USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

En la ciudad de La Plata, a los veinticuatro días del mes de agosto del

año dos mil once, siendo las ........ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los

señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la

Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos

Ángel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la Presidencia del primero de

los nombrados, para resolver en causa N° 38800 de este Tribunal, caratula-

da “Q. F., R. s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó

que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUÉS – PIOMBO - NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio

de los siguientes:

A N T E C E D E N T E SPor sentencia de 27/2/2009 el Tribunal en lo Criminal nº 4 del

Departamento Judicial La Matanza, se condenó al imputado del epígrafe a la

pena única de ocho (8) años de prisión, accesorias legales y costas,

manteniéndose la condición de reincidente, omnicomprensiva de la de cinco

(5) años de prisión, accesorias legales y costas dictada el 30/10/2001 por el

Tribunal Oral en lo Criminal nº 8 de Capital Federal en su causa nº 1007

(como coautor de robo con armas); y la -también firme- de tres (3) años y

seis (6) meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de

reincidencia en causa de su registro Nº 3365 (como autor de tentativa de

robo calificado por el uso de armas de fuego). También revocó la libertad

condicional impuesta por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal nº 3 de

Capital Federal con fecha 18/5/2004.

Contra el fallo citado viene en casación el Defensor Oficial Titular de

la Unidad de Defensa de Ejecución Penal de La Matanza, Dr. Juan Carlos

Cimentón, con denuncia de violación de los arts. 106, 210 y 373 del C.P.P.;

40 y 41 del C.P.; y 18 y 19 de la C.N..

Se agravia de la deficiente fundamentación del monto de pena

impuesto. Con ello entiende vulnerado el debido proceso y el derecho de

1

defensa en juicio por impedimento del control de logicidad del razonamiento

que llevó a la determinación seleccionada, y por lo tanto le endilga carecer

de motivación necesaria.

Solicita anulación y reducción de la sanción por esta sede.

Concedido el recurso, radicado por sorteo en esta Sala y confirmado

el auto de concesión del “a quo”, las partes ante Tribunal desistieron de la

celebración de audiencia de informes y acompañaron sendos memoriales.

El Sr. Defensor Adjunto, Dr. Hernández, se pronunció sosteniendo el

remedio original y adicionando un nuevo agravio al enarbolar la infracción de

los arts. 58 y 15 del C.P. por la unificación de una pena agotada al momento

del procedimiento, y la revocación de una libertad condicional ya purgada -

respectivamente- de conformidad a lo actuado a fs. 4 del legajo. Solicita

revocación de la unificación y la declaración de inconstitucionalidad del

instituto de la reincidencia y su consecuencia agravatoria (art. 14 del C.P.).

El Sr. Fiscal Adjunto, Dr. Roldán, lo hizo propiciando su íntegro

rechazo, con hincapié en que el acto jurisdiccional unificatorio sólo tiene

carácter de revisión limitada y avalando la corrección del fallo. Respecto del

agravio introducido en esta instancia, señala que la sentencia recayó con

fecha 7/3/2008 pero el hecho generador de ella tuvo lugar el 8/9/2005, esto

es, con anterioridad al vencimiento de la primera sentencia. Se auxilia de

citas del Superior Provincial y destacada doctrina.

Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados

de referencia en el inicio de esta relación resolvieron plantear y resolver las

siguientes:

C U E S T I O N E S1ra.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal llargués, dijo:

2

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

I.- Por razones de orden lógico-expositivo recalaré en primer lugar en

el agravio introducido por la defensa ante esta sede.

Entiendo que la crítica efectuada a la unificación de una pena ya

agotada merece favorable recepción, y para sostener tal afirmación creo del

caso desgranar los argumentos que siguen.

Asiste razón al Ministerio Público Fiscal cuando hace hincapié en el

hecho de que si bien la sentencia del Tribunal Oral nº 4 de La Matanza en

causa nº 3365 tuvo lugar con fecha 7/3/2008, el suceso que originó la

investigación que culminó en ese fallo acaeció el 8/9/2005 durante el lapso

en el que Q. F. se encontraba cumpliendo libertad condicional en la causa nº

1007 del TOC nº 8 de Capital Federal.

Sin perjuicio de ello, las consecuencias jurídicas apetecidas por el

acuse y plasmadas en la pieza en crisis, no pueden extraerse de esa

premisa.

La nuda literalidad del art. 16 del C.P. conduce a tener por extinguida

la pena toda vez que conforme reza: "trascurrido el término de la

condena...sin que la libertad condicional haya sido revocada". En el caso de

marras tal revocación no ocurrió ni hubiera podido ocurrir, y por lo tanto la

condena se hallaba ya extinguida al momento de la unificación cuestionada.

