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Ministerio , de Econornta y Finanzas

PERÚ

TribunaC de Contrataciones deCEstado

ResoCución isf° 1971-2019-TCE-S2

SuMilla: "(...) para efectos de la presente infracción, las obligaciones objeto de cumplimiento son aquellas que deben verificarse con posterioridad al pago".

Lima, 1 1 JUL. 2019

VISTO en sesión de fecha 11 de julio de 2019 de la Segunda Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 02/2019.TCE, sobre el procedimiento

administrativo sancionador iniciado contra el señor Enrique Aníbal Gutiérrez Cárdenas,

presunta responsabilidad al negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones

das del Contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o

o el pago ya se hubiera efectuado; en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva

7-2015-ITP-1 (Primera Convocatoria) convocado por el Instituto Tecnológico de la

ducción; atendiendo a lo siguiente:

ANTECEDENTES:

I.. El 6 de noviembre de 20151, el Instituto Tecnológico de la Producción, en adelante

nspla Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N° 017-2015-TTP para la

contratación del servicio de supervisión de la obra: "Creación de servicios

ecnológicos para la cadena productiva de café y cacao del sector agroindustrial

e el VRAEM", con un valor referencial ascendente a S/ 129,224.16 (ciento

veintinueve mil doscientos veinticuatro con 16/100 soles), en lo sucesivo el proceso de selección.

Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de

Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N' 1017,

modificada por la Ley N.9. 29873, y su Reglamento, aprobado por el Decreto

Supremo N'2 184-2008-EF, y sus respectivas modificatorias.

El 24 de noviembre de 2015, se realizó la presentación de propuestas y, el 26 del

mismo mes y año se otorgó la buena pro del proceso de selección al señor Enrique

Aníbal Gutiérrez Cárdenas2.

El 23 de diciembre de 2015, la Entidad y el señor Enrique Aníbal Gutiérrez

Cárdenas, en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato N2 40-2015-

por

N

gún ficha del Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado - SEACE, obrante a folio 275 del expediente administrativo.

2 Según reporte de la buena pro, obrante a folio 277 del expediente administrativo.

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PSCE Supurdadelas

álf ledo

PERÚ

Ministerio de Economía y Finanzas

pSCE 5555155055,115

(tablitlfiffif,

ao cual

ITP/SG/OGA-ABAST3 derivado del proceso de selección, por el monto de

S/116,301.75 (ciento dieciséis mil trescientos uno con 75/100 soles), en lo

sucesivo el Contrato.

2. Mediante "Formulario de solicitud de aplicación de sanción — Entidad/Tercero" y

ficio N° 508-2018-1TP/0A, presentados el 2 de enero de 2019 en la Mesa de

rtes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la

tidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido, entre otros, en

usal de infracción, por negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones

erivadas del Contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago.

A efectos de sustentar su denuncia, adjuntó, entre otros documentos, el Informe

N' 473-2018-1TP/0AI del 6 de agosto de 20184, donde señaló lo siguiente:

El 13 de octubre de 2015 suscribieron el Contrato N° 016-2015-ITP/SG/OGA-

ABAST con la empresa R & S Asociados S.R.L. para la ejecución de la obra

"Creación de servicios tecnológicos para la cadena productiva de café y

cacao de/sector agroindustrial en el VRAEM".

23 de diciembre de 2015 suscribieron el Contrato N° 40-2015-

1T /SG/OGA-ABAST con el señor Enrique Aníbal Gutiérrez Cárdenas para

realizar la supervisión de la obra antes mencionada.

Mediante Carta N° 064-3025-ITP/SG se comunicó al Contratista que el 24 de

diciembre de 2015 constituyó el inicio del plazo de la prestación

correspondiente a la supervisión de la ejecución de la obra, estableciéndose

como fecha de término de ésta el 6 de abril de 2016, y la prestación

correspondiente al proceso de recepción de obra, pre liquidación de la obra

y entrega de documentos de liquidación final de la obra el 6 de mayo de

2016.

A través de la Resolución Ejecutiva N° 130-2016-ITP/DE del 12 de julio de

2016, se resolvió el Contrato N° 016-2015-ITP/SG/OGA-ABAST suscrito con

la empresa R & S Asociados S.R.L. (Contratista de Obra), según causal

contenida en el numeral 2 del artículo 168 del Reglamento, la que fue

notificada el 12 de julio de 2016 a través de la Carta N° 299-2016-1TP/SG.

3 Documento obrante a folios 367 al 370 del expediente administrativo.

4 Documento obrante a folios 11 al 14 del expediente administrativo.

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PERÚ

TribunaC de Contrataciones cleCEstado

ResoCución isív 1971-2019-TCE-S2

Con Resolución Ejecutiva N° 059-2017-ITP/DE del 20 de abril de 2017 se

aprobó la liquidación del Contrato N° 40-2015-ITP/SG/OGA-

ABAST,estableciéndose lo siguiente: i) monto de inversión S/ 120,176.21

(ciento veinte mil ciento setenta y seis con 21/100 soles) incluyendo IGV, ii)

saldo a favor del supervisor por S/ 26,310.23. (veintiséis mil trescientos diez

con 21/100 soles) incluidos IGV por concepto de extensión de servicios de

su ervisión de obra, iii) saldo en contra del Contratista (supervisor) por

5,883.78 (veinticinco mil ochocientos ochenta y tres con 78/100 soles)

uidos IGV por concepto de penalidad, costo de elaboración de

idación y otros, iv) monto a pagar al supervisor por S/ 426.94

atrocientos veintiséis con 94/100 soles) incluido IGV.

