PIZZORUSSO Las Generaciones de Derechos

Las generaciones de derechos*

Alessandro PizzorussoCatedrtico de Derecho Constitucionalde la Universidad de Pisa

SUMARIO: I. LAS GENERACIONES DE DERECHOS Y LA PROGRESIVA AFIRMA-CIN DE LA JURIDICIDAD DE SUS ENUNCIADOS.II. LA TUTELADE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS CONSTITUCIONES

MODERNAS.III. LOS CONTENIDOS DE LAS SITUACIONES JUR-DICAS SUBJETIVAS TUTELADAS COMO ELEMENTO DISTINTIVO DE

LAS GENERACIONES DE DERECHOS.IV. LAS CARACTERSTICASTCNICAS DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LAS DECLARA-CIONES DE DERECHOS Y SUS CONSECUENCIAS.V. LA TUTELADE DERECHOS FUNDAMENTALES QUE COMPORTAN UNA PRETEN-SIN RESPECTO A LOS PODERES PBLICOS EN EL DERECHO ITA-LIANO.VI. LA DIFERENTE TUTELA DE LOS DERECHOS INDIVI-DUALES EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA.VII. LOS DERECHOSDE TERCERA GENERACIN Y LOS LMITES DE LA CATEGORA DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.VIII. CONCLUSIONES SOBREEL ALCANCE JURDICO DE LA CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES POR GENERACIONES.

I. LAS GENERACIONES DE DERECHOS Y LA PROGRESIVAAFIRMACIN DE LA JURIDICIDAD

DE SUS ENUNCIACIONES

De generaciones de derechos se habla tomando unaexpresin habitualmente empleada respecto de cierta cla-se de mquinas para clasificar, segn cual sea el predo-minio de su contenido normativo y sobre la base de su evo-

* El presente escrito constituye una reelaboracin de la ponencia realizadadurante el coloquio organizado por la Universidad Robert Schumann de Estras-burgo, que tuvo lugar los das 15 y 16 de junio de 2001. Traduccin de DanielBerzosa Lpez. Becario de Investigacin de la Comunidad Autnoma de Madrid.Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Departamento de DerechoConstitucional.

lucin histrica, los catlogos de derechos cuya tutela seasegura en documentos denominados cartas, declara-ciones, etc., o en constituciones de tipo moderno1.

La serie de proclamaciones de este tipo no se remontams all del siglo XVIII. Se inicia con los documentos quefueron redactados bajo la influencia del movimiento polti-co y cultural que se conoce con el nombre de constitucio-nalismo, cuyos primeros productos fueron la Dclarationdes droits de lhomme et du citoyen de 1789 y los textosamericanos anlogos, contemporneos o poco anteriores aella. Los documentos de este tipo que fueron adoptados ensiglos anteriores (que, sin embargo, presentaban a vecescaractersticas profundamente diferentes y slo fueronasumidos en algunos textos ingleses en la poca moderna)cumplen en cierta forma una funcin anloga2. Esto nosignifica que algunas importantes aportaciones a las quela doctrina jurdica haba llegado antes no desarrollasenun papel importante en relacin con la tutela de los dere-chos fundamentales; un ejemplo indudable de lo que sedice es el caso de la progresiva afinacin de la nocin dederecho subjetivo. Al mismo tiempo, no hay duda de queformas de tutela de las minoras, elaboradas en el perodohistrico en que las guerras de religin arreciaron princi-palmente en Europa, hayan encontrado importantes apli-caciones cuando la idea de tolerancia ha empezado a reci-bir ms amplio crdito y tambin a ser aplicada a fenme-nos diferentes del religioso.

494 ALESSANDRO PIZZORUSSO

1 Cfr. sobre la nocin moderna de constitucin entre las ltimas aportacio-nes, DOGLIANI, M.: Introduzione al diritto costituzionale, Bologna, Il Mulino,1994, pp. 179 y ss.; FIORAVANTI, M.: Costituzione, Bologna, Il Mulino, 1999, pp.71 y ss.

2 Cfr. PUGLIESE, G.: Appunti per una storia della protezione dei diritti uma-ni (relacin presentada en el Congreso Internacional Extraordinario de Dere-cho Procesal, con ocasin del noveno centenario de la Universidad de Bolonia),en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1989, pp. 619 y ss.; as comolas intervenciones realizadas como consecuencia de los actos organizados por laAcademia Nazionale dei Lincei con motivo del 50 aniversario del ConvenioEuropeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Funda-mentales, desarrollados en Roma los das 16 y 17 de noviembre de 2000 (en im-prenta).

Paralela a la redaccin de las cartas de derechos en elmbito del constitucionalismo, fue la de las primerasconstituciones modernas, unas veces tras la deliberacindel pueblo o de sus representantes; otras, al ser otorgas*por los soberanos. Estas constituciones, fueran del tipoque fuesen, tuvieron como contenido esencial, y a menudoexclusivo, un complejo de reglas y principios referidos a laorganizacin constitucional del Estado (comenzando, enlas monarquas, por las reglas de sucesin al trono)3. Am-bas clases de documentos (declaraciones de derechos yconstituciones) se entrecruzaron a menudo; el modo mshabitual fue el de introducir una declaracin de derechoscomo prembulo de una constitucin (as ocurri enFrancia en 1793, en 1795, en 1848 y en 1946). Otra formafue la del reenvo: un artculo contenido en la constitucinremita al texto de una declaracin de derechos ya conoci-do (como sucede en Francia en la constitucin de 1958).En cambio, en Estados Unidos, ya desde 1791 se tom ladecisin de insertar un grupo de artculos en la Constitu-cin de 1787 (comnmente denominados Bill of Rights), acausa de la aprobacin de las primeras diez enmiendas dela propia Constitucin.

