacto social del PlanParcial, de varios de sus apartados (véase el segundo, letras a, b, c y d) implíci-tamente se deduce, sin duda, la necesidad de no omitir la ponderación de latrascendencia social de sus determinaciones, a fin de elegir la alternativa másadecuada para el interés general.

En fin, no hay que olvidar tampoco las decisiones judiciales aludidas alo largo del estudio que descartan una flexibilización del plan en relación alos usos posibles del suelo385 o la muy discutible jurisprudencia del TS so-bre la imposibilidad de que el planeamiento reserve suelo para viviendasde protección oficial, sobre la que ya realizamos las oportunas considera-ciones.

Todas estas decisiones, en el fondo, muestran la inexistencia aún de unasensibilidad judicial por los problemas de segregación espacial y por el desa-rrollo de una jurisprudencia que potencie el artículo 47 CE y dé cumplimiento


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385 STS 29-11-1989 (Ar. 8371).


al mandato del artículo 9.2 CE.

III.3.4.3. La posibilidad de aprovechar judicialmente los apoyosya existentes en el Derecho urbanístico vigente. Control judicialy oportunidad realista de viviendas y ciudades dignasy adecuadas

Creemos que hoy en día nuestro ordenamiento cuenta ya con suficientespuntos de apoyo para que la jurisprudencia pueda desarrollar una labor creati-va, dentro, naturalmente, del respeto estricto a sus límites funcionales. La le-gislación estatal y autonómica, citada en su momento, empieza a consagrar ex-plícitamente el principio de diversidad de usos y a establecer estándaresurbanísticos relativos a viviendas asequibles. En los casos en los que la norma-tiva sea específica, la labor judicial va a ser facilitada en grado sumo. Así,cuando la legislación urbanística establezca porcentajes específicos referidos ala reserva de suelo para viviendas sometidas a algún régimen de protección pú-blica, la falta de respeto por el planeamiento de estos estándares dará lugar a laintervención judicial, la cual podrá llegar a fijar en la sentencia la necesidad deque el redactado del plan urbanístico contemple la proporción de reserva desuelos fijada ya legalmente386.

Pero incluso en aquellos casos en que falte una referencia normativa explí-cita a los antídotos contra la segregación espacial entendemos que el controljudicial puede y debe tener en cuenta este problema, informando su práctica delos principios constitucionales relacionados con su erradicación. Es decir, por


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386 Entendemos que no se opone a ello el actual art. 71.2 LJCA, el cual señala que «los órganos juris-diccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposicióngeneral en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anula-dos». Este precepto, que sustituye al art. 85 de la anterior Ley, debe entenderse que prohíbe la condena judi-cial a redactar una disposición general con un determinado contenido siempre que subsista un ámbito de va-loración admininistrativo respecto a ese concreto redactado, no en caso contrario. Como ya sostuvimos enPONCE SOLÉ, J., Discrecionalidad..., op. cit., pp. 252 y ss., será posible una condena judicial a redactar unplan de urbanismo de un concreto modo cuando exista un derecho subjetivo del recurrente a tal cosa, dere-cho que puede derivarse, entre otras fuentes, de la legislación urbanística. En esta misma línea, en referen-cia específica a los reglamentos administrativos y con consideración del mencionado art. 71.2 LJCA, la STS14 de diciembre de 1998 (Ar. 154 de 1999), señala que «el poder de sustitución no puede llegar allí donde laley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición po-líticoconstitucional. O, dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividadadministrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición de la for-ma o contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal dedictarla». (La cursiva es nuestra).


utilizar de nuevo la expresión del Tribunal Supremo de New Jersey, los órga-nos jurisdiccionales del orden contencioso han de contribuir con su labor decontrol a que los ciudadanos gocemos de una «oportunidad realista» de acce-der a un hábitat digno y adecuado.

El problema está en cómo puede el control judicial contribuir a esa tarea,en los casos en que legislativamente no se diseñen instrumentos específicos,sin vulnerar los límites funcionales diseñados por el texto constitucional ysin invadir, por tanto, los ámbitos discrecionales que corresponden legítima-mente a los entes locales, a fin de que éstos decidan las políticas públicas ur-banísticas.

III.4.3.1. La igualdad como límite jurídico a la discrecionalidadurbanística

Una primera línea que se sugiere en este trabajo es la exploración de todaslas virtualidades derivadas del principio de igualdad como límite de la discre-cionalidad urbanística.

Como expusimos en otro lugar387, el TS, tras alguna vacilación que le llevóa negar la virtualidad del principio de igualdad fuera del ámbito de la ejecu-ción de la ordenación urbanística388, ha emprendido a partir de los años ochen-ta un interesante camino, que le lleva a controlar la posible discriminación cau-sada por las ordenaciones urbanísticas llegando a anular incluso, por estemotivo, determinaciones contenidas en los planes urbanísticos389.

Pues bien, situados en esa línea, creemos que es posible profundizarla,de tal modo que el control judicial, en base al artículo 14.1 CE y al artículo9.2 CE, pueda llegar a anular determinaciones urbanísticas que impliquenuna discriminación de facto, al impedir que determinados grupos socialesy/o étnicos puedan acceder a un hábitat digno y adecuado, vulnerándose así


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387 PONCE SOLÉ, J., Discrecionalidad urbanística y..., op. cit., pp. 212 y ss.388 Véase, por ejemplo la desafortunada STS de 19 de mayo de 1987 (Ar. 5815). DELGADO BARRIO, J.,

El control..., op. cit., p. 102, ha destacado la, a su juicio, escasa virtualidad del principio de igualdad en elcampo del control del planeamiento, al ser éste, en esencia, desigualdad en la atribución de aprovechamien-tos. Sin embargo, como sostuvimos en nuestro trabajo antes citado, la existencia de desigualdad es una cosadistinta a la causación de discriminación mediante la ordenación urbanística. Ésta está prohibida constitu-cionalmente y su invalidez no depende de las técnicas de distribución de cargas y beneficios en la fase deejecución del plan.

