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Perú: Constitución Política y Tratados de Derechos Humanos: Una mirada al Convenio 169 de la OIT*Published on Servindi - Servicios de Comunicación Intercultural (https://www.servindi.org)

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Perú: Constitución Política y Tratados de Derechos Humanos:Una mirada al Convenio 169 de la OIT* Por Wuille M. Ruiz Figueroa (1)

Diversos estados latinoamericanos han incorporado en su Constitución, aspectos relacionados con elreconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Esto no es un avance uniforme en todoslos países, como es el caso del Perú, donde en la década del 90, se asistió a un retroceso en elreconocimiento de derechos de los pueblos indígenas en el orden constitucional.

Una de las inquietudes que surge en relación al Convenio 169 de la Organización Internacional delTrabajo (2) sobre Pueblos Indígenas y Tribales es la discusión sobre la validez legal o jurídica en lospaíses que lo han ratificado. Hay quienes asumen que se trata de un instrumento legal sin la mayorimportancia o sin poca o ninguna trascendencia jurídica. Otros, destacan la relevancia del Convenio,en tanto se trata del único instrumento en el campo del derecho internacional de derechos humanos,que trata en forma singular y específica, sobre los derechos de los pueblos indígenas, y que al sersuscrito y ratificado por los Estados, se obligan a su cumplimiento.

Dilucidar estos aspectos es de suma importancia, pues de los diecinueve Estados que actualmentehan ratificado el Convenio 169 OIT, trece son de Latinoamérica, de los cuales ocho son de Américadel Sur.(3)

En el II Encuentro Internacional sobre Agendas Públicas en una visión intercultural: Concertandoesfuerzos por los derechos de los pueblos indígenas de América Latina (4), el abogado Javier Arocapresentó la ponencia El Convenio 169 de la OIT: Avances, desafíos y mecanismos de supervisión enel cumplimiento(5).

A partir de esta ponencia y del diálogo suscitado, resulta pertinente abordar ciertas interrogantescomo: ¿Tienen los tratados de derechos humanos un nivel jerárquico superior a la ConstituciónPolítica del Perú? ¿Es el Convenio 169 OIT un tratado internacional de derechos humanos? ¿Cuál esel nivel jerárquico del Convenio respecto a la Constitución Política y al sistema de leyes? ¿Cuáles sonlas implicancias? ¿Es necesaria una mayor precisión y definición en la Constitución Política del Perúpara que el Convenio 169 OIT pueda resultar aplicable y eficaz? ¿Antes de aplicar el Convenio 169OIT, se necesita una reglamentación o ley explícita que disponga su ejecución? ¿Qué sucede en casode conflicto entre el Convenio 169 OIT y una disposición interna? Estas son algunas de las preguntasque intento responder en el presente artículo.

Adelanto que el objetivo de esta reflexión, no es el de ingresar a un análisis respecto de los derechoscontenidos en el Convenio 169 OIT, trabajo que lo haré en una siguiente oportunidad.

A) La Constitución Política del Perú y los tratados de derechos humanos

La Constitución Política del Perú se ha inspirado y articulado en función a la defensa de la personahumana y al respeto de su dignidad. Es decir, la razón y el fundamento de la existencia de lasociedad y del Estado es el ser humano (6). En ningún modo entendemos solamente al ser humanocomo un ser individual y personalizado sin relación alguna con otros seres humanos y en relación alentorno social, por el contrario, asumimos que dentro de este concepto de ser humano cabe tanto elindividuo unipersonal, individual, como al grupo de seres humanos que mantienen o conformanrelaciones que perviven al paso de los años.

La Constitución Política al referirse a ser humano, también comprende en consecuencia a los sereshumanos que forman relaciones sociales, económicas, políticas, culturales y de otra índole, en este

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caso, comprendemos a los pueblos indígenas o pueblos originarios, quienes están unidos por lazosde lengua, sangre, historia, territorio, entre otros aspectos. A ellos se les reconoce derechoscolectivos además de los denominados derechos individuales.