En Europa, en cambio, por lo menos hasta la Consti-tucin de Weimar (adoptada en Alemania en 1919), fuepredominante la idea de que lo que deba contener antetodo una constitucin eran normas organizativas y, as,cuando las constituciones del siglo XIX incluyeron algu-nas enunciaciones de principios en materia de derechosdel hombre, casi siempre se trat de pocos artculos y node un texto dotado de una mnima sistemtica (de igualmodo ocurri en el caso del Estatuto Albertino, adoptadoen el Reino de Cerdea en 1848, que se convirti en la

LAS GENERACIONES DE DERECHOS 495

* [N. de T.] En Francs, en el original: octroyes.3 En relacin con esto, de codificacin constitucional habla TARELLO, G.:

Storia della cultura giuridica moderna, I, Bologna, Il Mulino, 1976, pp. 22 y ss.;donde pone de manifiesto la relacin de cuasi complementariedad que a veces seha establecido entre sta y la codificacin civil. Ms en general, sobre codifica-cin constitucional, vase GREWE, C.; RUIZ FABRI, H.: Droits constitutionnels eu-ropens, Paris, PUF, 1995, pp. 143 y ss.

primera Constitucin italiana tras la unificacin nacio-nal). En muchos Estados de la Europa continental, enefecto, la afirmacin efectiva de los derechos resultprincipalmente obra de los cdigos y, en particular, delCdigo civil, a menudo capaz de desarrollar, mucho msque la misma Constitucin, el papel de una declaracinde este tipo.

La distincin principal entre los diferentes desarrollosque sucedieron a cada lado del Atlntico no dependitanto de la forma adoptada (pues se trat de documentosparecidos), sino de la clase de efectos que se reconoci alas proposiciones enunciadas en cada uno de ellos4. Enefecto, en seguida se consider que los artculos de laConstitucin estadounidense atribuan directamente de-rechos a los ciudadanos y, tras el clebre vuelco jurispru-dencial de 1803 (que reconoci a los jueces el poder decontrolar la constitucionalidad de las leyes), se les reco-noci fuerza invalidante frente a las normas jurdicas in-compatibles con ellos.

Despus de Weimar, el orden binario de las constitucio-nes tambin se emple de forma comn en Europa; as loencontramos en la Constitucin espaola de 1931, en lasovitica de 1936 (cuya escasa correspondencia con la rea-lidad del pas no impidi que desarrollase un papel decierto relieve en los debates polticos y culturales del tiem-po) y sucesivamente en las adoptadas en la segunda mitaddel siglo XX, comenzando por la italiana de 1947 y la ale-mana de 1949. Esta realidad es la causa de que hoy se en-tienda mal, al menos en el mbito estatal, una declaracinde derechos separada de una constitucin o una constitu-cin que no comprenda tambin una declaracin de dere-chos. Tambin, en el mbito del debate todava en cur-so sobre la oportunidad de llegar a la adopcin de unaConstitucin de la Unin Europea, el problema de la apro-


4 Cfr. PIZZORUSSO, A.: La costituzione come documento politico e come nor-ma giuridica, en FIORAVANTI, M.; GUERRIERI, S. (coords.): La Costituzione italia-na, Atti del convegno di Roma del 20-21 febbraio 1998, Roma, Carocci, 1998, pp.273 y ss.

bacin de una declaracin de derechos, destinada a consti-tuir un ncleo esencial de tal constitucin, est afectadaclaramente por esta tradicin.

II. LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEN LAS CONSTITUCIONES MODERNAS

Una evolucin desarrollada de esta manera se revelaas claramente ligada al progresivo acercamiento de la no-cin europea de constitucin a la nocin norteamericana,que configur este acto normativo como un higher law sus-ceptible de ser utilizado desde el principio como parmetrode la constitucionalidad de las leyes ordinarias y comobase de todo el orden jurdico vigente en el pas. Si biencon unos recorridos muy diferentes hasta su consolidacin,tambin en Europa el establecimiento de formas de justi-cia constitucional tuvo entre sus efectos el reconocimientode la juridicidad y la vinculacin de las disposiciones cons-titucionales y, en particular, de las relaciones con los dere-chos fundamentales5.

Fue en un primer momento la doctrina constitucional,especialmente la alemana6, la que puso las bases de unaconcepcin jurdica de la constitucin, parcialmente dife-rente de la norteamericana; aunque dotada de efectos delmismo tipo. A los desarrollos prcticos muy modestos entodo caso, que hubo en Austria en la primera posguerray en Espaa durante la breve experiencia de la SegundaRepblica7, respondieron ms tarde la Decisin n. 1/1956del Tribunal Constitucional italiano8, que reconoci efec-tos jurdicos a las disposiciones programticas de la


5 Cfr. GARCA DE ENTERRA, E.: La Constitucin como norma y el TribunalConstitucional, Madrid, Civitas, 1981.

6 El art. 1.3 de la Constitucin alemana de 1949 dispone explcitamente quelos derechos fundamentales tutelados por ella vinculan a los poderes legislati-vo, ejecutivo y judicial en cuanto normas dotadas de eficacia directa.

7 Cfr. CRUZ VILLALN, P.: La formacin del sistema europeo de control deconstitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1987.

8 Corte cost., 14 giugno 1956, n. 1, en Foro it., 1956, I, 833.

Constitucin del 19479 y la Decisin n. 71-44 DC del Con-sejo Constitucional francs10, que atribuy anloga fuerzanormativa a la Declaracin de 1789 y a los dems princi-pios comprendidos en lo que se denomin, en 1971, blocde constituonnalit11 (este bloque inclua textos conside-rados en el pasado sobre todo como declaraciones dotadasde efectos polticos). En el curso de la segunda mitad delsiglo XX, el modelo europeo de justicia constitucional quederiv de estas experiencias lleg a presentarse como unaalternativa respecto del modelo estadounidense12.

Tambin debe sealarse que, en otros casos, la insercinde un catlogo de derechos en la constitucin de algunosEstados se ha realizado mediante el reenvo desde disposi-ciones constitucionales a documentos adoptados en sede in-ternacional; tcnica que ha tenido una amplia floracin apartir de la Declaracin Universal aprobada por las Nacio-nes Unidas en 1948. Un ejemplo particularmente llamati-vo del recurso a esta tcnica lo ofrece la Constitucin ar-gentina de 1994, cuyo art. 75, 22, inciso 2, contiene unalarga lista de tratados en materia de derechos humanos alos que se reconoce el rango de fuentes constitucionales; ascomo la funcin integradora de los derechos fundamentalesreconocidos en la Constitucin misma. Por otra parte, tam-bin otras constituciones recientes hacen reenvos al Dere-cho internacional humanitario, colocndolo en una posicinsuperior con respecto al Derecho estatal13.


