L A P A L P I T A N T E A C T U A L I D A D D E L A

M E D I D A C A U T E L A R I N N O V A T I V A

por JORGE W. PEYRANO

En la Historia no hay que empezar por las viejas cosas

buenas sino por las actuales cosas malas.

W A L T E R B E N J A M Í N

SUMARIO: I. El fallo. II. Comentario. 1. Introducción. 2. Prohibición de innovar y medida cautelar innovativa. 3. Acerca del denominado "perjuicio irreparable" considerado como recaudo característico de la medida innovativa. 4. Medida innovativa y sentencia anticipada. Conveniencia de la regulación legal de la temática. 5. Muestreo jurisprudencial del uso de la herramienta innovativa para despachar una sentencia anticipada, a) "N. L. c/S. R. -Alimentos-". Resolución del 23-11-99 dictada por la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, b) "Roca, Emilio Horeste c/Juan Carlos Braschi y otros-Ordinario-". Resolución del 27-9-99 dictada por el Tribunal Federal de Córdoba, a cargo del doctor Alejandro Freytes. c) "Elias, Julio y otros c/Gobiemo de la Ciudad de Buenos Aires. Medidas precau¬ torias". Resolución del 29-10-99 dictada por el Juzgado en lo Civil N 67 de Buenos Aires, a cargo de la doctora Mabel De los Santos. 6. Conclusiones.

I. El fallo

Corrientes, 8 de jun io de 1 9 9 9

Autos y vistos: Es ta causa caratulada: "Asoc iac ión Correntina de

Docentes c/Estado de la Provinc ia de Corrientes s /Medida cautelar

innovativa", expte . 9 6 4 1 / 9 9 , que tramita por ante este Juzgado Laboral

N 2, Secretaría N 2, y

19

M P b 01 p b

JORGE W. PEYRANO

que de ordinario se extingue con el fin del proceso, salvo cuando, even-tualmente, el acogimiento de la sentencia de la pretensión de quien obtuvo la medida, importa la consolidación de ésta por coincidir con el objeto de la demanda. Que el dictado o consentimiento de cualquier medida cautelar no prejuzga sobre la existencia o no del derecho sustancial, invocado en la demanda, pues sabido es como ya dije, se decretan como anticipo de la tutela jurisdiccional para evitar la libre disposición de los bienes o un derecho en base a un conocimiento unilateral y limitado prima facie susceptible de ser modificado por la sentencia definitiva.

Adoctrinando el doctor Moreno Hueyo sostiene en su voto (cfr. CNCiv., sala K, 31-12-96, J. A. del 31-12-97, p. 46), que: "La cautelar innovativa, además de los recaudos de verosimilitud prima facie del derecho invocado, del peligro en la demora y la contracautela (arts. 230 y 232, Cód. Proc) , exige un cuarto requisito de superlativa importancia que consiste en acreditar de manera fehaciente la irrepara-bilidad del daño que podría llegar a causarse al beneficiario en caso de que éste no prosperara"; que dichas circunstancias se hallan plenamente acreditadas conforme a la documental acompañada y que en este acto tengo a la vista.

Como lo tiene dicho la Corte Suprema: "5. Es de la esencia de las medidas cautelares enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio-sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir

, en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (cfr. 48.426, CSJN, 7-8-97, "Camacho Acosta, Maximino c/Grafi Graf SRL y otros", C. 2348.XXXII-R.H.)

Que teniendo en cuenta el carácter de provisorio, esto es que durante el juicio pueden desaparecer o ser modificadas según las nuevas cir-

*f cunstancias arrimadas al proceso, que pueden ser desistidas por la parte interesada, y vueltas a solicitar, entiendo que por los fundamentos dados por la actora, corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada.

Que por ello, constancias de autos, ley 3540, doctrina y jurisprudencia aplicables al caso,

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MEDIDA INNOVATIVA

Considerando: Que, a fs. 1/2 vta., la parte recurrente Asociación Correntina de Docentes Provinciales, por intermedio de sus letrados apoderados doctores Mario A. R. Midón y Marcelo Sebastián Midón; solicita como medida cautelar innovativa, se decrete con carácter cautelar innovativo el inmediato pago por el Estado Provincial a su parte de la suma de $ 135.000, que es una parte de la que le tiene retenida, fruto de aportes de cuota sindical.

Esgrime que, a través de voluminosa documental que se adjunta se desprende que los gastos mensuales del gremio son del orden de, aproximadamente, $ 30.000 tomando como punto de referencia las erogaciones del mes de octubre de 1998.

En su relato narra que, debe atender con los fondos de cuota sindical los sueldos del personal administrativo que presta servicios en su favor con las correspondientes cargas sociales, mantener el funcionamiento de la Casa del Docente, satisfacer el pago mensual de servicios fúnebres, de seguro de vida comprensivo de prestaciones médicas que se acuerda a socios y familiares de agremiados, pagar el servicio de luz, agua, teléfono, gastos de correspondencia, limpieza, librería, impuestos, tasas y servicios de profesionales, pago de gastos bancarios, gastos de convocatoria para reuniones ordinarias y extraordinarias de sus directivos, gastos para el mantenimiento de sus secretarías departamentales. Resume que la subsistencia de ella depende de la percepción de la cuota sindical.

Por otra parte, señala la intimación de la firma "Siempre SRL", con la que firmó un contrato para la prestación del servicio de seguro de vida que incluye gastos de sepelio y atención médica para sus afiliados y familiares. Que, la mencionada firma amenaza con resolver el contrato, cesar en las prestaciones y acudir a la justicia para reclamar la suma de $ 135.000, los que no han podido abonarse en razón de los atrasos en que incurriera el Estado al no pagar los dineros retenidos a los asociados.

Que atento a lo solicitado, a que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garantía constitucional, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho o satisfacer necesidades urgentes con amparo en derechos constitucionales, que su finalidad es hacer eficaces las sentencias, y su principal característica, "la provisoriedad", de modo

MEDIDA, INNOVATIVA

Resuelvo:

1) Hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada a fs. 1/2, y en consecuencia disponer que el Estado de la Provincia de Corrientes debe abonar a la accionante la suma de pesos ciento treinta y cinco mil ($ 135.000,00).

2) A fin de cumplimentar con lo dispuesto precedentemente la accionante deberá indicar la cuenta corriente en la que se encuentran depositados los fondos del Estado Provincial a fin de posibilitar la concreción de la medida.

3) Cumplimentado que fuere, líbrese oficio a la entidad bancaria a fin de que proceda a transferir a la Cuenta Judicial que previamente se abrirá en la presente causa y cuyo número se le indicará en el oficio, los montos consignados precedentemente, los que quedarán a disposición del tribunal.

4) Previo cumplimento a lo dispuesto en los puntos 2) y 3), la accionante deberá prestar contracautela real suficiente, para responder por los daños y perjuicios, que la medida eventualmente pudiera ocasionar en caso de haber sido pedida sin derecho.

5) Habilítense días y horas inhábiles para el cumplimiento del presente.

Insértese, regístrese y notifíquese. Juan Pedro Delfino.

II. Comentario

1. Introducción

En los últimos tiempos se advierte la formación de un curioso grupo de entusiastas que proponen un Derecho Procesal Civil "ga-rantista", como si propugnaran algo distinto los que propician un enjuiciamiento civil más cercano a las urgencias de la hora y más alejado de enfoques con telarañas. Insisten, por ejemplo, en no percatarse de que la garantía de un debido proceso es una vía de doble mano que también protege al demandante y a sus derechos, entre los que se cuentan -también con raíz constitucional- el de cobrar expedita y desembarazadamente sus acreencias y el de obtener la traba pronta de cautelas que obstaculicen la eventual insolvencia de

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JORGE W. PEYRANO

los deudores. La jurisprudencia es pródiga en resoluciones que se han pronunciado en tal sentido 1. Más aún: entre las conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal (San Martín de los Andes, octubre de 1999) destacan las siguientes: "Conclusiones. El debido proceso es una preciosa garantía constitucional no sólo del demandado, sino también del actor, e involucra el derecho de éste a obtener una oportuna y efectiva respuesta jurisdiccional. La garantía del debido proceso es polifacética y no siempre se materializa en la realidad de igual manera. Sus alcances y características no son las mismas cuando se trata de un proceso de conocimiento pleno, que cuando se hacen valer 'derechos líquidos' o se alega una situación de extrema urgencia que reclama impostergable solución" 2. Tal visión de la garantía del debido proceso se encuentra en línea con la prevaleciente en la Unión Europea -según nos enseñara Storme en oportunidad de la exposición que efectuara en el curso de las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en 1998 en Brasilia-que procura dar por tierra con los "códigos de los demandados", pensados exclusivamente en beneficio de éstos con olvido inicuo de las situaciones afligentes que aquejan a los actores. Y no hay que ir tan lejos para encontrar posiciones análogas. Así es que en el Primer Congreso Venezolano de Estudios de Derecho Procesal (Caracas, noviembre de 1999) se adoptaron conclusiones prácticamente iguales a las argentinas, precedentemente reseñadas.