Mediante Resolución Ejecutiva N° 083-2017-ITP/DE del 6 de junio de 2017,

se declaró improcedente por extemporánea las observaciones a la

liquidación del Contrato N° 40-2015-ITP/SG/OGA-ABAST, presentadas por el

Contratista (supervisor de obra) mediante Carta N° 003-2017-ITP-CO-

EAGC/JS,

Con Oficio N° 039-2018-ITP/OCI del 18 de abril de 2018, el Órgano de Control

Institucional remitió el Informe de Vista de Control N° 004-2018-0C1/0069- Institucional

, en el cual comunica que como resultado de la visita de control efectuada

p ra la verificación del estado actual de la obra "Creación de servicios

te nológicos para la cadena productiva de café y cacao del Sector

Agroindustrias en el VRAEM" (periodo 4 al 16 de abril de 2018) se detectó la

existencia de hechos adversos que pueden afectar la transparencia,

probidad, normativa aplicable y el cumplimiento de las metas previstas,

advirtiendo que se han identificado dos casos que han generado riesgos y

que pueden afectar la adecuada ejecución de la obra.

A través del Memorando N° 1190-2018-ITP/DO del 27 de abril de 2018, la

Dirección de Operaciones remitió el Informe N° 004-2018/ITP-DO-RCCH del

23 de abril de 2018, mediante el cual concluyó lo siguiente: i) la valorización

N° 10 correspondiente al mes de julio de 2016, tramitada por el Contratista

(supervisor) refleja los metrados reales de la ejecución de las partidas

contractuales realizadas por el ejecutor de la obra, evidenciando un avance

del 48.84% el cual difiere en -7,117% de la valorización N° . 09,

correspondiente al mes de junio, tramitada por el mismo supervisor, ii) se

realizó el pago de S/ 241,807.68 (doscientos cuarenta y un mil ochocientos

siete con 68/100 soles) al ejecutor de la obra por metrados no ejecutados,

los cuales se evidenciaron en la constatación física e inventario de bienes

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pSCE 011.alim:u upe.. ce ks

del Estado

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pSCE Sircrniá or de las Canloalmmes del Ulekto

realizado por el representante de la Entidad el 19 de julio de 2016, causando

perjuicio económico a la misma, bajo la causal señalada en el literal i) del

numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley y iii) señala que debía cursarse una

carta notarial al Contratista de obra, señalándole las diferencias en la

valorización N° 10 elaborada por el Supervisor, debiendo tomar la Entidad

s acciones legales.

n Memorando N° 7994-2018-ITP/OA del 28 de mayo de 2018, recaído en

Informe N° 1053-2018-1TP-0A/ABAST del 22 de mayo de 2018, la Oficina

Administración señaló que existen indicios suficientes que configuran la

omisión de infracción por parte del Contratista (supervisor) por haber

incumplido injustificadamente sus obligaciones contractuales, lo cual

conllevó a que la Entidad realizará el pago de S/ 241,807.68 (doscientos

cuarenta y un mil ochocientos siete con 68/100 soles) al ejecutor de obra

por metrados no ejecutados.

Por último, mediante Memorando N° 10553-2018-ITP/OA del 1 de agosto de

018, recaído en el Informe N° 020-2018-ITP/DO-CO-EGP del 5 de julio de

2 18, la Dirección de Operaciones emitió opinión técnica señalando que el

C ntratista (supervisor) aprobó y tramitó valorizaciones con metrados que

no se ajustaban al avance de las partidas contractuales, por lo que

recomienda se inicie las acciones para remitir los actuados al Tribunal para

el inicio de procedimiento administrativo sancionador.

3. A través del Decreto del 17 de enero del 2019, requirió a la Entidad subsanar su

denuncia, debiendo emitir un informe técnico legal complementario, en el cual se

señale lo siguiente:

a) En el supuesto de haberse constatado, después de otorgada la conformidad,

que incumplieron injustificadamente las obligaciones del Contrato hasta los

plazos de responsabilidad establecidos en las bases (infracción establecida en

el literal i) del numeral 51.1 del artículo 50 de la Ley), deberá remitir lo

siguiente: i)) identificación de las obligaciones contractuales incumplidas

durante la ejecución por parte del Contratista, pese a que se le otorgó la buena

.1 pro, ii) adjuntar los documentos mediante los cuales en su oportunidad, se

constataron dichos incumplimientos, dando cuenta de la ilegal o irregular

conformidad otorgada al Contratista, iii) documento a través del cual la

?

Entidad otorgó la conformidad al Contratista, iv) documento a través del cual

la Entidad tomó conocimiento de dicho incumplimiento.

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PSCE UpsYsmo bupervemdpus Cuillratann. ál Estado

Tribunal - de Contrataciones deCEstado

ResoCución 1971-2019-TCE-S2

b) En el supuesto de no proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la

prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya

sido reconocida por el Contratista o declarada vía arbitral (infracción

establecida en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 50 de la Ley) deberá

r mitir lo siguiente: i) identificación de los vicios ocultos que no han sido (.

e

.\

añeados por el Contratista, cuya existencia fue reconocida por aquél o

d larado en vía arbitral sin haber sido requerido, ji) copia del documento

e itido por el Contratista en el que reconoce la existencia de vicios ocultos,

ii' copia del laudo arbitral firme que determine la existencia de vicios ocultos

tribuibles al Contratista, iv) copia del documento mediante el cual el

Contratista se negó al reconocimiento de los vicios ocultos, v) copia del

.1 documento mediante el cual el Contratista se negó al saneamiento de los

vicios ocultos, de ser el caso, vi) documento mediante el cual la entidad otorgó

la conformidad al Contratista y vii) documento mediante el cual conste el plazo

de responsabilidad del Contratista.

ediante Oficio N' 44-2019-1TP/0A5 presentado el 6 de febrero de 2019 en la

esa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió, entre otros, el Informe N' 76-

2 19-ITP/OAJ del 6 de febrero de 20196, en el cual reproduce lo señalado en su

Informe N° 1602-2018-1TP-0A/ABAST del 25 de julio de 2018.