9 Sobre la base de la elaboracin terica desarrollada sobre todo por CRISA-FULLI, V.: La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, Giuffr, 1952.

10 Conseil const., 16 luglio 1971, n. 44 DC, en Foro Italiano, 1971, IV, 253;sobre esto cfr. FAVOREU, L.; PHILIP, L.: Les grandes dcisions du Conseil constitu-tionnel, Paris, Dalloz, 1999, pp. 252 y ss.

11 Sobre esta nocin, vase FAVOREU, L.: Le principe de constitutionnalit,essai de dfinition daprs la jurisprudence du Conseil constitutionnel, en Re-cueil dtudes en Hommage Charles Eisenmamn, Paris, Cujas, 1977, pp. 33 yss.; RUBIO LLORENTE, F.: El bloque de constitucionalidad, en La forma del po-der, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 99 y ss.

12 VON BRNNECK, A.: Verfassungsgerichtsbarkeit in den westlichen Demo-kratien. Ein systematischer Verfassungsvergleich, Baden Baden, Nomos, 1992.

13 El caso de la constitucin italiana se presenta en cambio bajo este perfilmucho ms incierto, dado que la invocacin a las normas del Derecho interna-

Haciendo abstraccin de las interrelaciones de los ordena-mientos estatales con el ordenamiento internacional o elcomunitario, se puede decir hoy que la redaccin de unaconstitucin escrita articulada en dos partes (donde la pri-mera contiene una lista de los derechos y deberes; y la se-gunda, las lneas generales de la organizacin constitucio-nal) representa la forma normal como se procede ante lanecesidad de la realizacin de un Estado democrtico mo-derno. Naturalmente, esto no excluye la existencia anhoy de pases en los que una ordenacin tendencialmentedemcrata-liberal de las instituciones opera sin haberseprovisto el Estado de una constitucin escrita dotada detales caractersticas; lo que se ha debido, sin duda, a lassoluciones diferentes que se han seguido pese al largoperodo atravesado desde la poca en la que los princi-pios fundamentales de la democracia liberal fueron enun-ciados en el marco de las doctrinas ilustradas hasta la desu progresiva afirmacin en Europa y en el mundo. Sinembargo, puede decirse que est en curso una evolucinde este tipo y, entre las manifestaciones ms recientes,una de las ms significativas la constituye la reciente re-cepcin de la Convencin Europea de Derechos Humanos


cional generalmente reconocidas de las que el art. 10 generalmente se entiendereferido en exclusiva al Derecho internacional consuetudinario (que comprendea veces principios humanitarios, pero no las declaraciones de derechos en cuantotales), mientras que la referencia a las limitaciones de soberana del que elart. 11 se interpreta en el sentido de comportar la superioridad del Derecho co-munitario, que por otro lado, hasta este momento al menos, no contiene un ver-dadero y autntico catlogo de derechos fundamentales. La interesante indica-cin aportada por la Sentencia nm. 10/1993 del Tribunal Constitucional italia-no (Corte cost., 19 gennaio 1993, n. 10, en Foro italiano, 1993, I, 1374), segn lacual las normas del Convenio Europeo de Derechos del Hombre, aun cuando sereciban en el ordenamiento interno simplemente mediante ley ordinaria, consti-tuiran normas derivadas de una fuente reconducible a una competencia atpi-ca y, como tales, no susceptibles de derogacin o de modificacin por parte dedisposiciones con rango de ley ordinaria no ha producido hasta el presente con-secuencias equiparables a las de una constitucionalizacin plena del Convenio.En particular, en el cotejo con el Derecho comunitario, la jurisprudencia consti-tucional italiana, al igual que la alemana, admite la posibilidad de configurarlos principios supremos de la Constitucin sin que deban estar subordinados alos que derivan de aqul.

en el Derecho interno de Gran Bretaa, por medio de laHuman Rights Act de 1998.

No obstante, no se puede dejar de recordar la construc-cin jurisprudencial que se ha hecho tambin, a veces, dela proteccin de los derechos fundamentales, como conse-cuencia de la falta de enunciados precisos en las constitu-ciones o en otros documentos oficiales14.

III. LOS CONTENIDOS DE LAS SITUACIONES JURDICASSUBJETIVAS TUTELADAS COMO ELEMENTO DISTINTIVO

DE LAS GENERACIONES DE DERECHOS

En el curso de esta evolucin, se han venido desenvol-viendo los contenidos de los derechos protegidos delmodo ms diverso. A partir de esto, tradicionalmente sedistinguen tres generaciones de derechos. Los derechosde la primera generacin (o de los textos que los enun-cian) estn orientados sobre todo a la tutela de las liber-tades clsicas; stas se dirigen, por un lado, a impedir in-tromisiones injustificadas en la persona como ser moraly en su esfera privada y, por otro, a permitir la formacinautnoma de las propias decisiones y la manifestacindel pensamiento individual. La segunda generacin seocupa sobre todo de la tutela de los derechos sociales,elaborados sobre las huellas de las doctrinas que lleva-ron a la realizacin del Welfare State15. Los derechos dela tercera generacin contestan a necesidades cuya im-


14 Cfr. PONTHOREAU, M. C.: La reconnaissance des droits non-crits par lescourts constitutionnelles italienne et franaise, Paris, Economica, 1994.