389 Por hacer referencia a una sentencia reciente, véase la STS 8 de junio de 1998 (Ar. 4390), la cual se-ñala que la desigualdad que crea el planeamiento urbanístico en suelo urbano no debe confundirse con laexistencia de discriminaciones, por lo que el autor del plan está «obligado, en todo caso, a dar una explica-ción convincente, o al menos razonable, del motivo o razón que le ha llevado a adoptar una decisión que ca-rece de justificación aparentemente». El incumplimiento de esta obligación jurídica conduce a que la des-igualdad no esté justificada y, por tanto, se convierta en discriminación, lo que, como en el caso de lasetencia citada, debe conducir a la invalidez de la decisión discrecional.


el artículo 47 CE. Toda decisión urbanística que directa o indirectamentesuponga un impedimento o una dificultad para la plenitud de la libertad eigualdad reales y efectivas de los individuos y grupos sociales —por ejem-plo, estableciendo tamaños de parcelas mínimas edificables desmesurados,prohibiendo diversidad en la tipología de viviendas, autorizando sólo laconstrucción de viviendas unifamiliares de calidad determinada, etc.—, im-plica una segregación espacial y una discriminación por motivos económi-cos o raciales, por lo que es contraria a los artículos 9.2 y 14.1 CE y debeser anulada judicialmente390.

Esta es la línea de las famosas sentencias Mont Laurel del Tribunal Supre-mo de New Jersey, dictadas, además, con una apoyatura constitucional muchomás débil que la que proporciona nuestro texto, en el que encontramos, expli-citados, un mandato a todos los poderes públicos, incluido el poder judicial,para promover la igualdad de los grupos sociales y un derecho a un hábitat dig-no y adecuado (arts. 9.2, 14 y 47 CE).

III.4.3.2. La proporcionalidad como límite jurídico a la discrecionalidadurbanística

Una segunda línea de control que puede tener relevancia respecto de lasdecisiones urbanísticas manifiestamente segregadoras es el uso del principiode proporcionalidad.

Desde una perspectiva general, es sobradamente conocido el destacado pa-pel, y los peligros potenciales, del principio de proporcionalidad en el controlde la discrecionalidad391. En el ámbito urbanístico, como es conocido, tambiéneste principio ha sido usado por la jurisprudencia del TS, tanto desde la pers-pectiva de la relación medios-fines como desde el punto de vista, de específicointerés para nosotros ahora, de la existencia de un razonable equilibrio entrelos distintos intereses —públicos y privados— afectados por la clasificación o


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390 Obviamente, no toda ordenación diferente sobre terrenos de características similares suponeautomáticamente una discriminación, pues pueden existir razones sólidas que justifiquen la desigual-dad. Acertadamente, la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Castilla y León, advierte de que «el planeamien-to podrá establecer determinaciones diferentes sobre terrenos de características similares, a fin de im-pedir una inadecuada concentración de usos o actividades o la abusiva repetición de solucionesurbanísticas».

391 Por todos, véase el trabajo pionero de LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I., El principio de proporcionalidad enDerecho Administrativo, Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1988, y, reciente-mente, por ejemplo, el núm. 5, correspondiente a septiembre-diciembre de 1998, de Cuadernos de DerechoPúblico, dedicado íntegramente al principio de proporcionalidad, con distintos trabajos sobre diversos orde-namientos jurídicos.

392 Un estudio de la jurisprudencia del TS al respecto puede hallarse en PONCE SOLÉ, J., Discrecionali-dad urbanística..., op. cit., pp. 192 y ss.

393 Así, por ejemplo, STS de 4 de abril de 1990 (Ar. 3587) o STS de 18 de marzo de 1993 (Ar.3375).


la calificación urbanística decidida392.

En la jurisprudencia del TS ya existen supuestos de control de la discrecio-nalidad urbanística en los que se ha efectuado un control de la correlación en-tre los daños causados a los derechos de ciudadanos y los beneficios para el in-terés general aportados por una concreta decisión reguladora del uso del suelo,llegándose incluso a su anulación por superar los primeros a los segundos393.

Desde este enfoque, es decir, necesaria existencia de razonable equilibrioentre los diversos intereses, debe notarse que, en nuestra opinión, una ordena-ción urbanística con un destacado impacto social negativo, por sus consecuen-cias segregadoras, carente de unos beneficios para el interés general correlati-vos que pudieran justificarla, podría llegar a ser objeto de anulación judicialmediante la utilización del principio de proporcionalidad.

Evidentemente, tal consecuencia deberá reservarse para situaciones en lasque quede patente la existencia de una medida potencialmente segregadoraque manifiestamente no se vea compensada por la posible generación de bene-ficios para la colectividad que puedan justificarla, pues, en caso contrario, sur-giría el conocido peligro de indebida suplantación judicial de valoraciones quecorresponden a los gobiernos locales394.

III.4.3.3. El análisis de la efectiva ponderación administrativade la sostenibilidad social mediante el escrutinio judicial rigurosodel procedimiento de desarrollo de la función de ordenaciónurbanística. El derecho a una buena administracióny la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanoscomo punto de referencia

Una tercera línea de gran interés para posibilitar que el control judicial dela discrecionalidad urbanística contribuya a que los ciudadanos gocen de unaoportunidad realista en la consecución de un hábitat digno y adecuado la pode-


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394 Como expuso BRAIBANT, dirigiéndose a los miembros del Consejo de Estado francés, «no escuestión de que ustedes hagan en lugar de la Administración las elecciones discrecionales que le perte-necen; cuestiones como saber si el nuevo aereopuerto de París debería ser construido al norte o al sur dela capital, o si la autopista del este debería pasar más cerca de Metz o de Nancy siguen siendo cuestionesde oportunidad. Es solamente más allá de un cierto límite, en el caso de un coste social o financieroanormalmente elevado y desprovisto de justificación donde ustedes deberán intervenir», en LONG, M.,WIL, P. y BRAIBANT, G., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, París, Ed. Sirey, 1984, 8.ªed., p. 553.

395 Al respecto, quisieramos citar unas palabras de BARNES, J., «Introducción al principio de proporcio-nalidad en el Derecho comparado y comunitario», RAP, 115, 1994, p. 532, nota 166, para quien el principiode proporcionalidad consiste «en un juicio negativo, por cuanto prohíbe que el medio sea «desproporciona-do»; la ponderación que propugna la concordancia práctica, en cambio, se resuelve en un juicio positivo, alperseguir el máximo grado de plenitud de los bienes en presencia. Un medio puede ser proporcional (princi-pio de proporcionalidad), pero no el óptimo (principio de concordancia práctica). Pero el medio óptimo esen todo caso proporcional».


mos hallar en el escrutinio del procedimiento de ejercicio de la potestad deplaneamiento. Esta tipo de control debe distinguirse del efectuado a través delprincipio de proporcionalidad, pues en el caso del control procedimental no seanaliza si la decisión final ya tomada es desproporcionada, teniendo en cuentalos intereses en juego, sino si es una decisión ponderada, es decir, si antes deser adoptada esa decisión se han considerado atentamente las circunstanciasfácticas y los intereses relevantes del caso395.

