Segura, NstorCNCrim. Y Correc., en pleno, agosto 13-964. - Segura, Nstor

El doctor Frias Caballero dijo:Responder cumplidamente al tema de este plenario exigira el cuidadoso examen de mltiples cuestiones que, aunque reducidas al marco del derecho vigente, se vinculan con difciles problemas de medicina legal, de psiquiatra y aun de poltica criminal. Pero no siendo ello posible reducir mi exposicin, metdicamente, a las que juzgo esenciales para fundar las soluciones que estimo correctas de "lege lata". Lo har del modo ms sinttico posible. 1 - La tradicional respuesta del tribunal al tema en debate requiere, a mi juicio, una total revisin crtica. Sabido es que esa respuesta, sostenida casi sin excepciones en una larga serie de pronunciamientos que se remontan a ms de un cuarto de siglo, es la siguiente: quien en el momento de cometer un delito se encontraba en estado de ebriedad "completa y voluntaria" (tal la terminologa aceptada entre nosotros), no slo es plenamente imputable sino responsable en idnticos trminos al de cualquier otro sujeto normal. Slo la ebriedad completa "involuntaria o accidental" (fortuita) comportara, segn tal tendencia jurisprudencial firme inimputabilidad en los trminos del Cd. Penal, art. 34, inc. 1. Tal tesis se ha admitido a veces incluso con respecto a casos de alcoholismo crnico. As en la causa "Cabrera", mayo 17 de 1938 (Rev. LA LEY, t. 10, p. 855, fallo 4972), en la que se dijo que la ebriedad no fue accidental. En muy pocas ocasiones se ha apartado el tribunal oe este criterio. En una de ellas -se trataba tambin de un ebrio consuetudinario- afirm que el agente haba obrado en estado de inconsciencia no involuntaria, no obstante lo cual era "indudablemente irresponsable del atentado a la autoridad por cuanto se trata de un delito que requiere la intervencin del dolo". Se lo conden, en cambio, por lesiones "por ser este un delito susceptible de cometerse por culpa" ("in re": "Costas, C." julio 4 de 1934, Fallos, t. 1, p. 194). 2 - No es fcil sealar inequvocamente las bases doctrmarias de tal orientacin jurisprudencial ni es sencillo conciliarla con el sistema del derecho positivo en vigor. Por de pronto, debe apuntarse que la mayor dificultad, al menos aparente, proviene de que el cdigo penal se abstiene de legislar especficamente sobre la responsabilidad del ebrio. Digo aparente porque no siempre la prolija regulacin normativa (por ejemplo en los cdigos italiano y uruguayo) signific el logro de soluciones pacficas. En nuestro derecho la solucin del problema de la responsabilidad penal del que obra en estado de embriaguez depende, pues, de los principios generales extrados del sistema del cdigo vigente que se refieren a la teora jurdica del delito. Se vincula ms concretamente a los conceptos de imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad, que resultan necesariamente implicados cuando se trata de aplicar una pena al autor de una accin tpicamente antijurdica que en el momento del hecho se encontraba en un estado de intoxicacin alcohlica. Por esto resulta imprescindible hacer un esbozo de estos conceptos que se manejan todos los das en la ctedra, el libro y el foro, gracias al progreso tcnico-cientfico que ha alcanzado el derecho penal en nuestro pas, y que este tribunal utiliza en el entramado cotidiano de sus pronunciamientos. Pido por ello excusas a mis colegas. En nuestro derecho la responsabilidad penal slo deriva de la comisin u omisin de un acto descripto en la ley penal (tpico) siempre que la accin sea contraria al derecho (valoracin propia de la antijuridicidad) y, "adems", haya sido perpetrado por un sujeto capaz (estado de imputabilidad en el instante del hecho) que obr culpablemente, con dolo o culpa (reproche; valoracin nsita de la culpabilidad). Ausente cualesquiera de estos requisitos la responsabilidad desaparece. Existen, pues, inexcusables presupuestos de la pena (de la responsabilidad) de predominante carcter objetivo-valorativo al lado de otros infeudados en lo subjetivo. 1

La responsabilidad penal entre nosotros jams se fundamenta sobre bases puramente objetivas. Los presupuestos subjetivos (en tanto se hallan situados en el alma del autor) son la imputabilidad y la culpabilidad (comprensiva del dolo y de la culpa). Debe, pues, afirmarse la vigencia sin resquicios del principio "nullum crimen, nulla pna sine culpa" (culpa, "lato sensu"). Lo expuesto resulta, en primer lugar, de lo dispuesto en los arts. 34, inc. 1, y 36, reformado, Cd. Penal. Tales normas exigen para la responsabilidad, sin excepcin alguna, que el autor mayor de 16 aos haya tenido la "efectiva posibilidad", en el momento del hecho, de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones, no impedidas por causas indicadas en el primero de dichos textos. No hay responsabilidad posible sin imputabilidad. Pero la imputabilidad no agota las exigencias legales en punto a presupuestos de la pena enraizados en la subjetividad del agente. Ser imputable implica una determinada capacidad o posibilidad abstracta de comprender o dirigir la conducta. Supone, pues, apenas, una mera actitud. Pero la ley exige algo ms an. Requiere que tal posibilidad abstracta se convierta en concreta realidad, en ejercicio actual de dicha actitud, esto es, en una subjetiva toma de posicin, en una real actitud psicolgica del autor referida a su propio acto. Esta es la base fctico-subjetiva de la culpabilidad que debe concretarse en dolo o en culpa. Esta ltima exigencia surge dogmticamente de lo dispuesto en el art. 34, inc. 1 del Cd. Penal, en punto al error o ignorancia de hecho; a la coaccin moral (inc. 2, parte 2) y a la obediencia jerrquica (inc. 5). Basta advertir que aqu la capacidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones permanece indemne: la aptitud bio-psicolgica que supone la imputabilidad est presente. El sujeto no es responsable, sin embargo, porque "in concreto" las circunstancias aludidas han impedido que se anude efectivamente entre acto y autor el vnculo exigido para el reproche de culpabilidad. As, por ejemplo, el sujeto que por error de hecho inculpable mata a otro obra sin culpabilidad a pesar de ser imputable: la equivocada percepcin o representacin psicolgica de la situacin de hecho ha destruido aqu las bases anmicas de la culpabilidad dolosa y culposa. Una coherente reconstruccin del sistema impone en este punto una generalizacin de las exigencias que resultan de los textos aludidos. Las normas citadas, al condicionar negativamente la responsabilidad, consagran a la culpabilidad (dolosa o culposa) como uno de los presupuestos imprescindibles de la pena. Consecuentemente, tampoco existe responsabilidad sin culpabilidad. La declaracin de responsabilidad supone, pues, entre otras cosas, que el juzgador se encuentra frente a un sujeto imputable que "adems" ha obrado con culpabilidad. Imputabilidad y culpabilidad son, as, "y esto es importantsimo, dos presupuestos distintos" de la pena, aunque la existencia de la segunda se halle condicionada a la previa comprobacin de la primera (que es aptitud para ser culpable), pues no hay culpabilidad sin imputabilidad. Puede haber, en cambio, sujeto imputable sin ser culpable. Aparte de todo ello, la concurrencia de ambos requisitos en el caso concreto depende de las pruebas de que disponga el juez con respecto a las situaciones de hecho sobre las que uno y otro concepto descansan. Pero aqu me urge una sustancial aclaracin. Pienso que tales conceptos no agotan su esencia en el puro plano fctico-descriptivo. La afirmacin de que concurren implica algo ms que un juicio de existencia en el mundo de la realidad natural. Es indudable que ambos tienen un sustrato naturalstico (bio-psicolgico en la imputabilidad; psicolgico en la culpabilidad). Ese sustrato de hecho (factum), es el que depende de las probanzas de autos (exigibles tambin en cuanto a los hechos subjetivos que fundamentan la responsabilidad) pero no agota el concepto. La imputabilidad depende en verdad de las circunstancias biolgico-psiquitricas o descriptivas que segn las pruebas del proceso (en su caso el informe mdico) acompaan subjetivamente la accin; pero ella requiere, adems, del juez una apreciacin valorativa de tales circunstancias que a su vez depende de los fines del derecho penal, de la esencia, naturaleza y fin de la pena. Esto ltimo, que implica a menudo una fina tarea valorativa, es de exclusiva competencia del juez y en modo alguno del perito. Algo semejante ocurre con la culpabilidad que no se agota tampoco con la consideracin de los presupuestos psicolgicos de la pena contenidos en el dolo y en la culpa. Tales elementos son el sustrato natural fctico sobre el cual debe insertarse el autntico juicio de valor (juicio de reproche) en que la culpabilidad consiste. La culpabilidad es, esencialmente, reproche, y no puraactitud anmica acaecida en el mundo del ser. 2

En suma, imputabilidad y culpabilidad no solamente requieren la simple verificacin de determinados hechos en el plano del ser natural sino, fundamentalmente, una suerte de valoracin, lo que no puede sorprender si se tiene en cuenta que el derecho est inserto en el mbito de la cultura y que el hombre no puede ser juzgado como cosa o como puro ser zoolgico sino como persona. Finalmente, y esto es tambin importante, tampoco el dolo y la culpa son meros "hechos psicolgicos" sino conceptos normativo-valorativos, como lo reconocen incluso los psicologistas, y como tendr ocasin de destacarlo en lugar oportuno.

3 - Ahora bien, este sistema del derecho penal comn vigente en materia deresponsibilidad criminal es incompatible con ciertas formas o fundamentos de la responsabilidad postuladas en la doctrina o inspiradoras de ciertos viejos proyectos o cdigos extranjeros y, especialmente, con toda especie de responsabilidad puramente objetiva, incluso con la frmula de la llamada "responsabilidad legal o social" (muy envejecida ya en estos ltimos 30 aos). La responsabilidad fundada en el binomio imputabilidad-culpabilidad no admite forma objetiva alguna, salvo que alguna norma especial derogue el sistema general (lo que no acontece en el derecho vigente como ya lo demostrara Nez, "La culpabilidad en el cdigo penal", ps. 15 y sigts.). Tampoco es admisible la afirmacin de que la peligrosidad criminal fundamenta la responsabilidad (como se ha dicho incluso en documentos judiciales). Menos an que puede ocupar el lugar que corresponde a la imputabilidad o a la culpabilidad (todo ello a pesar de afirmaciones deslizadas al expresar los fundamentos de la reforma; Exposicin de motivos, edicin oficial del cdigo vigente, ps 103 y 247). Culpabilidad y peligrosidad son conceptos profundamente diversos. Se trata de juicios que juegan en planos ontolgicamente antitticos que no pueden interferir ni coincidir entre s: culturalvalorativo el primero; naturalstico-criminolgico el segundo. Es inadmisible sostener la culpabilidad de un sujeto slo por ser peligroso. La culpabilidad (juicio tico de valor) se inserta en el acto que yace en el pasado. La peligrosidad (pronstico criminolgico de conducta) mira el futuro; importa un calculo emprico de probabilidades que opera en el mundo natural. Trasladar el fundamento de la responsabilidad, de la culpabilidad o la peligrosidad, implica un absurdo filosfico, lgico y juridico que por fortuna no permite el cdigo penal. En el proceso de fundamentacin de la responsabilidad la peligrosidad no juega papel alguno, segn el derecho vigente. De "lege lata" su funcin se reduce a servir como ndice mensurador de la pena (arts. 40 y 41, Cd. Penal). Adquiere relevancia "despus" de que en el juicio se ha declarado la culpabilidad de un sujeto imputable. Ningn juez argentino puede, pues, decir a un ciudadano: "Te declaro penalmente responsable por todos los delitos que con relevante probabilidad cometas en el futuro", ni siquiera aadiendo "y no slo o no tanto por el delito que ya has cometido". El art. 44 del Cd. Penal, no modifica el panorama. Incluso en este caso la responsabilidad requiere previamente imputabilidad y culpabilidad. Es que la ndole de la pena en el vigente derecho es siempre retributiva, aunque asume tambin carcter finalista. Por ltimo, conviene precaverse de otros principios que de una u otra manera abren brecha en el sistema imputabilidad-culpabilidad-responsabilidad en vigor. En primer trmino, el de las presunciones legales de culpabilidad (el principio general que consagraba el art. 6 del cdigo de 1886 ha sido fundamentalmente derogado; Exposicin de motivos, ps. 138 y sigts. Asimismo el del "versari in re illicita", principio medieval que tambin pulveriza el "nullum crimen sine culpa" en cuanto permite imputar incluso el resultado fortuito, cuando el autor se hallaba en "cosa ilcita". No menos extraas a la teora legal son otras frmulas como la de la culpa o culpabilidad indeterminada (vinculada a un inexistente dolo genrico). La autntica culpabilidad es siempre culpabilidad concreta -tpica- referida a los elementos propios de la figura delictiva que se halla en juego. Jams se es culpable en gracia a un vago e impreciso propsito de perpetrar acciones ilcitas.