A través del Decreto del 20 de febrero de 20197, se dispuso iniciar procedimiento

administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad

al negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del Contrato

cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se

hubiera efectuado, infracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo

50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N°30225, modificada por el Decreto

Legislativo N° 1341, norma vigente al momento de suscitarse los hechos imputados.

En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que

formule sus descargos, bajo apercibimiento de emitir el pronunciamiento con la

documentación obrante en autos, en caso de incumplimiento del requerimiento.

Mediante Formulario de Trámite y/o impulso de Expediente Administrativo y

Carta N° 001-2019-CO/EAGC presentados el 21 de marzo de 2019 en la Mesa de

Par s del Tribunal, el Contratista se apersonó al procedimiento sancionador y

s Obrante fio 284 del expediente administrativo.

6 Obrante folios 293 al 296 del expediente administrativo.

7 Obrante a folios 285 del expediente administrativo.

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i)

PERÚ


pscE Onlmnirou supennsw tot

dci ütalo

presentó sus descargos, en los siguientes términos:

La Entidad ha desarrollado y suscrito una serie de documentos orientados

a demostrar una pretendida valorización de metrados no ejecutados, los

cuales habrían sido aprobados y tramitados por su persona.

La Entidad sustenta su solicitud de aplicación de sanción en un supuesto

incumplimiento de obligaciones al haber efectuado las valorizaciones (con

metrados no ejecutados) con un avance de hasta 53.95%, infracción

tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la cual

señala, "se constate, después de otorgada la conformidad, que

incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato (...)". Precisa

que, a la fecha de constatación del supuesto "incumplimiento", no se ha

otorgado la conformidad, pese a las reiteradas solicitudes.

Todos los documentos mencionados por la Entidad, basan sus

r \\ afirmaciones en el Informe N° 004-2018-ITP-DO/RCCH, elaborado por el

'ngeniero Rubén Cruchaga Chávez, coordinador de obra, quien hace

r ferencia a las valorizaciones N's 9 y 10, sin indagar minuciosamente en

el resto de las valorizaciones, elaborando un informe poco diligente y

acarreando esta deficiencia para el resto de opiniones de las diversas áreas , de la Entidad.

Paralelamente al informe mencionado precedentemente, refiere que la

Entidad le remitió algunas cartas y también las contestó y solicitó

información, las cuales no forman parte del procedimiento sancionador. A

tal efecto, realiza un resumen de aquellas conforme a lo siguiente:

Carta N° 093-2018-ITP/SG remitida por la Entidad, referente al pago

en exceso de valorizaciones, en la cual se le otorga un plazo de diez

(10) días para que presente su descargos.

Ante ello, con Carta N° 003-2018-ITP-CO-EAGC/IS solicitó una

ampliación de plazo de sesenta (60) días para efectuar sus descargos,

pues debía requerir información al Contratista de la obra.

Asimismo, remite a la Entidad la Carta N° 004-2018-ITP-CO-EAGC/JS,

en la cual le señala que asumió la supervisión de la obra a partir del 24

de diciembre de 2015, razón por la que no contaba cori los archivos de

las valorizaciones N's 1, 2 y 3 (octubre, noviembre' y diciembre de

2016); por lo que, solicitó se le remita el expediente integral de

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de Economía y Finanzas Ministerio PERÚ

Tribuna( de Contrataciones deCEstado

Resolución .Tív 1971-2019-TCE-S2

valorizaciones de dichos meses, en las que se evidencie el sustento de

metrados, valorizaciones completas, documentación administrativa,

cálculos de reajustes, amortizaciones, fotografías, cuaderno de obra,

informes de residente e inspector, etc, en las que figuren los sellos y

mas del residente e inspector. Asimismo, se solicitó los reportes de

go efectuado por la Entidad desde la primera valorización hasta la

ima, donde debía estar incluida las fechas de cada una de las fases

pago (comprometido, devengado, girado, pagado), siendo que

icha información se encuentra en poder de la Entidad, a la cual no

tuvo acceso, pues la manejaba aquella.

Además, le remitió a la Entidad la Carta N° 005-2018-ITP-CO-EAGC/JS,

reiterándole el pedido efectuado de manera precedente.

Carta N° 132-2018-ITP/SG, mediante el cual la Entidad le remite el

,, Informe N° 009-2018-ITO-DO-CO-EGP, al cual adjunta la copia de la

alorización N° 2 y 3 correspondiente a noviembre y diciembre de

2 15 y el reporte de tesorería. Asimismo, precisó que respecto a la

va orización N° 1, correspondiente al periodo del 29 al 31 de octubre

de 2015, la Entidad le informó que no hubo avance de obra.