Si bien esta vertiente necesitaría de una elaboración más pausada396, la ideaesencial que presidiría esta línea de control judicial sería la de comprobar quedurante el ejercicio de la discrecionalidad urbanística se ha tomado realmenteen consideración el factor de la segregación espacial, ponderándose las medi-das o alternativas capaces de evitar ésta o aliviarla.

Como se ha expuesto a lo largo del presente estudio, el procedimiento deelaboración del planeamiento urbanístico es un instrumento de desarrollosostenible, por cuanto la vertiente social de éste, la equidad o justicia social,está conectada no sólo a la justicia distributiva de los bienes primarios —es-pecialmente en el ámbito urbano, la renta y la calidad de vida— como resul-tado, sino también como procedimiento que la asegure, cuando su mediciónes incierta397.

Por otro lado, es el procedimiento de elaboración de la ordenación urba-nística un instrumento para hacer efectivas las obligaciones positivas de ac-tuación que se derivan no sólo del artículo 47 CE, en conexión con el 53.3,sino también de la conexión sistemática entre éste y diversos derechos funda-mentales398.

El control judicial, mediante el control del cumplimiento de todos los trá-mites legales formalizados, debería comprobar, a través de la documentacióndel Plan, singularmente de la Memoria, que el ente local ha decidido las políti-cas públicas urbanísticas tras un atento examen de las circunstancias precisaspara determinar el impacto social de las mismas, posibilitándose así el cumpli-miento de su deber constitucional de buena administración y la persecución delos objetivos de cohesión y sostenibilidad social.


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396 Que con carácter general hemos abordado en PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración y...,op. cit.

397 Nos remitimos a todo lo expuesto en su momento. En general, véase BURTON, E., «The compactcity...», op. cit., pp. 1970 y ss.

398 Supra, Capítulo III.3.1.1.2.399 Al respecto, con carácter general, pueden consultarse, entre otros, LEVENTHAL, H., «Environmen-

tal decisionmaking and the role of the courts», University of Pennsylvania Law Review, vol. 122, núm. 3,1974, pp. 509 y ss., WRIGHT, J.S., «The courts...», op. cit., pp. 379 y ss., «Formal records and informal ru-lemaking», The Yale Law Journal, vol. 85, 1975, pp. 38 y ss., «New judicial requisites for informal rule-making: implications for the environmental impact statement process», Administrative Law Review, vol.29, núm. 1, 1977, pp. 59 y ss., SUNSTEIN, C.R., «Deregulation...», op. cit., pp. 181 y ss., BREYER, S.G. yRICHARD, B., Administrative Law and Regulatory policy. Problems, text and cases, Little Brown and


Especial importancia tendría, a estos efectos, el incisivo control judicial dela realización efectiva de los trámites participativos, con exigencia de cumpli-miento de la obligación legal de respuesta razonada a las alegaciones efectua-das (art. 86.3 LRJPAC), en la línea de la técnica de hard look desarrollada porlos tribunales norteamericanos y más allá del entendimiento del procedimientoplanificador como un puro instrumento defensivo399.

Diversas resoluciones del TS en materia urbanísitica están abriendo lapuerta a la profundización de este tipo de control. Así, varias sentencias re-cuerdan la necesidad de que la discrecionalidad urbanística se desarrolle deconformidad con principios de buena administración para el logro de la solu-ción urbanística óptima400, mientras que otras insisten en la virtualidad de lostrámites participativos, como elementos que pueden contribuir a la obtenciónde la mejor solución urbanística posible401.

A través de ese control riguroso del cumplimiento de la obligación jurídi-ca de seguimiento del procedimiento debido, los órganos judiciales se cer-ciorarían de que en el ejercicio de la discrecionalidad urbanística se han to-mado en consideración las directrices de ordenación del territorio o losestándares legislativos relativos a vivienda, caso de existir. Y, en cualquiersupuesto, que se da cumplimiento a las exigencias de ponderación de la se-gregación derivadas implícitamente de, por ejemplo, los artículos 38 (conte-nido de la Memoria) o 83.4 (estudio específico del impacto social en el casode los Planes Especiales de reforma interior), del Reglamento de Planea-miento, ya aludidos402.


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Company, Boston, Toronto, London, 1992, pp. 351 y ss. En español, vid. LAVILLA RUBIRA, J.J., La parti-cipación..., op. cit., pp. 122 y ss., CUCHILLO FOIX, M., Jueces y Administración en el Federalismo nortea-mericano (el control jurisdiccional de la actividad administrativa), Civitas-Escola d’Administració Pú-blica de Catalunya, Madrid, 1996, pp. 146 y ss., GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., El alcance del control judicialde las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp.117 y ss., y COMELLA DORADA, R., Límites..., op. cit., pp. 44 y ss. En el específico ámbito urbanístico es-pañol y en la línea de lo sugerido en el texto, véanse las interesantes reflexiones de CASES PALLARÉS, L.,«Inventario...», op. cit., p. 65.

400 Véase, por ejemplo, la STS de 28 de septiembre de 1998 (Ar. 6951).401 Véase, por ejemplo, la STS de 24 de septiembre de 1999 (Ar. 7953).402 Especialmente interesante es el art. 38 del Reglamento de Planeamiento. Si bien no existe

ninguna referencia específica a la ponderación de la segregación espacial o de la necesidad de prevervivienda asequible, los amplios términos en que se halla redactada la necesidad de toma en considera-ción de factores (los estudios complementarios deberán considerar «todos los aspectos que puedancondicionar o determinar el uso del territorio», art. 38.2) permiten entender que también se hallan in-cluidos los mencionados (véase el art. 38.2, letra i, que se refiere a la necesidad de consideración delas «características de la población asentada sobre el territorio, sus condiciones económicas y socialesy las previsiones de su evolución»). Aun así, no estaría de más la inclusión explícita de la necesariaconsideración de los aspectos relativos a la provisión de vivienda asequible y a la lucha contra la se-gregación espacial, como fue sugerido en su momento. De este modo quizás podrían evitarse decisio-nes judiciales como la contenida en la STS de 21 de julio de 1999 (Ar. 5892), también anteriormentecriticada.