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En cuanto a la llamada culpabilidad del carcter, en nuestro derecho, tampoco se es culpable "por lo que se es" (carcter, temperamento, personalidad) sino "por lo que se hace". La culpabilidad no desemboca en una responsabilidad por el ser sino por la conducta. En lo que respecta a la llamada "culpa en la conduccin de la vida" -en la cual la culpabilidad deja de ser culpabilidad del acto aislado para serlo de la total conducta precedente que ha plasmado la actual personalidad del autor- slo tiene vigencia si es expresamente recogida en la norma (ej., 92 del cdigo italiano; acaso entre nosotros, el art. 52 referente a la multirreincidencia). Tal, segn mi leal saber y entender, la teora del cdigo vigente. La expresin de cuanto llevo escrito slo es excusable por cuanto estimo que la jurisprudencia aludida no se ajusta en modo alguno a los lineamientos expuestos. 4 - Demostrar esto exige asimismo intentar un esquema clasificatorio de las intoxicaciones alcohlicas, entre otras razones porque a este respecto suelen existir no pocas confusiones y discrepancias terminolgicas sobre las que urge ponerse de acuerdo. Desde el punto de vista mdico-legal existen dos importantes clasificaciones. La primera separa las distintas formas de la intoxicacin; la segunda tiene en cuenta su grado o intensidad. Por sus formas clnicas es necesario distinguir la intoxicacin crnica por el alcohol (estado de alcoholista; alcoholismo) (I); de la embriaguez aguda (II). Esta ltima se subdivide, a su vez, en fisiolgica, normal, ordinaria (III) y anormal o patolgica (IV). El alcoholismo crnico implica un estado de intoxicacin permanente debido a diversas causas que no es del caso examinar aqu y que se diferencia de la llamada ebriedad habitual, entre otras cosas, porque aqul requiere la presencia de una compleja sintomatologa corporal, fisiolgica, neurolgica y psquica, extraa a sta. Suele originar diversos cuadros psicopatolgicos, entre ellos: el "delirium tremens"; el sndrome alucinatorio (alucinosis) agudo o crnico; el amnsico (psicosis de Korsakow) y el sndrome paraltico o pseudo demencial (demencia alcohlica). La embriaguez aguda (momentnea; transitoria) es un trastorno psquico ms o menos profundo consecuente a la ingestin de bebidas alcohlicas en cantidades variables durante un breve lapso. La fisiolgica o normal se produce en sujetos fsica y psquicamente normales. La patolgica surge en sujetos con base anormal, fsica o psquica, de cierta ndole. Las distinciones que aluden al grado o intensidad se refieren slo a la embriaguez aguda. Aunque hay autores que distinguen cuatro y aun cinco grados, usualmente stos se reducen a tres: primer grado o perodo (de excitacin) en que la ebriedad es relativa, semiplena, parcial, comnmente denominada eufrica; un segundo grado ("perodo mdico-legal") de embriaguez absoluta, plena, total, denominada colrica; tercer grado (letrgico) en que se produce el coma alcohlico, ebriedad letrgica. El primer grado se dice de embriaguez incompleta; los dos ltimos suponen completa ebriedad. Todas las formas clnicas y grados mencionados tienen su propia sintomatologa extensamente descripta por los especialistas (conf., por ejemplo, Ruiz Maya, "Psiquiatra Penal y Civil", ps. 646 y sigts.; Codon y Lpez Saiz, "Psiquiatra Jurdica Penal y Civil", ps. 262 y sigts.; Mira y Lpez, "Psiquiatra", 1946, t. 1, ps. 398 y sigts; Rojas, "Medicina Legal", ps. 177 y sigts., etctera. He recordado estas clasificaciones porque pienso que el tema del plenario exige una respuesta con respecto a cada una de sus categoras. Existen, asimismo, otras clasificaciones diferentes, de designio puramente jurdico, elaboradas sobre la base del papel que juega la voluntad del agente. Su examen contribuir, en primer trmino. a esclarecer sin equvocos lo que se ha de entender por ebriedad "voluntaria" (vocablo que necesariamente ha debido utilizarse en la enunciacin del tema y que es susceptible de mltiples malentendidos). Tales clasificaciones juegan un decisivo rol en lo que respecta a la responsabilidad penal. Sin embargo, puestas en conexin con las anteriores, su significacin se reduce, segn se ver oportunamente, a las formas agudas de embriaguez y, dentro de ellas, a la normal o fisiolgica. 4

Me atrevo aqu a intentar un esquema clasificatorio que juzgo comprensivo del total panorama, utilizando a la vez los vocablos que me parecen ms adecuados ya que a este respecto incluso la terminologa es frecuentemente equvoca, cuando no inoportuna. La posicin de la voluntad del agente que en estado de ebriedad comete una accin descripta como delito debe ser considerada en una triple conexin, a saber: con el acto mismo de ingerir bebidas alcohlicas (I); con el estado de embriaguez consecuente (II); finalmente con la accin u omisin tpica cometida (III). En cuanto a lo primero (I), la accin de ingerir bebidas alcohlicas puede ser voluntaria (el sujeto tiene conciencia de beber alcohol) (A); e involuntaria (sin esa conciencia ni voluntad) (B). La accin consciente y voluntaria de beber sustancias alcohlicas (A), a su vez, puede suponer, adems, una voluntad dirigida o no dirigida a la embriaguez consecuente (II). Si lo primero, ha de distinguirse la ebriedad preordenada (a) y la ebriedad simplemente intencional (b); si lo segundo, la ebriedad imprudente (c) y la accidental (d). En la embriaguez preordenada hay voluntad de embriagarse con el propsito de cometer un delito. La embriaguez intencional, en cambio, agotasu fin en la propia embriaguez. La embriaguez imprudente resulta sin proponrselo el agente y como consecuencia del exceso o la imprevisin. La embriaguez accidental es el producto de circunstancias fortuitas e imprevisibles. En la primera hay voluntad de beber alcohol, voluntad de embriagarse y voluntad de delinquir. En la segunda nicamente voluntad de beber y voluntad de embriagarse. En la tercera concurre la voluntad de beber, pero est ausente la intencin de embriagarse, aunque la consecuencia haya sido previsible. En la cuarta media voluntad de beber, pero la embriaguez es obra de circunstancias que escapan a la previsin. A su vez, el acto involuntario de beber bebidas alcohlicas (B) que en modo alguno es imposible (pinsese en la posibilidad del error), ocasionar en su caso una embriaguez tambin involuntaria, exactamente equiparable a la que antes se ha llamado accidental. En suma, frente a las hiptesis de ebriedad accidental o involuntaria se hallan las voluntarias: preordenada, intencional e imprudente. He dicho que la terminologa usual suele ser anrquica. A veces se denomina a las dos formas aludidas en ltimo trmino -de modo promiscuo- ebriedad voluntaria o intencional y se llama a la tercera involuntaria. Es ms an, hasta suelen utilizarse los vocablos dolosa y culposa o culpable; terminologa sta por dems confusa e inapropiada en el derecho argentino (lo que no ocurre en el italiano). Por mi parte, pienso que la aqu propuesta se adecua a nuestra tradicin (que separa la ebriedad "voluntaria" de la "involuntaria o accidental"). Por ltimo, la voluntad del agente puede (y debe) ponerse en conexin con el resultado delictivo (III). Se ha aludido a esto al definir la ebriedad preordenada. Nada aadir, por ahora, pues, en lo que toca a las dems formas de ebriedad voluntaria he de examinar la cuestin ms adelante con el cuidado que merece, ya que de ella dependen, en definitiva, las conclusiones en lo que respecta a la responsabilidad. Finalmente, existe otra clasificacin de contenido jurdico que distingue ebriedad habitual y circunstancial u ocasional (mal llamada "accidental"). Con respecto a la primera es importante diferenciarla del alcoholismo crnico, como se ha sealado ya antes. El ebrio habitual es simplemente el sujeto que bebe cotidianamente pequeas o grandes cantidades de alcohol sin presentar la peculiar sintomatologa del crnico. 5 - Tampoco me parece hacedero contestar a la cuestin planteada en este plenario sin una previa aclaracin de lo que ha de entenderse por embriaguez "completa". El problema se vincula tanto a los diversos grados que puede exhibir la ebriedad aguda como a la interpretacin de la frase "estado de inconsciencia" del Cd. Penal, art. 34, inc. 1. La frmula -en este punto poco feliz- induce al error de suponer que la embriaguez "completa" o "total" requiere la "total inconsciencia". No es as. Tal prdida total slo existe en la ebriedad letrgica, en el coma alcohlico, durante cuyo transcurso el sujeto se halla reducido a la situacin de un objeto inerte, incapaz de movimiento corporal o anmico. En rigor aqu no se trata de inimputabilidad sino de ausencia de accin (por esencia toda 5