15 Sobre derechos sociales, consltese entre las ltimas aportaciones (tam-bin para referencias posteriores) CORSO, G.: I diritti sociali nella Costituzioneitaliana, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1981, pp. 755 y ss.; SCHMIDT,W.: I diritti fondamentali sociali nella Repubblica federale tedesca, ibid, pp. 785y ss.; BALDASSARRE, A.: Diritti sociali, voz de la Enciclopedia Giuridica Trecca-ni, XI, Roma, 1989; LUCIANI, M: Sui diritti sociali, en ROMBOLI, R. (al cuidadode): La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti costituzionali, Torino,Giappichelli, 1994, pp. 79 y ss.; COSTA, P.: Alle origini dei diritti sociali: II Ar-beitender Staat e tradizione solidaristica, en AOZZI, A. (al cuidado de): Demo-crazia, diritti, costituzione, Bologna, 11 Mulino, 1997, pp. 277 y ss.; SALAZAR, C.:Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, Torino, Giappichelli, 2000.

portancia ha sido apreciada ms recientemente; se tratade los relativos a la salud, a la vivienda, al entorno o me-dio, a la paz, etc.16.

De esta clasificacin, se han hecho a veces paralelismoscon otras, como, por ejemplo, con las que tradicionalmentedistinguieron entre libertades negativas (en cuanto seconcretaban en la prohibicin de interferir en la esfera in-dividual) y positivas (en tanto que se refieren a las pre-tensiones del individuo a recibir determinadas prestacio-nes por parte de los poderes pblicos); o bien las que dife-rencian unas libertades de los antiguos (dirigidas a laparticipacin del individuo en el ejercicio de las funcionespblicas) frente a unas libertades de los modernos (ten-dentes a la defensa de la esfera de autonoma del indivi-duo respecto del Estado).

A los problemas que conciernen a los contenidos de losderechos fundamentales, se unen luego los relativos a lasformas en que se tutelan. En este mbito, es posible ha-llar tanto disquisiciones referidas a ordenamientos de si-glos pasados (como, por ejemplo, la desarrollada en tornoa la configuracin entre rights y remedies, esto es, entrederechos sustanciales y derechos procesales) como discu-siones relativamente nuevas, sobre todo las que hacenreferencia al empleo (con la finalidad de tutelar los dere-chos) del control de legalidad de los actos administrati-vos y del control de constitucionalidad de las leyes, diri-gido a obtener una construccin ms acabada delRechtsstaat. Entre los institutos de la justicia constitu-cional construidos en la poca contempornea a partirdel Derecho estatal, se encuentran algunos destinadosespecficamente a realizar la tutela de los derechos de li-bertad; son los casos del habeas corpus, del recurso deamparo o del Verfassungsbeschwerde. Junto a ellos,


16 Cfr., entre otros, PECES-BARBA, G.: Curso de derechos fundamentales. Te-ora general, Madrid, Eudema, 1991, traduccin italiana: Teoria dei diritti fon-damentali, Milano, Giuffr, 1993, pp. 95 y ss.; GREWE, RUIZ FABRI, Droits consti-tutionnels europens, cit., pp. 160 y ss.; ROUX, A., en FAVOREU, L., y otros: Droitdes liberts fondamentales, Paris, Dalloz, 2000, pp. 273 y ss.

por lo general, tambin coexisten y actan instrumentosde tutela dirigidos a proteger, a travs de la actividad delos jueces ordinarios o administrativos, la mayora de lassituaciones jurdicas subjetivas establecidas mediante le-yes ordinarias17.

El problema que nos proponemos examinar en estaspginas consiste en valorar si el reparto de las declaracio-nes de derechos en generaciones corresponde a un tipo di-ferente de tutela judicial, especfico de los derechos cuyatutela se realiza a travs de las actividades referidas auna u otra de las generaciones sumariamente descritasms arriba, o si tal divisin concierne solamente al desa-rrollo histrico de los acontecimientos que han llevado ala progresiva ampliacin de la tutela de los derechos fun-damentales.

En caso de creer fundada la primera alternativa, enefecto, se podra extraer un principio de orden sistem-tico del reparto de derechos entre generaciones, del quededucir que cada grupo de derechos tutelados puede as-pirar solamente a las formas de tutela concretamenteempleadas respecto de la generacin correspondiente.Si, en cambio, se cree fundada la segunda alternativa,solamente debera asignarse inters histrico al repartode los textos de los derechos en generaciones, excluyn-dose cualquier reflejo sobre la interpretacin del De-recho aplicable en el mbito de los distintos ordena-mientos que no se justifique por datos normativos es-pecficos.


17 Cfr., en relacin con el ordenamiento espaol (que junto al amparo cons-titucional prev tambin un amparo ordinario), CARRILLO, M.: La tutela de losderechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Madrid, Centro de Estu-dios Constitucionales, 1995, y otros ensayos de diversos autores publicados enCuadernos de Derecho Pblico, 1999, pp. 97 y ss. Sobre problemas anlogos ex-puestos en otros pases, vase ROMBOLI, R: La aplicacin de la Constitucinpor la jurisdiccin ordinaria en Italia, ibid, pp. 15 y ss.; WEBER, A.: La inter-pretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria en Alemania, ibid.,pp. 41 y ss.; RENOUX, TH. S.: La jurisdiccin ordinaria francesa y la Constitu-cin: indiferencia, convergencia o competencia?, ibid, p. 65 y ss.; ROSENFELD,M.: Interpretacin judicial y aplicacin de la Constitucin en los Estados Uni-dos, ibid., p. 77 y ss.

IV. LAS CARACTERSTICAS TCNICAS DE LAS DISPOSICIONESCONTENIDAS EN LAS DECLARACIONES DE

DERECHOS Y SUS CONSECUENCIAS

Las caractersticas que ms a menudo han inducido adistinguir los enunciados contenidos en las declaracionesde derechos o en las constituciones pertenecientes a lasdistintas generaciones derivan ms all de los conteni-dos propios a los que la tutela se refiere de su mayor omenor grado de abstraccin y generalidad. En muchos ca-sos, en efecto, las proposiciones elaboradas con este objeti-vo no contienen tanto la indicacin de un supuesto de he-cho abstracto, como una simple indicacin de objetivo y,por este motivo, han sido calificadas con frecuencia comonormas meramente programticas. Esta caracterstica,adems, se ve acentuada en ocasiones por el hecho de quereenvan a una ley para hallar las reglas necesarias quepermitan hacer efectivo el principio expresado; lo que in-duce a algunos intrpretes a creer que slo la ley est do-tada de los caracteres propios de un acto normativo capazde producir efectos jurdicos.