1. Los Tratados

Una definición básica de Tratado en el ámbito del derecho, vendría a ser el acuerdo de voluntadesentre dos o más sujetos del derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos. Lostratados reciben varios tipos de denominación como: Protocolo, Acta, Convenio, Compromiso, Pacto,Arreglo, entre otros. Para el derecho internacional cualquiera sea la denominación que asuma eltratado, éste mantiene su validez y efecto jurídico.(7)

Con el desarrollo del derecho internacional, tenemos que no sólo se establecen tratados entreEstados, sino también entre Estados y otros sujetos del derecho internacional, como lasorganizaciones internacionales, grupos beligerantes, movimientos de liberación nacional, etc.

Específicamente, la denominación de Convención o Convenio se otorga por cuanto se trata de unacuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional convocada especialmente para talefecto. En el caso del Convenio 169 OIT, éste fue adoptado el 27 de junio de 1989 por la 76ÂºConferencia General de la OIT. Al haberlo ratificado los Estados de Noruega y México, el Convenioentró en vigor el cinco de septiembre de 1991.

2. Incorporación de los tratados en el derecho interno

El artículo 55Âº de la Constitución Política del Perú establece que los tratados celebrados por elEstado y en vigor, forman parte del derecho nacional. En consecuencia, si un tratado ha cumplidocon los requisitos para su celebración y entrada en vigor, esto es que haya sido debidamenteaprobado y ratificado por los órganos pertinentes, haciendo el depósito del instrumento deratificación, y sujeto al plazo para la entrada en vigencia dispuesto en cada tratado para que tengavigencia o efecto jurídico para las partes celebrantes, dicho acuerdo forma parte del derechonacional.

Para que un tratado ingrese a formar parte del derecho nacional, existen diversas formas omecanismos. Así tenemos, el sistema de recepción automática, por el cual, un tratado al entrarinternacionalmente en vigor para el Estado que lo ha suscrito y ratificado queda automáticamenteobligado su cumplimiento, sin necesidad de ningún acto de incorporación al ordenamiento interno.

Otra forma es el sistema de recepción formal, por el cual es necesaria una ley interna que señaleespecíficamente la incorporación del tratado al derecho interno o nacional. Finalmente se tiene laausencia de regulación expresa, por el cual no existe una disposición en la normativa que regule laincorporación del tratado al derecho interno.

El sistema adoptado en el Perú es el de () la aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derechointerno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sinoque basta con que el Perú haya, de un lado, celebrado el tratado y que éste, de otro, se encuentreen vigor de acuerdo a sus propias disposiciones (8)

¿Qué implicancias jurídicas tiene el hecho de que un tratado forme parte del derecho nacional? Porel principio del Pacta Sunt Servanda contenido en la Convención de Viena Todo tratado en vigorobliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (9) El texto del artículo en referencia essumamente claro y explícito. Cada Estado que celebra un tratado y lo ratifica de acuerdo a laformalidad estipulada, adquiere la obligación de cumplimiento, al incumplirlo, incurre enresponsabilidad internacional.

3. Los tratados de derechos humanos

La internalización del derecho ha avanzado considerablemente en reconocer que la protección de lapersona humana no interesa sólo al Estado dónde el individuo habita sino a toda la comunidadinternacional. Ello, sin embargo, está referido a los derechos humanos, y para ello es necesario un

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adecuado concierto de voluntades expresadas en los tratados de derechos humanos por el cual sereconocen y establecen derechos así como los mecanismos de protección o de vigilancia.

Novak y Salmón (10), consideran que una de las características de los tratados de derechoshumanos es su carácter no sinalagmático, esto es que a diferencia de los otros tratados, los Estadosasumen obligaciones no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.

También consideran que otra de las características es que Los tratados de derechos humanos tienenuna vocación progresiva o de desarrollo. Esto significa que los derechos reconocidos en el catálogoconstituyen un estándar mínimo que se exige al Estado (). (11) En consecuencia, considero que esposible la expansión de estos mínimos derechos por parte de los Estados. Ello, sin duda, obedece auna voluntad política y a un conjunto de factores que permita ir ampliando el catálogo de derechosreconocidos en los tratados.