Otro rasgo diferencia a los cultores de la referida corriente "ga-rantista" del proceso civil: se conforman con un proceso eficaz, no les interesa un proceso efectivo3. Para.obtener el primero es suficiente

' Conf. fallo espigado en Semanario Jurídico (Córdoba, 1997-B-331) y la resolución recogida en Juris 68-43 donde se declaró que "El decreto 6754 -ratificado por ley 13.894- repugna a los principios y derechos constitucionales tornando casi ilusorio el derecho de la actora a cobrar su acreencia reconocida en decisión firme y ejecutoriada, obligándola a un nuevo proceso en el que podrá obtener decisión semejante a la que ya cuenta a su favor con los gastos que ello importa y que en definitiva viene a tornar más difícil el cumplimiento de la obligación por el deudor en cuya defensa se legisló el decreto".

2 Conf. Zeus del 29-11-99, p. 4. 3 Téngase en cuenta que el Diccionario de la Real Academia Española le asigna

a la palabra "efectivo" valor opuesto "a lo quimérico o dudoso".

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MEDIDA INNOVATIVA

con cumplir determinados ritos, observar ciertos plazos y que, en definitiva, el juez le conceda la razón a quien la tiene. En otra ocasión, hemos identificado al "proceso eficaz" al consignar que existe cuando: "los mecanismos procesales existentes (los de origen legal, por ej.) funcionan en la praxis aproximadamente igual a la manera como fueron concebidos. Es decir que no debe haber una brecha demasiado amplia entre lo que dice la ley procesal (vgr. que las sentencias se deben dictar transcurrido cierto lapso) y su realización en lo cotidiano" 4. Pero, ¿será ello bastante para "afianzar la justicia" como impera el mandato constitucional? Si la sentencia en cuestión reconoce el derecho del actor pero éste comprueba que se trata de una declaración lírica porque no tiene cómo cobrar, ¿se habrá cumplido con el referido mandato constitucional? Si se llega a la victoria tan tardíamente que no puede el ganancioso disfrutarlo pese a que su derecho era incontrastable y que hubiera alegado y demostrado que la tardanza en ver satisfecha, total o parcialmente, su pretensión transformaría en infructuosa5 la sentencia tardía que pudiera dictarse en su favor, ¿se habrá observado el recordado precepto constitucional? La respuesta negativa, se impone. Es que aparte de "eficaz", el proceso civil debe ser "efectivo" y para que ello ocurra se requiere mucho más que el respeto escrupuloso y aséptico de ciertos ritos, términos y trámites.

El fallo que nos ocupa -y que nos sirve un poco de excusa para redactar las líneas que siguen- es una buena muestra de "proceso efectivo" porque impuesto de la situación de urgencia en que se encontraba el actor y también "terceros" (que podían, por vía refleja, perder su cobertura de previsión social), no vaciló en hacer funcionar "anómalamente" a la medida innovativa6 para otorgar un anticipo parcial del pronunciamiento de mérito.

4 PEYRANO, Jorge W., La seguridad jurídica y el efectivo reconocimiento de derechos: valores de la escala axiológica del proceso civil, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, abril de 1998, p. 385.

5 Según el Diccionario de la Real Academia Española, es "infructuoso" lo que resulta "inútil" para algún fin.

6 PEYRANO, Jorge W., Acerca de los instrumentos operativos procesales, en E. D. del 30-8-99.

2. Prohibición deinnox

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7 PEYRANO, Jorge W. 1981, p. 21.

* Puede consultarse en Fe, N" 1, ps. 385 y ss.

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2. Prohibición de innovar y medida cautelar innovativa

Cuando nos tocó describir a la medida cautelar innovativa dijimos que es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayoría de las otras- no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando -sin que concurra sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente 7. De manera tácita pero evidente, sostuvimos así dos cosas: 1) es algo diferente de la prohibición de innovar, lo que resultó confirmado en el leading case "Camacho Acosta" 8 donde la Corte federal llegó a igual conclusión; 2) si bien, inicialmente, la concebimos, claro está, como una cautelar innominada, despachable a título de "cautelar genérica", también fluía de la susodicha definición que sosteníamos la conveniencia de que gozara de autonomía científica, es decir que debía salir del "crepúsculo" promiscuo de la "cautelar genérica" del artículo 232 del CPN. Y, precisamente, ello ha sucedido. La cantidad de doctrina autoral que se ha pronunciado sobre el particular y, especialmente, la numerosa y variada jurisprudencia que ha llegado a igual conclusión9, son verdades "de a puño" que tornan incontrastable que hoy en día la medida innovativa sea una entidad autónoma, a pesar de que -a diferencia de lo que acontece en otras latitudes 1 0- todavía el legislador procesal la tenga "en lista de espera", para incorporarla formalmente al catálogo de diligencias cautelares nominales.

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7 PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21.

8 Puede consultarse en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N° 1, ps. 385 y ss.

9 El lector puede consultar al final de este trabajo un banco de datos de doctrina, confeccionado por el Dr. Hernán Carrillo, y una pequeña parte de otro jurisprudencial, elaborado por la Dra. Graciela di Marco.

10 Art. 682 del Código Procesal Civil de Perú: "Medida innovativa. Ante la in-

MEDIDA, INNOVATIVA

Como fuere, lo cierto es que una de las singularidades de la medida innovativa consiste en su aptitud para producir efectos retroactivos respecto de posiciones adquiridas de manera contraria a derecho. Su partida de nacimiento, justamente, fue la respuesta a una situación donde resultaba inidónea la prohibición de innovar porque se debían revertir las cosas a un estado anterior.

Es opinión ampliamente prevaleciente que, en cambio, la prohibición de innovar "se decreta para impedir un cambio en la situación de hecho o de derecho, mientras dure el proceso y con miras a la eventual sentencia a dictarse [...] En algunos casos se decretó como medida de no innovar lo que en realidad era una medida innovativa, ya que la primera procura mantener el estado de cosas existente en el momento de la demanda y la segunda precisamente modifica ese estado de cosas" 1 1. También Aquilio se expresa de manera terminante acerca de la carencia de efectos retroactivos de la prohibición de innovar para restaurar situaciones modificadas con anterioridad a la prohibición de innovar 1 2. Recuerda Podetti la opinión de Figueroa Alcorta para quien: "No innovar constituye una expresión intergiversable que en el lenguaje, como en el concepto jurídico, significa dejar las cosas como estaban en un momento determinado..." 1 3 Tal es el criterio predominante, que coincide en desconocerle potencialidad retroactiva a la prohibición de innovar que sólo vincula a partir de su notificación al destinatario 1 4. No obstante debemos reconocer que en el ámbito donde

minencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley".

11 ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. 11, ps. 169 y 171.

12 AQUILIO, Jorge, Prohibición de innovar, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 57. En igual sentido, se pronuncia FALCÓN, Enrique, en su Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. 2, p. 346.

13 PODETTI, J. Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 293.

14 ENDERLE, Guillermo, su estudio sobre Prohibición de innovar, en el Tratado de medidas cautelares, Panamericana, Santa Fe, 1996, t. 3, p. 151.

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JORGE W. PEYRANO

operan el CPN y sus epígonos y también en el del CPC cordobés 1 5, se contempla la posibilidad de una prohibición de innovar "atípica" con poderes de reversión del statu quo. Ello surge, por ejemplo, del tenor del artículo 230 del CPN que establece que podrá decretarse la prohibición de innovar cuando, entre otros casos, existiera el peligro de que si se mantuviera la situación de hecho o de derecho existente, ello podría convertir a la sentencia final en ineficaz o posible.

Pensamos que la circunstancia de que algunos textos procesales argentinos (no todos) regulen la susodicha atípica prohibición de innovar, no cambia que in genere las aptitudes de dicha cautelar sean otras.

En una posición distinta a la nuestra se coloca el "maestro de todos", Lino Palacio. En efecto, de un reciente trabajo de su autoría 1 6

se infiere que: a) estima que la innovativa argentina es poco novedosa porque ya Calamandrei había sospechado su existencia, y b) entiende que toda la problemática de la materia puede ser resuelta, exitosamente, con el armazón legal proporcionado por la prohibición de innovar del artículo 230 del CPN.