conducta humana requiere un mnimo de participacin psicolgica del autor en aquello que hace u omite: por eso hay accin en la conducta del alienado aunque no exista imputabilidad). Excluidos, pues, estos supuestos, que no pertenecen a la teora de la imputabilidad, sta puede excluirse aunque el estado de inconsciencia no sea total. Bastara una razn dogmtica para demostrarlo; el art. 34, inc. 1, del Cd. Penal, adopta una frmula mixta y no biolgica. Todas las causas all enumeradas (incluso el mal llamado estado de inconsciencia) slo acarrean inimputabilidad cuando originan como concreto efecto la incapacidad de comprender lo que se hace, "o" de dirigir las acciones conforme a esa comprensin. Pues bien, si se dice que el "estado de inconsciencia" es sinnimo de "inconsciencia total", se maneja la frmula como si fuese puramente biolgica, olvidando que la imputabilidad puede provenir no slo de la imposibilidad de comprender sino tambin de la incapacidad para dirigir la conducta a pesar de la comprensin, es decir, de la conciencia (as ocurre, sin embargo, frecuentemente; v. por ej., el fallo de este tribunal "in re": "Citrini", marzo 18 de 1930, J. A., t. 32, p. 881; d., "Fernndez Barcel", noviembre 21 de 1958, etc.). A ello debe aadirse que el problema de la imputabilidad y culpabilidad se plantea precisamente en aquellos casos en que existe conciencia, aunque obnubilada, esto es, cuando la intoxicacin alcohlica deja un saldo de psiquismo rudimentario, anormal, ms o menos confuso. De ah que existe universal acuerdo en interpretar el llamado "estado de inconsciencia" como trastorno, obnubilacin, alteracin, perturbacin profunda o de alto grado de la conciencia (se me excusar no citar aqu la nutrida biblicgrafa nacional y extranjera que avala esta afirmacin; no es sta la mejor ocasin para hacerlo). Valga como mero ejemplo el recuerdo de que el cdigo alemn fue reformado en 1933 para consolidar tal interpretacin, sustituyndose el "estado de inconsciencia" (Zustande von Bewusstlosigkeit) por perturbacin de la conciencia (Bewusstseinstrung). El cdigo no exige, pues, una falta absoluta de conciencia, sino simplemente una profunda perturbacin de ella. Tal perturbacin acarrear la inimputabilidad "si" produce la incapacidad de comprender la criminalidad del acto, pero tambin "si" excluye la posibilidad de dirigir la conducta conforme a dicha comprensin. Esto sentado cabe decir que la ebriedad ser completa o total, precisamente cuando producido tal trastorno ste haya sido suficiente para impedir que el agente comprenda o dirija su conducta, lo que ocurrir, por lo general, a partir del segundo grado -mdico-legalde ebriedad, cuya sintomatologa es suficientemente conocida. Nada ms puede aadirse desde el punto de vista terico. Lo dems queda remitido a las variables peculiaridades del caso: por una parte, a la cuidadosa y prudente consideracin por el juez de las circunstancias del hecho; por otra, a su sagaz tacto valorativo (repito que el juicio de imputabilidad no se agota en la simple verificacin de lo hecho en el mundo natural). As planteado el problema se comprende hasta qu punto depende la solucin de los elementos de prueba de que en autos se disponga. No existe aqu regla alguna vlida "a priori". El grado de perturbacin resultar del examen crtico de los ms distintos elementos procesales: prueba testifical, versin del procesado, sintomatologa exhibida en el momento del hecho, informes mdicos (personalidad bio-psicolgica), pericias qumicas (dosaje de alcohol en sangre o en orina) etc. (conf. "in re": "Melgarejo", nm. 6658, marzo 29 de 1960; "Ordez", nm. 7730, febrero 26 de 1960 [Rev. LA LEY, t. 99, p. 11, fallo 44.902, t. 98, p. 298, fallo 44.741]). Los ndices de la alcoholemia -dosaje en sangre- son a este respecto una ayuda valiossima si bien siempre relativa (la reaccin personal puede ser sensiblemente diversa a pesar de valores iguales de concentracin alcohlica). Otro signo importante para denunciar el profundo trastorno es la perturbacin de la memoria (amnesia lacunaria que abarca lo ocurrido en el trascurso de la embriaguez). Frecuentemente se acude a ella (as "in re": "Modrowska de Ropalek", abril 25 de 1939 [Rev. LA LEY, t. 15 p. 539, fallo 7529] y Almeira, mayo 7 de 1940 [Rev. LA LEY, t. 18, p. 915, fallo 9462], etc.), aunque aqu tambin debe procederse con suma cautela. Exigir una total amnesia en todos los casos no se ajusta a la realidad (v. Rojas, op. cit., ps. 177-178; Ruiz Maya advierte que puede quedar del hecho un "vago, impreciso recuerdo"). Estamos aqu siempre en el terreno de lo fctico, en el cual toda regla con pretensiones de absoluta validez ha de tomarse con la ms prudente reserva. 6 - Veamos ahora brevemente los precedentes legislativos y doctrinarios argentinos advirtiendo que en ellos las respectivas soluciones no siempre 6

resultan claras ni coherentes. A menudo tampoco arroja mayor luz la doctrina sobre ellos elaborada excepcin hecha de la ms moderna referente al cdigo actual (v. sobre el total proceso Juan Silva Riestra, "La ebriedad como eximente, como atenuante y como agravante", J. A., 1956-I, sec. doc., p. 141). A ello se suman las dificultades derivadas de una terminologa frecuentemente equvoca y dispar. Tejedor entendi comprender a la einbriaguez dentro de la amplia frmula de inimputabilidad de su proyecto, y, en su caso, en los supuestos de atenuacin: parte 1, lib. 2, tt. III, art. 3, inc. 3; tt. VI, art. 4, inc. 5 y sus notas. No resulta clara, sin embargo, la exacta solucin en cuanto a la responsabilidad porque no aparecen suficientemente delimitados los conceptos de ebriedad "voluntaria" y "habitual". El proyecto de 1881 dispone que es "culpa grave" el hecho cometido por un "beodo habitual" (sec. 1, tt. VII, art. 37, inc. 7); "leve", si media "embriaguez accidental" (art. 38, inc. 5), y circunstancia agravante, el "embriagarse para cometer un hecho ilcito" (sec. 2, tt. V. art. 97, inc. 18). Pero en la exposicin de motivos (XVI) se dice que el "beodo habitual" no es criminal si la beodez "le ha llegado a quitar la conciencia y el conocimiento del acto ilcito que comete". El cdigo de 1886 dispona que est extento de pena "el que ha cometido el hecho en estado de... beodez completa e involuntaria" (sec. 2, tt. III, art 81, inc. 1); legislando como "circunstancias atenuantes: las expresadas en el ttulo anterior, cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal..." (tt. IV, art. 83, inc. 1). El proyecto de 1891 exima de responsabilidad criminal al que ha resuelto y ejecutado el hecho "en estado de embriaguez completa y accidental sobrevenida sin culpa suya". El proyecto de 1906, segn sus autores (conf. Silva Riestra) comprenda a la embriaguez: "que no sea habitual" en la amplsima frmula de inimputabilidad que propona (art. 41, inc. 1) A su vez, segn la exposicin de motivos del cdigo vigente la embriaguez est comprendida entre los estados de inconsciencia cuando "ha sido absoluta e independiente de la voluntad del acusado" (ed. of., p. 149). Como se observa, todo lo que esta resea nos muestra es que la exigencia de que la embriaguez sea "completa" o "accidental" para ser causa de inimputabilidad tiene su origen en el cdigo derogado y en el proyecto de 1891. En cambio, resulta evidente que la inapropiada asimilacin ebriedad habitual-alcoholismo crnico arranca de casi todos los citados precedentes, as como la tendencia a propiciar a su respecto una plena responsabilidad, incluso a veces agravada. La literatura elaborada sobre estas normas tampoco resulta suficientemente explcita. Su lectura parece demostrar que la mxima preocupacin de legisladores y tratadistas finca, hasta que se dict el actual cdigo, en evitar la inimputabilidad del llamado ebrio "habitual" (v. por ejemplo, Rivarola, "Derecho penal argentino", ps. 398/399; Exposicin de motivos del proyecto de 1891, ps. 55 y 56, etc.). Sin embargo, en los supuestos de ebriedad completa, pero no habitual, Rivarola parece postular la responsabilidad por culpa o imprudencia (op. cit., p. 400); asimismo Manuel Obarrio ("Lecciones", p. 270, cit. por Silva Riestra) y Julio Herrera, que escribi a este respecto pginas llenas de agudeza y precisin despus de distinguir con exactitud la embriaguez simple y el alcoholismo crnico ("La reforma penal", ps. 377/378). Esta ltima es tambin la tesis frecuentemente sostenida por los ms recientes penalistas argentinos: Soler, t. II, p. 62; Nez, op. cit., p. 77; Fontn Balestra, ps. 166 y sigts.; Enrique Ramos Meja, "Ebriedad completa y culpabilidad penal", J. A., 1943-III, p. 356). En la promocin de penalistas inmediatamente anteriores a los que he citado en ltimo trmino, slo se advierte, en cambio, la frecuente preocupacin de sancionar al bebedor "habitual" y afirmar la inimputabilidad del ebrio completo e involuntario. Pero nada se dice con respecto a lo dems, lo que induce a suponer que implcitamente se propicia la solucin jurisprudencial vigente en este tribunal y que vengo examinando (Ramos, "Curso", 1943, t. II, p. 135; Moreno, t. II, p. 251; Gmez, t. I, ps. 298 y sigts., etctera). He omitido en la exposicin precedente todo lo relativo a la embriaguez preordenada, ya que a su respecto no existen discrepancias. 7