Si bien los tratados en general se deben interpretar () de buena fe conforme al sentido corriente quehaya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetoy fin, en el caso específico de los tratados de derechos humanos, debe tenerse en cuenta los otrostratados en materia de derechos humanos así como la jurisprudencia internacional de organismoscomo la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Igualmente, en la aplicación de los tratados dederechos humanos debe tenerse en cuenta el principio Pro Hominis, esto es, que se interpreta en loque más favorezca al ser humano.

Igualmente, como criterio de interpretación se debe tener en cuenta lo dispuesto en la CuartaDisposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, en el sentido que Las normasrelativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan deconformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdosinternacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

También resulta de suma importancia lo expresado por la Corte Interamericana de DerechosHumanos al señalar que En otras oportunidades, tanto este Tribunal como la Corte Europea deDerechos Humanos han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos,cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vidaactuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretaciónconsagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por laConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (12). Asimismo, considera que En estesentido, esta Corte ha afirmado que al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuentalos acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de laConvención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo31 de dicha Convención). (13)

En síntesis, los tratados de derechos humanos tienen un valor y fundamento de primera relevanciapara garantizar la protección de las personas y avanzar en una sana convivencia entre lahumanidad. Al haber sido debidamente adoptado y ratificado por los Estados en ejercicio de susoberanía, éstos están obligados en su cumplimiento, de lo contrario incurren en responsabilidadinternacional.

4. Jerarquía de los tratados en el derecho interno

En general, los tratados aprobados por el Congreso de la República y que hayan cumplido con laformalidad de la ratificación y del plazo señalado para la entrada en vigencia, tienen rango de ley. Elartículo 200Âº inciso 4 de la Constitución Política del Perú así lo establece cuando señala que entrelas garantías constitucionales se encuentra la acción de inconstitucionalidad que procede contra lasnormas que () tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,reglamentos del congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales quecontravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

En la Constitución Política se establece que los tratados o acuerdos en materia de derechoshumanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa nacional y obligaciones financierasdel Estado, son aprobados por el Congreso antes de ser ratificados por el Presidente de la República.

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En lo que se refiere específicamente a los tratados de derechos humanos, el artículo 105Âº de laConstitución Política del Perú de 1979 establecía que los tratados relativos a derechos humanostienen jerarquía constitucional. (15) Sin embargo, a pesar que ello no está expresamente señaladoen la actual Constitución, consideramos que al haberse prescrito en el artículo 2Âº de la Carta Magnala enumeración de derechos fundamentales, en consecuencia, se les otorga rango constitucional.Asimismo, por la existencia del artículo 3Âº, se hace extensivo este rango constitucional a todos losdemás derechos fundamentales contenidos en otros instrumentos, como los tratados de derechoshumanos que se encuentran debidamente ratificados y en vigor por nuestro país. (16)

En este mismo sentido, también afirma Landa que En consecuencia, los tratados que versan sobrederechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al regular materia denivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Capítulo I De la persona yde la sociedad, del Título I De la persona y la sociedad, de la Constitución de 1993- tienen por sucontenido material una jerarquía de carácter constitucional; motivo por el cual, gozan del rangoconstitucional por la materia constitucional que abordan (17)

5. Conflicto entre un tratado y una norma constitucional

La Constitución vigente no establece con precisión cómo resolver este dilema, sin embargo, a tenorde lo consagrado en la pasada Constitución de 1979, artículo 101Âº, en caso de conflicto entre eltratado y la ley, prevalecía el primero. En esa situación, no es que el tratado derogaba las leyes quese le oponían, sino que se los dejaba de aplicar para el caso específico en controversia. De acuerdo alo establecido en la Convención de Viena, sobre Derecho de los Tratados, una parte no podrá alegarlas disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (18). Enconsecuencia, () en caso de existir un conflicto entre un tratado (con rango de ley) y una ley internaperuana, prevalece el primero. (19)

Sobre el particular, Landa considera que: De lo expuesto, queda establecido entonces que lostratados en materia de derechos humanos tienen una jerarquía no sólo constitucional, sino tambiénque gozan de una fuerza material supraconstitucional, lo cual se extiende formalmente cuando alincorporar al derecho interno, un tratado modificatorio de disposiciones constitucionales, debe seraprobado previamente por el Congreso siguiendo las normas para la reforma constitucional, antesde su ratificación por el Presidente de la República. Lo cual, ciertamente, se condice con la tendenciahistórica de la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno â€“en particular sobrela ley-, planteada en la actualidad y que se viene aplicando progresivamente en el sistema jurídicointernacional. (20)

A este respecto, también debe tenerse en cuenta que la Constitución Política establece como uno delos deberes fundamentales del Estado Peruano, el de () garantizar la plena vigencia de los derechoshumanos () (21) Lo que comprende no sólo acciones de abstención por parte del Estado, sinotambién acciones afirmativas tendientes a promover y proteger los derechos humanos.