Esta hermenéutica además de tributar de los principios de mínima

intervención y máxima restrictividad interpretativa, se muestra respetuosa de

los derechos adquiridos y de la necesaria preclusión, y también -lo que no es

un detalle nimio- ofrece una solución que no quiebra con la sistemática

aplicación del instituto.

Así en el caso sub judice el encausado obtuvo su libertad condicional

con fecha 18/5/2004 y el vencimiento de pena (según cómputo actuarial de

fs. 4/vta.) tenía dies a quem el día 3/1/2006. En el hipotético caso de que la

defensa actuante hubiere reclamado la extinción por cumplimiento de pena

en esa causa en fecha posterior al 3/1/2006, el órgano jurisdiccional no

hubiera tenido otra alternativa que acceder a lo peticionado toda vez que la

3

tramitación de una investigación en curso no asume -ni podría asumir- la

entidad de causal revocatoria de la libertad condicional en ejecución (art. 15

del C.P.).

De tal suerte el mero transcurso del tiempo sumado al mejor o peor

desempeño de las partes en momento oportuno y a las demoras originadas

en déficits estructurales o vinculadas a problemas institucionales del sistema

de administración de justicia, no constituyen factores atribuibles a la

actuación del imputado (que en el caso, además, se sometió ambas veces a

procedimiento de juicio abreviado) ni pueden volverse en su contra de forma

tan inicua.

En síntesis, entiendo que no puede convertirse al proceso penal en un

perverso juego que aproveche de la morosidad en la que hubieren incurrido

los organismos jurisdiccionales respectivos en la resolución de las

investigaciones, o de la custodia de la legalidad por el Ministerio Público

Fiscal, para hacer depender de ello el vencimiento de una condena impuesta

o la revocación retroactiva de una libertad condicional culminada.

De resultas de lo anteriormente dicho, la unificación efectuada y la

revocación de la libertad condicional decidida contravienen -por esos

deletéreos efectos- la recta interpretación de las normas penales aludidas al

revivir una pena ya extinta, insusceptible -por tanto- del aludido

procedimiento (conf. v. “Derecho Penal Parte General" de Zaffaroni - Alagia-

Slokar, Ediar Bs.As. 2000, págs. 977 y ss.).

El fallo debe ceder y la unificación dejarse sin efecto, con lo que

devienen abstractos los agravios del recurrente original.

II.- En subsidio, y para el caso en que lo expresado en el acápite

anterior no concitara la adhesión de mis colegas, corresponde el tratamiento

del agravio traído por el defensor de la instancia.

Primeramente cabe señalar que se acudió a la simple suma aritmética

de ambas sanciones y como sostuve en causa Nro. 5.619 (reg. de esta Sala

I nº 790, 9/3/2003) :

4

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

“En ese sentido, lo que creo errado es proceder en el proceso

unificatorio con la simple suma aritmética por las razones de

hecho y de derecho que paso a exponer.

“El sentido del art. 58 del Código Penal –expreso en su

texto– es el de zanjar las dificultades derivadas de juzgamientos

paralelos en violación a las normas del concurso.

“De ello no puede quedar duda alguna cuando el texto de

la norma aludida comienza planteando los supuestos de su

operatividad diciendo que “las reglas precedentes (del concurso

real de los arts. 55 a 57) se aplicarán también en el caso en que

después de una condena pronunciada por sentencia firme se

deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por

otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas...”.

“Cuáles son las normas que deben aplicarse en esta

última situación?, pues las que resuelven el caso de la

concurrencia real de delitos.

“Si ello es así, la norma indisputablemente parte de un

mínimo –el mínimo mayor– y llega hasta un máximo, la suma de

los máximos, que no podrá exceder del máximo de la pena de que

se trate.

“Ese procedimiento se rige por el sistema de aspersión a

partir del mínimo mayor y –si bien puede aceptarse que se llegue

a un máximo equivalente a la suma de los máximos (sin exceder

el posible para esa especie de pena)– no es el sistema

acumulativo el que regula la composición de la pena justa.

“Desde el punto de vista lógico y jurídico, cada Juez o

Tribunal que haya dictado sentencia, ha partido del mínimo mayor

si se tratara de un concurso real y –aún cuando se tratara de un

solo hecho– ha tenido una base mínima de amenaza. Con esa

5

referencia al mínimo, ha ponderado las variables de agravación o

atenuación verificadas en el caso.

“Cuando se reproduce este proceso frente a una situación

en que se enfrentan dos sentencias debidas a otros tantos Jueces

o Tribunales en las que se condene por uno o mas hechos, esa

medida básica que importa el mínimo legal, zócalo indisputable de

la sanción, resulta “duplicado”.