Mediante Carta N° 007-2018-ITP-CO-EAGS/JS presentó sus descargos

señalando que no existe ninguna responsabilidad de su parte

referente al pago de mayores pagos efectuados al ejecutor de la obra,

dado que estos fueron valorizados por el ingeniero Ever Becerra

Coronado en las valorizaciones N° 2 y 3 (noviembre y diciembre de

2015). Asimismo, señaló que ha laborado más de 105 días luego de

vencido el plazo de ejecución y sin haber recibido remuneración

alguna, luego de la arbitraria exigencia de requisitos para el informe

final y de la arbitraria aprobación de la liquidación.

Carta N° 223-2018-ITP/DO, mediante la que la Entidad le pide

determinar en qué valorizaciones se pagaron las partidas no

ejecutadas que se señalan en el informe emitido por el órgano de

control de la Entidad.

Mediante Carta N° 007-2018-ITP-CO-EAGS/JS, atiende el pedido de la

Entidad reiterando que el ingeniero Becerra Coronado efectuó y

autorizó las tres valorizaciones.

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PSCE OilianisneD Suut.L.. Oel.15

a. lo del Estola

PERÚ


pscE Oryanisim 54,nonade,15 GnIratxxors dellslAdo

Conforme se advierte, alega que ha desvirtuado las imputaciones de la

Entidad, señalando que las valorizaciones N° 2= 19.21 y N° 3= 21.44%

(acumulado 40.64%) fueron efectuadas por el inspector de obra, siendo

que la valorización N° 4= 0.88%, 5 = 3.70%, 6 =5.73%, 7= 1.25%, 8=1.31,

09=0.44% y 10= -7.12% fueron efectuadas por su persona.

(-\) La valorización N' 2 y 3 han comprendido varias partidas no ejecutadas en

el periodo, siendo que algunas se ejecutaron los meses siguientes y algunas

no se ejecutaron.

El coordinador de obra y la Entidad tenían pleno conocimiento de las

"sobrevaloraciones", pues fueron comunicadas en su primer informe.

Asimismo, el inspector no ha requerido calendario acelerado tras la

valorización N° 2, pues el ejecutor de la obra no había alcanzado el 80% de

la valorización programada, siendo que ese hecho podía permitir a la

Entidad acciones más eficientes frente al retraso de la obra.

La Entidad ha actuado arbitrariamente en el proceso de liquidación del

contrato de supervisión, sin reconocer pagos al suscrito y aplicando

penalidades no convenidas.

C n Decreto del 25 de marzo de 20198, se dispuso tener por apersonado al

Contratista y por presentado sus descargos. Asimismo, se remitió el expediente a

, la Segunda Sala para que resuelva, siendo recibido el 11 de abril de 2019.

A través del Decreto del 26 de junio de 2019, se programó audiencia pública para

el 2 de julio de 2019.

El 2 de julio de 2019, se declaró frustrada la audiencia pública por inasistencia de

las partes pese a estar debidamente notificados a través del toma razón

electrónico.

II NÁLISIS:

El procedimiento administrativo sancionador se ha iniciado contra el Contratista,

_por su presunta responsabilidad al negarse injustificadamente a cumplir las

obligaciones derivadas del Contrato cuando estas deban verificarse con

posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado, infracción

tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de

8 Obrante a folio 476 del expediente administrativo.

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PERÚ p SC E

TribunaC de Contrataciones deCEStado

ResoCución 1971-2019-TCE-S2

Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N°

1341, en adelante la nueva Ley, norma vigente al momento de suscitarse los

hechos denunciados, cuyo Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N2 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el

nuevo Reglamento.

Por otro lado, de la revisión del expediente administrativo, se verifica que las

aciones efectuadas como parte del trámite del mismo se encuentran

arcadas en los numerales 1 al 8 de la Décimo Sexta Disposición

plementaria Transitoria del Reglamento modificado, en mérito a lo señalado

la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1444;

ese sentido, contándose con elementos suficientes para resolver, este

olegiado procederá conforme a lo establecido en el numeral 7 de la referida

disposición complementaria transitoria.

Normativa aplicable al caso.

2. A efectos de realizar la evaluación correspondiente para determinar si los hechos

materia del presente procedimiento administrativo sancionador configuran la

infracción imputada, es preciso verificar el marco legal aplicablé al presente caso,

ara ello debe tenerse presente que el 3 de abril de 2017 entró en vigencia la

n eva Ley (a través del cual se modificó la Ley de Contrataciones del Estado, Ley

N 30225) cuya Única Disposición Complementaria Transitoria dispuso que los

procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de dicho

Decreto Legislativo se regirían por las normas vigentes al momento de su convocatoria.

Al respecto, es necesario precisar que, en principio, toda norma jurídica desde su

entrada en vigencia es de aplicación inmediata a las situaciones jurídicas

existentes9; no obstante ello, es posible la aplicación ultractiva de una norma si el

ordenamiento así lo reconoce expresamentel°, permitiendo que una norma,

aunque haya sido derogada, siga surtiendo efectos para regular determinados

aspectos que la nueva norma permita expresamente. En el presente caso,

tenemos que la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto

Legislativo N° 1341, permite que el Decreto Legislativo N° 1017, siga surtiendo

efecto en cuanto al desarrollo de los procesos de selección.

9 De conforrrdad a lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, el cual dispone que "(...) La ley, desde sb entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...)".

Tal como se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 00008-2008-PI/TC.