6. Los Pueblos Indígenas en la Constitución Política del Perú

Los pueblos indígenas no aparecen como categoría o sujeto jurídico en la Constitución Política delPerú. Lo establecido por las leyes y recogido en la Constitución son las comunidades. Así, existen lascomunidades campesinas o las comunidades nativas. Sin embargo, el término de Pueblos indígenaso pueblos originarios viene incursionando cada vez más frecuentemente en la denominación queutilizan no sólo desde las organizaciones indígenas o de la sociedad civil, también aparece conmayor frecuencia en el ámbito de lo público (22).

El artículo 191Âº de la Constitución Política del Perú utiliza el término pueblos originarios junto al decomunidades campesinas y comunidades nativas. El proyecto de ley que está pendiente dediscusión en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología delCongreso de la República se denomina Ley General de Pueblos Originarios o Indígenas, comunidadescampesinas y comunidades nativas (23).

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Lo que representa un avance en la incorporación de los pueblos indígenas como sujeto de derechose encuentra en la ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de lospueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, en ella se reconoce a los pueblos indígenascomo pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano,mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En éstos seincluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidadescampesinas y nativas. La denominación "indígenas" comprende y puede emplearse como sinónimode "originarios", "tradicionales", "étnicos", "ancestrales", "nativos" u otros vocablos (24).

La población indígena en el Perú según las cifras oficiales es de 8793, 295 (25). Esto representaentre un 30 a 40% de la población total del país. La población indígena amazónica está agrupada en65 grupos étnicos con una población aproximada de 300,000 habitantes (26).

El número de comunidades campesinas ascendería a 5680 mientras que las comunidades nativasserían de 1192 (27).

Uno de los aspectos más graves para los pueblos indígenas que genera inseguridad jurídica, es queen el artículo 88Âº de la Constitución Política se establece la libre disposición de las tierras de lascomunidades campesinas y nativas, lo que en perspectiva ataca la esencia colectiva de los pueblosindígenas, también es grave que en el artículo 89Âº se haya establecido sólo que la propiedad de lastierras es imprescriptible, lo que significa un retroceso en relación a la Constitución de 1979 queestablecía el carácter de imprescriptible, inalienable e inembargable (28).

En un importante esfuerzo de consenso y concertación, las centrales nacionales indígenaspresentaron al Congreso de la República un proyecto sobre Propuestas de incorporación de losDerechos de Pueblos Originarios e Indígenas en una nueva Constitución y de Ley de PueblosOriginarios, Comunidades Campesinas e Indígenas (29).

B. El Convenio 169 OIT

En lo que sigue, no se pretende hacer un estudio del contenido del Convenio 169 OIT.Sólo se intenta hacer una presentación apretada de cómo se fue gestando este Convenio,y busca resaltar la trascendencia del referido instrumento a fin que sirva para tener unavisión favorable en perspectiva del reconocimiento y ejecución de derechos de lospueblos indígenas por parte de los Estados Latinoamericanos.

1. Antecedentes de su aprobación y entrada en vigencia

El Convenio 169 OIT es resultado de un proceso dinámico en el escenario no sólo local sinointernacional de los pueblos indígenas. En este proceso han tenido un rol sumamente importante lospropios pueblos, pero también fue resultado de una conjunción de esfuerzos desde algunos de losestados, de organismos no gubernamentales y especialistas académicos.

Como se recuerda, en 1957 se había adoptado el Convenio Nº 107 relativo a la protección eintegración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribuales y semi tribuales en lospaíses independientes (30). Caracteriza a este Convenio 107 el sentido asimilacionista yproteccionista a los pueblos indígenas por parte del estado- nación. Es decir, en la base de esteConvenio se encontraba la visión monocultural y homogénea, todo lo existente debe girar en torno ala cultura y visión del estado - nación (31).