“Este procedimiento puede inteligirse hipotéticamente si

se pensara cuál hubiera sido la pena reclamada y eventualmente

impuesta si los hechos ventilados en ambas sentencias se

hubieran juzgado por un solo Tribunal.

“Esa base mínima segura hubiera sido sólo la mayor y –a

partir de ella– se hubieran ponderado las circunstancias

agravantes y atenuantes operativas en la especie.

“Es esa base mínima la que obligadamente está en las

dos (o más) condenas.

“Ahora bien, la circunstancia de que se violen las reglas

del concurso está naturalmente signada por razones de

jurisdicción y sus límites, la competencia en cualquiera de sus

formas, pero –en modo alguno– depende de la voluntad del

sometido al plural enjuiciamiento. En cualquier caso, no hay

razón para sostener que deba perjudicarse quien ha cometido

infracciones confiadas a diversos jueces o juzgadas en violación

de las reglas del concurso frente a quien las hubiera cometido y

deban ser juzgadas por un solo Tribunal.

“Ello mucho mas allá de la razonabilidad o irrazonabilidad

de una sanción, son dos procesos de cuantificación que han

partido de mínimos que –duplicados– si se acude al sistema de

acumulación, se suman en perjuicio del imputado.

“En autos poco importa que la parte requirente haya

reclamado la suma aritmética de las penas impuestas puesto que

6

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

su función es esa, de requerir. Pero el a quo, al proceder del

modo señalado, ha duplicado dos procesos de cuantificación que

han partido de cero (por decirlo de algún modo) hasta un mínimo

base, a partir del cual ha operado el proceso de estimación de la

pena.

“Que unos estimen que se deba partir de la pena

intermedia ( como los colegas de la Sala que integro y que hacen

mayoría) o que deba partirse desde ese mínimo puesto que es el

menor grado de afectación de los bienes del infractor en que

pensó el legislador (aún cuando la legalidad penal pueda ceder

respecto de los mínimos legales como lo permite el art. 44 “ in

fine” del Código Penal como lo sostiene el suscripto), poco

importa en la emergencia puesto que en último análisis, por la vía

que se deja dicha, se produce (bien que por otra razón) el

aumento geométrico de la pena de la que hablara Samson (citado

por Zaffaroni, Alagia y Slokar en Derecho Penal Parte General,

Ediar, Bs. As. 2000, pág. 816)”.

Sumo a ello la cita que hiciera del codificador en causa Nro. 8.639:

“El Codificador transcribe anotando el problema del

concurso de delitos en su obra “El Código Penal y sus

antecedentes” (Ed. Tommasi, Bs. As. 1926 T. III pág. 143), el

criterio de la Comisión Especial de la Cámara de Diputados

sobre el punto.

Al respecto, la Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria

sostuvo:

“Las disposiciones del proyecto tenían en cuenta los

hechos destinados a ser juzgados por un juez, esto es, los

hechos producidos ante una misma jurisdicción. Cuando el

acusado ha cometido un delito de lesiones y uno de hurto o ha

realizado un homicidio y un robo, en tiempos próximos o lejanos

7

y es sometido ante un magistrado para que lo juzgue, las

disposiciones del proyecto no dan lugar a dificultades. Pero

éstas se presentan cuando el autor de distintos hechos debe ser

sometido a tribunales diferentes, lo que puede ocurrir no sólo

cuando tales hechos carecen de relación, sino cuando la tienen.

“Si un individuo realiza un robo en la capital y no siendo

aprehendido comete, algún tiempo después, un homicidio en la

provincia de Buenos Aires y es sometido a la justicia de ésta, nos

encontramos con dos hechos diferentes que deben ser juzgados

por diversos tribunales independientemente. Los distintos delitos,

en este caso, carecen de relación y se juzgan por separado.

“No obstante esto, el código debe prever el caso, para no

exponernos a que teniendo un solo código para toda la nación,

hechos iguales den lugar a consecuencias diferentes.