Pasamos a exponer nuestras convicciones: a) cierto es que el maestro de Florencia también habla de "proceso innovativo" (aunque, a decir verdad, debemos confesar que de ello nos enteramos después de nuestros primeros análisis sobre la materia), pero lo hizo de un modo más bien superficial y mucho más acotado respecto de las fronteras alcanzadas por la medida innovativa en nuestro medio. Estamos seguros de que se sorprendería Calamandrei si verificara los alcances logrados por el proceso innovativo. Además, nos preguntamos y le preguntamos al lector: si el X Congreso Nacional de Derecho Procesal (Salta, 1979) no hubiera "redescubierto" esas reflexiones de Calamandrei, ¿viviríamos lo que estamos viviendo, es decir estaríamos asistiendo, por ejemplo, a la difusión de que la medida innovativa funcione como un an-

15 Art. 483, CPC de Córdoba: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si mantuviera o alterara en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria".

16 PALACIO, Lino, La venerable antigüedad de la medida cautelar innovativa y su alcance actual, en Revista de Derecho Procesal, N° 1, p. 105.

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MEDIDA INNOVATIVA

ticipo del juicio de mérito, en ciertos casos?; b) más allá de que no resulte del todo comedido respecto de las autonomías provinciales centrar en el análisis del artículo 230 del CPN el examen in genere de la prohibición de innovar y de la innovativa, recalcamos que el "mantuviere" de marras del citado artículo 230 del CPN pasó casi inadvertido por la doctrina y la jurisprudencia, lo que explica el número muy escaso de precedentes judiciales que hayan concedido efectos retroactivos a la prohibición de innovar. En tal sentido, forman excepción de Lázzari 1 7, Yáñez 1 8 y, por supuesto, Palacio 1 9 que desde un primer momento percibió la aptitud retroactiva de la prohibición de innovar dentro de la economía del CPN y sus epígonos. Obviamente, admitimos la existencia de tal aptitud en el referido ámbito. Pero ello no involucra que pese a la mencionada potencialidad retroactiva resulte útil la prohibición de innovar en todos los casos y circunstancias, aun dentro del campo de acción del CPN. Pensemos en dos supuestos: a) cuando la modificación que se pretende enfrenta los efectos normales y corrientes de la relación jurídica de la que se trata, desbordándola y excediendo así el esquema vinculatorio originario. Explica de Lázzari lo siguiente: "Ya se han señalado los fundamentos por los cuales resulta indiscutible que la prohibición de innovar puede llegar a producir efectos en forma innovativa, esto es, no limitándose solamente a ordenar el congelamiento del estado de cosas imperante al tiempo de acaecer su dictado o notificación, sino a veces retrotrayendo su operatividad con el fin de remover actos o hechos sucedidos con anterioridad, en tanto hayan alterado el statu quo existente. La providencia resultante seguirá siendo prohibición de innovar, porque lo que distingue a mi criterio esta institución de la medida innovativa, no es la forma en que se recomponen las cosas (por acción o por abstención), ni tampoco el momento tenido en cuenta para determinar en qué consiste el statu quo. La diferencia estriba en una circunstancia dispar: toda modificación o transposición,

17 DE LÁZZARI, Eduardo, Medidas cautelares, Platense, 1984, t. 1, p. 547. 18 YÁÑEZ, César, en FASSI, Santiago y YÁÑEZ, César, Código Procesal Civil

y Comercial. Comentado, anotado y concordado. Depalma, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 190.

19 PALACIO, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 2" ed., Buenos Aires, 1968, t. 2, p. 299.

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JORGE W. PEYRANO

sea activa o pasiva, que enfrente los efectos normales y corrientes de la relación jurídica de que se trate, cualquiera sea el tiempo en que se ha operado, se neutraliza en el área cautelar mediante la prohibición de innovar. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de sobrepasar, rebasar, desbordar y exceder aquel esquema vinculatorio originario, porque de su mantenimiento se sigue un daño que la demanda de fondo aspira a corregir, el camino precautorio es la medida innovativa, en el marco de lo dispuesto por el artículo 232 del Código Procesal. Es que la innovativa, más que a garantizar el imperio de los efectos normales de determinada situación jurídica, posee el fin opuesto: alterarlos" 2 0; b) asimismo cuando el efecto retroactivo perseguido coincide, en todo o en parte con el contenido del pronunciamiento de mérito futuro, tampoco la prohibición de innovar del artículo 230 del CPN es la herramienta idónea para obtenerlo. Sobre el punto, abundaremos infra.

Por añadidura, el recaudo denominado "irreparabilidad del perjuicio" constituye otra divisoria de aguas entre la prohibición de innovar del artículo 230 del CPN y la medida cautelar innovativa2'.

3. Acerca del denominado "perjuicio irreparable" considerado como recaudo característico de la medida innovativa

Al comienzo de nuestro estudio sobre la medida innovativa, les adosamos un cuarto recaudo -el "perjuicio irreparable" 2 2- a los tres

20 DE LAZZARI, Eduardo, La medida innovativa y su necesario deslinde con la prohibición de innovar, en Jurisprudencia Santafesina N° 38, p. 16.

21 íd., p. 19: "Particulares implicancias se siguen en orden a la exigencia del llamado cuarto requisito de la medida innovativa - la irreparabilidad del perjuicio-, que naturalmente la prohibición de innovar con efectos retroactivos no impone".

22 PEYRANO, Medida cautelar innovativa cit., p. 27: "Irreparabilidad del perjuicio. Éste es el presupuesto propio y característico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situación (de hecho o derecho) que se pretende innovar ocasionaría (de subsistir) un 'daño irreparable' al pretensor. Comenzamos con su análisis señalando que al sintagma 'perjuicio irreparable' lo utilizamos con un enfoque estrictamente realista. No ignoramos que cualquier daño puede ser (en teoría) monetariamente resarcido. Pero también sabemos que no todas las veces el dinero repara adecuadamente, y también que no todas las veces el dinero del resarcimiento llega prestamente a los bolsillos del perjudicado. Veamos un ejemplo: una publicación

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:!isicos omnipresentes en las medidas precautorias (periculum in mora, ~umus bonis iuris y contracautela). De tal modo, pretendíamos por un lado "frenar entusiasmos" y, por otro, subrayar que se requería "algo más" para conseguir el dictado de una innovativa. Al compás de su difusión, hemos realizado varias comprobaciones que pasamos a detallar: a) de manera bastante generalizada, algunos estrados judiciales han dejado de lado la exigencia del mencionado "cuarto recaudo", a medida que su reiterada aplicación ha ido "vulgarizando" a la innovativa. Ello nos hizo reflexionar respecto de la conveniencia (o no) de mantenerla 2 3. Hoy, más que ayer, estamos persuadidos de que debe mantenerse en ciertas importantes hipótesis a las que nos referíamos en el acápite anterior, porque, precisamente, dicho recaudo es el que diferencia a la anómala prohibición de innovar con efecto retroactivo (allí donde existe) de la medida innovativa que en dichos supuestos reclama un plus por sobre las cautelares corrientes. Tal exigencia -vale decir, la concurrencia de "perjuicio irreparable"- se explica porque en la actualidad y especialmente después de "Camacho Acosta" 2 4 la medida innovativa puede llegar a funcionar como una suerte de sentencia anticipada que escapa a los límites cautelares clásicos conforme a los cuales la materia de lo cautelar no puede coincidir con el contenido de la futura sentencia de mérito 2 5. Cabe resaltar que dicha posición

sensacionalista da a conocer, por entregas semanales, secretos de la vida privada de un político. ¿Siquiera por un momento se puede pensar que al hombre público del ejemplo que ve arruinada su carrera -a la cual ha dedicado su vida- pueda interesarle que, luego de lentos y fatigosos trámites, el órgano jurisdiccional le reconozca el derecho de percibir indemnización?"'

23 PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa. Balance de situación. Ajustes. Nuevos horizontes, en J. A. 1995-IY-680.

~4 Sobre la temática de la tutela anticipada puede consultarse, con provecho, los siguientes trabajos: BERIZONCE. Roberto, Tutela anticipada y definitoria, en J. A 1996-1V-741; MARINONI. Luiz Guilherme, Tutela cautelar e tutela anticepatoria. Revista Dos Tribunais, Sao Paulo. 1994; MORELLO, Augusto, Anticipación de la tutela, Platense, La Plata, 1996, y el comentario a fallo de ARAZI, Roland, Tutela anticipada, en Revista de Derecho Procesal, N° 1, p. 391.

25 KIELMANOV1CH, Jorge, Tutela urgente y cautelar, en J. A. 1999-IV-1030: "Por otra parte, no concebimos a la pretensión'o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo deducida en el proceso, no sólo porque no necesariamente se verifica la presencia de la segunda en el proceso principal, sino porque aquélla, si bien apunta a la tutela de otro derecho, no se confunde con éste ni por su objeto

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clásica en cuanto a 1 para denegar -en do Suprema de Justici; Acosta" 2 6 .