Con el transcurso de los años, el Convenio 107 fue objeto de diversas críticas por el carácterasimiliacionista que presentaba. El liderazgo indígena se desarrollaba, se fortalecía en diversaspartes del mundo entre ellas en el continente americano. Los representantes indígenas irrumpían endiversos escenarios exponiendo sus propuestas y generando canales de diálogo. En diversos foros yespacios de discusión de los organismos multilaterales se analizaba la problemática de los pueblosindígenas, se redactaban manifiestos, pronunciamientos, y alimentado por acciones reivindicativasde los pueblos en diversas partes del mundo, se hacía necesario un nuevo tratado que reconozcaderechos de estos pueblos.

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En 1971, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, autorizó a la Subcomisión dePrevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de Naciones Unidas, a realizar un estudiosobre la discriminación de la que eran objeto las poblaciones indígenas. El relator especial JoséMartínez Cobo presentó diversos informes entre los años 1981 y 1983, el cual incluía una serie deanálisis y recomendaciones con miras a reconocer a los pueblos indígenas sus derechos ancestralesy colectivos.

En una reunión de expertos del año 1986, que contó con presencia de representantes indígenas devarios países, se recomendó la revisión del Convenio 107, el cual fue objeto de discusión ensucesivos eventos y conferencias. En la 76Âº Conferencia de la OIT se adoptó el Convenio 169. Apesar de la representación tripartita de este órgano multilateral, en esta ocasión hubo participaciónlimitada de representantes indígenas en las deliberaciones de la comisión encargada de la revisióndel Convenio 107 (32).

Anaya, relata la forma cómo ocurrió el proceso de discusión y elaboración de los borradores y deltexto del Convenio 169. Señala que Este núcleo de consenso se refleja al menos parcialmente en eltexto del Convenio 169, aprobado por consenso por la Comisión de redacción y adoptado por elplenario de la Conferencia por una mayoría aplastante de delegados. Ninguno de los representantesgubernamentales votó en contra de la adopción del texto, si bien un buen número de ellos seabstuvo. Los delegados de los gobiernos que se abstuvieron lo hicieron esencialmente por el tenorde ciertos artículos o por ciertas ambigüedades percibidas en el texto, y en muchos casos esosmismos delegados expresaron su apoyo a los preceptos claves del nuevo convenio (33)

2. Impacto del Convenio 169 OIT en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Un paso sumamente importante en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas lo hadado la 61Â° Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de septiembre del 2007 al aprobar el textode la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (34). Votarona favor del texto 143 estados, cuatro se abstuvieron (Canadá, Estados Unidos, Australia y NuevaZelanda), y once se abstuvieron, entre ellos Colombia. El texto consta de un preámbulo y de 46artículos.

Bolivia se ha puesto a la vanguardia de los estados del mundo al haber aprobado el 1Â° denoviembre el Senado de ese país, la elevación a rango de ley al texto de la Declaración, similaraprobación había sido dado en la Cámara de Diputados días atrás.

Otro texto aún por aprobarse es el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de losPueblos Indígenas de la Organización de Estados Americanos. Del 23 al 27 de abril de 2007, serealizó la décima reunión de negociaciones para la búsqueda de consensos en La Paz- Bolivia.

Que duda cabe que ambos textos están inspirados en parte por el contenido del Convenio 169 OIT, yfundamentalmente por el esfuerzo colectivo de pueblos y organizaciones indígenas en el mundo.

Si bien la Declaración no tiene efecto legal vinculante para los Estados, sí resulta una herramientade reconocimiento de derechos que progresivamente ha de ser incorporado en las normativas ytextos constitucionales de los diversos Estados. En gran parte, esto ha de depender de la dinámica yesfuerzo de los pueblos indígenas y de las organizaciones que acompañan este proceso, a fin que laDeclaración cobre vida y aplicación práctica y no se convierta sólo en un texto declarativo. En talsentido, el ejemplo de cómo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de ser consideradoinicialmente sólo como un texto meramente declarativo por algunos estados, ha pasado a serincorporado y reconocido progresivamente a nivel mundial merece ser tomado en cuenta.