“Así, si el robo y el homicidio hubieran sido cometidos en

la capital, el primero un mes antes que el segundo, y como

hechos independientes, el juez de la capital llamado a juzgar los

dos delitos aplicará las reglas señaladas para el concurso. En

cambio, si el robo fue cometido en la capital y el homicidio en la

provincia, un mes después, los dos delitos serán juzgados por jueces diferentes que no aplicarán las reglas del concurso, porque no apreciarán sino un delito cada uno. Aplicando las reglas del concurso, la pena para el autor de los dos delitos sería inferior a la misma de las dos condenas sumadas que deberían infligir los dos diferentes jueces que apreciarían los hechos independientemente. De donde resultaría que, bajo la vigencia de un código penal único y con las reglas relativas al concurso, tendríamos, como tenemos hoy, soluciones distintas para casos iguales. La ley no debe admitir estas diferencias, y el código, para que no se produzcan, debe prevenirlas, teniendo como objetivo primordial el que no se

8

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

verifiquen condenaciones distintas por hechos iguales a causa de las diferentes jurisdicciones. Un código penal no será único en el país, como lo quiere la Constitución, si puede dar lugar a resultados divergentes a su aplicación, por

razón de tribunales destinados a aplicarlos...” (el destacado es de

este votante)”.

En el caso concreto, además, resulta eficaz el ataque del casacionista

cuando denuncia quebrantamiento del principio de razón suficiente y

violación de las pautas para la mensura de la sanción total.

Aún concediendo que el proceso de unificación de penas admite una

extensión limitada por la definitiva fijación de los hechos contenidos en las

sentencias firmes objeto de él (art. 58 C.P.), es menester efectuar una corta

serie de consideraciones en el sub lite.

La primera de ellas se vincula a que si bien hay elementos fácticos

innegablemente presentes, de ellos como premisa se ha pretendido derivar

consecuencias jurídicas inadmisibles. Me refiero específicamente al mérito

que el “a quo” atribuyó en el rubro de las agravantes a la condición de

extranjero del imputado. Tal circunstancia relevada no permite ser tomada

como indicador de mayor grado de injusto ni de culpabilidad toda vez que la

Constitución Nacional dispensa amparo por igual a todos los habitantes de la

Nación y -a todo evento- la expectativa de comportamiento respetuoso del

orden jurídico no distingue, ni debería distinguir salvo írrita discriminación,

entre nacionales y quienes no lo son.

También considero pertinente el reclamo al Tribunal Oral nº 4 de La

Matanza por omisión de ponderar el sometimiento a juicio abreviado como

atenuante en el fallo de causa nº 3365. La circunstancia pese a no haber

sido objeto de alegación surge palmaria.

A este cuadro debe sumarse que en la causa nº 1007 sólo se

computaron atenuantes (ausencia de antecedentes penales computables,

favorable informe socio-ambiental, la buena impresión causada a los

9

judicantes y el sometimiento a juicio abreviado con admisión de su

responsabilidad en el proceso del C.P.P.N.).

Entiendo que también gravitan en la determinación de la pena

totalizadora las circunstancias de tiempo, lugar y modo de ambos hechos y

la participación concreta que le cupo al encartado en ellos, extremos de los

que se da cuenta ambas piezas sentenciales.

En consecuencia, y de no prosperar mi respuesta brindada a la

encuesta en el primer apartado de casar la unificación, propongo se case la

pena única impuesta y se reduzca la sanción a la de 6 años y 8 mese de

prisión.

III.- En último lugar, también en forma subsidiaria a lo expuesto en el

punto I y aún conocedor de la minoría que encarno en esta Sala que tengo

el honor de integrar, debo acompañar al Defensor de Casación en el agravio

introducido en esta sede respecto de la inconstitucionalidad del instituto de la

reincidencia y su consecuencia agravatoria (art. 50 y 14 C.P.).

Sobre esta cuestión, tuve oportunidad de expedirme –entre otras- en

causa Nro. 2.558, en la que dije:

“Siguiendo el camino que en América Latina iniciara

Colombia en 1980 el Código Penal del Perú de 1991 eliminó la

reincidencia y la habitualidad.

“En la Exposición de Motivos, la Comisión Revisora expre-

só de estos institutos " Hoy no resulta válido, en verdad, con-servar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas abe-rrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor)... Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuen-ta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem... ...todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligro-

10

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

sista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medi-das eliminatorias y de segregación social.".(Código Penal del

Perú Ed. LEJ, Lima 1998 2, pág. 34).

“Creo que se impone repensar el tema a la luz de la dis-

funcionalidad existente entre el discurso penal y la realidad.

“El Dr. Piombo afirma –citando al Máximo Tribunal de la

Nación– que la agravación se justificaría “por el desprecio (del

condenado) hacia la pena precedentemente impuesta” lo que ha-

ría necesario su consideración “a efectos de ajustar con mayor

precisión el tratamiento penitenciario” del recidivante, encontrando

que en la norma del art. 50 del Código Penal “subyace un profun-

do sentido de justicia” al tratar en forma diferente a los primarios y

“a los profesionales del delito” a quienes habría que sancionar

mas gravemente de modo que revele “una escala en el que el po-

der de punición se amplifica en la medida que demuestre su inefi-

cacia”.

