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MEDIDAS ANTIELUSIN FISCAL

Autor: Eduardo Sanz Gadea Agencia Estatal de Administracin Tributaria

DOC. N.o 8/09

Nota del autor: El presente documento recoge, bsicamente, la intervencin de su autor en el XI Curso de Alta Especializacin en Fiscalidad Internacional, organizado por la Escuela de Hacienda Pblica, en calidad de coordinador del mdulo VII dedicado a las medidas para evitar la elusin fiscal. Su finalidad es puramente informativa. El texto original ha sido objeto de repetidas actualizaciones. Para cumplir su funcin, el documento recoge extractos de determinados Informes de la Administracin Tributaria.

Agradezco a Carmen Loureiro Bascoy su colaboracin.

I F INSTITUTO DE

ESTUDIOS FISCALES

N.B.: Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad del autor, pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.

Edita: Instituto de Estudios Fiscales

N.I.P.O.: 602-09-004-8

I.S.S.N.: 1578-0244

Depsito Legal: M-23771-2001

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4. 4.1.

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4. 4.1.

4. 4.1.

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4. 4.1.

5. 5.2. 5.2.1.

5. 5.2. 5.2.1.

5. 5.2. 5.2.1.

5. 5.2. 5.2.1.

5. 5.2. 5.2.1.

NDICE

1. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL

1.1. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales

1.2. Libertad de movimientos de capitales

1.3. Principio de independencia o separacin y libre concurrencia

2. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES

2.1. Esbozo de doctrinas econmicas

2.2. Competitividad de las empresas multinacionales

3. TIPOLOGA DE LAS ESTRATEGIAS FISCALES

3.1. Minoracin de la tributacin de la renta en la fuente

3.2. Minoracin de la tributacin de la circulacin de la renta

3.3. Minoracin de la tributacin de la renta repatriada

3.4. Minoracin de la tributacin de la renta obtenida por la dominante

3.5. Tipologa de la elusin

4. TIPOLOGA DE LAS NORMAS ANTIABUSO

4.1. Clasificacin de las normas antiabuso

4.1.1. Clasificacin por su mbito de aplicacin

4.1.2. Clasificacin por la sede del grupo de empresas multinacionales

4.1.3. Perfil de las normas antiabuso espaolas

4.2. Recomendaciones de la OCDE sobre normas antielusin

5. LA SUBCAPITALIZACIN

5.1. La subcapitalizacin como calificacin de la financiacin.

5.1.1. Los criterios de calificacin de la doctrina mercantil

5.1.2. Los criterios de calificacin contables

5.2. La norma antisubcapitalizacin del artculo 20 del TRIS

5.2.1. Supuesto de hecho de la norma de antisubcapitalizacin

5.2.1.1. El endeudamiento y el capital fiscal

5.2.1.2. El endeudamiento indirecto

5.2.1.3. El endeudamiento remunerado

5.2.1.4. El endeudamiento neto

5.2.1.5. El estado medio

3

5. 5.2.

5.

5. 5.3.

5. 5.3.

5. 5.3. 5.3.2.

5. 5.3. 5.3.2. 5. 5.3. 5.3.2. 5.3.2.2.

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5. 5.3. 5. 5.3. 5.6.4.

5. 5.3. 5. 5.3. 5.6.5.

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5. 5.3. 5.3.2.

5. 5.3. 5.3.2. 5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.3.

5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.3.

5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.3.

5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.3.

5.2.2. Mandato de la norma antisubcapitalizacin

5.3. La subcapitalizacin en el Modelo de convenio de la OCDE

5.3.1. La norma antisubcapitalizacin y el principio de libre concurrencia

5.3.2. Las consecuencias de la calificacin de los intereses como dividendos

5.3.2.1. Determinacin de la norma aplicable

5.3.2.2. Mtodos para eliminar la doble imposicin generada por la norma antisub-

capitalizacin

5.3.3. La norma antisubcapitalizacin y el principio de no discriminacin

5.4. Recientes desarrollos y propuestas a partir de la ratio fija

5.4.1. Las deficiencias tcnicas de la ratio fija

5.4.2. Compatibilidad de la ratio fija con el principio de libre concurrencia

5.4.3. Propuestas para adecuar la norma antisubcapitalizacin al principio de libre concurrencia

5.4.4. Valoracin particular del mtodo de la estructura financiera del grupo de sociedades

5.4.5. El mtodo del reparto de costes financieros

5.4.6. La atribucin del capital al establecimiento permanente

5.5. Compatibilidad del artculo 20 del TRIS con los convenios para evitar la doble imposicin

5.5.1. Situacin anterior a la Ley 24/2001

5.5.2. Situacin posterior a la Ley 24/2001

5.5.3. Las sentencias de lo contencioso-administrativo

5.6. Compatibilidad del artculo 20 del TRIS con el Derecho Comunitario

5.6.1. Consideraciones generales, previas a la sentencia Lankhorst

5.6.2. La sentencia Lankhorst-Hohorst Gmbh

5.6.3. La sentencia Thin Cap Group

5.6.4. El repliegue de la norma antisubcapitalizacin en la Ley 62/2003 y la aplicacin directa del artculo 9 del Modelo de Convenio