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Ahora bien, téngase presente que, en el caso concreto, el proceso de selección se

convocó el 6 de noviembre de 2015, cuando se encontraba vigente el Decreto

Le islativo N(2 1017, modificado mediante la Ley N° 29873, en adelante la Ley, y su )

,.,__I , e lamento aprobado por Decreto Supremo NQ 184-2008-EF, y sus respectivas

mo ificatorias, en adelante el Reglamento. En tal sentido, en lo que concierne a

la reglas aplicables a la ejecución del contrato derivado del proceso de selección,

s aplicará dicha normativa.

n; En tal sentido, para el análisis de la configuración de la infracción e imposición de

anción que pudiera corresponder al Contratista, resulta aplicable la nueva Ley, y

I nuevo Reglamento, por ser las normas vigentes al momento en que se habría

producido el supuesto hecho infractor.

Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que, de advertirse durante el desarrollo del

análisis, que alguna norma posterior resulte más benigna, respecto a la

configuración de la infracción y graduación de la sanción, se aplicará la misma, en

virtud del principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo

248 del TUO de la LPAG.

Naturaleza de la infracción.

5. Al respecto, tenemos que la presunta conducta infractora se encuentra tipificada

en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley, vigente al momento

en que supuestamente se incurrió en la infracción, según los siguientes términos:

11 "Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las

entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el

administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

(•••)".

Por otro lado, debe tenerse presente que, el numeral 5 del artículo 248 del Texto

Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444,

aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en lo sucesivo el TUO de la

LPAG 11, establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades, se rige por

las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la

infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado.

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pscE 0,ns/ro Yperwal.. Conhnlacoles Colalfido


PERÚ

Tribuna( de Contrataciones del-Estado

ResoCución JVP1971-2019-TCE-S2

"Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores,

participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:

h) Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado."

ese sentido, la infracción descrita en el literal h) antes mencionado, requiere

ara su configuración de la concurrencia de los siguientes requisitos:

La existencia de obligaciones contractuales que deben verificarse con

posterioridad al pago (o cuando el pago ya se hubiera efectuado).

El requerimiento efectuado al contratista para el cumplimiento de dichas obligaciones.

La negativa injustificada del contratista a cumplir con las obligaciones requeridas.

AlC----- respecto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el

rimer párrafo del artículo 49 de la Ley, los contratistas están obligados a cumplir

abalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal

documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del procedimiento _., de selección o en la formalización del contrato respectivo.

En concordancia con ello, es pertinente precisar que, de acuerdo a lo señalado en

el artículo 142 del Reglamento, el contrato está conformado por el documento

que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora, así como los

documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan

obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.

Asimismo, cabe señalar que, para efectos de la presente infracción, las

obligaciones objeto de cumplimiento son aquellas que deben verificarse con posterioridad al pago.

En ese contexto, a efectos de determinar la negativa del contratista para cumplir

con las obligaciones a su cargo, es imprescindible que la Entidad haya cursado un

. N requerimiento expreso, identificando la obligación cuyo cumplimiento requiere,

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PSCE Nffitisrim Sgletrnu. Selt etaltudaoffles (MEI.

pscE PERÚ


así como otorgándole un plazo para que cumpla con dicha obligación. Solo si, pese

a haberse cursado dicho requerimiento, el contratista mantiene el

cumplimiento, podrá considerarse que dicha conducta constituye una negativa

a umplir con sus obligaciones contractuales.

Fnalmente, también deberá analizarse si la negativa del contratista para cumplir

on las obligaciones requeridas resulta injustificada o si, por el contrario, se ha

acreditado que concurrió alguna circunstancia que le impidió cumplir con las

obligaciones requeridas por la Entidad.

Configuración de la infracción.

Ahora bien, antes de iniciar el análisis de la imputación efectuada contra el

Contratista, debe tomarse en cuenta que el inicio del presente procedimiento se n,e , generó por la denuncia de la Entidad, al considerar que el Contratista propició un

ago de valorizaciones al ejecutor de la obra (Valorización N° 10), aun cuando no

habían ejecutado los metrados de obra correspondientes (lo que se evidenció

de la constatación física y de la comparación con la valorización N° 9), por lo que,

a entender de aquella, además de haberle causado un perjuicio económico, /- significó que el Contratista incurriera en la infracción imputada.

En esa medida, a efectos de verificar si la conducta denunciada por la Entidad

implica que el Contratista sea pasible de sanción, corresponde analizar las

exigencias que implica la infracción referida a "Negarse injustificadamente a

cumplir las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con

posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado", para lo cual debe

revisarse los requisitos indicados en el Fundamento 6 de la presente resolución.

Respecto de la existencia de obligaciones contractuales que deben verificarse

con posterioridad al pago.

Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que, de conformidad con lo señalado

en el Contrato celebrado entre el Contratista y la Entidad, el objeto de la

convocatoria del proceso de selección era la contratación del servicio de

consultoría de obra para la "Creación de servicios tecnológicos para la cadena

productiva de café y cacao del sector agroindustrial en el VRAEM", esto es, la

supervisión de la mencionada obra.

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Ministerio , de Econom ía y Finanzas

.2.- RESPONSAWLIØAØ DE a.