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v^íTambién Carlos Camps -ei "^anticipada, en J. A. 1999

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P^SX.'prestigioso procesalista p Ü ' 2 8 D E LÁZZARI, L a m t

||j$¿ífe innovar cit., p. 19.

JORGE W. PEYRANO

clásica en cuanto a los límites de lo cautelar fue invocada judicialmente para denegar -en dos instancias- lo que finalmente concediera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el recordado caso "Camacho Acosta" 2 6.

Debe distinguirse, cuidadosamente, entre el periculum in mora propio de toda medida cautelar y el plus que se reclama cuando se trata de una innovativa con sustancia de tutela anticipada. En el primer caso se trata de conjurar, por lo general, un riesgo de insolvencia sobreviniente del demandado; en el segundo, en cambio, se intenta aventar un periculum in damni que se produciría si no se otorgara ya -total o parcialmente- alguna prestación al actor. Cuando prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio de mérito se genera una tutela "coincidente" 2 7 en el sentido de que la prestación reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama para que forme parte de la sentencia de mérito. El mismo plus debe concurrir cuando se está postulando un nuevo estado de cosas que exorbita lo hasta allí vigente, en el decir de de Lázzari 2 8.

Nada de ello ocurre con las cautelares ortodoxas donde lo concedido (embargo de bienes, por ej.) no concuerda con el contenido de la futura sentencia final condenatoria, por ejemplo, al pago de una suma de dinero.

En función de todo lo expresado, no compartimos la tesis de Palacio cuando considera que la medida innovativa no requiere ningún "cuarto

ni por su causa: el 'derecho' a solicitar el embargo de un bien no 'es' ni se identifica con el derecho a obtener, por caso, la escrituración prometida (el cumplimiento del contrato), por más que aquél dependa del segundo, hasta el punto de que se puede tener derecho a la cosa prometida pero no a obtener su embargo, vgr. si no se acreditase el peligro en la demora o si el bien hubiese ya salido del patrimonio del deudor". También Carlos Camps -en su trabajo La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada, en J. A. 1999-III-1091— señala lo siguiente: "Ocurre que, para la jurisprudencia tradicional, el objeto de la cautela -al ser vista como una medida meramente conservatoria- no podía coincidir con la 'cosa' reclamada y que sería dada recién mediante la sentencia".

2 6 Conf. nota 8. 27 Dicha acertada terminología la escuchamos por vez primera de boca del erudito

y prestigioso procesalista peruano Dr. Juan Monroy Gálvez. 28 DE LAZZARI, La medida innovaliva y su necesario deslinde con la prohibición

de innovar cit., p. 19.

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MEDIDA INNOVATIVA

recaudo" y que, entonces, debe ser despachada como una cautelar más pese a reconocer "...que, por tratarse de un anticipo de jurisdicción favorable en relación con el fallo definitivo de la causa, los jueces deben extremar la prudencia en la apreciación de los recaudos que conciernen a su admisión" 2 9. Realmente no entendemos -tampoco de Lázzari 3 0 - cómo conciliar esta última opinión con su tesis de que es una cautelar más, diríamos indiferenciada. Afortunadamente, la Corte federal -también en "Camacho Acosta" 3 ' - distingue nítidamente entre peligro en la demora y periculum in damni, y decimos afortunadamente porque difícil es remontar la opinión de tan distinguido tratadista con quien nos relaciona un respeto intelectual recíproco y nos separa una forma diferente de sopesar algunas cosas. Y está bien que la discrepancia exista porque no es bueno el "pensamiento único" 3 2 .

Otros autores 3 3 comulgan con la posición que no compartimos. Así se ha dicho que: "El 'grado de urgencia' que posee el caso y que -de no adoptarse la medida solicitada- daría lugar a un 'daño irreparable al peticionante' es otra manera de expresar el clásico recaudo del 'peligro en la demora' o periculum in mora. Téngase en cuenta que tanto uno como el otro, ambos requisitos quedan a la prudente evaluación del juzgador. De allí que lo que aparece en este caso como una mayor exigencia -' la irreparabilidad del perjuicio'- y que ha llevado a muchos autores a hacer de la misma un cuarto elemento de ciertas medidas cautelares, no es algo diferente a la peculiar entidad que deberá revestir en este contexto el riesgo de la tardanza -evaluado con estrictez-teniendo en cuenta que la medida a adoptarse ha de ser de una gra-vosidad mayor para el demandado desde que se lo obliga -provisoriamente y sin ser oído aún- a cumplir con una prestación que coincide

29 PALACIO, La venerable antigüedad... cit., p. 112. 30 DE LAZZARI, La medida innovativa y su necesario deslinde... cit., p. 14. 31 Conf. el trabajo de ARAZI, cit. en nota 24. 32 Dice José Saramago: "Empiezo a creer que se pretende engendrar un pensamiento

cero. El pensamiento único significa que todos estamos pensando lo mismo y del pensamiento único se pasa muy fácilmente a no pensar".

33 Ciertos autores de reciente cuño presentan, paradojalmente, algunas facetas tan regresivas que su perfil pareciera coincidir con el del personaje del Monje Viejo de la obra teatral Galileo Galilei de Brecht; personaje que es muy afecto a pensamientos rígidos, a mantener el statu quo y a ejercer un pertinaz misoneísmo.

-totalmente o n o - ce Sinceramente, creem en que mientras el p> connatural insuficier pasar al trámite de e la posible insolvenci; damni implica algo < probar si existe algu viene a aquejar al act incontinenti algo o f contrario el proceso r< te periculum in dami fructuosidad" en el p podía haberse alegadi sido alguien notoria cíonal, un banco extra anticipada? Si se obt "perjuicio irreparable damentalmente hay q concurre periculum ti

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3 4 CAMPS, ob. cit., p. " Oímos un excelente di

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3 6 ACOSTA, José, Agr 3 7 Vide nota 22.

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JORGE W. PEYRANO

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-totalmente o n o - con el contenido eventual de la futura sentencia" 3 4. Sinceramente, creemos que nuestro autor desbarra. Es que no repara en que mientras el periculum in mora observa la relación procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y así pasar al trámite de ejecución y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado 3 5, el periculum in damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situación colateral a la relación litigiosa que viene a aquejar al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar incontinenti algo o parte de la pretensión de mérito porque en caso contrario el proceso respectivo no será "efectivo". Comprobar que existe periculum in damni equivale a sostener que media "peligro de infructuosidad" en el proceso de que se trate. ¿Cuál periculum in mora podía haberse alegado si el demandado en "Camacho Acosta" hubiera sido alguien notoria o indisputablemente solvente (ej. el Estado nacional, un banco extranjero líder) para avalar el dictado de una sentencia anticipada? Si se obtuvo, fue porque se invocó el plus, es decir, un "perjuicio irreparable". Para verificar si existe periculum in mora fundamentalmente hay que escudriñar al demandado; para comprobar si concurre periculum in damni hay que bucear en la situación del actor.

En otro orden de cosas, es menester poner de resalto que el concepto de "perjuicio irreparable" ha ido evolucionando merced al desarrollo jurisprudencial de la figura. En un primer momento, estimamos que, básicamente, dicho "perjuicio irreparable" -que ningún vínculo tiene con el sintagma "agravio irreparable" que legitima algunos supuestos de inapelabilidad 3 6- se daba cuando no era compensable, adecuadamente, en dinero 3 7. Después se agregó la hipótesis de que también existía periculum in damni cuando la demora en reunirse con la prestación reclamada -inherente a la substanciación de todo proceso civil-empeoraba gravemente (vgr. exponiéndolo a ser objeto de pedidos de

3 4 CAMPS, ob. cit., p. 10. 35 Oímos un excelente desarrollo de la distinción entre periculum in mora y periculum

in damni que efectuara el procesalista venezolano Rafael Ortiz Ortiz en el marco del Primer Congreso Venezolano de Estudios de Derecho Procesal (Caracas, 1999).

36 ACOSTA, José, Agravio irreparable, Ediar, Buenos Aires, 1978. 3 7 Vide nota 22.

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MEDIDA INNOVATIVA

quiebra, verse obligado a cesar en su actividad comercial por falta de recursos o a estar privado de lo suficiente para su subsistencia) la situación del actor. Y hasta se llegó (por ej., en el fallo en comentario) a admitir que se pueda alegar un periculum in damni en cabeza de terceros, para convalidar una medida innovativa consistente en un anticipo parcial de tutela judicial de mérito. Adviértase que en todos los supuestos se trata de circunstancias colaterales a la relación litigiosa en sí que desmejoran notablemente la posición del actor si es que no se le satisface ya mismo, en todo o en parte, su pretensión de fondo.