En lo que respecta a la jurisprudencia, la Corte Suprema de la Nacin slo considera como causal de inimputabilidad a la ebriedad completa o absoluta que sea a la vez involuntaria o accidental (Fallos, t. 217, p. 1019 [Rev. LA LEY, t, 62, p. 55, fallo 29.436]; t. 219, p. 384). Si ello no ocurre, el que bebe ms de lo que debe, responde de los actos que realiza por falta de dominio de sus facultades (Rev. LA LEY, t. 7, p. 768 [fallo 3121]; Fallos, t. 214, p. 631); pudiendo computarse la embriaguez., incluso como agravante si no es involuntaria o accidental. En cuanto a la ebriedad "habitual" (alcoholismo crnico) el alto tribunal suele afirmar que no excluye la imputabilidad porque no puede ser admitida como involuntaria (Fallos, t. 211, p. 340; J. A., t. 50, p. 19). Algunos otros tribunales del pas toman rumbos distintos. Valgan como meros ejemplos: Cmara de Apels. Tucumn, J. A., t. 32, p. 1198; Cmara 3 La Plata, junio 16 de 1959 (nm 87, libro de sentencias) en que reitera su criterio contrario a la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires (A. y S., serie 17, t. I, p. 241), ambos tribunales, en el sentido de que si bien el ebrio completo y voluntario es imputable, slo responde a ttulo de culpa y no de dolo. 7 - Y ahora entro de lleno a expresar mis puntos de vista personales sobre el tema motivo del plenario. Por de pronto, excluyamos los casos de ebriedad involuntaria o accidental (a los cuales el plenario no se refiere). El tribunal ha admitido aqu la inimputabilidad con fundamentos inobjetables. Reiteradamente se lee en sus pronunciamientos, que siguen en este punto las enseanzas de Florin, que la ebriedad involuntaria, "o ms propiamente accidental", es la "casualmente producida sin culpa del agente, por obra de propiedades de la bebida, ignoradas por l, condiciones morbosas de su organismo o maligna actuacin de otro que se la suministra, engandole". Median, sin embargo, otras dos hiptesis -a las que me voy a referir en primer trminotributarias igualmente de la inimputabilidad. Me refiero a la embriaguez patolgica y al alcoholismo crnico -que segn se ha visto- se pugna por excluir del mbito de aqulla. En lo que toca a la primera, la imputabilidad parecera afirmada por el tribunal al referirse a las "condiciones morbosas de su organismo". La embriaguez no sera, aqu, "voluntaria". Ocurrira lo contrario en el ebrio consuetudinario en que s lo es y, por consiguiente, su estado no es "accidental" (v. causa "Cabrera, T.", mayo 17 de 1938, concordante con las referencias anteriores a la ebriedad "habitual"). A mi juicio, en ambos casos el carcter "voluntario" o no de la ebriedad nada tiene que ver con el asunto. Hasta qu punto es "voluntario" el impulso del dipsmano que absorbe alcohol irresistiblemente o el del que lo hace acuciado por la angustiosa necesidad orgnica del txico? Y por qu, en cambio, no sera "voluntaria" la ingestin de quien bebe con intencin de embriagarse y cae prematuramente en furiosa ebriedad por virtud de una disposicin patolgica? La solucin no se vincula, pues a la posicin de la voluntad del agente. La inimputabilidad se impone por otros motivos. Por de pronto es incuestionable que la ebriedad patolgica oriunda de causas disposicionales (orgnicamente predispuestos o lbiles; personalidades psico o neuropticas) o de situaciones ocasionales: traumatismos craneanos, estados infecciosos, tensiones emocionales excesivas, junto a la "embriaguez o alcoholismo complicado" (en el cual la ebriedad es un sntoma ms de una definida enfermedad mental, y que hay que distinguir de la embriaguez patolgica y del alcoholismo crnico) encaja o bien en las "alteraciones morbosas" o en los cuadros "patolgicos" del "estado de inconsciencia". Si, pues, ocasiona la imposibilidad de comprender el acto o de dirigir la accin (es decir, si es completa, para lo cual en estos sujetos puede bastar la ingestin de muy pequea dosis de alcohol) la inimputabilidad es la consecuencia, sin que se advierta ningn fundamento para admitir otra solucin (conf. la importante sentencia "in re": "Lucero", agosto 7 de 1959, con los fundamentos del doctor Cabral, al que adhirieron los dems vocales [Rev. LA LEY, t. 97, p. 50, fallo 44.624]). En cuanto a la intoxicacin crnica la solucin es la misma, aunque sea ms discutida. El alcoholismo constituye un estado patolgico perfectamente caracterizado. Para algunos psiquiatras se trata de una verdadera "psicosis adquirida"; para todos es una autntica enfermedad (conf. Rojas Bellesteros, "Simposium de psiquiatra forense", Madrid, 1938, ps. 8

108/109 y 115). Por esto la legislacin italiana en vigor, tan rigurosa en cuanto a la responsabilidad penal del ebrio, establece que la intoxicacin alcohlica crnica es causa de inimputabilidad equiparable a la "infermita mentale" (arts. 88, 89 y 95, Cd. Penal). Entre nosotros, ya Julio Herrera insisti en la necesidad de distinguir la simple ebriedad aguda de los casos del alhocolismo crnico al criticar el proyecto de 1906. Por lo dems, la idea de que se trata de un estado patolgico campea asimismo en los proyectos sobre estado peligroso de 1924, 1926 y 1928 y se halla firmemente sostenida por la doctrina contempornea: Soler, Nez, Fontn Balestra -ops. y lugs. cits.- en concordancia con la doctrina extranjera. Es que no existe fundamento dogmtico alguno que conduzca a excluir este estado patolgico de las "alteraciones morbosas" del art. 34, inc. 1. Frente a la personalidad morbosamente alterada del intoxicado crnico es bizantino perderse en cavilaciones sobre si la ebriedad que padece fue o no voluntaria. Todo esto prescindiendo de que a su respecto poco o nada tiene que hacer la pena retributiva, ni finalista. Al contrario, resultar perjudicial, ya que el encierro, con la privacin, slo desencadenar los tremendos fenmenos de carencia que agravarn su anormalidad necesitada de tratamiento mdico antes que penal. A mi juicio, pues, la intoxicacin crnica determinar la inimputabilidad "siempre que" en el momento del hecho se haya producido cualesquiera de los efectos a los que da relevancia la frmula mixta del texto legal. Ello ocurrir, desde luego, si media alguna forma accesional de las que componen sus cuadros espectaculares (delirium tremens, alucinosis, etc.), pero tambin cuando sobre el lbil de la cronicidad estalle un episodio agudo de embriaguez que en cierto modo ser, a su vez, de ndole patolgica (conf. mis votos en las causas 6658 y 7730). En estos supuestos carece el sujeto de la capacidad de ser culpable (imputabilidad). La incuestionable peligrosidad del agente no modifica un pice esta conclusin aunque ser motivo para acudir a la medida de seguridad del prrafo tercero de la citada norma, sin que sea bice para ello la carencia de establecimientos adecuados (acertadamente lo advirti el doctor Cabral en su recordado voto; conf. Exposicin de motivos del cdigo vigente). 8 - Excluidos estos casos de evidente inimputabilidad el problema alcanza en los restantes, completa ebriedad aguda normal o fisiolgica, de carcter voluntario (preordenada, intencional e imprudente), su mxima sustancia polmica. La primera cuestin que surge aqu es la siguiente: si el cdigo penal ha omitido al respecto toda norma especfica, porque no se admite en todo caso la inimputabilidad ya que la ebriedad completa, an la voluntaria, supone que el agente -por la va del "estado de inconsciencia"- no ha podido comprender el acto ni dirigir sus acciones. Oportunamente volveremos sobre esto. Entre tanto (para quienes juzgan obvia la respuesta negativa) recuerdo aqu a ms de algunos de los antecedentes legislativos citados, el vigente cdigo espaol que establece la inimputabilidad por "trastorno mental transitorio" (art. 8, inc. 1) el cual abarca los supuestos de ebriedad completa voluntaria e involuntaria, salvo el caso de preordenacin (Cuello Caln, "Derecho Penal", 1948, p. 431). Pero antes examinemos un poco la tesis justamente contraria de este tribunal. Tal tesis podra sintetizarse as: "el ebrio completo y voluntario es plenamente imputable, capaz de culpabilidad, exactamente como cualquier otro individuo normal". Consecuentemente su "responsabilidad penal" debe juzgarse "como si no existiese" el estado de embriaguez. Con lo cual -advirtase bien- no slo se tiene por resuelto el problema de la imputabilidad "sino tambin", implcitamente, el de la culpabilidad (que nada tendra de especfico). Repito, con el mximo respeto por quienes as piensan, que examinada a fondo dicha posicin hace tabla rasa con la teora del derecho vigente en cuanto a la imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad, y slo puede emerger de presupuestos tericos que le son dogmticamente ajenos: peligrosidad, culpabilidad objetiva, presuncin de culpabilidad "versari in re ilcita", culpabilidad, del carcter, etc., y tiene origen, muy probablemente, en la tremenda carga emocional peyorativa que, con harta razn, provocan los estados de intoxicacin alcohlica considerados como peligrosos vicios o lacras sociales, o como actos inmorales. En rigor, esta tendencia -que olvida el principio de que el juez no puede crear ni modificar el derecho positivo en homenaje a valoraciones de esa ndole, por razonables que sean - apunta lisa y llanamente a la indirecta sancin penal de la ebriedad, sin reparar que 9

ella no es, en s, ni siquiera un acto jurdicamente prohibido. Como si los graves problemas que el alcoholismo supone pudieran resolverse por va de sanciones criminales. Tal tesis resulta adems extraa no slo porque si en algn pas se ha querido adoptar un rgimen semejante para ello se han dictado normas especficas que vendran a derogar los principios generales, sino tambin porque se halla en pugna con las ms recientes tendencias doctrinales y legislativas de ese mismo pas. Me refiero al caso de Italia que es aqu muy ilustrativo El cdigo de 1931 se propuso adoptar un rgimen penal especial de extremado rigor, en lo que respecta a la responsabilidad del ebrio. Sus fundamentos poltico-criminales se asientan tanto en su peligrosidad, como en la necesidad de proteger el "porvenir de la estirpe", a ms de la idea (bastante discutida por cierto) de que el alcohol pone de manifiesto la genuina personalidad del sujeto. Tal el origen de los arts. 91, 92 y 94, largamente objetados antes y despus de su sancin. Segn ellos el ebrio slo es inimputable cuando la plena embriaguez deriva de caso fortuito o de fuerza mayor; si ella no es plena la pena puede atenuarse (art. 91). En cuanto a la embriaguez que el cdigo denomina "voluntaria", tanto como la que califica de "culposa" se establece que "no excluye ni disminuye la imputabilidad". Si es preordenada se aumentar la pena (art. 92). Si la embriaguez es "habitual" (embriaguez frecuente, distinta del alcoholismo crnico, art. 95) se prev tambin la pena agravada (art. 94). Con estas normas aparentemente muy claras y literalmente inofensivas se ha querido castigar severamente al ebrio que delinque (para la habitualidad se establecen adems medidas de seguridad). El propsito que origin estos textos ha dado lugar a mltiples dificultades de interpretacin ocasionando numerosas discrepancias, muchas de ellas enderezadas a mitigar los efectos que se propuso la reforma, la cual, conforme a los antecedentes histricos que la provocaron, tenda a derogar en este punto los principios generales consagrados por el cdigo en materia de responsabilidad. En cuanto a la imputabilidad, sostienen unos que el sistema consagra la aplicacin del principio de las "actiones liberae in causa"; otros lo niegan categricamente. La cuestin se complica an mucho ms -y es este el aspecto que quiero yo aqu destacar- cuando se trata de determinar el grado de culpabilidad del ebrio, cuestin sobre la que se han anunciado mltiples y opuestas construcciones doctrinarias que no es posible examinar aqu extensamente. Slo me interesa aludir a la tesis dominante, precisamente la extrada de las discusiones previas a la sancin del cdigo, la que inspir la reforma y la que en definitiva ha consagrado la jurisprudencia. Segn ella el cdigo retoma aqu la ms antigua tradicin italiana (una investigacin histrica demostrara que esto es muy dudoso) y deja, frente al ebrio imputable, inalterada la cuestin relativa a la culpabilidad. Ello estara muy bien, pero en seguida se aade: para ello -para dejar inalteradas (?) las normas sobre la culpabilidad-, "se confiere valor de dolo, culpa o ultraintencin a la actitud psquica del ebrio en el momento del acto delictivo (!). En otros trminos: la culpabilidad ser dolosa, culposa o ultraintencional segn el comportamiento interior del agente en el instante de la consumacin del hecho. Cuantos sostienen esta tesis (incluso en los trabajos preparatorios) se hacen cargo de lo inslito que resulta computar como dolo o como culpa el anormal contenido psicolgico del comportamiento del ebrio, a quien, en el momento de la ejecucin, se reconoce psquicamente incapaz de dolo o de culpa. Pero esto es lo que quiere el cdigo. El ebrio "responder finalmente como si hubiera actuado con plena lucidez de mente aun cuando en realidad su intelecto estuviese, en el momento del hecho completamente oscurecido" (Relacin Appiani, "Lavori preparatorii", t. IV, parte 2, p. 78; Vannini, "Il cdice penale illustrato...", 1934, t. I, p. 373). No necesito sealar la extraa semejanza de esta tesis con la sostenida por el tribunal. Debo advertir que a menudo se ha dicho en Italia que los principios generales consagrados en el cdigo jams permitiran tal solucin si su derogacin no viniera impuesta por va legislativa (Altavilla, "La culpa", 1956, p. 240. Sobre el total problema, Maggione, "Derecho penal", t. I, ps. 560 y sigts.; Bettiol, "Diritto penale", 1945, ps. 280 y sigts., etc.; asimismo la importantsima sentencia del tribunal de Apelaciones en lo Penal de Montevideo, "in re": "Maldonado, A. E.", junio 30 de 1955, con muy ilustrativas referencias al rgimen italiano que inspira al uruguayo vigente). Parceme importante esta extensa referencia a un cdigo en que se intent imponer un sistema sustancialmente igual al que entre nosotros consagra la jurisprudencia cuya reforma postula, para tener por formulada su crtica, al menos desde el punto de vista dogmtico. Cabe aadir, adems, las propuestas de reforma: en el proyecto italiano de 1949 10