Observaciones de este gnero que, en realidad, no fal-tan tampoco respecto de disposiciones contenidas en de-claraciones de derechos de la primera generacin se hanvertido de modo ms especfico con referencia a los dere-chos de la segunda (y de la tercera). Se ha dicho en concre-to que estos ltimos se solucionan generalmente con unaatribucin al titular del derecho que obliga a los poderespblicos a esforzarse en la realizacin de ciertos objetivos;mientras que los derechos de la primera generacin se so-lucionan por lo comn con una reivindicacin de la liber-tad de hacer (o de no hacer) algo, sin padecer interferen-cias por parte de los poderes pblicos.

Estas consideraciones ponen de manifiesto cmo, en loscasos en los que es necesario adoptar una normativa opor-tuna para realizar la tutela de los derechos fundamenta-les, la redaccin de los textos normativos normalmente sedesarrolla en ms fases: una se dedica a la declaracin deprincipios; otra (u otras) a la redaccin de las reglas de


aplicacin. Desde las tradiciones que se inspiran en elconstitucionalismo a las que ya se ha hecho referen-cia, las declaraciones de principios encuentran su lugaren las constituciones, o en textos de derechos o documen-tos internacionales a las que aqullas reenvan, y presen-tan anlogas caractersticas en su sintetismo, por lo que amenudo se limitan a formular un principio o a indicar unobjetivo. La consecuencia de ello es que se reclama explci-ta o implcitamente la labor de las leyes ordinarias paraaplicar tales indicaciones y, en los ordenamientos de mu-chos pases, se hace tambin respecto de las normas regla-mentarias o locales para desarrollar e integrar la discipli-na legislativa.

Cuando se recurre a esta tcnica, la disciplina jurdicade cierta materia (o, respectivamente, de cierto supuestode hecho) se reparte entre los textos constitucionales, le-gislativos y, en su caso, reglamentarios que la conciernen(tambin, a veces, entre los documentos a los que stosreenvan). Y ya que el empleo de esta tcnica se permitepor las reglas generales del sistema de fuentes del Dere-cho, normalmente puede aplicarse independientemente deque haya una llamada explcita contenida en la normaconstitucional respecto de un caso especfico, con la conse-cuencia de que los reenvos a la ley contenidos en textosconstitucionales (o los reenvos al reglamento contenidosen textos legislativos) no tienen ningn efecto particularhabilitante de tales actividades normativas; si acaso, tie-nen efectos de otro tipo (por ejemplo, el de establecer, en lamateria en cuestin, una reserva de ley) o bien ningnefecto (si slo repiten las normas que disciplinan concarcter general el sistema de fuentes).

El problema de la eficacia jurdica de las declaracio-nes de principios que programan la tutela de los dere-chos fundamentales no se produce, sin embargo, en casode que el proyecto que persigue se haya cumplido y eltexto constitucional que contiene el principio sea desa-rrollado por normas legislativas o reglamentarias, o deambas clases. De hecho, en tal caso, el juez, o el opera-dor jurdico que tenga que aplicar la disciplina que reali-


za la tutela de los supuestos de hecho concretos, aplicarlas reglas que resulten del complejo de disposiciones queles ataen, fundindolas, mediante la actividad interpre-tativa que resulte oportuna, con el objeto de contar conuna disciplina orgnica y completa. En este supuesto,poco cuenta que la materia contenida en la declaracinde derechos o en la constitucin sea ms o menos suma-ria, o incluso presente lagunas, cuando puede ser resuel-ta con xito por la actividad legislativa o, en su caso, re-glamentaria.

V. LA TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES QUECOMPORTAN UNA PRETENSIN RESPECTO A LOS PODERES

PBLICOS EN EL DERECHO ITALIANO

El problema se produce, en cambio, cuando las indica-ciones de principio contenidas en las declaraciones de de-rechos o en la constitucin no han sido desarrolladas porel legislador ordinario y, por tanto, el juez, u otro operadorprctico, dispone solamente de una disciplina fragmenta-ria, intregrada por una disposicin de principio o una indi-cacin de objetivo. Esta situacin se verific frecuente-mente en Italia en el perodo siguiente a la entrada en vi-gor de la Constitucin de 1947, a causa del escaso empeopuesto por el legislador ordinario en la aplicacin de losprincipios en materia de derechos de libertad que con-tena. Frente a una jurisprudencia del Tribunal de Casa-cin que sostena que las normas programticas no erandirectamente aplicables, en cuanto dependientes exclusi-vamente de la voluntad del legislador, el Tribunal Consti-tucional afirm la preceptividad de tales normas, hechoque haba de entenderse como mnimo en el sentido de de-terminar la inconstitucionalidad de eventuales normas or-dinarias de signo contrario (es decir, que pretendiesen im-pedir la consecucin de los objetivos establecidos por el le-gislador constituyente)18.


18 Corte cost., 14 giugno 1956, n. 1, cit.

Debe hacerse hincapi, adems, en los esfuerzos reali-zados por alguna jurisprudencia constitucional para supe-rar las dificultades derivadas de la inexistencia de unaobligacin del juez de adecuarse a las orientaciones expre-sadas en las sentencias interpretativas de rechazo desus tribunales constitucionales. As suceda, por ejemplo,en el Derecho italiano. En ellas se condicionaba la falta defundamento de la cuestin planteada a la adopcin de unainterpretacin constitucionalmente conforme de la ley im-pugnada19. Estos esfuerzos condujeron a la Corte costitu-zionale a adoptar sentencias adicionales, mediante lasque trat de suplir la falta de disposiciones de aplicacindel principio constitucional, declarando la ley impugnadainconstitucional en la parte en que no dispuso lo necesa-rio para desarrollarlo. Dado, sin embargo, que las senten-cias de este tipo llevaban al Tribunal Constitucional ita-liano a sustituir al legislador, fij que solamente seranadmisibles en los casos en que la integracin de la legisla-cin vigente que fue necesaria para llenar la omisin le-gislativa resultara absolutamente unvoca20, teniendoque salvaguardarse, en caso contrario, la discreccionali-dad del legislador a travs de una declaracin de inadmi-sibilidad de la cuestin.