4. Medida innovativa y sentencia anticipada. Conveniencia de la regulación legal de la temática

Desde un comienzo, intuimos que en muchos supuestos la medida innovativa podía involucrar un anticipo del juicio de mérito. Así fue que sostuvimos que: "Un cierto tipo de diligencia innovativa apunta a formular un anticipo cautelar del juicio de mérito. Es decir que, formula un pronóstico (provisorio, por cierto) acerca de cuál será el desenlace de la causa y procede a conceder ahora lo mismo (o parte) que probablemente distribuirá más tarde la sentencia de mérito. De tal modo, se evita que el decurso del tiempo (inevitable para sustanciar la secuela de la causa) se transforme en el enemigo de una justicia entendida en términos bien reales y concretos. Se dirá que no es lo mismo pronóstico que diagnóstico. Es cierto. Pero también lo es que, en la mayoría de los casos, coinciden uno y otro. Conviene, entonces, que se apliquen ya los remedios aconsejados por el pronóstico; máxime cuando el peligro es inminente y grave ('daño irreparable') y se cuenta con un eficaz antídoto (la contracautela) para el supuesto de que el específico aplicado no fuera el idóneo. En otros supuestos la medida innovativa tiende a reponer las cosas a su estado anterior" 3 8. Tesis que reiteramos posteriormente 3 9. También el muy distinguido procesalista Eduardo de Lázzari tuvo igual sospecha 4 0.

38 PEYRANO, Medida cautelar innovativa cit., p. 59. 35 PEYRANO, Jorge W., La medida cautelar innovativa como anticipo de la sen

tencia de mérito, en Procedimiento civil y comercial, Juris, Rosario, 1994, t. 3, p. 66. 40 DE LÁZZARI, Eduardo, Protección cautelar del derecho a la intimidad, en

J. A. 1990-1-906.

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JORGE W. PEYRANO

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El tiempo vino a darnos la razón, y así la Corte Suprema de Justicia de la Nación haciendo un uso anómalo, pero eficiente, de la medida cautelar innovativa consagró, pretorianamente, bajo el ropaje de dicha cautelar a un verdadero anticipo parcial de la tutela de mérito 4 1. Debe destacarse que al obrar de tal modo, la Corte nacional traspoló (sin decirlo) a nuestro medio los recaudos legalmente exigidos por el artículo 273 de la legislación procesal brasileña para habilitar el dictado de una sentencia anticipada4 2, aunque conviene recordar que en Brasil se la regula a aquélla de modo independiente del régimen cautelar. Entiéndase bien: la sentencia anticipada brasileña no es una medida cautelar sino un segmento del juicio principal que culmina en una sentencia provisoria que debe ser confirmada o revocada por la sentencia final.

Indudablemente, nuestro tribunal cimero ha dado un "paso de gigante" en la materia al admitir que se encontraba ante algo distinto -aunque afín- a lo cautelar. Y lo hizo -porque no tenía otro útil a la mano- a través del despacho de una innovativa que, por vez primera, involucraba una condena a pagar una suma de dinero (posibilidad no entrevista en nuestros primeros estudios) en lugar de imponer conductas de hacer o de no hacer, no dinerarias.

Se trató de una solución "heroica", y no siempre los jueces de grado somos heroicos y muchos de ellos piensan que les está vedado hacer todo aquello que no les es permitido expresamente por la ley. Por ello es que no nos seduce la opinión de nuestro amigo Jorge Rojas quien pareciera entender que todo estaría resuelto merced al referido uso "anómalo" de la medida innovativa y que por ello sería innecesaria la entronización legal de la tutela anticipada 4 3. En función de lo expresado, opinamos lo siguiente: a) debe distinguirse -doctrinal y ju-risprudencialmente- el régimen cautelar de la tutela anticipada, y b) es

4 1 Conf. trabajo citado en nota 31. 42 PEYRANO, Jorge W., Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela

anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas, en Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, ps. 131 y ss. Corresponde subrayar que el art. 273 del Cód. Proc. Civ. del Brasil contabiliza entre los recaudos de despacho favorable de una tutela anticipada que "haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación".

43 ROJAS, Jorge, ¿Jurisdicción anticipada o medida cautelar?, en D. J. del 24-11 -99, p. 876.

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MEDIDA INNOVATIVA

perentorio que se regule legalmente el anticipo del juicio de mérito para evitarles cavilaciones y angustias a los magistrados y a los justiciables 4 4. El propio Rojas nos relata un episodio que revela, a las claras, que no todos los tribunales comulgan con la idea de hacerle rendir a la innovativa la anómala función de sentencia anticipada, a la espera de que el codificador se ocupe de legislar esta última 4 5.

Sin perjuicio de destacar la posibilidad de decretar medidas inno-vativas en miras a satisfacer anticipadamente (en todo o en parte) reclamos masivos efectuados por plurales actores 4 6, a continuación realizaremos un muestreo jurisprudencial de tres casos que ilustran adecuadamente el funcionamiento de la susodicha innovativa cuando se la utiliza para concretar una prestación anticipada de la sentencia de mérito, siendo de destacar que en todos los casos se invocó como precedente el tantas veces citado "Camacho Acosta".

5. Muestreo jurisprudencial del uso de la herramienta innovativa para despachar una sentencia anticipada

a) "N. L. c/S. R. -Alimentos-". Resolución del 23-11-99 dictada por la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata

En el caso se trataba de un pedido de alimentos provisorios en el

44 DE LOS SANTOS, Mabel, Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia, en J. A. 1999-IV-992: "De allí la imperiosa necesidad de obtener el dictado de normas procesales que expresamente prevean la vía formal para obtener tutelas urgentes. Si falta la ley procesal adecuada que fije los recaudos de procedencia y los efectos de la admisión de tales tutelas crece la incertidumbre y el justiciable no puede razonablemente prever la suerte de sus pretensiones urgentes, todo lo cual contribuye a crear inseguridad jurídica. Por otra parte, tales normas deben en el caso regular la vía para obtener esa tutela urgente, sus requisitos de procedencia, los efectos de su admisión y el régimen recursivo, pues no se trata de una materia donde las partes puedan convenir libremente las normas de forma a las que ha de condicionarse el ejercicio de sus derechos ante los estrados judiciales. Adviértase que la propia naturaleza de estas medidas de urgencia exige que la ley prevea con antelación el trámite en tanto ello es resorte mismo de su eficacia".

4 5 ROJAS, ob. cit., p. 874. 46 PEYRANO, Marcos Lisandro, La sentencia anticipatoria y su aplicación in

mediata para satisfacer las demandas de los damnificados por cortes de luz, en L. L. del 30-3-99.

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JORGE W. PEYRANO

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marco de un juicio de filiación extramatrimonial. Interesa destacar que se confirma el otorgamiento de alimentos provisorios dispuesto por el a quo en mérito, principalmente, del riesgo de hacer sufrir al alimentado "un perjuicio irreparable que surge del carácter alimentario de la prestación que se está solicitando. Es indudable que el menor debe ser satisfecho en la cobertura de los gastos mínimos de subsistencia (vestimenta, educación, alimentos, recreación, etc.) y para ello no puede esperar el dictado de la sentencia de mérito".

b) "Roca, Emilio Horeste el Juan Carlos Braschiy otros -Ordinario-". Resolución del 27-9-99 dictada por el Tribunal Federal de Córdoba, a cargo del doctor Alejandro Freytes

En la especie, el principal es un juicio resarcitorio de una mala praxis médica asistencial producida en un acto quirúrgico de ablación de riñon. Dichas actuaciones se iniciaron contra el jefe del equipo médico, el hospital y con citación en garantía de la aseguradora. En su seno, el actor postuló, vía cautelar, "se ordene a los demandados y a la aseguradora citada en garantía que se le abone mensualmente, mientras tramite la causa, la suma que el tribunal estime para la satisfacción de sus necesidades más elementales, con un mínimo de la sumatoria de las cuotas respectivas de pesos diez mil". En definitiva, el juez interviniente resolvió: "1) Hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, que se hará efectiva en contra de la Buenos Aires Cía. de Seguros, con las salvedades indicadas en el considerando 6, consistente en el pago por depósito mensual de $ 500 (pesos quinientos), que podrá percibir el actor, hasta completar la suma de $ 10.000 (pesos diez mil); previa tramitación del embargo a los efectos de la contracautela real ofrecida". De la lectura de dicha resolución, se extrae que el magistrado encontró que el régimen cautelar podía también usarse para prestar un anticipo de tutela de mérito; distinguiendo, perfectamente, entre la existencia de un "peligro en la demora" (casi siempre insoslayable porque todo proceso insume tiempo hasta la consolidación de la cosa juzgada respectiva) del "peligro de infructuosidad" que hace que la tutela judicial concretada después de formada la cosa juzgada resulte "inefectiva" y estéril, en términos reales. Igualmente importa consignar el rol que le asigna en