Por otra parte, también se tiene que diversos informes y sentencias de los organismos del sistemainteramericano de protección de derechos humanos, recurren en forma permanente al texto delConvenio 169 OIT para sustentar los argumentos.

Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su segundo informe sobre la situación dederechos humanos en el Perú, señaló que El instrumento internacional específico más relevante es elConvenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, ratificado por Perú el 2 de febrero de

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1994. El referido Convenio establece obligaciones de consulta y participación de los pueblosindígenas en los asuntos que los afectan. Las organizaciones indígenas lo utilizan de maneracreciente y como parte de su programa de reivindicaciones jurídicas. Al ratificar tal instrumento, elEstado peruano se comprometió a adoptar medidas especiales para garantizar a sus pueblosindígenas el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones,así como realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y desarrollo en elmarco del respeto de sus valores culturales y religiosos (35).

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la ComunidadIndígena Yakie Axa Vs. Paraguay, pone en relevancia el Convenio 169 OIT y la necesidad deinterpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos juntamente con éste. Así, señala queEn el presente caso, al analizar los alcances del citado artículo 21 de la Convención, el Tribunalconsidera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la ConvenciónAmericana, tales como el Convenio Nº 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo ala evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en estamateria en el Derecho Internacional de los derechos Humanos (36).

3. El Convenio 169 OIT en el Perú

En el caso específico del Convenio 169 OIT, tenemos que ha sido aprobado por el Perú en plenoejercicio de su soberanía por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 26253el 2 de diciembre de 1993. Fue ratificado por el Ejecutivo con fecha 14 de enero de 1994. Elinstrumento de ratificación ante la OIT se hizo el 02 de febrero de 1994. De acuerdo al artículo 38Âºinciso 3 del Convenio 169 OIT, es vigente para el Perú doce meses después de realizar el depósito deratificación, esto es, desde el 02 de febrero de 1995 (37).

Considero que el Convenio 169 de la OIT es en sentido estricto un tratado de derechos humanos, elcual reconoce derechos a un conjunto de seres humanos con características singulares. Tiene comofundamento la dignidad del ser humano y de los seres humanos que conforman los pueblosindígenas. Reconoce derechos colectivos además de los derechos individuales. Ha cumplido con losrequisitos para su aprobación y ratificación, y se encuentra en pleno vigor en nuestro país.

Cada vez es más frecuente el uso del Convenio 169 OIT como parte de los fundamentos legales en labúsqueda de reconocimiento de derechos por parte de las organizaciones indígenas. A nivel delEstado, si bien se suele invocar o citar al Convenio 169 OIT, consideramos que aún entre los diversosfuncionarios de distinto nivel en la administración pública, no existe un conocimiento pleno sobre losalcances de este tratado. Desde la sociedad civil estamos comprometidos a acompañar procesosque buscan un real cumplimiento del Convenio 169 OIT por parte de las autoridades estatales.

Tomando en cuenta una de las recomendaciones que hizo la Comisión Interamericana de DerechosHumanos en su informe sobre el Perú, consideramos que se necesitan mecanismos adecuados deseguimiento y control del cumplimiento de parte del Estado de Perú respecto a los derechos ygarantías a cuyo respeto se comprometió al ratificar el Convenio 169 de la OIT (38).

Desde la Asociación Paz y Esperanza y del Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de laCoordinadora Nacional de Derechos Humanos, con participación de las organizaciones indígenas,tenemos el propósito de diseñar estrategias de monitoreo del Convenio 169 OIT. Precisamente, en elII Encuentro Internacional Agendas Públicas en una visión intercultural: Concertando esfuerzos porlos derechos de los Pueblos Indígenas, se aprobó el impulsar y constituir un ObservatorioLatinoamericano sobre la aplicación del Convenio 169 OIT, el que en una fase piloto se estimaaplicado a la región andina: Ecuador, Perú, Bolivia, Chile, para luego ir haciendo extensivo hacia losotros países latinoamericanos. Este es sólo uno de los pocos esfuerzos en aras de lograr instanciasapropiadas de control para el cumplimiento del Convenio.