ELSUPERVISOR. que ia Obra 50 eete con óporna caádaa, pete o narflendr e cia permanente en todas ta EL SUPERVISOR sera esporise cloceerterdecion pera la Liquidada:in

de o de

Sopervasión. dentro de los okaicks cond.ctoeses fi EL SUPERVISOR controlara y etogea e, curntiermedlo de Obra y debera requerir al Coritzadsle Que adopte 165 mecidasr Uele ara 51.1 cumpermento

d. El. SUPE RVtSOR ceben e elereev un oantru," >lernen1e e,b,e le n9encle de las Cartas Fianzas

de Contratista, ocandivicaindo e LA ENTIDAD los enps de Les mamas

con quince <155 días de antiopacton e EL SUPERVISOR deberá cure-per con al eveludicelin y cresentacvne acomide do les

Eleciedionlies realices otee stelealten tos ~goteados adleiOr~5 o dieduclives, que se OfIgInen por reddillicediones del Proyecte Ctecenal de la Obra Condenada Estos presoduestes deben ser susoritell che EL SUPERVISOR y el Representante del COYSIYal15111

1 En Caso de que LA ENTIDAD se ese en 15 elleelle1790 deinderfir en mayores gastos cce Ir9et IMORIre eme cte EL SUPERVISOR de lo trienalado en el cántaro enterior estas mayores gastos serán afflornelos porELSUPERVISOR, dericontandese de sus hdraeatios proiresionalee

5 De ser el casa, EL SUPERVISOR debiere reardenoi ort elleintree cennenerde sobre los Adelantos icor Maiterteles otorgados el exaltrall5451 SO que se refleidea 10010 en bis V wiliOdIZINISCVO911204 COMO en les ~Ves de las montes Re Nts Cartas Fianzas

h E5 rezpornatbalnwo ele EL SUPERVISOR que PI AdexEneción del Acede/do Dettedd otorgethe at COotrattete se tifebtize reszetarrinerte en Inri velonzaidinamill inetiaitusess de le Obra, centrolande que fin teletainto sten itrincettradle toutirseezde en Les trefordticiOntel correspondienies, dende de. Piare ~teté de theetimegri de le Obre EL SUPERVISOR, dende Re nse eloiliences del ro, csoldectual quo le ha cortespondido desempernar. %Oía Leg rote respolO5.5t50 Per YO ~1~ de sede (7) anos. e cenit de la finalizara:1n de sus Servicios Les senchorsits por uniconctur etitheen a EL SUPERVISOR comprenden no sciformante les estableehtlee en osfitenginos <151 RetefieeCOF y en el Conittattz sino además tes que con/Nem a Ley Letelpondo", cara an cuitil LA ENTIDAD insitera

legales cortinientes de seY el k EL SUPERVISOR no tondre autendatt cera l Cooderiste de rimoune de sus

dIINTEctionets contrectUtiedi rt de ordenar minen debato attleional o vabitgeten de obra Rue de Oliguna manera inviteldire altaektate~ de csaze Odintiquier pago extra a no 5er quo medie autorización secreta y oteen de LA ENTIDAD de acuerdo a Ley Par vencen motive EL SUPERVISOR vatonzare Obre Adicional en la planee. de Obra Contratada EL SUPERVISOR sera responsable del capead de caltriad de les Obras ordenando al Contratista de ta obra sas pruebas de lx1rd~ rlanm~«tas

PERÚ

Tribunal-dé Contratacíones del-Estado

REsoCucíón .TP9 1971-2019-TCE-S2

Ahora bien, en el numeral 7.2 del Capítulo III de las bases integradas, se estableció como responsabilidad del supervisor la siguiente:

Asimismo, en la Cláusula Cuarta del Contrato suscrito entre la Entidad y el Contratista, se estableció respecto al pago lo siguiente:

CLÁUSULA CUARTA: DEL PAGO

LA ENTIDAD se obliga a pagar la contraprestación a EL CONTRATISTA en Soles, en Pagos Parciales, luego de la recepción formal y completa de la documentación correspondiente, según lo establecido en el articulo 181 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, así como lo establecido en la liquidación de/contrato, conforme al siguiente detalle:

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PSCE Ilimusno 54.1mlarCeas funhalxwnes delütale

PERÚ


pSCE 51,1«.11,11

relralat“..

1.11,1.111

El 10% del monto contractual, será pagado una vez que el supervisor formule y presente el primer informe sobre "COMPATIBILIDAD", previa aprobación y conformidad de LA ENTIDAD. Se pagará en una (01) armada.

El 80% de/monto contratado, será pagado una vez entregado y aprobados los informes semanales, los informes mensuales, y las valorizaciones de obra, prorrateadas en tres armadas mensuales y una armada quincenal (última valorización) durante el plazo de ejecución de la obra hasta completar el 80% del costo de consultoría de supervisión, previa aprobación y conformidad de la Dirección General de Transparencia Tecnológica y Desarrollo para el Consumo.

E110% del monto contratado será pagado a la entrega del Informe Final, previa aprobación y conformidad de la ENTIDAD.

De lo expuesto, puede observarse que según las bases administrativas, el

Contratista debía ejecutar funciones al inicio y durante la ejecución de la obra,

consistente, entre otros, en supervisar y controlar que ésta se ejecute en óptimas

condiciones; así como, sería responsable de la entrega de las valorizaciones.

Asimismo, se colige del Contrato, que el pago pactado por las labores realizadas,

e realizaba una vez que el Contratista cumpliese con ciertas obligaciones, tales

c mo entregar, entre otros, documentos e informes respecto a las valorizaciones,

entendidas éstas como las valorizaciones respecto a la obra que se encontraba

obligado a supervisar.