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el caso la tutela anticipada. Oigamos. Sería una suerte de "verdadero nivelador de la situación de las partes, que permite, a la que está en inferioridad de condiciones -y siempre que demuestre lealtad y buena fe al litigar- el poder ejercer su derecho de defensa con la debida libertad y no constreñida por la urgencia y necesidades que, supuestamente, le ocasionó la violación a sus derechos por la que reclama".

c) "Elias, Julio y otros c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Medidas precautorias". Resolución del 29-10-99 dictada por el Juzgado en lo Civil Ne67 de Buenos Aires, a cargo de la doctora MabelDe los Santos

Se inicia un juicio contra el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires imputándole responsabilidad por actividad lícita de éste, con el objeto de resarcir los perjuicios provocados a varios comercios ubicados en la Avenida de los Constituyentes de Capital Federal, a raíz de la construcción de una obra pública que impedirá por varios meses la circulación de tránsito por dicha arteria. Durante su tramitación, se peticionó -y obtuvo- una medida cautelar innovativa fundada "en el 'perjuicio irreparable' para sus economías y para sus familias que supone tener que esperar el dictado de la sentencia definitiva para obtener un resarcimiento justo ante la evidencia de un daño cierto y notorio". Así fue que el órgano jurisdiccional condenó, "cautelar" y provisionalmente, al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar ya mismo los lucros cesantes mensuales (a los que estimó mediante la compulsa de las declaraciones presentadas para el impuesto sobre los ingresos brutos) irrogados a los actores; aclarando que "las sumas que se abonen habrán de descontarse oportunamente de la indemnización total que corresponda y que en caso de rechazo de la demanda indemnizatoria la anticipación no produce efectos irreversibles toda vez que los solicitantes han ofrecido contracautela real dando a embargo sus propios inmuebles".

6. Conclusiones

1. Por doquier se habla y se predica de la necesidad de prestar una tutela judicial efectiva, lo que al fin y al cabo no es más que acercar el cielo de los conceptos a lo cotidiano. Sin embargo, a la

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ina suerte de "verdadero )ermite, a la que está en emuestre lealtad y buena ¡nsa con la debida libertad ;s que, supuestamente, le ae reclama".

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hora de la verdad en muchos surge el temor a lo nuevo, a lo desconocido, por lo que -a veces inadvertidamente- prefieren las clásicas "formas reposadas del proceso civil", tan morosas y tan ineptas en determinados supuestos para materializar una "jurisdicción oportuna". Asimismo dicho temor puede generar una suerte de "gatopardismo procesal" donde se propugna cambiar algo irrelevante (vgr. acortar un plazo, mejorar un procedimiento) para que nada cambie, para que todo siga igual. Acostumbran sus mentores invocar la garantía del debido proceso para sus fines, como si ella no amparara, por igual, a todos los participantes del proceso civil, haciéndose cruces por el "trágico" destino que les espera a los demandados con las nuevas formas urgentes que se vienen, que están y que ya operan (medidas autosatisfactivas, sentencias anticipadas, etc.) aunque no les guste...

2. Entre las armas más valiosas para cambiar el estado de cosas imperante en el proceso civil argentino, se cuenta la medida cautelar innovativa. Permanentemente ignorada por el legislador nacional y frecuentemente denostada, resulta ser que hoy, curiosamente, es invocada por sus antiguos detractores que han terminado por reconocer su eficacia, la procedencia de su dictado -por lo menos a título de cautelar genérica- y que se ha formado en su torno un sólido y desarrollado cuerpo doctrinal y jurisprudencial. Más todavía: con su auxilio y un poco de contrabando porque no se podía hacer otra cosa, se ha erigido, pretorianamente, la posibilidad de conseguir sentencias anticipadas en nuestro medio, ese magnífico producto del ingenio procesal con el cual ya se benefician muchas naciones y en la actualidad también nuestra Argentina. En vista de todo ello puede válidamente decirse (con más de trescientos fallos editados en su haber que cubren las más diversas cuestiones y fueros y con un centenar de trabajos especializados) que fue identificada cabalmente; ¿no pudo haber sido entrevista por Calamandrei hace más de sesenta años? Cierto es que el genio florentino percibió que existe no sólo el periculum in mora ortodoxo sino también el "peligro de infructuosidad"4 7 de que el proceso

la necesidad de prestar al cabo no es más que ano. Sin embargo, a la

47 Recordamos que existe peligro de "infructuosidad" del proceso civil respectivo cuando concurre un periculum in damni para el actor, que determinaría que la situación de éste podría agravarse notoriamente si no se satisficiera ya mismo (en todo o en parte) su pretensión de fondo.

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principal en cuestión que lo corona devengue infructuoso si no se concede incontinenti todo o parte de lo reclamado por el pretensor. ¿Puede creerse que Calamandrei hubiera suscripto alguna de las cuatro sentencias ejemplares citadas (la comentada y las tres reseñadas supra), aplicando un proceso cautelar innovativo ortodoxo?

Ésa es la "palpitante actualidad" de la medida innovativa en nuestro medio: su idoneidad para servir de vehículo pretoriano -hasta tanto el legislador se acuerde de acordarle un deseable marco legal- a la tutela anticipada de mérito, a la posibilidad de emitir sentencias anticipadas.

3. Por lo común -aunque no necesariamente siempre- la medida innovativa requiere la presencia del "cuarto recaudo" denominado "perjuicio irreparable". Esto sucede en dos hipótesis: a) cuando lo que se persigue vía cautelar coincide (total o parcialmente) con la sentencia final a la que aspira el actor (tutela coincidente). Son los casos en los cuales se materializa un anticipo de la tutela de mérito; b) lo que se consigue vía cautelar genera una nueva realidad jurídica distinta de la relación litigiosa de que se trata (vgr. la recomposición de cláusulas indexatorias abusivas).

Solamente, demostrando prima facie que concurre ese plus llamado "perjuicio irreparable" se cohonesta -siguiendo las líneas de la Corte federal en "Camacho Acosta" y de la doctrina prevaleciente en la materia- el despacho de una cautelar con corazón de anticipo del juicio de mérito. Es que el referido "cuarto recaudo" apunta a esclarecer que en la especie existe una situación colateral que genera un "peligro de infructuosidad", vale decir de que se corre el riesgo de que en los hechos el proceso respectivo sea inútil si es que no se conjura ya mismo el periculum in damni que se cierne sobre el actor.

4. El CPN (y también sus epígonos) es un excelente código pero no es el único en el país ni en el mundo. Recalcamos que lo corriente es que la prohibición de innovar carezca de efectos retroactivos, mientras que la innovativa sí los posee. Eso sí: admitimos que el CPN ha introducido una anómala prohibición de innovar con efectos retroactivos (art. 230), pero con su sola invocación resulta imposible lograr una verdadera sentencia anticipada que presupone -como expusiéramos ut supra- una tutela coincidente o una tutela exorbitante creadora de

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una nueva realidad jurídica. Recuérdese que es un dogma de la teoría cautelar ortodoxa que el contenido de una precautoria no puede coincidir con el del juicio de mérito futuro, por lo que la prohibición de innovar con efectos retroactivos del CPN no puede servir para dictar una sentencia anticipada 4 8.

Cierto es que el CPN (y también algunos otros códigos argentinos) regulan hipótesis de "tutelas coincidentes" en las cuales no parece exigirse "perjuicio irreparable" (vide arts. 616 y 680 bis del CPN), pero ello no quita ni pone porque se trata de una decisión del codificador que (por razones específicas y no extensibles) viene a hacer excepción a los postulados generales.

5. Es posible -aunque barruntamos que no es habitual- que una medida cautelar innovativa (que busca, por definición, hacer cesar una situación o revertiría) pueda decretarse aunque no medie "perjuicio irreparable". Ello puede ocurrir por venia legal (los recordados ejemplos de los artículos 616 y 680 bis del CPN) o en el caso de que la innovativa funcione dentro de los límites impuestos por la teoría cautelar ortodoxa. Tal sería el caso de una pretensión mere declarativa tendiente a demostrar que el actor es el verdadero dueño de unas acciones escritúrales o nominativas (arts. 208 y 215 de la Ley de Sociedades) y no quien aparece como su titular. Mientras se encuentra en trámite se convoca a una asamblea societaria cuya suerte -trascendente para el destino de la sociedad anónima "de familia" en cuestión-depende de quién sea considerado propietario de las referidas acciones. Ante ello y dentro del marco del proceso mere declarativo con el que venimos ejemplificando, el actor peticiona (estando reunidos los recaudos comunes a cualquier cautelar) y logra que el tribunal decrete la suspensión de la asamblea referida hasta tanto recaiga cosa juzgada en aquél 4 9. Repárese en que: a) no hay "tutela coincidente" porque no se está satisfaciendo en todo o en parte la pretensión del actor, limitándose el órgano jurisdiccional a suspender la celebración de una

4 8 Conf. nota 25. 49 Recuérdese que si bien el articulo 252 de la ley 19.550 únicamente contempla

la suspensión preventiva de la ejecución de la resolución asamblearia impugnada, la doctrina estima que también puede postularse la suspensión cautelar preventiva de la convocatoria a asamblea.