se ensaya un paso atrs y se retoma la nica y autntica fundamentacin de la responsabilidad del ebrio, reduciendo sus lmites al mbito de su real y genuina culpabilidad, rechazando algo que evidentemente resulta una grotesca caricatura psicolgica y normativa de ese decisivo presupuesto de la responsabilidad. Pero quiero decir algo ms sobre la pretensin de computar como dolo o como culpa a la actitud psicolgica del ebrio en el instante en que la accin se ejecuta o consuma. Desde el primer momento se advierte la incongruencia de tal afirmacin referida a un sujeto que en ese preciso instante padece de una ebriedad total que le impide comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, "exactamente" como en el caso del ebrio accidental a quien se reconoce inimputable. La doctrina y la propia casacin se hacen cargo de tal evidencia: en tales circunstancias la accin u omisin se cumple "sin conciencia ni voluntad (genrica exigencia ineludible del cdigo). Por eso el alto tribunal sostiene que la punibilidad se funda aqu sencillamente en el principio de la responsabilidad objetiva, "admitida legislativamente" (art. 42, inc. 2, Cd. Penal; sentencia de enero 26 de 1935, "Giustizia penale", 1935, 2 parte, col. 1332) Pero este tiene asidero cuando se maneja un cdigo en el cual no slo existe la norma acabada de citar, sino que equipara el delincuente ebrio al sano, para lo cual manda computar adems, "ex lege" como dolo, culpa o preterintencin, aquello que no es tal (el art. 222 del cdigo Rocco brinda fundamento dogmtico para hablar de "dolo" o de "culpa" en la conducta de un inimputable) Todo esto es "radicalmente" extrao a nuestro derecho. Ello sin necesidad de recordar, ademas que gran parte de la doctrina italiana -forzada a admitir la equiparacin- se guarda muy bien de sealar la sustancial diferencia psicolgica y normativa existente entre la culpabilidad y el anormal proceso anmico del que obra en estado de embriaguez aguda total. Es que, efectivamente, aunque en el instante del hecho fuese posible descubrir un nexo psquico entre el ebrio completo y el resultado tpico de su accin (lo ser en muchos casos) ese nexo no es culpabilidad, ni siquiera para una concepcin psicolgica de sta. Si se consulta la numerosa bibliografa especialmente (basta citar a Rojas, ps. 176/177; Ruiz Mayz, ps. 663, 666, Mezger, "Tratado", t. II, p. 66, etc.) en la embriaguez como en los dems estados de inconsciencia, el acto "voluntario" si existe es radicalmente imperfecto. Es que el proceso de obnubilidad de conciencia, propio del estado confusional en que el ebrio se halla inmerso, supone un psiquismo rudimentario en el cual por definicin no cabe la plenitud de los elementos representativos y volitivos del dolo o de la culpa. Tambin existe un proceso de previsin y volicin ms completo, e incluso aparentemente perfecto, en el delito de un paranoico; pero tal proceso no es culpabilidad; simplemente porque sta requiere en primer trmino plenitud psquica (imputabilidad en el momento del acto; capacidad de ser culpable). Por supuesto que la cuestin es ms clara an si se adopta una concepcin normativa: slo un concepto crudamente naturalstico del dolo o de la culpa puede hallarlos en el acto de quien padece la ebriedad completa; si se afirma que la culpabilidad exige un juicio de reproche ello es inadmisible porque el ebrio en ese estado carece del mnimo de condiciones anmicas necesarias para exigirle jurdicamente -en ese instante- un comportamiento diverso y conforme al derecho. En rigor quienes piensan de otro modo parecen confundir aqu la teora del acto con la de la culpabilidad (como antes lo hicieron con la de la imputabilidad). El acto de comisin u omisin exige como elementos subjetivos la presencia de la voluntad natural, por esto hay acto en la conducta del inimputable aunque no lo haya en la situacin de quien se halla en coma alcohlico. Pero este elemento subjetivo del acto no es, sin ms, culpabilidad. El ebrio voluntario y total que no se halla en coma realiza un autntico acto, pero su actitud interna en el momento de ejecutar o consumar la accin tpica no es ni dolo ni culpa, aun admitiendo por hiptesis que haya actuado con voluntad ms o menos directa o eventual, o dentro del esquema psquico de la culpa. Todo ello siempre que no se fundan en una sola cosa la pura "responsabilidad por el acto" que dira Maurach -que slo fundamenta la aplicacin de medidas de seguridad- con la culpabilidad, ltimo y "genuino" fundamento de la responsabilidad criminal y de la pena Consumada la confusin, por el contrario, no existe inconveniente ninguno en admitir asimismo el dolo o la culpa en la accin tpicamente antijurdica del demente o del psictico, cosa que en la legislacin y doctrina argentinas no se ha intentado sostener jams. 9 - Querr decir, entonces, que la solucin es admitir la inimputabilidad? As sera, en efecto, si slo tuvisemos que atenernos a la evidencia de que el ebrio 11

total y voluntario era incapaz de comprender el acto y de dirigir sus acciones a causa de la profunda perturbacin de conciencia que padeca en el instante de la ejecucin o consumacin del hecho. No es as, sin embargo, segn el Cd. Penal y el principio que en este punto lo inspira. El "estado de inconsciencia" slo es causa de inimputabilidad cuando es "no imputable" al agente; ergo, cuando s lo es, o sea cuando proviene de ebriedad voluntaria (preordenada, intencional e imprudente) la imputabilidad del autor queda indemne "ministerio legis". El principio que informa esta solucin -y esto se olvida al parecer- no es ni ha podido ser otro que el de la "actio liberae in causa". Pero aqu comienzan las dificultades. La jurisprudencia que examino parte indudablemente de la idea de que el cdigo ha resuelto de este modo y automticamente "el total problema de la responsabilidad penal del ebrio". Repito que no es as y que ello vendra a pugnar con su propio sistema. Por de pronto, declarar la imputabilidad del ebrio completo y voluntario, como por lo dems la de cualquier otro autor de acciones delictivas a partir del art. 34, inc. 1, Cd. Penal, no es ms que reputarlo capaz de ser culpable. Con ello no se ha hecho otra cosa que colocar el presupuesto para la ulterior solucin de la culpabilidad que todava debe resolverse en concreto y caso por caso. Pensar lo contrario implicara amalgamar imputabilidad y culpabilidad, conceptos que hoy ya no pueden confundirse y que en el cdigo no estn confundidos. Debemos, pues, todava, resolver la cuestin referente al ltimo de aquellos presupuestos de la pena y para ello no podemos apartarnos del sistema general de la ley vigente. Este es, a mi juicio, el punto de partida de la solucin correcta, la que se ha de asentar, en consecuencia, sobre una comprensin exacta del principio de la "actio liberae in causa" que da coherencia interna a la citada norma legal y que ofrece el nico medio tcnico apto para afirmar la responsabilidad del ebrio voluntario (as como la de ciertos epilpticos en el instante del ataque comicial, sonmbulos, hipnotizados, etc.; a estos dos ltimos aplica Moreno el principio, implcitamente, en el Cd. Penal y sus antecedentes, t. 2, ps. 251/253). El citado principio se elabor originariamente para resolver la situacin penal de sujetos inimputables por virtud de alteraciones mentales y transitorias de carcter voluntario, singularmente la ebriedad (sobre su origen, contenido, evolucin, etc., v. entre otros, el importante artculo de Nez, "Enciclopedia Jurdica Omeba". t. I, p. 317). He aqui lo esencial del concepto: "Las actiones liberae in causa" (por oposicin a las libres "in actu") son las que se ejecutan o consuman mientras el autor se halla en estado de inimputabilidad provocado intencional o imprudentemente y con el cual se hallan causalmente vinculados. Conforme a la idea que lo informa, lo importante no es el acto ejecutivo o consumativo (en su transcurso el agente no es imputable ni culpable) sino la causa "libremente puesta por el autor" en un instante en que s lo era. La responsabilidad deriva as del hecho de haber creado libremente el estado de inimputabilidad (en nuestro caso la ebriedad aguda y completa). Planteado as el principio puede y debe adquirir en el derecho penal argentino su total amplitud, aplicndose a todas las formas voluntarias (intencionales o imprudentes) de ebriedad puesto que no hay nada que lo impida (algunos autores italianos, basndose en el art. 87, Cd. Penal, restringen su mbito a la ebriedad preordenada). Adems debe advertirse especialmente algo de decisiva importancia: el principio de las "Actiones liberae in causa sive libertatem relatie" implica retrotraer al sealado momento anterior el total problema de la responsabilidad. No slo, pues, segn generalmente se dice, la solucin sobre la imputabilidad, "sino tambin la de la culpabilidad". Ello es lgico, no se puede desconectar temporalmente una de otra como si la imputabilidad fuese un "prius" y la culpabilidad un "posterius", aunque entre ambas medie una precedencia conceptual ya sealada. El juicio de culpabilidad ha de formularse con referencia al mismo instante en que se es imputable, aunque no sea obligatorio que aqulla ni sta sean coetneas con la ejecucin o consumacin del acto tpico. La cuestin es semejante a lo que ocurre en las hiptesis de ejecucin por complemento (es suficiente la imputabilidad en el instante de encender culpablemente la mecha de la bomba que explotar cuando acaso el agente no sea imputable o culpable. Esta amplia e integral aplicacin del principio no se halla en contradiccin con el pensamiento que originariamente lo informa y ha sido postulada por la ms autorizada 12