“La referencia a la ineficacia de la pena anterior es propia

de la fundamentación de la reincidencia que formulara el maestro

Carrara y que –conforme a las razones que se adujeran– inspirara

la última reforma al sistema del instituto en nuestro Código Penal.

“Esa noción de “ineficacia” encierra el defecto de poner a

cargo del individuo un error debido al Estado (el fracaso en el tra-

tamiento penitenciario).

“Qué es lo que revela la reincidencia que merezca mayor

afectación de bienes jurídicos del infractor? Desde el discurso jurí-

dico tradicional no puede ser sino un mayor grado de reprochabili-

dad, mayor culpabilidad puesta de relieve porque habiéndoselo

condenado a pena de efectivo cumplimiento ha vuelto a cometer

otro delito desoyendo el mandato normativo y demostrando la ine-

ficacia del tratamiento a que fuera sometido en ese cumplimiento.

11

“Sin ánimo de abundar demasiado en el punto, todos los

autores que legitiman la reincidencia ven en ella la evidencia de

una mayor enemistad con el derecho, una personalidad contumaz

en la violación legal, una predisposición al delito –en último análi-

sis– un hábito (un vicio?) delictivo.

“Pero lo cierto es que aún desde el discurso jurídico pe-

nal, la reincidencia –conforme a muy serias investigaciones– reve-

laría, antes que un grado de reprochabilidad mayor, un menor gra-

do de ella (Tissot, Claudio José, “El Derecho Penal estudiado en

sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos

pueblos del mundo o Introducción Filosófica e Histórica al estudio

del Derecho Penal”, traducción de A. García Moreno Ed. F. Gón-

gora y Compañía, Madrid, 1880., entre los primeros y Haffke, Ber-

nhard, “Reincidencia y medición de la pena” en “El sistema mo-

derno del derecho penal: cuestiones fundamentales”, compilación

de Bernd Schünemann, Trad. Jesús-María Silva Sánchez, Ed.

Tecnos, Madrid 1991 entre los mas recientes ).

“Esto –brevemente dicho- sellaría la violación al principio

de culpabilidad que se derivaría de considerar que el reincidente

es mas reprochable que el primario.

“En el análisis de la cuestión de la “ineficacia” es válido

poner en esa cuenta la realidad de la pena privativa de libertad

como modo de condicionar –en un sentido socialmente valioso–

las conductas de quien la soporta. Ha sido Goffman quien con

crudeza ha demostrado lo inservible que a esos efectos resultan

las que denomina “instituciones totales” como la prisión (Goffman,

Erving, “Internados” Ed. Amorrortu Bs. As. 1994 y “Estigma, La

identidad deteriorada” Ed. Amorrortu Bs. As. 1995).

“En el mismo sentido se tornan imprescindibles los estu-

dios de Christie y de Mathiesen (Christie, Nils, “La industria del

control del delito ¿La nueva forma del holocausto?” Editores del

12

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

Puerto, S.R.L. Bs. As. 1993 y “Los límites del dolor” Trad. Mariluz

Caso. Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1984 y Mathie-

sen, Thomas, “Prison on Trial - A Critical Assessment”, Ed. SAGE

Publications Ltd. London, 1994).

“Un acabado colofón de todos estos estudios de campo

en una reformulación superadora y actual puede revisarse en la

nueva obra “Derecho Penal Parte General” de Zaffaroni, Alagia y

Slokar (Ediar Bs.As. 2000).

“La segunda razón que se alza contra su legitimidad es la

que recordara el codificador nacional al citar la nota al que fuera

artículo 5º del título V del Proyecto de Tejedor (art. 179 del Código

de la Provincia de Bs. As.) que expusiera Carnot (1836) y que

considera que la reincidencia viola la norma del “non bis in idem”

(Moreno, Rodolfo (hijo), “El Código Penal y sus antecedentes”,

Ed. Tommasi, Bs. As. 1923., T.III pág 75).

“Por idéntica razón la negaban Carmignani y Mittermaier

entre otros. Cualquiera sea la explicación que se intente, lo cierto

es que el primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuen-

ta del imputado al ser ahora condenado por el segundo delito.

“En las antípodas de los sostenedores de la legitimidad de

la reincidencia, Ferrajoli (Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría

del garantismo penal”. Ed. Trotta, Madrid 1997, pág.507) cita a

Pagano y a Morelly señalando cómo el primero afirmaba que la

pena extinguía el delito y devolvía la condición de inocente a

quien la había soportado y el segundo que reclamaba castigo a

quien “osare recordar públicamente las penas sufridas en el pa-

sado por alguien a causa de delitos precedentes”.