A pesar que en el Perú actual se realizan desde el Estado acciones que ponen en cuestión losderechos reconocidos en el Convenio y en la Declaración recientemente aprobada, los pueblosindígenas y las organizaciones que los representan y acompañan, se encuentran alertas anteiniciativas de esta índole. En este largo camino para que el respeto de los derechos humanos y delos pueblos indígenas, en particular, sean una realidad, cabe avanzar con alegría y mucha

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esperanza, sorteando dificultades, inspirados en lazos de unidad, y con las alforjas provistas denuestros granos de maíz, cubiertos por nuestras mantas protectoras tejidas por manos generosas, yentonando cantos de adoración y gratitud por la vida, por la naturaleza, por la tierra y por elamanecer de cada día.

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Notas:

(1) Wuille M. Ruiz Figueroa es Bachiller en Economía de la Universidad Nacional Mayor de SanMarcos. Se recibió de abogado en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Especialista enDerechos Humanos Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Egresado de la Maestría enDerechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En la Asociación Paz y Esperanza,estuvo a cargo del proyecto Sistema de Monitoreo del Convenio 169 0IT apoyado por OxfamAmérica. Tuvo a su cargo el equipo de trabajo que elaboró el Informe Alternativo 2006 sobre elConvenio 169 OIT en el Perú. Ha participado en el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de laCoordinadora Nacional de Derechos Humanos. En la actualidad se desempeña como Director de laOficina Regional Apurímac, en una zona alto andina del sur del país donde la poblaciónesencialmente tiene como idioma materno el quechua: e-mail: [email protected] [1]

(2) En adelante Convenio 169 OIT

(3) En lo que va del año 2007, España y Nepal han ratificado el Convenio, lo cual representa un granavance en este propósito de que más naciones ratifiquen este instrumento.

(4) El II Encuentro Internacional Agendas Públicas en una visión intercultural: Concertando esfuerzospor los derechos de los pueblos indígenas de América Latina organizado por la Asociación Paz yEsperanza, se desarrolló en la ciudad de Lima del 18 al 21 de Junio de 2007. Congregó arepresentantes indígenas, del Estado, de organismos no gubernamentales y de foros académicos devarios países de América Latina. Visitar www.pazyesperanza.org [2]

(5) Javier Aroca, abogado graduado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista enel derecho de los pueblos indígenas. Ha laborado en instituciones como la Defensoría del Pueblo.Actualmente es Coordinador Regional del Programa de Industrias Extractivas de Oxfam Internacionalpara América del Sur, y coordinador del Área de Inclusión y Derechos de Oxfam América.

(6) Constitución Política del Perú, artículo 1Âº.

(7) Convención de Viena, artículo 2Âº inciso 1 literal a).

(8) Fabián Novak, Capítulo II De los tratados. En: La Constitución Comentada, análisis artículo porartículo. Tomo I, pp. 757, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Diciembre 2005.

(9) Convención de Viena, artículo 26Âº

(10) Fabián Novak y Elizabeth Salmon, Las Obligaciones Internacionales del Perú en Materia deDerechos Humanos, Los Tratados de derechos humanos, pp. 60 y ss. En: Capacitación en acceso a lajusticia y procesamiento de violaciones de derechos humanos. Instituto de Democracia y DerechosHumanos. Pontificia Universidad Católica del Perú, Julio 2004.

(11) Op. Cit. p. 62

(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.Paraguay. Sentencia de 17 de Junio de 2005, p. 78.

(13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ibídem. p. 78

(14) Constitución Política del Perú, artículo 56Âº. También se establece que deben ser aprobados porel Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o

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mailto:[email protected]

http://www.pazyesperanza.org


derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.

(15) Constitución Política del Perú, 1979. Artículo 105Âº, Los preceptos contenidos en los tratadosrelativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por elprocedimiento que rige para la reforma de la Constitución.

(16) Constitución Política del Perú, 1993. Artículo 3Âº: La enumeración de los derechos establecidosen este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análogao que se fundan en la dignidad del hombre () Véase también Novak, Fabíán, Ibídem, p. 765.

(17) César Landa Los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional delPerú En: www.cajpe.org.pe/gu [3]ía/Landa

(18) Convención de Viena, artículo 27Âº.