Las sentencias adicionales que fueron adoptadas por elTribunal Constitucional italiano a menudo tuvieron comoobjeto la realizacin de derechos de prestacin, reivindica-dos respecto de los poderes pblicos a partir del dictadoconstitucional de derechos sociales (es decir, de derechos desegunda generacin); lo que dio lugar a crticas, en particu-lar, por el hecho de comportar gastos, a veces ingentes, acargo del presupuesto del Estado. Como consecuencia deesto, se discuti si era extensible tambin al Tribunal Cons-


19 Cfr. DI MANNO, TH.: Le juge constitutionnel et la technique des dcisionsinterprtatives en France et en Italie, Paris-Aix en Provence, Economica-PUAM, 1997.

20 Debe tratarse, por tanto, de una inconstitucionalidad a rime obbligate,segn la eficaz frmula sugerida por CRISAFULLI, V.: La Corte costituzionale ventanni, en La Corte costituzionale tra norma giuridica e realta sociale, Pado-va, 1984, pp. 69 y ss., esp. 84.

titucional italiano la obligacin de cobertura financiera delas enmiendas legislativas que comportasen mayores gastoso menores ingresos en el presupuesto estatal (establecidopor el art. 81, inciso 4, Const. italiana)21. La respuesta pre-dominantemente dada a esta pregunta fue negativa (puestoque el juez, tambin el constitucional, verifica el Derecho,no crea el Derecho; actividad propia del legislador); no obs-tante, la Corte costituzionale se preocup de evitar situacio-nes de este gnero y, a tal fin, se dot con una estructura in-terior, denominada Ufficio per la documentazione e la quan-tificazione finanziaria, al cual se ha asignado la tarea devalorar preventivamente los costes que derivaran para elerario de eventuales sentencias adicionales.

De hecho, en el perodo que sigui, el Tribunal Consti-tucional italiano evit pronunciar sentencias que compor-taran pesadas cargas para el presupuesto del Estado ytrat de encontrar una solucin diferente al problema atravs de un nuevo tipo de pronunciamiento (denominadoadicional de principio), mediante el que declara la in-constitucionalidad de la parte de la ley impugnada que nodesarrolla o aplica el principio constitucional tuteladocomo derecho social; pero limitndose a reafirmar el prin-cipio mismo, sin precisar las consecuencias concretas de laviolacin sobre el presupuesto (competencia del legisla-dor); de suerte tal que las sentencias de este tipo determi-nen por medio de este ltimo un vnculo ms estrecho queel que pudieren establecer las motivaciones de las senten-cias de rechazo o inadmisibilidad. En la prctica jurispru-dencial reciente, las sentencias adicionales de principiotambin han abierto otra posibilidad: la de que sea el juezordinario el que deduzca de ellas, en su tarea normal deinterpretacin, la regla a seguir en el caso concreto, comoaplicacin directa de la Constitucin22.


21 Cfr. Le sentenze della Corte costituzionale e lart. 8l, u.c., della Costitu-zione (Atti del seminario organizzato dalla Corte costituzionale e svolti a Romanei giorni 8-9 novembre 1991), Milano, Giuffr, 1993.

22 COLAPIETRO, C.: La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato so-ciale, Padova, Cedam, 1996; PARODI, a.: La sentenza additiva a dispositivo gene-

Si bien, de cuanto se acaba de referir, puede comprender-se que esta prctica jurisprudencial ha puesto en evidencialas dificultades especficamente propias de la tutela consti-tucional de los derechos sociales, no puede decirse, sin em-bargo, que emerja de ella una diferenciacin intrnseca res-pecto de los otros derechos fundamentales en cuanto a sujuridicidad y en cuanto a su justiciabilidad. Las diferenciasque ha puesto en evidencia este hecho son inherentes a loscontenidos propios de estos derechos; como sucede de mane-ra anloga, por ejemplo, con las distintas exigencias quepresentan la tutela de los derechos reales y la de los dere-chos de obligaciones, que, pese a ello, no excluyen en abso-luto su pertenencia al gnero comn de los derechos y, en loque se refiere a los que son objeto de nuestro estudio y porla misma analoga, al de los derechos fundamentales.

VI. LA DIFERENTE TUTELA DE LOS DERECHOS INDIVIDUALESEN LA CONSTITUCIN ESPAOLA

Una diferenciacin especfica de la tutela previstapara los derechos de la primera y de la segunda genera-ciones la encontramos, en cambio, en la Constitucin es-paola. Su origen se halla en dos apartados del artculo53. En el prrafo segundo del citado artculo, se disponeque las libertades y derechos previstos en el art. 14 (de-dicado al principio de igualdad) y en la primera seccindel captulo segundo de la Constitucin (relativa a los de-rechos de primera generacin), as como la objecin deconciencia (art. 30) disponen, para su proteccin, del re-curso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de latutela ante los tribunales ordinarios por un procedimien-to basado en los principios de preferencia y sumariedad23.


rico, Torino, Giappichelli, 1996; DOLSO, G.P.: Le sentenze additive di principio:profili ricostruttivi e prospettive, en Giurisprudenza Costituzionale, 1999, pp.4111 y ss.

23 Cfr., entre los ltimos, PREZ TREMPS, P.: Art. 41, en REQUEJO PAGS, J.L. (coord.): Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, BoletnOficial del Estado, Madrid, 2001, pp. 633 y ss.

El tercer apartado del mismo artculo limita la posibi-lidad de deducir pretensiones respecto de los derechosestablecidos en el tercer captulo del ttulo II (los llama-dos principios rectores del poltica social y econmica)ante la jurisdiccin ordinaria y dispone que slo es posi-ble de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los de-sarrollen.