doctrina (en primer lugar ya por Eduardo Massari, "Il momento esecutivo del reato", 1933, p. 215, y muchos otros ms tarde). Y bien, cules son las consecuencias de este planteo en lo que respecta a la cuestin que examinamos? En primer lugar, desde luego, la fundada imputabilidad del ebrio. Pero, adems, en lo que toca a la culpabilidad -cuestin retrotraida asimismo al instante en que el sujeto se embriaga- la ya sostenida por los prcticos y por la doctrina moderna consolidada a partir de Carmignani y Carrara. El ebrio pudo prever -deca el primero- la posibilidad de delinquir en estado de ebriedad, pero, como se trata de una mera posibilidad, debe juzgarse su accin como "solamente imprudente". Carrara, a su vez, sostuvo "que la embriaguez culposa y la voluntaria, si son completas, quitan toda imputacin en razn de dolo, dejndola subsistir, sin embargo, en razn de culpa" ("Elementi di diritto criminale" 1882, 217; "Programa", 344). Tal solucin parte, pues, de la idea de que el hecho de embriagarse constituye, "por s mismo", un comportamiento culposo (sin distincin sustancial entre embriaguez intencional e imprudente y excluida la ebriedad preordenada; as, Soler, op. y lug. cit. y la dems doctrina predominante). Segn ello, quien llega voluntariamente a un estado completo de ebriedad y en ese estado comete una accin tpica responde del delito a ttulo de culpa, siempre que la ley prevea la figura culposa; en caso contrario es impune. La responsabilidad slo ser dolosa si el autor obr en estado de embriaguez preordenada. En principio tal postura es la nica posible y coherente y en ella me fund para resolver la cuestin como juez de sentencia ("in re": "Fernndez Barcel", fallo revocado por el tribunal, abril 10 de 1959). Sin embargo, al volver a meditar sobre el tema con motivo de este plenario, me atrevo a creer que esta tesis debe replantearse con sentido crtico. En efecto, repito que mientras la vigente jurisprudencia del tribunal se pronuncia por la imputabilidad del ebrio voluntario -en lo que se cie al cdigo vigente- pero computando a la vez como dolo o culpa el contenido aberrante de su actitud psquica en el momento de la consumacin del hecho -con lo cual se aparta de la realidad psicolgica y jurdica y vulnera el sistema del cdigo en vigor-, la idea de la "actio liberae in causa" en su exacto sentido resuelve el problema de la responsabilidad, trasladando al instante en que la embriaguez se produce o provoca, tanto la cuestin de la imputabilidad como la de la culpabilidad. Ahora bien, no encuentro demasiado coherente con esto ltimo, ni justo, afirmar de manera apriorstica que en todos los casos de ebriedad voluntaria (excluida la preordenacin) el agente haya de responder a ttulo de culpa por la accin tpica perpetrada. Por qu habra de reputarse que en aquel instante el ebrio intencional o imprudente est siempre -o slo!en culpa con respecto al delito? Pienso que si en lo que se refiere a la imputabilidad -trasladada al momento en que se bebe- la teora de la "actio liberae in causa" se basa en una autntica realidad no es posible admitir, en su nombre, ninguna afirmacin, "a priori", sobre la culpabilidad y, por tanto, esta imputacin indiscriminada a ttulo de culpa. Creo, por el contrario que, en concordancia con ella, la culpabilidad debe verificarse concretamente y con estricta sujecin a la real actitud anmica del agente con respecto al delito perpetrado en estado de embriaguez. Entre nosotros Nez, aguda y oportunamente, ha aludido a la necesidad de esta concreta determinacin -aunque segn veremos-, lo ha hecho en una sola direccin. Por mi parte, ya seal antes la urgencia de que la voluntad del agente sea considerada en una triple conexin. La clasificacin propugnada en el punto 4, 2 parte, de este voto, toma en cuenta esa conexin, primero con la accin misma de beber alcohol; segundo, con el consecuente estado de embriaguez. La vinculacin de esa voluntad con la accin u omisin delictuosa cometida en tal estado se dej para cuanto voy a exponer ahora. Insisto en que admitida la imputabilidad, lo que hay que resolver despus es la efectiva vinculacin psicolgica del autor con el acto delictivo que se le imputa (esto es, en primer trmino, la culpabilidad). Por supuesto que ello depender de las circunstancias de hecho que rodearon la accin de embriagarse y de las pruebas de que se disponga, con todas las dificultades inherentes a este tipo de indagacin procesal. A partir de este enfoque, que juzgo el nico aceptable, me parecen de valor decisivo las sutiles distinciones de Vannini, seguido ms tarde por Leone, en su esforzado intento por construir un sistema conforme a los principios de la culpabilidad partiendo del cdigo italiano vigente. 13

No voy siquiera a intentar resumir lo escrito por el primero de dichos autores. Basta con decir que la solucin que propugna no se basa, en puridad, en la mera conexin de la voluntad del autor con el hecho de embriagarse sino, precisamente, en la forma efectiva de su vinculacin psicolgica -en ese momento- con el delito ms tarde cometido. Esto es, en rigor, lo que apareja la teora de la "actio liberae in causa" correctamente entendida. El citado penalista se propone as sostener la posibilidad de que el ebrio completo responda tanto a ttulo de dolo como de culpa, segn los casos, debiendo advertirse que lo que l denomina ebriedad "dolosa" por oposicin a la "culposa" no se superpone con la "voluntaria", opuesta a "culposa", del cdigo italiano (ste basa su clasificacin en el vnculo voluntario del agente con la embriaguez). Resumiendo al mximo su pensamiento y dejando de lado las complicadas disquisiciones a que se ve forzado para ajustarlo a la ley italiana, aqul puede reducirse a la afirmacin de que el sujeto responder a ttulo de dolo no slo en los casos de preordenacin sino tambin cuando la ebriedad haya sido conscientemente provocada por quien, con previsin de las consecuencias delictivas, quiere embriagarse aun a costa de producirlas. En el primer caso, dice, existe el fin de delinquir; en el segundo la ebriedad se contrae aun a costa de hacerlo, "malgrado la previsin de las seguras o posibles consecuencias delictuosas del querido estado anormal, consecuencias a las cuales la voluntad no se sustrae (el llamado dolo de previsin o eventual). Frente al insaciable deseo del alcohol la prevista produccin del evento delictivo es para l (el autor) del todo indiferente" (op. cit., ps. 368, 371, 377). Posteriormente, Leone desarroll idntica postura adecundola a las distintas hiptesis del cdigo italiano. Sostiene, en sntesis, que el ebrio responder a ttulo de dolo en los casos de embriaguez "voluntaria" preordenada y "voluntaria" con dolo eventual; la responsabilidad ser culposa en los casos de ebriedad "voluntaria" cuando no existe previsin del evento o, habiendo previsin est ausente el dolo eventual y en todas las hiptesis de embriaguez "culposa" (los vocablos entre comillas corresponden a la terminologa del cdigo Rocco) Concluye Leone: "En el caso de ebriedad culposa, la responsabilidad es siempre a ttulo de culpa...; en el de ebriedad voluntaria la responsabilidad ser a ttulo de dolo o culpa segn el vnculo psicolgico del agente (con el evento delictivo) durante la accin de embriagarse" ("Il titolo della responsabilita per i reati comessi in istato di ubbriachezza volontaria o colposa", en la "Giustizia Penale", 2 parte, 1935, col. 1332 y sigts., nms. 3, 4, 6 y 9). A mi juicio, esta tesis es harto ms certera que aquella que afirma la responsabilidad siempre culposa del ebrio intencional o imprudente; cala ms hondo en la esencia individualizadora de la culpabilidad -que exige un juicio de reproche sobre concretas y efectivas actitudes psicolgicas- y realiza ms plenamente la idea contenida en la teora de la "actio liberae in causa". Tengo todava para m, sin embargo, que a partir de lo expuesto se debe ir ms adelante, abandonando todo vestigio de generalizacin, ya que esto no lo permite la culpabilidad como juicio de valor estrictamente histrico y singular. Me atrevo, pues, a sostener que la situacin del ebrio puede ser: a) de responsabilidad dolosa (probablemente en sentido ms amplio que el sostenido por Vannini-Leone), o culposa; b) de irresponsabilidad total por ausencia de culpa (conf. aqu Nez, op. cit., p. 38). Todo ello depender rigurosamente de las circunstancias del hecho. La tantas veces mencionada teora permitira, as, resolver en forma coherente y en perfecta armona con el sistema legal en vigor, el panorama ntegro de la responsabilidad (excluidos los casos de embriaguez patolgica y el del alcoholismo crnico que, segn ya hemos visto, son incuestionables situaciones de inimputabilidad). Conforme a ello tendramos: a) Ebriedad preordenada. - La omisin o comisin delictiva del delito propuesto se imputar a ttulo de dolo directo (no resisto al referirme a esta hiptesis la tentacin de formular una pregunta a quienes prescinden de la teora de la "actio liberae in causa" y proclaman la tesis de que es "dolo" o "culpa" la actitud anmica del ebrio en el momento del hecho: segn este punto de vista, cmo se resuelve el supuesto del guardaagujas que para omitir el cambio de seales de un tren se embriaga hasta llegar al coma en el instante en que debe efectuarlo?). Ya Carrara enseaba que en estas hiptesis el sujeto se utiliza a s mismo como instrumento de su propio delito. 14

b) Ebriedad intencional (no preordenada). - Ya no es posible aqu una solucin unitaria. La responsabilidad ser dolosa o culposa segn el contenido psicolgico (representativo y volitivo) de la culpabilidad existente en la mente del sujeto en el instante de provocar la embriaguez, y con relacin al delito cometido. Ya se ha visto que no hay motivo para excluir la posibilidad excepcional del dolo (eventual): previsin y asentimiento del resultado delictivo previsto. Lo comn ser, sin embargo, la simple previsin sin asentimiento (culpa consciente) y aun la no previsin si bien con posibilidad de prever (culpa inconsciente). Tampoco puede excluirse la total falta de culpabilidad (por ausencia de la posibilidad de prever o por otro motivo circunstancial). El problema que se plantea al juez -ni ms difcil aqu ni diferente al que se suscita toda vez que hay que delimitar con precisin las zonas grises e intermedias de la culpabilidad- guarda la ms estrecha relacin con las circunstancias probadas de toda ndole que acompaen el hecho de embriagarse intencionalmente. Ellas decidirn la cuestin, sin necesidad de advertir que la frecuente imposibilidad de una prueba categrica impondr la hiptesis ms favorable al acusado (art. 13, Cd. de Proced, en lo Criminal). Quiere decir que la solucin correcta no est en postular un rgido cartabn para todos los casos, sino en deslindar cuidadosamente los distintos matices de la actitud culpable como nico presupuesto de la pena justa. Si Tizio, por mera "imprudencia" o "negligencia" derivada del estado de ebriedad en que se hallaba inmerso ocasiona el delito previsto y aceptado como consecuencia de su ebriedad intencional (Vannini) por qu negar la realidad del dolo? Es que su conducta no merece el mximo reproche? Por mi parte, pienso que el juez contar a menudo con la presencia de circunstancias probatorias de la responsabilidad dolosa. La fluyente realidad ofrecer mltiples hiptesis sin necesidad de imaginar aqu casos de laboratorio. Pinsese, sin embargo, en quien se sabe peligrosamente agresivo en estado de ebriedad, no obstante lo cual, y sin precaucin alguna, se embriaga intencionalmente para sobrellevar una ofensa recibida pocos momentos antes, en el mismo recinto donde se halla el ofensor a quien luego dar muerte en plena embriaguez. Podr negarse aqu la presencia de la previsin e incluso del asentimiento eventual del resultado posible? Pinsese, en fin, en aquellas personas que en tiempo y circunstancias ineludibles deben realizar por razn de oficio, empleo, etc., tareas delicadas o peligrosas que les exigen pleno dominio de la mente y del cuerpo (lo que supone el deber jurdico -contractual, legal, etc.- de no beber dentro de ciertos lmites temporales razonables): un agente de polica, un mdico, el conductor de un tren, un guardavas, el chfer de un colectivo, etc., que deben actuar o tomar servicio a una hora determinada, no obstante lo cual antes beben inmoderadamente, sabiendo que se embriagarn o lo hacen con ese propsito ms o menos explcito. En tales casos la previsin se acompaa de un tan alto grado de indiferencia frente a la prevista posibilidad y de desprecio a la norma, que la afirmacin del dolo eventual ser la ms cercana y justa consecuencia. Este planteamiento ha de evitar, sin embargo, la posible afirmacin del dolo sobre la base de una vaga, indeterminada previsin. La culpabilidad (y por supuesto el dolo eventual) no admite modos "genricos" e indeterminados sino estrictamente tpicos. La prueba de la existencia del dolo es indispensable, y esta prueba supone que el agente ha tenido la concreta previsin del delito cometido (o, en todo caso, de otro vinculado al anterior en forma includible o en progresin criminosa). La mera previsin genrica de delinquir -sin concrecin suficiente- es siempre tributaria de la simple responsabilidad culposa. Por el otro extremo no puede en modo alguno negarse como posible la total inculpabilidad. Las circunstancias concretas pueden demostrar, como muy oportunamente lo seal Nez, citando a Mittermaier, que a pesar de todo no se ha actuado culpablemente. Negarlo importara la ms rigurosa aplicacin del "versari" (suponiendo que toda especie de ebriedad sea ilcita, lo que no es dogmticamente exacto: art. 19. Constitucin Nacional). Ciertamente la vida real presentar una serie de problemas accesorios que no es oportuno examinar aqu. Todos ellos, sin embargo, hallarn soluciones razonables 15