En este punto, conviene recordar que mediante Informe N° 473-2018-ITP/OAJ del

6 de agosto de 2018, la Entidad indicó que a través del Memorando N° 1190-2018-

ITP/DO del 27 de abril de 2018, la Dirección de Operaciones remitió el Informe N°

004-2018/ITP-DO-RCCH del 23 de abril de 2018, el cual concluyó que la

valorización N° 10 correspondiente al mes de julio de 2016, tramitada por el

Contratista (supervisor) reflejaba los metrados reales de la ejecución de las

partidas contractuales realizadas por el ejecutor de la obra, evidenciando un

avance del 48.84% el cual difiere en -7,117% de la valorización N° 09,

45 correspondiente al mes de junio del mismo año, tramitada por el mismo

Contratista (supervisor). Así también, refirió que se realizó el pago de S/

241,807.68 (doscientos cuarenta y un mil ochocientos siete con 68/100 soles) al

ejecutor de la obra por nnetrados no ejecutados, lo cual se evidenció en la

constatación física e inventario de bienes realizado a la obra por el representante

de la Entidad el 19 de julio de 2016, causando perjuicio económico a la misma.

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PSCE I 04..0 Uoultulleas

rslála PERÚ Ministerio

de Economía y Finanzas

TribunaC de Contratacíones del Estado

Resolución .TP9 1971-2019-TCE-S2

Ala vez, en el referido informe se señala que mediante Memorando N° 2014-2018-

ITP/DO del 6 de julio de 218 se comunicó que el Contratista aprobó y tramitó

valorizaciones con metrados que no se ajustan al avance de las partidas

contractuales. Agregando que, de lo expuesto se desprende que aquél incurrió en

infracción al incumplir injustificadamente sus obligaciones contractuales.

D señalado por la Entidad, se desprende que el Contratista no habría efectuado

tamente la valorización de las partidas correspondientes a la ejecución de

ra; toda vez que, a entender de la Entidad, aquella difería de las realmente

utadas, lo cual le ocasionó un perjuicio a la Entidad al haber pagado al ejecutor

la obra un monto mayor al que realmente le correspondía.

16 Hasta lo aquí expuesto, este Tribunal aprecia que si bien el supervisor de la obra

(Contratista) tenía por obligación la "entrega de las valorizaciones", así como la

verificación de la correcta ejecución de la obra, lo cierto es que en ninguna parte

de las Bases o del contrato que aquel suscribió se evidencia que tal labor debía

ejecutarse con posterioridad al pago, es más, lo que se vislumbra claramente es

que todas las funciones del contratista debían ser ejecutadas durante la vigencia del Contrato.

c------------\\

Dicho razonamiento se ve sustentado en el hecho que el Contratista debía ejecutar

us labores contractuales, que era justamente la "supervisión de la obra", durante

;

I ejecución de aquella, entender de otro modo tal hecho implicaría que no se

tome en cuenta que la cláusula cuarta del contrato establecía claramente que "el % 80% del monto contratado, será pagado una vez entregado y aprobados los

informes semanales, los informes mensuales, y las valorizaciones de obra, prorrateadas en tres armadas mensuales y una armada quincenal (última

valorización) durante el plazo de ejecución de la obra hasta completar el 80% del

costo de consultoría de supervisión, previa aprobación y conformidad de la

Dirección General de Transparencia Tecnológica y Desarrollo para el Consumo".

Asimismo, de la información remitida por la Entidad al Tribunal, así como de los

actuados, no se evidencia que la Entidad haya informado que la obligación del

supervisor de obra era realizar alguna labor (entre las cuales podría encontrarse

aquella vinculada a las valorizaciones de obra) de manera posterior a su pago.

En ese sentido, resulta importante precisar que de acuerdo a lo señalado en los

1 párrafos precedentes, si bien el Contratista tenía como obligación la presentación

de las valorizaciones (de obra), ésta debía presentarse y aprobarse con "-anterioridad al pago. '

orre

a o';

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PERÚ


pSCE °tonna, 5.1..esadels e.iraturnes delatado

En ese sentido, de lo señalado se desprende que en el presente Contrato, el pago

se efectuaba una vez que el Contratista cumpliese con sus obligaciones

contractuales, lo cual se corrobora con los pagos parciales establecidos, toda vez,

que estos se realizarían a medida que la prestación se vaya ejecutando.

ese sentido, considerando que dicha obligación debía ser cumplida durante la

cución del contrato, se entiende que la misma se verificaría con anterioridad al

go, puesto que se hace alusión expresa a que el consultor estaba obligado a

esentar, entre otras, las valorizaciones para el pago correspondiente.

or lo expuesto, este Tribunal aprecia que la obligación contractual que habría

sido incumplida por el Contratista debiera ejecutarse después del pago, por lo que

no se cumple este primer requisito para configurarse la infracción imputada.

Respecto del requerimiento efectuado al Contratista.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que otro elemento para que se

configure la infracción consiste en que la Entidad haya requerido al Contratista el

umplimiento de aquella obligación a ejecutar con posterioridad al pago.

En este punto cabe precisar que, mediante Informe N° 473-2018-ITP/OAJ del 6 de

agosto de 2018 e Informe N° 76-2019-ITP/OAJ del 6 de febrero de 2019, la Entidad

ha comunicado que el incumplimiento contractual del Contratista, le ha generado

un perjuicio económico; sin embargo, no precisó si se efectuó requerimiento

alguno en relación al supuesto incumplimiento y, si, aquél se negó a cumplir sus

obligaciones derivadas del Contrato.

Sobre el particular, en los descargos presentados por el Contratista éste señaló

que mediante Carta N° 093-2018-ITP/SG, la Entidad le comunicó sobre el pago en

exceso de las valorizaciones, otorgando cinco (5) días para efectuar sus descargos.