“Como se desprende del voto del que me aparto, el cole-

ga ha acudido a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación.

13

“He tenido oportunidad de criticar el argumento a que acu-

diera el Supremo Tribunal Nacional para descartar la violación a la

prohibición de “ne bis in idem”. García (García, Luis, “Reincidencia

y Punibilidad”, Ed. Astrea Bs. As. 1992, pág. 129), respecto de la

alegada violación a la prohibición de doble persecución, glosa -en-

tre otras- la misma jurisprudencia que trae el Dr. Piombo por la

que ese Tribunal descartara esta violación.

“Entiende la C.S.J.N. que “el principio non bis in idem (...)

prohibe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello

no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -en-

tendida esta como dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con

mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere ade-

cuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en

una nueva infracción criminal”(C.S.J. 21/4/88).

“También que aún aceptando que el dispositivo del art. 14

del Código Penal importara una mayor pena, “lo que se sanciona-

ría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de

relieve después de la primera sentencia no comprendida ni pena-

da -como es obvio- en ésta” (C.S.J. 16/8/88), que “la mayor se-

veridad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circuns-

tancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al he-

cho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a

cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el ma-

yor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del des-

precio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido

antes, recae en el delito”, y que “es evidente que esta insensibili-

dad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó

parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia

condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a

juzgar y sancionar la misma conducta” (C.S.J.16/8/88).

“Ningún argumento de los citados es entitativamente efi-

14

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

caz para demostrar que no se viole el principio de “ne bis in idem”.

“Constituye petición de principio afirmar que la reinciden-

cia no viola el principio aludido porque este prohibe “nueva aplica-

ción de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador to-

mar en cuenta la anterior condena para ajustar con mayor preci-

sión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para

aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva in-

fracción criminal”. Allí el razonamiento sería que “considerar la

condena anterior para agravar la nueva no viola la prohibición de

una aplicación de pena por ese hecho, porque no le está prohibi-

do al legislador hacerlo”. En efecto, la aplicación de pena por el

mismo hecho (violación al principio de ne bis in idem) no se pro-

duce porque el legislador puede (no le está impedido) “tomar en

cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato obje-

tivo y formal- a los efectos de ajustar con mayor precisión el trata-

miento penitenciario que considere adecuado para aquellos su-

puestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción cri-

minal”. En último análisis el argumento importaría decir que la

reincidencia no viola el principio referido porque el legislador pue-

de hacerlo.

“Copi, explicando las falacias no formales y especialmente

la denunciada, señala que “a menudo dos formulaciones pueden

ser suficientemente distantes como para oscurecer el hecho de

que una y la misma proposición aparece como premisa y como

conclusión” (Copi, Irving, Introducción a la lógica. Ed. Eudeba Bs.

As. 1985, pág. 94).

“No mejora la situación cuando se aduce que la prohibi-

ción de la libertad condicional aunque se considerara que “com-

portase una mayor pena... lo que se sancionaría con mayor rigor

sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la

15

primera sentencia” obviamente omisa en la misma.

“Del mismo modo resulta viciado el razonamiento porque

afirma que se aplica mayor rigor por la conducta posterior a la pri-

mera sentencia porque en esta -como es natural- no pudo com-

prenderse ni aplicarse la pena. Resulta claro que el “mayor rigor”

es un concepto referenciado al “menor rigor” anterior. Es el menor

rigor el que autorizaría el mayor rigor.

“Tampoco explica por qué no sea cierto que se viole el

principio de “ne bis in idem” afirmando que la mayor severidad no

se deba a la comisión del hecho anterior sino al hecho de haber

sido condenado en esa oportunidad, lo que pondría en evidencia

mayor grado de culpabilidad en la conducta posterior por el des-

precio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido re-

cae en el delito.

“Sólo porque hubo una condena anterior puede afirmarse

que hubo un primer delito; en el nuevo se evidenciaría mayor gra-

do de culpabilidad por el desprecio manifestado por la pena por-

que habiéndola purgado, reincide.

“Mas allá de que desoye la nutrida doctrina que duda de

la evidencia de aumento de la culpabilidad, instituye la presunción

de que ello ha sido así, de que hay desprecio por la pena. Remito

aquí nuevamente al trabajo de Haffke desde que da por entendido

que el “funcionamiento” la fórmula de la advertencia debería acre-

ditarse (op.cit, pág. 186).

“Otra obviedad que nada prueba es decir que “es evidente

que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche

penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la pri-

mera sentencia condenatoria, por lo que no podría decirse que se

ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta”. Ahora lo pre-

sumido es la insensibilidad que -de todos modos- se evidenciaría

sólo por la existencia de la condena anterior.