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asamblea societaria; b) tampoco se da la creación de una nueva realidad jurídica, y c) se opera retroactivamente pues se deja sin efecto una convocatoria a asamblea de socios.

Obviamente que en el ámbito del artículo 230 del CPN -y también dentro de campo de acción del CPC cordobés y de las leyes provinciales que reproducen el primigenio del Código Procesal Civil nacional-, el caso planteado encuentra solución en la anómala prohibición de innovar con efectos retroactivos que consagran. No sucede lo mismo en Santa Fe, Tucumán y Jujuy, donde habría que recurrir a la medida innovativa "normal", es decir con fuerza retroactiva pero sin las características de una sentencia anticipada.

6. A veces nos preguntamos acerca de qué defienden los que infatigablemente cuestionan los dificultosos (y dificultados) avances de la jurisprudencia y de la doctrina que procuran mejorar el ruinoso edificio procesal que padecemos: un texto legal determinado, ¿una forma de ver las cosas ya aprendidas y que les ahorra nuevos esfuerzos cognoscitivos, simplemente el placer de colocarse en la vereda de enfrente de aquellos con quienes no simpatizan por defender, aceptando los riesgos, un ideario nuevo que intenta conceder mayor credibilidad a los jueces, mejor imagen a los abogados y más confianza en los justiciables en que pueden recurrir a un sistema procesal no sólo eficaz sino también efectivo? ¿O acaso en la actualidad los magistrados y los letrados somos bien vistos y los justiciables confían en nosotros?

¿Qué es lo positivo en defender un "orden establecido" que tan poco aporta? Los adoradores del canon, de lo establecido, pierden de vista que, a veces, la satisfacción pronta de una urgencia experimentada por un justiciable es más importante que la humana apetencia del juez por resolver únicamente después de llegar a una certeza.

Salgamos, entonces, del "más de lo mismo". Asumamos el desafío que involucra todo cambio. Probemos, pues, con lo "distinto" porque está demostrado que lo conocido está agotado.

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MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. BALANCE DE SITUACIÓN. AJUSTES.

NUEVOS HORIZONTES

por JORGE. W. PEYRANO

Siembra una idea y cosecharás un acto; siembra un acto y cosecharás un hábito; siembra un hábito y cosecharás un carácter; siembra un carácter y cosecharás un destino.

RALPH WALDO EMERSON

SUMARIO: I. Balance de situación. II. Ajustes y nuevos horizontes. III. Conclusiones.

I. Balance de situación

Pensamos que hoy es una verdad irrebatible que la medida cautelar innovativa es "doctrina recibida" en el panorama jurídico nacional. En apoyo de lo dicho, cabe anotar la más que abundante bibliografía existente en el punto y su cotidiana invocación por los tribunales. Entre los precedentes confirmatorios de la consolidación de una vigorosa doctrina judicial elaborada en torno a la medida innovativa citaremos tres casos paradigmáticos no sólo porque se utilizó en los mismos el nomen juris correcto (en vez de esconder, ruborosamente, a la innovativa bajo otros ropajes) sino porque, además, se empleó atinadamente tan poderosa (y peligrosa) herramienta jurídica.

En primer lugar, mencionaremos una causa -de amplia difusión periodística habida cuenta de quienes eran las partes enfrentadas (las dos principales envasadoras de bebidas gaseosas del país)- donde, in-

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novativamente, se ordenó el cese de una costosa campaña publicitaria de publicidad comparativa que prima facie "aparece como contraria a los usos honestos del comercio" 1.

En segundo término, citaremos el caso de un estudiante -de casi veinte años de edad- que cursaba el sexto año de una escuela técnica y que, a raíz de un acto de indisciplina, fue suspendido por un lapso que determinaba su pase a la condición de "alumno libre", con la obligación de rendir la totalidad de las materias. Ante ello, el padre promovió un amparo y obtuvo el despacho de una diligencia innovativa tendiente al levantamiento cautelar de la sanción aplicada para que, ínterin se sustanciara el debate judicial, su hijo pudiera concurrir a clases 2.

Finalmente, traemos a cuento el sensible caso de un paciente beneficiario de un servicio médico prepago cuyo contrato había sido resuelto por el prestador en razón de la falta de pago oportuno de los cánones mensuales previstos. Resultaba ser que el referido beneficiario padecía de ciertas graves dolencias que no hubieran sido cubiertas por un lapso extendido si es que hubiera formalizado un nuevo contrato de servicio médico prepago con otro prestador; ello en función del denominado régimen de "carencias" que hace que el beneficiario no disfrute de algunas coberturas durante un período inmediatamente posterior a su afiliación. Frente a tal situación y a pedido del interesado, el tribunal interviniente dispuso, innovativa-mente, que el prestador del servicio médico prepago en cuestión restableciera "...servicios médicos que se le brindaban al actor, en tanto el beneficiario siga haciendo frente a los pagos mensuales del servicio y preste caución real suficiente" 3.

Por supuesto que los aportados son meros ejemplos concretos demostrativos de que la medida innovativa se ha expandido a todo lo largo y a lo ancho del ordenamiento jurídico nacional. Sin embargo, todavía hoy el legislador no parece decidido a dar el paso de colocarle

1 El fallo de referencia fue objeto de un comentario de nuestra autoría que lleva por título Una bienvenida recepción periodística de la medida cautelar innovativa, en J. A. 1994-11-217.

2 Vide J. A. 1992-111-291. 3 Conf. J. A. 1994-111-162.

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la impronta de lo "legal" 4. ¿Será posible que tengamos que seguir trepando hasta Perú 5 para encontrar un texto codificado donde se llama a las cosas por su nombre y se diga, expresamente, que los jueces pueden decretar diligencias innovativas sin sentirse "en falta" o demasiado "audaces", y que, por otra parte, ni tan siquiera una provincia argentina haya hecho algo semejante a lo realizado en las tierras de nuestros hermanos peruanos?

En fin: la circunstancia es que otra vez (la anterior fue la primicial y se produjo en el seno del X Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Salta en 1979) uno de los temas convocantes del máximo certamen procesal nacional (estamos hablando del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal llevado a cabo en Santa Fe en 1995) nos estimula y nos indica que, quizás, el "vellocino de oro" está cerca. Hemos batallado tres lustros y como estamos acostumbrados -como decía Yupanqui- "a cabalgar en contra del viento", la demora no nos amilana. De algún modo, la frase que sirve de copete -que nos habla de la necesidad de ser tenaces- ha sido y es nuestra divisa.

II. Ajustes y nuevos horizontes

El transcurso del tiempo erosiona todo o casi todo. Congruo es, entonces,; que la descripción inicial y también la asignación de las características distintivas de la medida cautelar innovativa puedan hoy ser tributarias de algunas modificaciones.

Llegados aquí se impone recordar la susodicha descripción inaugural: "es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a Derecho o de que se retrotraigan las resultas

4 Conf. lo expresado sobre el particular en el trabajo citado en la nota 1. 5 Art. 682, Cód. Proc. de Perú: "Medida innovativa. Ante la inminencia de un

perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley".

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consumadas de una actividad de igual tenor. Adviértase la calidad excepcional de esta medida cautelar. Es que ella, a diferencia de la mayoría de las otras, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (vgr., embargo, prohibición de contratar, inhibición, etc.), ni tampoco impera que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis. Va más lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente" 6. Vale decir que se consideraba como finalidad de la innovativa ordenar retrotraer las cosas a su estado anterior o -por lo menos- decretar el cese de un accionar (o de sus resultas) contrario a Derecho. En ambos casos siempre hay una referencia a una situación preexistente. De tal forma, se la concebía, fatalmente, como una especie de contracara de la prohibición de innovar; diligencia esta última que podría ser descripta para un lego diciéndole que consiste en una orden de que "no se haga lo que todavía no se ha hecho" (en cambio, la medida innovativa podría sintetizarse expresando que consiste en la orden de que se "deshaga lo que se ha hecho"). Sin embargo, tal concepción hoy aparece estrecha y superable porque en algunos supuestos puede llegar a ser menester que, cautelarmente, se disponga la generación de una nueva situación distinta a cualquier otra preexistente. Entonces, no resulta correcto afirmar que en todos los casos la medida innovativa tiende a restablecer una situación preexistente. Creemos que una orden innovativa puede determinar que el recipiendario de la orden deba hacer algo distinto a lo que hizo o estaba haciendo, en miras a asegurar los derechos del peticionante de la diligencia. No resulta atendible, pues, la posición sustentada por alguna doctrina prestigiosa en el sentido de que la medida innovativa no sería otra cosa que una suerte de prohibición de innovar con efectos retroactivos.