partiendo de la correcta aplicacin de la teora de la culpabilidad y de los principios generales. c) Ebriedad imprudente. - De la construccin de Vannini-Leone habra que extraer la conclusin de que en este caso la responsabilidad ser "siempre" a ttulo de culpa. La afirmacin an me parece inexacta por su absoluta generalidad. Por de pronto es aqu plenamente aplicable lo que acabo de decir sobre la posible inculpabilidad. Pero la cuestin ms problemtica e interesante es la otra. Si el agente, por las circunstancias de hecho o por su especial situacin personal, a ms del deber jurdico de precaucin o de prudencia que le incumbe y que viola al beber (lo que implica el actuar culposo) prev y ratifica el resultado, por qu habra de negarse, sin ms, el dolo eventual? No veo una sustancial diferencia entre la conducta del guardavas que bebe en demasa o imprudentemente durante el servicio, o poco antes, si las circunstancias demuestran que acogi indiferentemente en su intimidad el resultado previsto del estrago y la del conductor de un automvil al guiar con exceso de velocidad, consciente del resultado delictuoso cuya posibilidad se representa y ratifica (reiterado e indiscutido ejemplo de dolo eventual), parece, pues, posible el dolo, por muy excepcional que ello sea. Ya he sealado, por otra parte, que la genrica e indeterminada previsin de delinquir slo es culpa. La tentativa -con fundamento an ms evidente- tampoco es aqu posible. d) Ebriedad "habitual". - Rigen forzosamente los principios que se acaban de exponer a falta de una norma especfica como la del cdigo italiano (sin perjuicio de lo dispuesto, claro est, en el art. 41, Cd. Penal). Y voy a terminar. No sin antes reiterar mi convencimiento de que la tesis dominante en el tribunal implica casi siempre la admisin de una pura responsabilidad objetiva por hecho inculpable o, cuando menos, ms all de la efectiva culpabilidad. Dentro de tal posicin no me parece fcil responder a estas preguntas; si se responsabiliza al ebrio voluntario sin recurrir al principio de la "actio liberae in causa", computndose como dolo o culpa el posible aunque anormal contenido psicolgico del acto "en el instante en que se ejecuta" por qu se excluye de esa responsabilidad al ebrio accidental o involuntario? Si aqul es capaz de dolo o culpa en el momento del hecho, no veo por qu no lo es tambin el segundo; si revela a travs del alcohol su genuina personalidad peligrosa, proclive al delito, no hallo razn para sostener que esto no ocurre tambin con el ltimo; si, en fin, ste es inimputable por virtud de la ebriedad que padece, no alcanzo a comprender por qu esa misma ebriedad no excluye la del otro. Todo ello demuestra, segn creo, que de ese modo no se castiga en rigor el delito, culpablemente cometido por un inimputable, sino que, sencillamente, se castiga el hecho de embriagarse, descargando sobre el ebrio la pena que al delito corresponde cuando de la embriaguez voluntaria deriva la accin tpicamente antijurdica. Ello podr estar de acuerdo con los principios tericos que se quiera, pero no lo est con los que subyacen en el derecho positivo argentino. Existe, en cambio, un fundamento dogmtico sustancial -no puramente formal- para afirmar la irresponsabilidad del ebrio accidental o involuntario: no ha violado ningn deber que le sea jurdicamente exigible; en consecuencia, nada hay que reprocharle... y por ello el cdigo as lo resuelve. Claro est que para admitir cuanto llevo dicho sera menester ponernos de acuerdo en separar tajantemente los planes de "lege lata" y de "lege ferenda" (todava confundidos muchas veces como nefasta herencia de una actitud mental slo preocupada de criticar la ley para ajustarla a determinadas tendencias escolsticas a ellas extraas). Mientras unos hablen un puro lenguaje defensista o peligrosista, saltando por encima del derecho positivo frente al peligro incuestionable del alcoholismo, y otros nos ciamos a ese derecho en trminos de imputabilidad, culpabilidad, pena retributiva, etc., no habr manera de entendernos. Por supuesto que no niego que la ebriedad y el alcoholismo sean pavorosos factore sde criminalidad y degeneracin; tampoco la necesidad de que el Estado tome medidas preventivas y aun represivas contra una y otra. Afirmo, en cambio, que la solucin de 16

los tremendos problemas que ellos crean no es cosa del derecho penal, o lo es en escassima medida, si se tiene en cuenta que lo que en su mbito se halla en juego es la responsabilidad del ebrio por una concreta accin delictiva cometida en estado de embriaguez. Por lo dems es ingenuo pensar que la crcel es un remedio contra el alcoholismo. Ninguna ferocidad en la pena impedir jams ni siquiera los episodios de ebriedad circunstancial corrindose en cambio el peligro de las condenas inhumanas (como ya lo advirti Caviglia con motivo de la reforma italiana). Pero sea sta as, o de otro modo, lo cierto es que todas estas cuestiones no incumben al juez (constreido a la estricta aplicacin del derecho positivo) y esperan, sin duda, las adecuadas soluciones legislativas. Sintetizando todo lo dicho en diferentes apartados (excluyendo los casos de ebriedad accidental o involuntaria y los de embriaguez incompleta que no han sido motivo de la convocatoria) pienso:

1) En los supuestos de "ebriedad patolgica", as como en los de "embriaguez oalcoholismo complicado" el agente no es imputable. Se trata de "alteraciones morbosas" o de formas patolgicas del llamado "estado de inconsciencia". En su caso se aplicar el Cd. Penal, art. 34, inc. 1, prr. 3. 2) El "alcoholista crnico" (intoxicacin crnica por el alcohol) es tambin inimputable en idntica forma, sea porque actu en un episodio de delirium tremens, alucinosis, etc., sea simplemente porque en su caso la ebriedad es patolgica. Pero cede asimismo su internacin en establecimiento adecuado. 3) La "ebriedad preordenada", por aplicacin del principio de la "actio liberae in causa" (que traslada la investigacin sobre la imputabilidad y culpabilidad al instante en que se bebe) acarrea responsabilidad a ttulo de "dolo directo" para el delito propuesto y cometido. 4) El mismo principio permitir responsabilizar al "ebrio intencional" por el delito perpetrado durante la ebriedad a ttulo de dolo eventual o culpa, segn la totalidad de circunstancias de hecho que permitan tener como probada una u otra forma de culpabilidad "en el momento de embriagarse" y siempre con relacin al delito mismo. No corresponde al sistema del derecho positivo el intento de computar como dolo o como culpa el anormal contenido psicolgico de suactuacin "en el momento de ejecutar o consumar el hecho, ni afirmar con carcter general su simple responsabilidad culposa". La culpabilidad deber ser examinada y valorada "in concreto", caso por caso, no pudindose excluir de antemano ni siquiera la total inculpabilidad (por falta de la posibilidad de prever otras circunstancias de hecho). 5) En caso de "ebriedad imprudente" la solucin no difiere sustancialmente de lo expuesto en el nmero anterior: la verificacin de las pruebas y circunstancias de hecho podr demostrar tambin, excepcionalmente, la presencia del dolo eventual. Cuando no es as, la responsabilidad ser culposa o aun estar excluida por ausencia de toda especie de culpabilidad. 6) En los dos ltimos casos (4-5), el ebrio no es responsable si slo es posible imputarle culpa y el cdigo no describe la respectiva figura culposa. 7) Las soluciones (4-6) se aplican al ebrio habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 41, Cd. Penal.

En suma, mi respuesta al tema del plenario, fundandose en todo lo expuesto, se expresa del siguiente modo: 17

"Excepto los casos de ebriedad patolgica y de alcoholismo crnico en que la imputabilidad del agente puede estar excluida si se halla en algunas de las situaciones previstas en la ltima parte del art. 34, inc. 1, prr. 1, Cd. Penal, el que delinque en estado de ebriedad completa y voluntaria es imputable por mandato de la citada norma que se inspira en el principio de las actiones liberae in causa. No obstante ello, y segn las probanzas de cada caso, puede no ser culpable por el delito cometido en dicho estado, o serlo, a ttulo de dolo o de culpa, si las respectivas circunstancias psicolgicas que integran una u otra forma de culpabilidad concurren en su conducta al tiempo en que se embriag".

El doctor Vera Ocampo dijo:La ilustrada exposicin del juez de cmara doctor Fras Caballero constituye, a mi juicio, un aporte magistral definitivo para dar correcta respuesta al arduo problema que motiva este plenario. Adhiero sin reserva a sus convincentes fundamentos dirigidos a poner en evidencia la necesidad de la revisin del criterio jurisprudencial vigente y voto en idntico sentido al sustentado por el ilustrado colega.

El doctor Panelo dijo:Adhiero al exhaustivo voto del doctor Fras Caballero y emito el mo en idntico sentido.