(19) Fabían Novak, Ibídem, pp. 769.

(20) César Landa Los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional delPerú.

(21) Constitución Política del Perú, artículo 44Âº.

(22) En el Informe Alternativo 2006 sobre el Convenio 169 OIT presentado por el Grupo de Trabajosobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, se observa estosaspectos. Ver: Asociación Paz y Esperanza, Informe Alternativo 2006 sobre el Convenio 169 OIT,Lima- Perú 2006.

(23) El dictamen de la Ley de Pueblos Originarios o Indígenas, Comunidades Campesinas yComunidades Nativas, se encuentra pendiente de discusión en la respectiva Comisión luego que enel 2006, el pleno del Congreso dispusiera que el dictamen aprobado el 22 de Noviembre de 2005retorne a comisión.

(24) Ley Nº 27811, Ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos delos pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos. Artículo 2Âº.

(25) Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI. Censos Nacionales 1993.

(26) En el 2007 se ha establecido un importante convenio entre la Asociación Interétnica deDesarrollo de la Selva Peruana- AIDESEP y el Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI, conel fin de incorporar el elemento étnico en el censo nacional de población a realizarse este mismoaño. Esperamos que este elemento pueda ser adaptado también a la población andina.

(27) Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI. III Censo Nacional Agropecuario, 1994.

(28) Constitución Política del Perú, 1979. Artículo 163Âº.

(29) AIDESEP, CONAP, CCP, CNA. Propuestas de las organizaciones de Pueblos Originarios y deComunidades Campesinas e Indígenas. Lima, Octubre 2004.

(30) El Convenio 107 fue adoptado en la XI Conferencia Internacional del Trabajo, entró en vigor el 2de junio de 1959. Fue ratificado por 27 Estados. Al entrar en vigor el Convenio 169, se ha cerrado laposibilidad para que ningún otro Estado lo ratifique.

(31) En el artículo 2Âº del Convenio 107 OIT se establece que Incumbirá principalmente a losgobiernos desarrollar programas coordinados y sistemáticos con miras a la protección de laspoblaciones en cuestión y a su integración progresiva en la vida de sus respectivos países ()

(32) James Anaya, Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Editorial Tratto, S.A. 2005,Madrid- España, pp. 97. Traducción de la segunda edición de Indigenous People in Internacional Law.

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(33) Op. Cit. p. 111. Señala que el resultado fue de 328 votos a favor, 1 en contra y 49 abstenciones,y que el único voto en contra fue de un delegado de los empleadores de los Países Bajos. Tambiénagrega que entre los delegados que votaron a favor del Convenio se encontraban representantes degobiernos de noventa y dos estados. Igualmente precisa que fueron las delegacionesgubernamentales de veinte estados las que se abstuvieron.

(34) El texto completo de la Declaración puede verse en: www.servindi.org/archivo/2007 [4] . Comose recuerda, la propuesta de texto venía de ser aprobado el 21 de Junio de 2006 por el Consejo deDerechos Humanos de Naciones Unidas con sede en Ginebra, sin embargo, el tercer comité de laAsamblea General de Naciones Unidas, el 28 de noviembre de 2006 adoptó una enmienda propuestapor Namibia en nombre del Grupo de Estados Africanos, lo que había dejado pendiente la discusiónpor la Asamblea General.

(35) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre la situación de losderechos humanos en el Perú, Capítulo X Los derechos de las comunidades indígenas, 2000. Ver:OEA/Ser.L/11.06. 2 de junio 2000.

(36) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ibídem, p. 78. En diversas partes de estasentencia se cita frecuentemente al Convenio 169 OIT.

(37) Convenio 169 OIT. Artículo 38Âº inciso 3 () este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación

(38) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ibídem, Recomendaciones al Estado Peruano,punto 3.

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* Artículo aparecido en la Revista Aportes Andinos NÂ° 20, diciembre 2007, de la Universidad AndinaSimón Bolivar, Sede Ecuador (www.uasb.edu.ec [5]). También ha sido publicado en: JUS, Derecho yPráctica, Editorial Grijley, segundo Tomo, pág. 269 - 280, Lima, diciembre de 2007.

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