Piense el lector junto con nosotros en el siguiente ejemplo, inspirado en el leading case en la materia7. Supongamos que un jockey es suspendido en su actividad profesional, a raíz de una inconducta, por diez

6 PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21.

7 Nos estamos refiriendo al caso "Bortulé, Néstor c/Jockey Club Rosario", publicado en J. A. 1977-111-62.

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años por parte de la entidad rectora de la actividad hípica del lugar. Supongamos también que el jinete peticiona y obtiene que mientras se sustancian sus reclamos judiciales tendientes a anular dicha sanción disciplinaria, se lo deje actuar profesionalmente no como jockey pero sí como "vareador" para, de tal manera, ganarse el sustento y posibilitarle estar en condiciones de hacer frente a las exigencias de un extendido trámite judicial. A todas luces, en la especie no mediaría reposición al estado anterior sino que se habría generado algo distinto que no preexistía (venia para desarrollar el trabajo hípico de "vareador").

En otro orden de cosas, señalamos que en la oportunidad de dar a conocer los recaudos requeridos para conseguir el despacho favorable de una innovativa, incluimos como requisito propio y característico a uno que denominamos "irreparabilidad del perjuicio"8, al que describimos diciendo lo siguiente: "Liminarmente señalamos que al sintagma 'perjuicio irreparable' lo utilizamos desde un ángulo estrictamente realista. No ignoramos que cualquier daño puede ser (en teoría) monetariamente resarcido. Pero también sabemos que no siempre el dinero repara adecuadamente, y también que no todas las veces el dinero del resarcimiento llega prontamente a los bolsillos del perjudicado"9. Resulta ser que, poco tiempo ha 1 0 , anotábamos que muchos precedentes judiciales hacen caso omiso en la actualidad del susodicho recaudo específico, contentándose con la concurrencia del tríptico clásico de requisitos cautelares (apariencia del derecho, peligro en la demora, contracautela). Hoy, en cambio, damos otra vuelta de tuerca al asunto para subrayar que en determinadas hipótesis deviene insoslayable la exigencia de que se compruebe prima facie el riesgo de "perjuicio irreparable" para hacer viable el despacho de una innovativa. En líneas generales, el campo de las relaciones de familia (por los delicados intereses en juego) es uno de aquellos sectores donde se nos ocurre que puede renegarse de la exigencia original de que esté presente el riesgo de que se perpetre un "perjuicio irreparable". Igualmente, quizás,

8 PEYRANO, Medida cautelar innovativa cit., p. 27. 9 PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa, una realidad, una esperanza,

en Cuestiones de Derecho Procesal, La Ley, Buenos Aires, 1980, p. 39. 10 PEYRANO, Jorge W., Pasado y presente de la medida cautelar innovativa, en

Procedimiento civil y comercial, Juris, Rosario, 1991, t. 1, p. 46.

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debería seguirse exigiendo la presencia de "perjuicio irreparable" en el sentido expuesto, si es que se pretende obtener una innovativa contra el Estado y en relación a algún acto administrativo; categoría esta última que en los últimos tiempos pareciera haber perdido la presunción de legitimidad con que la doctrina tradicional la adornaba, creemos que con razón". Precisamente, la vigorosa presencia de un "perjuicio irreparable" posible en cabeza del administrado puede hacer que la susodicha presunción pueda ser tenida en cuenta como un elemento no tan decisivo como debería ser y no es en la práctica actual.

III. Conclusiones

1. A pesar de haber suscitado la medida innovativa una nutrida bibliografía y registrarse una profusa y variada recepción de la misma en los estrados judiciales, persiste el silencio del codificador nativo que no se decide a consagrarla legislativamente. Urge dar finiquito a tal estado de cosas, mediante una regulación legal expresa y prudente.

2. La medida innovativa no es en todos los casos una suerte de prohibición de innovar con efectos retroactivos. Así, en algún supuesto puede suceder que la orden judicial en que se traduce la medida innovativa del caso disponga que se genere una nueva situación distinta de toda otra preexistente.

3. Si bien en la praxis el recaudo específico de la medida innovativa (que consiste en el llamado "perjuicio irreparable") ha ido cayendo en el desuso, en algunos sectores jurídicos (ciertas relaciones de familia, por ejemplo) todavía resulta conveniente la exigencia de que esté presente para convalidar el despacho favorable de una orden innovativa.

" AQUILIO, Jorge, Prohibición de innovar, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 60 y ss.

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Considerando: Que, a fs. 1/2 vta., la parte recurrente Asociación Correntina de Docentes Provinciales, por intermedio de sus letrados apoderados doctores Mario A. R. Midón y Marcelo Sebastián Midón; solicita como medida cautelar innovativa, se decrete con carácter cautelar innovativo el inmediato pago por el Estado Provincial a su parte de la suma de $ 135.000, que es una parte de la que le tiene retenida, fruto de aportes de cuota sindical.

Esgrime que, a través de voluminosa documental que se adjunta se desprende que los gastos mensuales del gremio son del orden de, aproximadamente, $ 30.000 tomando como punto de referencia las erogaciones del mes de octubre de 1998.

En su relato narra que, debe atender con los fondos de cuota sindical los sueldos del personal administrativo que presta servicios en su favor con las correspondientes cargas sociales, mantener el funcionamiento de la Casa del Docente, satisfacer el pago mensual de servicios fúnebres, de seguro de vida comprensivo de prestaciones médicas que se acuerda a socios y familiares de agremiados, pagar el servicio de luz, agua, teléfono, gastos de correspondencia, limpieza, librería, impuestos, tasas y servicios de profesionales, pago de gastos bancarios, gastos de convocatoria para reuniones ordinarias y extraordinarias de sus directivos, gastos para el mantenimiento de sus secretarías departamentales. Resume que la subsistencia de ella depende de la percepción de la cuota sindical.

Por otra parte, señala la intimación de la firma "Siempre SRL", con la que firmó un contrato para la prestación del servicio de seguro de vida que incluye gastos de sepelio y atención médica para sus afiliados y familiares. Que, la mencionada firma amenaza con resolver el contrato, cesar en las prestaciones y acudir a la justicia para reclamar la suma de $ 135.000, los que no han podido abonarse en razón de los atrasos en que incurriera el Estado al no pagar los dineros retenidos a los asociados.

Que atento a lo solicitado, a que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garantía constitucional, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho o satisfacer necesidades urgentes con amparo en derechos constitucionales, que su finalidad es hacer eficaces las sentencias, y su principal característica, "la provisoriedad", de modo

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Resuelvo:

1) Hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada a fs. 1/2, y en consecuencia disponer que el Estado de la Provincia de Corrientes debe abonar a la accionante la suma de pesos ciento treinta y cinco mil ($ 135.000,00).

2) A fin de cumplimentar con lo dispuesto precedentemente la accionante deberá indicar la cuenta corriente en la que se encuentran depositados los fondos del Estado Provincial a fin de posibilitar la concreción de la medida.

3) Cumplimentado que fuere, líbrese oficio a la entidad bancaria a fin de que proceda a transferir a la Cuenta Judicial que previamente se abrirá en la presente causa y cuyo número se le indicará en el oficio, los montos consignados precedentemente, los que quedarán a disposición del tribunal.

4) Previo cumplimento a lo dispuesto en los puntos 2) y 3), la accionante deberá prestar contracautela real suficiente, para responder por los daños y perjuicios, que la medida eventualmente pudiera ocasionar en caso de haber sido pedida sin derecho.

5) Habilítense días y horas inhábiles para el cumplimiento del presente.

Insértese, regístrese y notifíquese. Juan Pedro Delfino.

II. Comentario

1. Introducción

En los últimos tiempos se advierte la formación de un curioso grupo de entusiastas que proponen un Derecho Procesal Civil "ga-rantista", como si propugnaran algo distinto los que propician un enjuiciamiento civil más cercano a las urgencias de la hora y más alejado de enfoques con telarañas. Insisten, por ejemplo, en no percatarse de que la garantía de un debido proceso es una vía de doble mano que también protege al demandante y a sus derechos, entre los que se cuentan -también con raíz constitucional- el de cobrar expedita y desembarazadamente sus acreencias y el de obtener la traba pronta de cautelas que obstaculicen la eventual insolvencia de

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1 Conf. fallo espigado en S> lución recogida en Juris 68-43 por ley 13.894- repugna a los ilusorio el derecho de la actora ejecutoriada, obligándola a un mejante a la que ya cuenta a definitiva viene a tornar más di en cuya defensa se legisló el d<

2 Conf. Zeus del 29-11-99,! 3 Téngase en cuenta que el

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