El doctor Milln dijo:Todo este plenario "in abstracto" sobre la vieja cuestin de la ebriedad, importa una verdadera repeticin de principios. No se trata de sentar si el ebrio completo responde a ttulo de dolo o culpa por las acciones antijurdicas que comete sino si, en cada caso, quien viola la ley penal en estado de ebriedad, adems de estar alcoholizado, se encontraba en estado de inconsciencia que le impidiera comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, por una causa distinta patolgica y grave (psicosis o psicopata) yacente a la que se sobreagreg la ebriedad y, ambas, fueron capaces de abolir absolutamente la cognicin del acto. Es preciso despojarse de prejuicios -pocos hay mayores que los de los mdicos legistas, propensos a opinar que ha existido inconsciencia a poco que encuentren una alteracin ms o menos grave de la misma y ya sabemos los excesos a que ello ha conducido, al extremo de considerar enfermo mental a todo delincuente- y entender de una vez por todas que el ebrio en general, y salvo las muy contadas excepciones patolgicas, sabe lo que hace, comprende si comete un crimen y es capaz de dirigir sus acciones. Lo que pasa es que la ebriedad afloja los controles inhibitorios y desata las fuerzas reprimidas de la brutalidad, el resentimiento, las perversiones de toda ndole, el odio, el egosmo, la codicia, etc.; no hace ms que exagerar los rasgos caracterolgicos. Del mismo modo los desata la emocin violenta, que tiene su tratamiento especial en la ley si las circunstancias hacen excusable la reaccin, as como la ira, el furor, el desenfreno sexual, la dipsomana, la angustia del cocainmano, que no tienen tratamiento especial. A nadie se le ocurrira decir que no son imputables el iracundo que obra bajo un rapto de furor, ni siquiera el psicpata explosivo en parecida situacin, ni el erotmano sometido a una larga privacin, como tampoco el vicioso que mata o roba para proveerse de alcohol o estupefactivo a menos que todos padecieran previa o concomitante una psicosis. Hace exactamente un siglo, Lambert sostuvo que el ebrio que no sabe lo que hace, que obra como un autmata, es una figura creada por la fantasa y que nunca se ha sentado en el banco de los acusados ("Philosophie de la Cour d'Assises", Pars, 1861, cap. XXI, p. 389). Esta es la cruda y desnuda verdad. Para salvar las graves consecuencias jurdicas de una excesiva ingenuidad es que se ha hecho tanta retrica sobre ebriedad voluntaria o involuntaria y dentro de la primera, simple o preordenada. No es muy congruente expresar que se responde a ttulo de culpa si se delinqui en estado de ebriedad involuntaria (siempre que la ley establezca la forma culposa del 18

correspondiente delito), porque si el agente estuviera efectivamente inconsciente no respondera a ningn ttulo. Se hace al respecto, dicho sea de paso, una confusin indebida de los territorios de la imputabilidad y la culpabilidad. La imputabilidad es en nuestra frmula penal, art. 34, inc. 1, un presupuesto de la culpabilidad y nada ms. Sin imputabilidad no puede haber ninguna clase de culpabilidad. Para la concepcin normativa de la culpabilidad -formulacin alemana- la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad y aun una de sus formas. Aqu tal vez podra caber aquella idea, pero siempre partiendo de la aceptacin, que niego, que la ebriedad, sin ms, sea uno de los supuestos de la inconsciencia. Tampoco se es congruente cuando se exige la prueba de la ebriedad aducida al cometer un antiguo crimen. En este camino, bastara con alegarla y, entonces s, se acab la representacin penal; todos los delincuentes alegaran esta bonita excusa y como no se exige ningn requisito patolgico y la ebriedad que no es consuetudinaria no deja rastros, los jueces no tendran ms remedio que creerlo y absolver. Pero donde la incongruencia alcanza su mayor elevacin es cuando se acepta la culpabilidad dolosa si el agente preorden el crimen y se embriag para cometerlo: las "actiones liberae in causa, sive ad libertatem relate". Maysculo absurdo! Si la ebriedad condujo a la inconsciencia cmo puede aceptarse que el inconsciente ejecute lo que quiso hacer consciente? No me vengan con residuos de conciencia porque si fueran tan minsculos que no pueden computarse como un mnimum de entendimiento, no habrn quedado rastros de lo que premedit, y si quedaron, es porque hubo cognicin, con los frenos alterados, pero la hubo, al igual que el iracundo o el hambriento sexual, etctera. Son muchos, varios miles diariamente, los sujetos que se embriagan. Pero son muy pocos los que, ebrios, cometen delitos. Las personas honestas, los que no son degene rados ni depravados, en fin, los caracterolgicamente normales y socialmente adaptados, pueden estar todo lo borrachos que se quiera, pero jams delinquen, lo que constituye la ms decisiva e irrefutable prueba de lo que sostengo. La bebida desata los frenos y pone de manifiesto lo ms profundo de la personalidad de cada uno. Llevo muchos aos en la experiencia judicial, criminolgica y cientfica carcelaria: ellos me han enseado que es verdaderamente acertado el juicio de Lambert que antes he recordado. Salvo en los casos en que el propio cuerpo del agente acte a modo de un instrumento mecnico, que en determinado lugar y momento ha de producir un resultado seguro como el ejemplo de Manzini, de la nodriza ("Tratado de derecho penal", trad. de Sents Melendo, Buenos Aires, 1948, t. II, p. 173). Es idntico al de la bomba, en que no interesa que la explosin se produzca cuando el terrorista est dormido o inconsciente, porque conscientemente la puso para que estallara en determinado lugar y momento. O el cirujano que se embriaga para operar (admitiendo tan slo por va de hiptesis que pueda operar en estado de inconsciencia) porque sabe que en esa operacin ha de obrar desatinadamente y matar al paciente. O en los delitos de omisin. El que se embriaga para no suministrar el remedio que ha de salvar al moribundo. Es lo mismo que se ausentara o se suicidara. El paciente, privado de medicina, morir igualmente. Pero en estos casos no se trata del problema de la concomitancia del dolo y la consumacin del delito, porque el dolo existi cuando se prepararon a conciencia las condiciones para que el resultado ilcito se produzca infaliblemente (salvo que intervenga un acontecimiento no previsto por el agente). Ello no ocurrir cuando el sujeto se coloca en estado de inconsciencia para obrar debiendo aadir algo ms en ese estado, como sera tomar un arma y matar, porque entonces no lo podra hacer.

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No estoy solo en esta posicin que reconoce la imposibilidad del cumplimiento inconsciente de la orden previa. Me acompaan Brusa en "Saggio", p. 194 y en "Dell'ubbriachezza preordinata al delitto", en "Archivio di giurisprudenza", 1869; Pessina, "Elementi", t. II, ps. 227 y 228; Temme, "Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts", Stuttgart, 1876, p. 77; Garfalo, "La criminologa", trad. Borrajo, Madrid, 1912, p. 133; Groizard, "El cdigo penal de 1870", Madrid, 1923; Carnelutti, "Teora general del delito", Padova, 1935, p. 82, en cierto modo y desde los glosadores, Bartolo. Tampoco lo pienso por primera vez. Desde hace muchos aos lo he sostenido en el ejercicio de la magistratura y, con diferencias del caso, en el juicio "Fernndez Barcel, C. E." (J. A., 1959-V, p. 308 fallo 1377). Debido a tanta confusin nuestra jurisprudencia, sin haber dicho explcitamente cosas parecidas, se ha orientado sabiamente por caminos que, en definitiva, implican el reconocimiento de que el ebrio sabe lo que hace, lo sabe turbado, en medio de una nebulosa que lo coloca en situacin de indiferencia hacia los bienes ajenos y aun con respecto a los propios, pero sabe lo que hace, dentro de los lmites y con el alcance que la ley penal requiere para su juego normal. Me parece bueno invocar la impresionante mayora existente en nuestros fallos, a travs de sus distintos tribunales, encabezados por la Corte Suprema de la Nacin y por esta cmara, que en meritorio empeo ha resumido el doctor Black. El propio doctor Fras Caballero dijo como juez de esta cmara que "siendo evidente que la ebriedad voluntaria no ha sido patolgica ni puede reputarse de aquellas que la medicina legal denomina complicadas (en las que no es ms que un sntoma de una enfermedad mental), ni es el simple episodio de un estado de alcoholismo crnico, la imputabilidad resulta incuestionable" (causa "Martnez, F. C.", en J. A., 1960-VI, p. 541, fallo 3126). El actual cdigo penal italiano, advertido de los graves inconvenientes derivados de la legislacin anterior y de la jurisprudencia influida por las teoras mdicas ha cortado por lo sano y reprime el ttulo de dolo al ebrio completo que ha bebido con el propsito de embriagarse y al que se embriaga por simple imprudencia (art 92). La embriaguez preordenada, art. 87 y la habi tual, art. 94, son circunstancias agravantes. En Alemania, el art. 330, Cd. Penal, castiga lisa y llanamente al ebrio completo y voluntario. Nuestro cdigo penal actual, sabiamente, no se ocupa de la cuestin. Lo que diga la exposicin de motivos no integra el texto legal y, por consiguiente, en nada obliga al intrprete. Soy respetuoso, como el que ms, de los principios cientficos de la imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad fundadas nica y exclusivamente en la ley, como lo he hecho en todos los fallos y lo he sostenido en publicaciones en todo tiempo, pero la solucin que propongo, en nada se opone a esos principios: el ebrio responde como cualquier delincuente por las acciones tpicas, antijurdicas y culpables que cometa, salvo los casos muy excepcionales en que, a la vez, sea un enfermo psictico o con grave psicopata y haya obrado en situacin prevista por el art. 34, inc. 1., Cd. Penal. Esta es la conclusin de mi voto y, en consecuencia, la solucin que corresponde es que el que delinque en estado de embriaguez completa y voluntaria responde plenamente por sus acciones, sean por accin u omisin, dolosas o culposas y al ttulo correspondiente. Me abstengo de formular una clasificacin de estos sujetos, porque no quiero comprometer la opinin para los casos futuros. En otra parte lo he hecho, doctrinariamente. El doctor Lejarza adhiri a las conclusiones precisas a que llega el doctor Fras Caballero en su erudito y meduloso estudio. El doctor Cabral dijo: El juez de cmara, doctor Fras Caballero, ha demostrado en su exhaustivo voto que no se puede -sin correr peligro de incurrir en eventual injusticia- establecer "a priori" frmulas estrictas para solucionar las variadas situaciones que pueden suscitarse cuando se da la hiptesis de que el actor de una accin delictiva haya obrado bajo los efectos perturbadores del alcohol. Por ello, y porque tambin concuerdo con el vocal preopinante en que los delicados problemas referentes a la imputabilidad y a la culpabilidad deben ser solucionados "in concreto", es decir, caso por caso, me parece riesgoso en esta materia encastillarse de 20

antemano en posiciones rgidas, sobre todo teniendo en cuenta la amplitud de criterio que confiere a los jueces la circunstancia de no haber sido el tema materia de expresas previsiones legislativas. Por ello, de acuerdo a mi opinin personal, la respuesta a la cuestin planteada en este plenario debera ser, lisa y llanamente, la de que los delitos cometidos en estado de ebriedad completa y voluntaria deben ser reprimidos, sea a ttulo de dolo o bien de culpa, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso. Sin embargo, ante la ausencia de una mayora absoluta de opiniones que permita dar trmino a este plenario, aunque no coincido -por considerarla demasiado tcnica y casustica- con la forma dada a un concepto cuya sustancia comparto, adhiero a las conclusiones del voto del juez de cmara, doctor Fras Caballero. El doctor Romero Victorica dijo: Tengo el arraigado convencimiento de que la peligrosidad no es razn de la pena, la cual, aunque constituye una defensa social, slo puede legtimamente aplicarse con motivo y como justa retribucin de un acto de conducta libre y responsable. Ello impone atender a los elementos subjetivos del delito y medir la culpabilidad con el mayor de los cuidados, poniendo en ello todos los logros de la ciencia penal y de las que le son auxiliares; esfuerzo final sin el cual el juzgamiento del hombre por el hombre no tendra justificacin suficiente. La ley penal positiva es instrumen