Para mejor ilustración, se reproduce a continuación el tenor de la citada carta:

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Ge fir ,íJ.C. Se OC ,t,17.4.15:Z.t,77, 77-.~.17.0

éC,71.41.>~5 t Sr

Utat4-4,14^ C.17.2t 5.ITP • Ihkreln, Coro

70r7775.70 ,43.5t1' 5-17 PtlYZ,..'1›:•,A r rz. 1.d. va

3 O' A/R., NYIS

CARTA NOTAR IAL

PERÚ


SC E I E:- p

Tribunar de Contrataciones deCEstado

Resolución Nt'1971-2019-TCE-S2

Como puede apreciarse, la Entidad solo se limitó a solicitar al Contratista sus

descargos respecto a lo comunicado por el Órgano de Control Institucional

mediante Informe N° 004-2018-0Cl/0096-VC, sin requerirle el cumplimiento de alguna prestación.

Aunado a ello, también obra en el expediente otra comunicación remitida por la

Entidad al Contratista, esto es, la Carta N° 233-2018-ITP/DO, mediante la cual la Enti d requiere lo siguiente:

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F.J.JuQuE ANIBAL GUT IERR,Ez DARDENAs 1b. Obra

jrfl /erbio Polo /''r 4503-Irbanhua ta n len San Cnaa, Miraflores, Urna

TO

7 4 SCP. 7fYr1

-tha,aereo de la kapaaidael r-raeart -,rtaalaa'elpeara del Oecen y -a nererteaa-a lepe,

QE&C SOS-RE PAGOS EN XCESO C epa adán de Serr,den Terr. Productiva Elea r..:-.DiVa y Caczan del en el VRAEM-

COC~0 r+P 016-20.1S4TPASGXJA•ARAST Contratista R & S ASOCIADOS -SRL.

CARTA NOTARIAL

y

a 1E1 re4retteleille, a n'aves rfra 15ede en el eaNnto


PERÚ

E -LA a) Carta N 007,201S-ITP-OD-FA3OJJS In) Carta N' 09.3-2018-1tPr5O

I Dern consadereción

Tego abien dineame a tia:10d, en atención 5 NO fenne$ $u detraen° .obe pagote en exceso

rdIre. en mérito ef documente e) do fa. referencia

attS~Da el Ceordrnador de Obra ha elaborarlo el Info reto de d.ral, se regulare que ee qe4erenne en rho, rananzaui ee pararcn l1 4ssartsclas csse se seflelan en el Infor-me &V-reffe de

enerde por la OCI, a1n que ea tenga mayores elernent Preennenarnonlo de la EnUa efi-o deaCarSE0 Prurfer'uneld - aIfln tzv,,. de la reference/ Se ha advereda parjd en exceso de Val~a 'ejes:NOS

\\ PO' eepuesto. ae le requiere rernler le inforrnacrbn ~da. derflEa EICE ;arao par

(05,1 Ova caaerldano Macice a partir del dila altailerdea arEleabda ta

rekacbn

S'n otra perneular, Meg propicia fe 090 a~5fEnseel y rraerna personal

Alentarrearda,

o esry, la

Nótese, en la citada carta que la Entidad tampoco realiza requerimiento alguno al

Contratista a efectos de cumplir alguna obligación, por el contrario, le requiere

que cumpla con identificar en qué valorización se efectuaron los pagos por

partidas no ejecutadas.

Hasta lo aquí expuesto, se verifica que tampoco se cumple el segundo requisito

para considerar que el Contratista se encuentra en el supuesto de hecho infractor

imputado.

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PERÚ


PSCE

Opyprimno Upe vv.delas

OdlIstedu

Tribuna( de Contrataciones deCEStado

Resolución .75P2 1971-2019-TCE-S2

En ese sentido, vista la documentación antes señalada, este Colegiado verifica que

la conducta del Contratista no se encuentra entre los supuestos establecidos por

la norma de contrataciones para atribuirle responsabilidad administrativa.

Por las razones expuestas, no cabe emitir pronunciamiento adicional sobre los

descargos presentados por el Contratista.

En consecuencia, del análisis antes esbozado este Tribunal considera que no se ha

ado formar convicción respecto de la configuración de la infracción tipificada

el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley y, por tanto, se

cluye que no corresponde atribuir responsabilidad administrativa al

ntratista por los hechos denunciados.

Sin perjuicio de lo expuesto, la conclusión antes arribada no es óbice para que la

Entidad pueda iniciar las acciones judiciales que considere pertinente en torno al perjuicio económico alegado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente María

Del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y la intervención de las Vocales Mariela

Sifuentes Huamán y Cecilia Berenise Ponce Cosme atendiendo a la conformación de la

egunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la

R olución N° 073-2019-0SCE/PRE del 23 de abril de 2019, y en ejercicio de las

fa ltades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del

Estado vigente a partir del 9 de enero de 2016, modificada mediante el Decreto

Legislativo N° 1341 y Decreto Legislativo N' 1444, y los artículos 20 y 21 del Reglamento

de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF

del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar, NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra el señor ENRIQUE ANIBAL GUTIERREZ CARDENAS (con R.U.C. N° 10199307547), por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal h) del

numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N°30225,

modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, consistente en negarse

injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato cuando estas

deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera

efectuado, en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva N° 017-2015/ITP,

convocada por el Instituto Tecnológico de la Producción, por los fundamentos expuestos.

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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas

pscE deltst-Vo

2. Archivar definitivamente el presente expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Una() NTE

PRESID

ss. Sifuentes Huamán. Rojas Villavicencio de Guerra. Ponce Cosme.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE, del 03.10.12.

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PERÚ PSCE - cdn....Agroindustrias en el VRAEM" (periodo 4 al 16 de abril de 2018) se detectó la...

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