Se trataría, pues, de que un control judicial atento y sensible estableciera lanecesidad de ponderación de los mencionados aspectos, para el logro de unservicio objetivo a los intereses generales, que incluye la cohesión y la sosteni-bilidad sociales. Sería necesario avanzar en esa vía, pues, en términos genera-les, como ponen de relieve RODRÍGUEZ DE SANTIAGO o CHINCHILLA PEINADO

—y se desprende de los ejemplos aquí aludidos— nuestra jurisprudencia no haacertado todavía a establecer con claridad la obligación administrativa de pon-deración de todos los elementos relevantes en el ejercicio de la discrecionali-dad planificadora403.

Esta obligación es ya inmediatamente exigible en virtud de nuestro propioordenamiento jurídico, partiendo de la Constitución (art. 103.1, principio deobjetividad) y de la normativa urbanística a que hicimos referencia. Ahora,además, la Carta Europea de Derechos Fundamentales, proclamada en Nizaen diciembre de 2000, ofrece otro argumento de peso para exigir judicialmentesu cumplimiento. Nos referimos al artículo 41 de la Carta, el cual consagra underecho a una buena administración de todos los ciudadanos, consistente, en-tre otros aspectos, en que sus asuntos sean tratados «imparcial y equitativa-mente» y que las decisiones sean motivadas. Si bien no desconocemos el ám-bito de aplicación de la Carta404, consideramos que la consagración normativade este derecho a una buena administración —que trae causa de una elabora-ción previa de la jurisprudencia del TJCE y del Tribunal de Primera Instancia


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403 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M., La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrati-vo, Marcial Pons, 2000, pp. 31 y ss. y 92 y ss., especialmente. Por su parte, CHINCHILLA PEINADO, J.A.,«Elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico. Problemas prácticos», RDU y MA, junio 2000,núm. 178, p. 638, señala que «se observa que los tribunales en la mayoría de las ocasiones se limitan a re-chazar aquellas decisiones del planificador que no superan una mínima racionalidad por aplicación delprincipio de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 CE, sin comprobar de hecho que la decisión adopta-da, aún racional, lo ha sido tras una ponderación verificable de todos los intereses públicos y privados enjuego. Esto es, se realiza únicamente un control negativo de racionalidad, pero no un control positivo dela misma...».

Véase también nuestro análisis jurisprudencial en PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración y...,op. cit., especialmente en el último capítulo del mismo.

404 Véanse los arts. 51 y ss. de la Carta.405 En relación a la jurisprudencia del TJCE y del Tribunal de Primera Instancia sobre la necesaria

diligencia en la ponderación de todos los aspectos relevantes en la toma de decisiones, véase NEHL, H.P,Principles of Administrative Procedure in EC Law, Hart Publishing, Oxford, 1999. Sobre la cuestióndel valor jurídico de la Carta, por todos, ALONSO GARCÍA, R., «La Carta de los Derechos Fundamentalesde la Unión Europea», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 209, 2000, pp.3 y ss., señalando en la p. 17 cómo el «Derecho europeo social y jurídicamente más avanzado —porcuanto resultante de la configuración de los derechos y libertades de la Carta al alza— estaría llamado aempapar el Derecho de los Estados miembros incluso en los sectores —cada vez menores— de la vidajurídica interna desconectados de la Unión, pues si se tiene en cuenta que el destinatario último de la ac-tividad del poder público nacional, ya sea en ejecución o no del Derecho de la Unión, es el mismo ciu-dadano en ambos casos, como también lo es el juez encargado de controlar dicha actividad, resultará di-fícil mantener una rígida demarcación de ordenamientos, europeo integrado y exclusivamente interno,lo que conduciría, (...), a una apertura del Derecho nacional globalmente considerado —i.e., con inde-pendencia de su grado de comunitarización— a los derechos fundamentales eleborados en el escalóneuropeo».


en referencia a diversos aspectos procedimentales y de motivación—, comocristalización de un acervo jurídico europeo común, puede (y debería) servirde acicate en el futuro para que el control judicial en España tutele adecuada-mente el derecho a un procedimiento administrativo debido en el ámbito delplaneamiento urbanístico405.

En relación con el importante papel judicial en la efectiva tutela del dere-cho a un procedimiento planificador debido, son también de interés diversassentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencias recaídas apropósito de decisiones administrativas urbanísticas con incidencia sobre elderecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 del Convenio), a las quehemos hecho alusión en este estudio406. En una doctrina ya consolidada, el Tri-bunal señala que las decisiones de ordenación urbanística implican el ejerciciode potestades discrecionales para el desarrollo de políticas públicas adoptadasen el interés de la comunidad. Teniento presente este hecho, el Tribunal subra-ya que no es su labor substituir el punto de vista del planificador respecto acuáles sean las mejores soluciones a adoptar para las necesidades de la comu-nidad. Son las autoridades nacionales las que se encuentran en mejor situaciónpara hacerlo, debido a su «directo y continuo contacto con las fuerzas vitalesde sus países», por lo que esas autoridades deben gozar de un «margen deapreciación».