16

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

“Es indiscutible que en la declaración de reincidencia co-

bra nueva vigencia la condena anterior, con lo que es a causa de

la primera conducta que fuera juzgada en ella que se agrava la si-

tuación actual.

“No puede escapar al análisis que propongo la reglamen-

tación de la “vigencia” de la condena anterior. El régimen de la

reincidencia está sujeto a un cierto tiempo en que la condena an-

terior es operativa a sus fines y deja de serlo por su transcurso.

Esas disposiciones cohonestan la supervivencia de la pena origi-

nal para reeditarla en la nueva. Es cierto que constituyen un límite

a la agravante genérica pero no lo es menos que “mantienen viva”

la pena anterior para volver a considerarla al tiempo de estimar la

nueva.

“Pero lo cierto es que en nombre de la reincidencia es po-

sible que se hable de personalidad delictiva, profesionalidad en el

delito, habitualidad y otros sucedáneos. Todos estos conceptos

abrevan en el mas cerrado positivismo penal puesto que no es el

acto cometido el que se pone en tela de juicio sino a la persona

toda por la conducción de su vida.

“Ello –como se afirmara mas atrás– viola el principio de

culpabilidad por el acto que rige nuestro sistema jurídico y que –

desde su recepción constitucional– es el marco normativo referen-

cial por el que se han pronunciado las convenciones sobre dere-

chos humanos que constituyen -con la Constitución- el mayor ran-

go legal de la Nación.

“En resumen y haciéndome cargo de la exigüidad de este

abordaje, ello no obstante, creo que lleva razón la recurrente

cuando sostiene que el art. 50 del Código Penal y los

subsecuentes en tanto instituyen la reincidencia se alzan contra

17

los principios republicanos de razonabilidad, legalidad penal,

prohibición de doble persecución y culpabilidad por el acto”.

En atención a todo lo expresado, a esta cuestión voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Debo apartarme del voto líder.

Y lo hago acompañado por la doctrina mayoritaria del Tribunal.

En efecto, se tiene sentado que:

“La administración de justicia penal en la República

Argentina tropieza, tanto actual como históricamente, no sólo con

el fraccionamiento espacial que impone el sistema de coexistencia

de soberanías estatales diferentes, sino también con el

fraccionamiento que importa la distribución de competencias por

razón del fuero, del turno y de la división, a su vez, en

departamentos locales cuyo fuero de atracción es, por cierto,

limitado. De ahí que el Código penal haya sentado un perfil

jurídico sentado por los arts. 40, 41, 54, 55, 56, 57 y 58 del

mismo texto legal que persigue, ante la ínsita unidad del ser

humano, que en la sanción gravite una consideración no

localizada sino plenaria de la vida anterior y una apreciación lo

más unitaria posible del sistema de circunstancias atenuantes y

agravantes, pese a que los aplicadores hayan sido plurales y que

hubiesen actuado en forma individual o colectiva. Este sistema,

que redunda primordialmente a favor del inculpado, exhibe

también una faceta que favorece a la realización de la pretensión

punitiva, toda vez que tiene como virtud evitar cómputos

duplicados cuando se trata de un multireiterante con prisiones

preventivas coetáneas decretadas por distintos jueces” (Sala I,

sent. del 14/4/2009 en causa 24.462, “B. ”).

18

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

“La unificación de penas debe hacerse tomando en cuenta la

totalidad de la pena impuesta, sin atender a los lapsos que el in-

culpado lleva cumplidos, procedimiento que no implica agrava-

miento alguno de la situación del condenado, habida vuenta que

en el marco del respectivo cómputo de pena aquél tendrá derecho

a hacer valer todos los tiempos de prisión efectivamente cumpli-

dos. Sustituir el concepto de "pena impuesta" por el de "pena por

cumplir" sería confundir el efecto de la condena con el efecto del

cómputo, amén de que el resultado no conjugaría armónicamente

con el sentido que la ley le otorga, al tratar otros institutos ajenos

a la unificación, y en los que, inequívocamente, se está refiriendo

a la pena en su medida impuesta por la sentencia condenatoria

(vg. arts. 10; 12; 13; 16; 18; 20 ter.; 27; 50, "in fine"; 65 inc. 3°). A

esto se aduna que si el criterio para determinar cuál juez fue el

que dictó la pena mayor (art. 58, Cód. Penal), y, por tanto, quién

será llamado a unificar las diversas sanciones, se rige por el

"quantum" de la pena aplicada, resultaría ilógico modificar a ren-

glón seguido el enfoque para concretar esa unificación, puesto

que bien podría resultar entonces magistrado unificador quien, en

definitiva, dictó la sentencia de menor peso en la valoración, por

ser la otra la que se cumplió en mayor medida. En definitiva, com-

poner la pena única con el tiempo de prisión que resta cumplir sig-

nificaría, en definitiva, vulnerar la unidad lógico-jurídica de la sen-

tencia y la coherencia del procedimiento, confundiendo la esencia

de una pena única con el procedimiento correspondiente a la eta-

pa de su ejecución” (Sala I, sent. del 21/4/05 en causa 8872, M. ,

mayoría).