Los dos tipos de limitacin que derivan de este textoconstitucional demuestran, mucho ms que el ejemplo ita-liano, que es posible que la distincin entre los derechosde primera generacin (sobre todo en cuanto se refieran ala defensa del individuo frente a los poderes pblicos) y losde segunda (cuando comportan pretensiones respecto detales poderes) se refleje en la diferente tutela jurdica con-venida para unos y otros. Pese a ello, semejante distincinno demuestra que resulte como una consecuencia necesa-ria de una estructura diversa.

Esta consideracin vale claramente para la primera li-mitacin establecida en el prrafo segundo del art. 53,desde el momento en que la diferencia que introduce con-siste en no hacer aplicable a los derechos sociales el ins-trumento especial de tutela que es el amparo y no hayduda (sobre todo, en un sistema procesal en el que no estvigente el principio remedies precede rights) de que la ina-plicabilidad de una tutela procesal distinta de por s noquita nada (bajo el perfil sustancial) a la pretensin cuyatutela no sea aplicable y donde lo sean en exclusiva losprocedimientos de carcter general (o eventualmenteotros).

Ms significativa es la segunda limitacin, en virtud dela cual, en realidad, es el mismo derecho sustancial el queresulta limitado en cuanto a su deducibilidad ante un juezordinario. Debe notarse, sin embargo, el hecho de que lafrmula empleada en el tercer prrafo del art. 53 no exclu-ya, sino que ms bien presupone que el dictado constitu-cional de los principios rectores de la poltica social yeconmica pueda constituir el fundamento de derechos;slo puede subordinarse la deducibilidad en juicio de tales


derechos a su materializacin (desarrollo) por parte del le-gislador24.

Aun cuando esta disposicin limita la deducibilidad deestos principios ante el juez ordinario, no excluye, sino quems bien e implcitamente afirma, su deducibilidad anteel juez constitucional (aunque deba hacerse mediante unprocedimiento diferente del amparo). Por ello, se puedepensar, adems, que prevea la posibilidad de una tutelajurisdiccional de tales derechos que se desarrolle por undoble paso: primero, ante el juez constitucional; luego,ante el juez ordinario, en caso de que el primero haya re-conocido el fundamento constitucional de la pretensin. Y,de hecho, debe tenerse presente (aunque los casos de apli-cacin de esta construccin no son frecuentes en la expe-riencia jurdica espaola) que la violacin de los principiosconstitucionales en materia social puede constituir causade inconstitucionalidad de las leyes25.


24 Cfr. CASCAJO CASTRO, J. L.: La tutela constitucional de los derechos socia-les, en Cuadernos y Debates, nm. 5, 1988; FERNNDEZ SEGADO, F.: El sistemaconstitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 478 y ss. Sobre inconstitu-cionalidad por omisin cfr., en particular, FERNNDEZ RODRGUEZ, J. J.: La in-constitucionalidad por omisin, Madrid, Civitas, 1998; GONZLEZ BEILFUSS, M.:Tribunal constitucional y reparacin de la discriminacin normativa, Madrid,Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, pp. 40 y ss.

25 Cfr., por ejemplo, las Sentencias 45/1989 y 14/1992 del Tribunal Constitu-cional. En la primera se lee que la naturaleza de los principios rectores de lapoltica social y econmica que recoge el Captulo III del Ttulo I de nuestraConstitucin hace improbable que una norma legal cualquiera pueda ser consi-derada inconstitucional por omisin, esto es, por no atender, aisladamente consi-derada, el mandato a los poderes pblicos y en especial al legislador, en el quecada uno de esos principios por lo general se concreta. No cabe excluir que la re-lacin entre alguno de esos principios y los derechos fundamentales (sealada-mente el de igualdad) haga posible un examen de este gnero [...], ni, sobre todo,que el principio rector sea utilizado como criterio para resolver sobre la constitu-cionalidad de una accin positiva del legislador, cuando sta se plasma en unanorma de notable incidencia sobre la entidad constitucionalmente protegida.En la segunda, a propsito del art. 51 Cost., sobre la tutela de los consumidores,se afirma que este precepto enuncia un principio rector de la poltica social yeconmica, y no un derecho fundamental. Pero de ah no se sigue que el legisla-dor pueda contrariar el mandato de defender a los consumidores y usuarios, nique este Tribunal no pueda contrastar las normas legales, o su interpretacin yaplicacin, con tales principios. Los cuales, al margen de su mayor o menor ge-neralidad de contenido, enuncian proposiciones vinculantes en trminos que sedesprenden inequvocamente de los arts. 9 y 53 de la Constitucin [...]. Ahora

La consecuencia que se puede extraer del ejemplo es-paol es que indudablemente la distincin entre derechosindividuales y derechos sociales (que grosso modo se co-rresponde con la de derechos de primera y segunda gene-racin) puede ser utilizada por el legislador constituyentepara establecer una distincin de la tutela jurisdiccionalque haya de acordarse para unos y otros; pero que esta di-ferencia no est destinada necesariamente a contraponerintereses jurdicamente tutelados con intereses privadosde tal tutela.

VII. LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN Y LOSLMITES DE LA CATEGORA DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

Mientras los derechos de las dos primeras generacio-nes presentan un factor de diferenciacin bastante claropara calificar a los de la primera como derechos indivi-duales y a los de la segunda como derechos sociales (obien, con mayor precisin, en derechos tendentes a defen-der al individuo de las interferencias de los poderes pbli-cos, los primeros; y en pretensiones a conseguir de pres-taciones pblicas de varios gneros, los segundos), losmencionados derechos de tercera generacin presentan uncarcter menos unvoco, con lo que, a veces, parece que seaproximan a los primeros y, otras, a los segundos.

Si, por tanto, la distincin entre los primeros y los se-gundos aparece potencialmente utilizable gracias a unasdiferencias de carcter en esencia ciertas, que deben nece-sariamente ser las de carcter jurdico, resulta mucho msarduo el empleo como categora jurdica de los derechos


bien, es tambin claro que, de conformidad con el valor superior del pluralismopoltico (art. 1.1 de la Constitucin), el margen que estos principios constitucio-nales dejan al legislador es muy amplio. As ocurre con el art. 51.1 de la Consti-tucin, que determina unos fines y unas acciones de gran latitud, que puedenser realizados con frmulas de distinto contenido y alcance. Pero, en cualquiercaso, son normas que deben informar la legislacin positiva y la prctica judicial(art. 53.3 de la Constitucin).

de tercera generacin, habida cuenta de que no se con-traponen de modo claro y unvoco a los de las otras dos ca-tegoras.