Ahora bien, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha subrayado rei-teradamente que el ejercicio de esa discrecionalidad administrativa está sujetaa escrutinio judicial, para determinar si ha existido un «manifiesto error deapreciación», lo que conduciría a declararla contraria al artículo 8 del Conve-nio. Y para determinar si ese margen de apreciación discrecional se ha ejercidoo no adecuadamente, el Tribunal destaca el valor esencial que tiene el análisisjudicial de la existencia de un procedimiento previo de adopción de las medi-das adecuado, en el sentido de haber posibilitado un balance de los interesesenfrentados y, particularmente, de la toma en consideración del respeto debidoal derecho contemplado en el artículo 8 del Convenio en contraposición a otros


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406 Supra, Capítulo III.3.1.1.2. Véase al respecto la sentencia de 25 de septiembre de 1996, asunto Buc-kley contra el Reino Unido (número de solicitud 20348/92), recaída a propósito de un enfrentamiento entreel demandante, una persona gitana, y la Administración británica, debido a la oposición de ésta a otorgar unaautorización urbanística para la instalación de dos caravanas en una determinada área. Esta sentencia ha sidoseguida de la importante decisión de 18 de enero de 2001, asunto Chapman contra el Reino Unido (n.º desolicitud 27238/95). La aludida sentencia Chapman también se refiere a medidas administrativas adoptadaspara evitar el asentamiento de personas gitanas en una caravana en un área considerada, en principio, comono susceptible de ocupación, dada su condición de Green Belt, de acuerdo con la regulación urbanísticaexistente al respecto en el Reino Unido. Esta sentencia ha sido seguida de otras similares. Se trata de cuatrodictadas el mismo día, el 18 de enero de 2001, teniendo como parte demandada también al Reino Unido yocupándose de supuestos muy parecidos, en los que los demandantes eran personas gitanas que reacciona-ban contra decisiones urbanísticas que les impedían asentarse con caravanas o bungalows en determinadasáreas. Son los asuntos Beard (n.º de solicitud 24882/94), Coster (n.º de solicitud 24876/94), Lee (n.º de soli-citud 25289/94) y Jane Smith (n.º de solicitud 25154/94).

407 Asuntos Buckley (párrafo 76-77) o Chapman (párrafo 106).


intereses, como, por ejemplo, los medioambientales407.

Es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos acepta la discreciona-lidad urbanística de las autoridades nacionales como un elemento necesario.Pero, a su vez, no renuncia a su control, y encuentra en el procedimiento deadopción de las decisiones un elemento fundamental para controlar si se haproducido una auténtica ponderación de los intereses en presencia, necesariapara asegurar que la injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y fa-miliar es «necesaria», en los términos del artículo 8.2 del Convenio.

Consideramos que esta relevante jurisprudencia del Tribunal Europeo deDerechos Humanos puede inspirar nuestras propias soluciones internas (art.10.2 CE). Mediante el escrutinio judicial del procedimiento planificador y, portanto, del ejercicio adecuado de la discrecionalidad urbanística, nuestros órga-nos judiciales asumirían, en nuesta opinión, el relevante papel que les corres-ponde. La jurisdicción contencioso-administrativa, en el marco limitado de susfunciones constitucionales, también tiene una tarea importante que cumplir enel logro de una participación procedimental adecuada, que potencie la demo-cracia deliberativa, garantice una efectiva ponderación y la igualdad en la tomaen consideración de los intereses envueltos por la Administración y vigorice laaceptabilidad de la decisión finalmente adoptada. Tarea que puede desempeñara través, precisamente, de la verificación de la corrección del procedimientoseguido en el desarrollo de la actividad planificadora conducente a las solucio-nes finalmente adoptadas408.

Ese análisis procedimental habría de comprobar que los canales participati-vos precisos (formalizados por el legislador o de necesaria apertura por el ins-tructor) permanecen abiertos y operativos, en el sentido de que existen y deque, mediante ellos, los intereses envueltos han tenido la misma oportunidadde ser identificados, ponderados y contrapuestos, sin que se haya discriminadoa determinados grupos sociales, habitualmente preteridos debido a su debili-dad, siguiendo en este punto las conocidas y sugerentes tesis de John HartELY409.


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408 Vid. una serie de reflexiones interesantes, de carácter general, en HELIN, J.C., «Le Citoyen et laDécision d’Aménagement», en AA.VV., La transformation de la régulation juridique, LGDP, 1998, pp.91 y ss.

409 ELY, J., Democracy and distrust. A theory of judicial review, Harvard University Press, 1980, p. 74.410 Es más, ELY destaca que están en una posición idónea para hacerlo, pues al ser outsiders en el siste-

ma político-administrativo, gozan de una independencia necesaria para sustraerse a los avatares del mismo ygarantizar que todos los intereses, incluso los más débiles, van a tener oportunidad de ser tomados en consi-deración. ELY, J., Democracy and..., op. cit., pp. 102 y ss.

En esta línea, el Conseil d’État francés ha notado que el control jurisdiccional «s’est, à cet égard, per-fectionné. Il est devenu plus complexe et plus subtil, ainsi qu’en témoigne l’accent mis, dans la jurispruden-ce, sur l’impératif de transparence ou sur la confrontation impartiale des intérets dans le cadre de la techni-que du bilan. Il est aussi particulièrement attentif à garantir une conciliation rigoureuse entre les droits desindividus et les exigences de l’intérêt géneral, afin que l’intérêt général ne puisse jamais apparaître comme


Es incontestable que la legitimidad democrática que corresponde a losrepresentantes electos implica, como se sostuvo, que deban ser ellos quie-nes realicen las valoraciones metajurídicas tendentes la definición del inte-rés general. Ello no es óbice para que los órganos judiciales, respetando lasreglas del juego establecidas en la Constitución, realicen la labor antes ex-puesta410.

En caso de conflicto judicial, el análisis del expediente (trámites realiza-dos, actividad procedimental efectuada, respuesta razonada a alegaciones pre-sentadas), y de la motivación exteriorizada (existencia, suficiencia, congruen-cia de las razones contenidas en la Memoria) ha de comprobar que el poder seha ejercido seriamente, que ha existido discusión en torno a opciones y posi-bilidades, que se han escuchado las aportaciones ciudadanas y que se ha he-cho con espíritu receptivo, respetándose así el derecho a una buena adminis-tración a que vimos se refería la Carta de los Derechos Fundamentales de laUnión Europea411.

Además, ese control judicial del procedimiento de adopción de decisionesurbanísticas debe acentuarse cuando se hallen en juego derechos constitucio-nales. Por un lado, porque no cabe descartar que determinadas decisiones (oinactividades) urbanísticas que comprometan el efectivo despliegue del dere-cho a un hábitat digno y adecuado puedan, además, afectar al desarrollo efecti-vo de diversos derechos fundamentales, como, por ejemplo, el de intimidadpersonal y familiar412.