La unificación debe, pues, efectuarse.

Y así las cosas, corresponde tener en cuenta que:

19

“Nada se opone en el Derecho penal patrio a que el cálculo

de la sanción resultante de la unificación de condenas se realice

por composición o por operación de suma aritmética,

dependiendo la elección de factores como la personalidad del

condenado y las modalidades de los hechos” (Sala I, sent. del

4/9/01 en causa 2725, “P.N. ”).

De manera que la cifra obtenida obedece a un procedimiento legítimo

y a una conclusión no irrazonable.

En un paso más hacia el decisorio definitivo, concuerdo que no cabe,

en el plano constitucional argentino, ameritar la calidad de extranjero como

circunstancia agravatoria.

Me separo, en cambio, respecto al rol que cumple en este caso el

sometimiento a juicio abreviado. Si tal sometimiento significa poner punto

final al litigio, entiendo que vale en la medida que implica colaborar a que la

justicia se realice por una vía de mayor economía y celeridad procesales.

Empero, cuando ello sólo es un paso en un temario que conduce a nuevos

cuestionamientos, no veo razón atendible para que tal actitud gravite

positivamente a la hora de conformar la sanción.

Por último, la posición del Tribunal de Casación, en todas sus Salas y

en cada uno de sus fallos, respecto a la pretensa inconstitucionalidad de la

reincidencia –temperamento compartido plenamente por el Ministerio Público

Fiscal- es plenamente conocida y ahorra considerable exposición de

fundamentos. Basta remitirse a nuestro precedente “Maidana” para

pronunciarse negativamente respecto del planteo.

Con la sola salvedad del tema de la nacionalidad extranjera como

circunstancia agravatoria y de su condigna repercusión a nivel de la pena,

me pronuncio por la negativa.

En efecto, propongo la pena que estimo, ante la supresión de una

circunstancia agravente en la cifra de siete (7) años y siete (7) meses de

prisión, manteniendo intacto en restante contenido del fallo.

20

USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRA

CIÓN DE

JUSTICIA

PROVINCIA DE BUENOS AIRESTRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

A-1

CAUSA Nº 38800“Q. F., R.

S/ RECURSO DE CASACION”

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo y al monto de la pena propuesto,

dejando sentada mi opinión contraria a fijar pena en esta instancia

expresada en causa 5611.

Voto parcialmente por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Visto el modo en que ha sido resuelta la cuestión precedente,

corresponde: casar el resolutorio impugnado, obliterando la agravante

“condición de extranjero”, y en consecuencia, dejando a salvo mi opinión, por

mayoría, fijar la pena para R. F. Q. en siete (7) años y siete (7) meses de

prisión, dejando incólume el resto del resolutorio atacado, sin costas en esta

sede (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 8 inc. 2 ap. “h” de la CADH; 14.5 del

PIDCyP; 15, 168 y 171 de la Const. Prov.; 40, 41, 58 del C.P.; 1, 106, 421,

448, 454, 456, 460, 530 y 532 del C.P.P.).

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido

y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual

sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

21

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I APor lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal

resuelve:I.- Casar el resolutorio impugnado, obliterando la agravante “condición

de extranjero”, y en consecuencia, por mayoría, fijar la pena para R. F. Q. en

siete (7) años y siete (7) meses de prisión, dejando incólume el resto del

resolutorio atacado.

Arts.18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 8 inc. 2 ap. “h” de la CADH; 14.5 del

PIDCyP; 15, 168 y 171 de la Const. Prov.; 40, 41, 58 del C.P.; 1, 106, 421,

448, 454, 456, 460, 530 y 532 del C.P.P.

II.- Regístrese. Notifíquese. Remítanse copia certificada de la

presente resolución al Tribunal Criminal nro. 1 del Departamento Judicial La

Matanza.

Oportunamente remítase.

FIRMADO :BENJAMÍN R. SAL LLARGUÉS - CARLOS ÁNGEL NATIELLO - HORACIO DANIEL PIOMBOANTE MI: Gerardo Cires

22