Dicho lo cual, parece oportuno dedicar alguna conside-racin a un problema diferente, cuya solucin incide deforma mucho ms clara en la delimitacin del mbito deaplicacin de la nocin de derechos fundamentales y queresulta del alcance que se asigna a los enunciados decarcter general que encontramos a menudo en las decla-raciones de derechos o en las constituciones, en los que sehace referencia a los derechos fundamentales (o a expre-siones equivalentes) sin que, no obstante, se indique uncatlogo preciso de los mismos26.

Respecto de las proclamaciones de este gnero, desdehace tiempo se ha desarrollado una discusin acerca dela posibilidad de considerar la categora de los derechosfundamentales como abierta o como cerrada, enten-dindose, por los partidarios de la primera tesis, que laconcrecin de los derechos individuales cuya tutela estreconocida puede ser cumplida por el juez, o por otrosoperadores jurdicos, a partir de argumentaciones inter-pretativas de tipo analgico o, en todo caso, susceptiblesde suplir, desde otra clase de argumentaciones, el silen-cio de los textos legales. En este sentido, son tpicas lasoperaciones interpretativas que pretenden poner al dalos enunciados de los derechos de libertad en paralelo alos progresos de las ciencias; por ejemplo, extendiendo alos vehculos de motor los extremos que se acordaron res-pecto de la circulacin de las carrozas de caballos; o bien,aplicando a los modernos medios de comunicacin te-lemtica, los principios establecidos en relacin con laprensa, etc. Pero tambin son importantes los intentosque se han efectuado para integrar derechos fundamen-tales que resultan de especificaciones de otros derechosprovenientes de una tradicin ms antigua o de la valo-


26 Sobre la cuestin cfr., entre los ltimos que se han referido a ello, MODUG-NO, F.: I nuovi diritti nella giurisprudenza costituzionale, Torino, Giappichelli,1995.

racin entre derechos que se refieren a intereses contra-puestos, etc.

Sin negar la oportunidad de que el legislador interven-ga tambin, intempestivamente, en el mbito de la revi-sin constitucional para poner al da los textos vigentes deacuerdo con las variaciones de la realidad respecto de laque debe actuar, parece necesario admitir que, cuando ta-les puestas al da se hacen esperar, por una razn o porotra, tambin los intrpretes comenzando por los espec-ficamente calificados para este objetivo se afanen porsacar de los materiales normativos a su disposicin todoslos contenidos que pueden resultar tiles para solucionareste gnero de problemas.

La experiencia prctica nos ensea, por lo dems, ejem-plos de textos constitucionales que no contienen un catlo-go real de derechos fundamentales; pero que, sin embargo,explcita o implcitamente asignan a esta categora el pa-pel que, en la mayor parte de los pases, les correspondede acuerdo con esta naturaleza; con ello, hacen inevitablela intervencin de los rganos ms autorizados para desa-rrollar la actividad de interpretacin, entre los que los tri-bunales supremos y constitucionales se presentan sinduda en primera lnea.

VIII. CONCLUSIONES SOBRE EL ALCANCE JURDICODE LA CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

POR GENERACIONES

Sobre la base de lo expuesto, parece posible llegar auna conclusin acerca del papel que debe asignarse a laclasificacin de los derechos fundamentales por genera-ciones. La conclusin no puede ser otra que considerarque tal actividad tenga sobre todo relieve para la historia(y para la crnica) de los acontecimientos constituciona-les de la poca contempornea y de los ltimos dos o tressiglos.

Parece, en cambio, que la distincin de las generacionesde derechos (o de los documentos en que se proclama la


defensa de los mismos) no presenta un carcter lo sufi-cientemente preciso para poder ser utilizada como una no-cin jurdica, ni en el plano legislativo, ni en el de la inter-pretacin sistemtica; sea en el mbito doctrinal, jurispru-dencial o cualquier otro. Si lo que se pretende es eso,deben referirse otras clasificaciones por lo dems, desdehace tiempo manejadas por la doctrina constitucional,como son las que contraponen los derechos de libertad,que se realizan con la interdiccin de las injerencias de lospoderes pblicos en la esfera propia de los individuos (yque tienen su punta de lanza en la libertad de circulaciny establecimiento), de las que se realizan en la libertad deconciencia y expresin (con sus relativas especificaciones ycon las libertades instrumentales de la misma) y de lasque comportan pretensiones para beneficiarse constitucio-nalmente de formas de previsin y asistencia aseguradas.

Estas apreciaciones generalmente encuentran desarro-llos posteriores en toda una serie de subdistinciones sobrela que no es el caso de detenerse en esta sede. S, en cam-bio, es el momento de volver a recordar el principio queha recibido en los ltimos tiempos algunos importantesapoyos27 de la indivisibilidad de los derechos fundamen-tales (y, en particular, de los derechos civiles y de los de-rechos sociales28) y el principio de la necesaria justiciabi-lidad de los derechos fundamentales, cualquiera que seasu contenido29.


27 En la conferencia ministerial sobre los derechos del hombre, desarrolladaen Roma el 5 de noviembre de 1990; afirmacin incluida en el Prembulo deltexto revisado de la Carta Social Europea del 3 de mayo de 1996.

28 La Carta de Derechos de la Unin Europea (aprobada en la ConferenciaEuropea de Niza: 7-9 de diciembre de 2000) tambin se ha inspirado en el prin-cipio de indivisibilidad de los derechos civiles y sociales.

29 Corte cost., 11 febbraio 1999, n. 26 (ponente G. Zagrebelsky, en especial 3.1), en Giurisprudenza Costituzionale, 1999, 183.

PIZZORUSSO Las Generaciones de Derechos

Documents

Transcript of PIZZORUSSO Las Generaciones de Derechos