Por otro lado, debe notarse, en nuestra opinión, que el control judicial de laactividad procedimental desarrollada debe ser singularmente sensible en rela-ción con aquellos intereses colectivos o difusos, especialmente susceptibles deser preteridos en el proceso de definición de los intereses generales413, lo quepuede ser especialmente cierto en el caso de las minorías o grupos vulnera-bles, es decir, aquellos «sectores de la población que tengan una dificultad es-pecial para acceder al mercado inmobiliario» o «grupos de población de carac-terísticas o circunstancias específicas» (art. 43 de la Ley catalana 24/1991, de


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un alibi à la raison d’État. Il lui appartient de prolonger cette démarche avec prudence —car il ne disposepas de la même légitimité que le législateur— mais tenacité, explicitant, quand il le faut, ce qui est implicitedans les textes, et s’attacahant, chaque fois que nécessaire, à accompagner les évolutions liées aux demandesde la société». CONSEIL D’ÉTAT, Rapport Public 1999. Jurisprudence et avis de 1998. L’intérêt général, Ladocumentation française, Paris, 1999, p. 357.

411 Al respecto, vid. GARGARELLA, R., La justicia frente al Gobierno. Sobre el carácter contramayori-tario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996, pp. 157 y ss.

412 Téngase en cuenta la aludida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en rela-ción con el art. 8 del Convenio y lo expuesto supra Capítulo III.3.1.1.2.

413 En la terminología de OLSEN, The logic..., op. cit., p. 165, se trata de los intereses de los «grupos ol-vidados», aquéllos que «sufren en silencio».

414 Recuérdese que la jurisprudencia citada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos gira en torno adecisiones urbanísticas que inciden sobre personas gitanas.


29 de noviembre, de la vivienda)414.

Esta afirmación no es gratuita ni se desprende de una opinión puramentepersonal, sino que es, sencillamente, un requerimiento constitucional, derivadode los artículos 9.2 y 53.3 CE. En virtud del primero, como ya nos consta, esdeber de «todos los poderes públicos», también de los órganos judiciales, natu-ralmente, promover las condiciones para que la igualdad de individuos y gru-pos sean reales y efectivas, removiendo, en su caso, los obstaculos que impi-dan su plenitud, y facilitar «la participación de todos los ciudadanos en la vidapolítica, económica, cultural y social». Según el segundo de los preceptos cita-dos, el «reconocimiento», el «respeto» y la «protección» de los principios delCapítulo III del Título I de la CE «informarán (...) la práctica judicial», inclu-yendo, claro está, los artículos 45 y 47.

Lo expuesto justifica, entonces, que el análisis judicial de la regularidadprocedimental respecto a la participación ciudadana, haya de tomar en consi-deración los principios de transparencia, participación y buena fe (art. 3 LRJ-PAC), asegurándose de que los intereses colectivos y difusos envueltos hayansido tomados en consideración415. Así, por ejemplo, deberá constatarse judi-cialmente, en caso de impugnación, que los intereses de los ciudadanos con di-ficultades para ejercer su derecho a un hábitat digno y adecuado han sido pon-derados o que se han ponderado los intereses de los grupos que defienden elderecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45 CE, en conexión alart. 31.2 LRJPAC).

Esta labor judicial se verá facilitada, sin duda, en la medida en que elpropio legislador diseñe trámites participativos realmente eficaces. En el ám-bito francés, una de las novedades de la Ley de 13 de diciembre de 2000, a laque hicimos referencia en su momento, ha sido precisamente la extensión dela encuesta pública a todos los documentos de urbanismo, en un intento pordemocratizar las políticas urbanísticas416. En esta línea, la Ley catalana2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, insiste en su artículo 59.3 en la nece-sidad de que la Memoria de los planes incorpore una explicación de la parti-cipación ciudadana existente durante el proceso de la toma de la decisión (y,


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415 ARENA, G., «La transparencia administrativa», DA, núm. 248-249, 1997, pp. 369 y ss., nota que laconstrucción del «equilibrio entre intereses representa la esencia del proceso decisorio administrativo y, almismo tiempo, también el prespuesto para poder finalmente tener una Administración cuya legitimación (...)esté fundada sobre el resultado y, por tanto, sobre la satisfacción de los intereses afectados, y no únicamentesobre el respeto a menudo sólo formal y exterior de las normas. (...). Disponer el orden de los intereses envista a la persecución de un fin público que se viene precisando y definiendo durante el procedimiento mis-mo es en efecto una actividad que, si se produce en condiciones que no garanticen su imparcialidad, puededar lugar a peligrosas distorsiones en la definición del fin público y en la disposición del orden relativo deintereses, con efectos dañosos para todos los sujetos implicados, públicos y privados».

416 La expresión es de JEGOUZO, Y., «La loi Solidarité et Renouvellement urbains», AJDA, 1, 2001, p.15. Sobre la posibilidad de diseñar procedimientos novedosos que potencien la buena administración, véasenuestra exposición en PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración..., op. cit., pp. 658 y ss.


hay que entender también, de la toma en consideración de las aportacionesefectuadas) con el fin de hacer efectivos los derechos participativos a quealude el artículo 8.

En definitiva, se trata de reconocer la virtualidad del control judicial sobreel procedimiento de planeamiento como un modo de defensa «no sólo de losderechos subjetivos e intereses legítimos, sino de todos los intereses —indivi-duales y colectivos— y de la legalidad objetiva», por recordar en este punto alprofesor NIETO417.

Consideramos que éste es un campo donde aún se pueden efectuar notablesavances, más allá de la tradicional perspectiva de la defensa individual en laresolución de casos concernientes a una persona, encarnada en el control ejer-cido sobre el trámite de audiencia. Esta perspectiva es considerada predomi-nante por HARLOW y RAWLINGS, en el ámbito británico, quienes destacan el ol-vido de otros aspectos, aquí aludidos, observación que, en nuestra opinión,como se expuso en su momento, es plenamente trasladable a nuestra situa-ción418.

La profundización en la dirección aquí apuntada, teniendo en cuenta losacelerados cambios sociales que se están produciendo y la creciente multicul-turalidad derivada del fenómeno de la inmigración, ha de ser necesaria, si que-remos evitar la posible existencia de minorías cuyos intereses puedan no tenersiempre la representación adecuada en la toma de decisiones públicas urbanís-ticas que les conciernan419.


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417 NIETO, A., «La vocación...», op. cit., pp. 26 y 27.418 La cita de HARLOW y RAWLINGS es de su obra Law and Administration, Butterworths, 1997, 2.ª ed.,

pp. 201 y 577.419 Con carácter general, véanse las reflexiones de GARGARELLA, R. (Comp.), Derecho y grupos desa-

ventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 11 y ss. En el ámbito específico de la ordenación urbanística, sonsugerentes las consideraciones de HAAR, C.M., Suburbs..., op. cit., pp. 184 y ss., especialmente, donde elprofesor HAAR aboga por un nuevo modelo de control judicial de la actividad pública, en los casos de litigiosque comportan un necesario cambio en el comportamiento administrativo, más activo, más dinámico y másinvolucrado con la sociedad en la que desempeñan sus funciones los tribunales que el tradicional, con unfuncionamiento más flexible que permita a los tribunales situarse como instituciones innovadoras en el ám-bito social. Este nuevo modelo conduce a reconocer la existencia de discrecionalidad judicial y a diseñarmecanismos para controlarla, en lugar de ocultarla. En ese control, los medios de comunicación y la propiaética profesional de los jueces deben desempeñar un papel relevante.


IV. CONCLUSIONES. LA SEGREGACIÓN ESPACIALCOMO PROBLEMA SOCIAL DE COMPLEJASOLUCIÓN. EL LIMITADO, PERO NECESARIO,PAPEL DEL DERECHO URBANÍSTICOEN RELACIÓN A SU CONTENCIÓNY ERRADICACIÓN. LA FUNCIÓNDE LA ORDENACIÓN URBANÍSTICACOMO FACTOR DE COHESIÓNY SOSTENIBILIDAD SOCIAL

Un fantasma recorre esta Europa de principios del tercer milenio: el fantas-ma de la exclusión social y de su marca territorial, la segregación espacial.LUHMANN ha llamado la atención recientemente sobre este fenómeno, que élconsidera merecedor de tanta atención, cuanto menos, que la dedicada al pro-blema ecológico420.

El fenómeno de la segregación espacial va asociado a complejos procesosculturales y sociales, con impacto sobre las pautas de utilización del territorio.En el substrato profundo de estos cambios podría estar, como ha notado FRUG,el deseo de la gente de no trabajar ni vivir en comunidades heterogéneas, deseoconectado a una vaga sensación de incomodidad frente a lo desconocido o di-ferente421.

Sin duda, afrontar el problema de la segregación espacial exigirá un ampliopacto social que posibilite la adopción de toda una batería de medidas sobreaspectos conectados, mediata o inmediatamente, con esta cuestión. Si las cau-sas y las soluciones de la segregación espacial son de gran complejidad, no sonde menor entidad sus posibles consecuencias: desarraigo, violencia, delincuen-cia y, en definitiva, riesgo de fractura social.

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420 LUHMANN, N., Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia, Trotta, Madrid, 1998 (edi-ción y traducción a cargo de Josetxo BERIAIN y J.M. GARCÍA BLANCO), p. 192. A lo largo de las páginas deeste trabajo LUHMANN destaca las conexiones entre exclusión social y segregación espacial. Véase al respec-to, concretamente, la p. 191.

421 FRUG, G., City Making..., op. cit., p. 154.

09.CONCLUSIONES 20/1/03 14:07 Página 201

Ahora bien, como ha sido notado por diversos autores, la segregación espa-cial —y su forma más extrema, la constitución de guetos— no es un fenómenoespontáneo y natural, que se desarrolle al margen de los actores sociales y eco-nómicos, como pretendió sostener la teoría ecológica de la ciudad, desarrolla-da en Chicago en los años veinte y treinta, por autores como PARK y BUR-GUESS. Se trata en realidad de un fenómeno negativo, generado por lasdinámicas económicas, un fallo del mercado, si queremos expresarlo de estemodo, es decir, una externalidad generada por la actividad privada, externali-dad que justifica, y exige, la regulación pública422. Esto explica que ya se inclu-ya en algún moderno texto legal la lucha contra la formación de guetos comouna específica finalidad de la actividad pública. Así, el artículo tercero de laCarta Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos en la Ciudad, ela-borada en Saint-Denis el 18 de mayo de 2001, señala, en conexión con el dere-cho a la libertad de conciencia y de religión, que “en el marco de la legislaciónnacional, las autoridades municipales llevan a cabo todas las acciones necesa-rias para garantizar este derecho y velan para evitar la formación de guetos”.

En consecuencia, acompañando a esa necesaria actividad pública correcto-ra del mercado inmobiliario, parte de los remedios deberá proceder del Dere-cho público, y, más concretamente, del Derecho urbanístico. Éste no será, cla-ro, la panacea, ni el bálsamo de Fierabrás. Pero puede ser un útil instrumento,de la misma manera que, hasta el momento, ha sido un factor de agravamientode los descritos procesos, debido a su favorecimiento de la segregación funcio-nal y a su nula guía de los esfuerzos para proporcionar viviendas asequibles,adecuadamente ubicadas, para amplias capas sociales de bajo poder adquisiti-vo. En definitiva, el Derecho urbanístico moderno, como producto de un Esta-do que ha sido denominado “propulsor”, debería actuar sobre sistemas socialesautónomos (economía, etc.) con la intención de orientarlos en un sentido másconforme con el interés general que el propio del desarrollo espontáneo decomportamientos guiados por el mercado423.

Para poder contribuir a las soluciones y dejar de ser, en sí mismo, un pro-blema, el Derecho urbanístico deberá modificar diversos paradigmas que con-dicionan los desarrollos del mismo, tanto legislativa, como jurisprudencial ydoctrinalmente. Pero, sobre todo, habrá de ser capaz de desarrollar una nuevasensibilidad por las cuestiones sociales, de tal manera que sea posible hablaren el futuro de un urbanismo social. Del mismo modo que la preocupación porlos problemas medioambientales creció a partir de los años setenta del pasado


202

422 Como señala GALBRAITH en su obra La cultura de la satisfacción, Ariel, 2000, 8.ª ed.: «no hay nin-gún país económicamente avanzado —y es un hecho que lamentablemente se pasa por alto— en que el sis-tema de mercado produzca casas que puedan permitirse los pobres». Y, añadiríamos nosotros, que no segre-gue espacialmente a éstos.

423 GUILLOT, P.CH.-A, Droit de l’urbanisme, Ellipses, 2001, p. 9, señalando cómo el geómetra típicodel Estado moderno debe dejar paso al ingeniero social, en el marco de un Estado «Pigmalión» de la socie-dad, que actúa como su escultor, como su animador e impulsor.


siglo, es de esperar que la vertiente social del desarrollo sostenible sea desarro-llada en los próximos años.

Como HOBBES señala, “cuando alguien tiene tiempo de deliberar pero no lohace porque no ha surgido nada nunca que haya podido hacerle dudar de lasconsecuencias, la decisión seguirá a su opinión acerca de la bondad o el dañode la acción”424. Hasta el momento la variable social del urbanismo, es decir, lapreocupación por la cohesión y la sostenibilidad y la lucha contra la segrega-ción espacial, no ha sido objeto de generalizada preocupación.

En las palabras del gran jurista norteamericano Oliver Wendell HOLMES,“la vida del Derecho no ha sido lógica; ha sido experiencia. Las necesidadessentidas en la época, las teorías morales y políticas prevalentes, las intuicionesde política pública, declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que losjueces comparten con sus conciudadanos, han tenido mucha más influenciaque el silogismo al determinar las normas mediante las cuales los hombres de-berían ser gobernados”425. Es de esperar que, en la medida en que los guetos ur-banos puedan surgir, la sensibilidad por los problemas de la segregación espa-cial crezca, al ritmo de los previsibles conflictos sociales.

Pero un Derecho responsable debería aportar su grano de arena a la preven-ción de estos conflictos, así como a la cohesión y solidaridad entre los miem-bros de una sociedad democrática sana, especialmente cuando ésta avanza apasos agigantados hacia un estadio de complejidad y multiculturalidad desco-nocido hasta el momento.

Debe notarse al respecto que frente a otros Derechos urbanísticos, el espa-ñol no ha puesto a punto de forma sistemática principios jurídicos contra la se-gregación espacial ni tampoco ha definido legalmente con claridad qué sector,el privado o el público, ha de llevar a cabo las obligaciones jurídicas de reali-zación de vivienda asequible, caso de que éstas estén normativamente previs-tas, lo que no ocurre, ni muchos menos, siempre en la actualidad.

Creemos, por tanto, que para desempeñar su irrenunciable papel el urbanis-mo español, como ya ha ocurrido en otros países, deberá convertirse a cortoplazo en mayor medida en un “urbanismo social”, siguiendo así los postuladosdel artículo 1 de nuestra Constitución. Esto exigirá, además de diversos ajustestécnicos, algunos de ellos sugeridos en el trabajo, un auténtico cambio de enfo-que sobre la entera regulación de la actividad urbanística, que ha de afectartransversalmente a distintas instituciones jurídicas.

CONCLUSIONES

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424 HOBBES, Libertad y necesidad y otros estudios, Nexox, Barcelona, 1991, p. 164.425 HOLMES, O.W., The Common Law, Boston, Little Brown, 1881, pp. 1 y ss.


En otros países de nuestro entorno, objeto de análisis en el trabajo, se apre-cia que el enfrentamietno de los graves problemas descritos ha pasado por un“retorno” del Estado, por un aumento de la intervención pública, efectuada,además desde niveles menos próximos al ciudadano, a través de una “recentra-lización”, a favor de esferas supramunicipales, regionales o nacionales. El ma-nejo inteligente de estos dos elementos —es decir, mayor intervención urba-nística además desde un nivel de poder más global, punto éste, por cierto, queestablece una conexión entre el ámbito urbanístico y la organización del podersobre el territorio— puede ser interesante, aunque en todo caso habrá que evi-tar tanto una esclerotización burocratizante, derivada de la mayor interven-ción, como una agresión injustificada de la autonomía local, conectada al pa-pel que puedan desempeñar niveles de gobierno de ámbito superior almunicipal426.

Controlando ambos riesgos —que deben ser evitados, por exigencia delmarco constitucional, el cual demanda una buena administración respetuosaademás con la autonomía de los entes locales— estas líneas de reacción apun-tadas podrían ser de interés en la lucha contra las exclusiones sociales deriva-das de los fallos del mercado de la vivienda y del creciente “egoísmo” de algu-nos núcleos urbanos. El marco administrativo fragmentado, conectado aprocesos de suburbanización, y la creciente competitividad entre entes localespuede conducir a una hipotética exacerbación progresiva de ese “egoísmo” lo-cal, lo que, a su vez, puede generar dinámicas urbanísticas segregadoras dirigi-das a tratar de dificultar la existencia de grupos de población indeseable, dadosu elevado consumo de servicios públicos y su menor capacidad de contribu-ción fiscal, como vimos ocurría en los Estados Unidos de América427.

Teniendo en mente todos estos aspectos, el estudio que ahora finaliza hapretendido sólo abrir una senda que, sin duda, requerirá de numerosos y plura-les esfuerzos para poder ser recorrida. Pues, en definitiva, el problema de fon-do que se halla conectado al de la segregación espacial, de enorme calado, noes sino el de la Justicia Social territorial y medioambiental, tema imbricadocon numerosas opciones éticas y morales, que requiere de un tratamiento cien-tífico multidisciplinar428.


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426 En este sentido es interesante la experiencia francesa y su apuesta por la cooperación intermunicipala nivel de aglomeración, realizada por las Leyes Voinet de 25 de junio de 1999, sobre l’amenágement et ledeveloppment durable du territoire, Chevènement, de 12 de julio de 1999, sobre le renforcement et la sim-plification de la coopération intercomunale y, en conexión con éstas, la LSU de 2000, a la que ya aludimos.

427 Destaca las posibles conexiones entre fragmentación administrativa, ordenación urbanística y se-gregación espacial NEL.LO, O., Ciutat de..., op. cit., pp. 44 y ss., señalando cómo estos tres elementos «sealimentan mutuamente para levantar y reforzar un laberinto de confines a la ciudad sin confines».

428 Al respecto, véase la aproximación de HARVEY, D., Urbanismo y desigualdad social, Siglo XXI edi-tores, Méjico, 1992, sexta edición en español, pp. 97 y ss. Sobre las implicaciones entre la regulación delsuelo y la «justicia medioambiental» véase por ejemplo, en la doctrina norteamericana, Craig A. ARNOLD,«Planning milagros: environmental justice and land use regulation», Denver University Law Review, 1998,núm. 76, pp. 1 y ss.


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