5.6.5. La inaplicacin de la norma antisubcapitalizacin. Resoluciones TEAC y sentencias de

los Tribunales

5.6.5.1. Resoluciones del TEAC

5.6.5.2. Sentencias de los Tribunales

5.6.6. La reaccin de los Estados miembros

5.7. La subcapitalizacin de la sociedad dominante. Anexo I.1

5.8. Operaciones financieras intragrupo. Anexo I.3

5.8.1. Prstamos intragrupo

5.8.1.1. Consideracin de la operacin desde la perspectiva del Derecho contable

5.8.1.2. Consideracin de la operacin desde la perspectiva del Derecho privado

5.8.1.3. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de las normas antiabu-

so de la Ley General Tributaria

5.8.1.3.1. Simulacin

5.8.1.3.2. Fraude a la Ley Tributaria

5.8.1.3.3. Conflicto en la aplicacin de la Ley Tributaria

4

15. 5.3. 5.3.2. 5. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.4.

15. 5.3. 5.3.2. 51. 5.3. 5.3.2. 5.8.1.4.

5. 1 5.3. 5.3.2. 5. 1 5.3. 5.3.2. 5.8.1.4.

5. 15.3. 5.3.2.

5. 51.3.

5. 51.3. 5. 51.3. 5.8.3.

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5. 51.3. 5.8.4.

5. 51.3. 5.8.4.

5. 51.3.

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5. 1 5. 5.19.

5. 5. 5.10.

5.

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6. 1

6. 1

6. 1

6. 1

6. 1 6. 6.5. 1

6. 1

6. 6.6. 1

6. 6.6. 1

6. 1

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6. 6.6. 1

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6. 6.6. 16.7.4.

6. 6.6. 16.7.4.

6. 6.6. 1

6. 6.6. 16.7.4.

6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.1.

5.8.1.4. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de la Ley del Impuesto sobre Sociedades

5.8.1.5. Consideracin de la operacin desde la perspectiva de los convenios para

evitar la doble imposicin

5.8.1.6. Adquisiciones realizadas por una entidad de tenencia de valores extranjeros. Anexo I.2

5.8.1.7. Sntesis sobre vas de regularizacin

5.8.2. Prstamos recibidos de terceros, aplicados intragrupo

5.8.3. El Informe de la Direccin General de Tributos de 31 de marzo de 2006 y el de la Subdireccin General de Ordenacin Legal y Asistencia Jurdica de 6 de abril de 2006

5.8.4. Regularizaciones efectuadas

5.8.4.1. La regularizacin primera

5.8.4.2. Regularizaciones posteriores

5.8.5. La resolucin del TEAC de 17 de mayo de 2007

5.8.bis Irregularidades concurrentes

5.9. Adquisicin y toma de control sobre entidades residentes en territorio espaol por parte de

entidades no residentes

5.10. Adquisicin y toma de control sobre entidades no residentes en territorio espaol por parte

de entidades residentes

5.11. Establecimientos permanentes financieros: cifra de capital

5.12. Hacia un nuevo enfoque de la subcapitalizacin

6. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL

6.1. La deslocalizacin de capitales y de actividades econmicas por motivos fiscales

6.2. La deslocalizacin de bases imponibles por motivos fiscales

6.3. El recrudecimiento de los problemas de doble imposicin

6.4. Los orgenes de la transparencia fiscal internacional

6.5. La transparencia fiscal internacional y los principios de la imposicin sobre los beneficios

de las entidades jurdicas en el contexto internacional

6.6. Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional

6.6.1. Control sobre la entidad no residente

6.6.2. Rgimen fiscal privilegiado de la entidad no residente. Anexo IV.1

6.7. Rentas afectadas

6.7.1. Tipologa de las rentas afectadas

6.7.2. Rentas afectadas en la legislacin espaola

6.7.3. Rentas afectadas en la legislacin EEUU

6.7.4. Rentas afectadas en la legislacin francesa

6.7.4.1. Rgimen anterior a la Ley de Finanzas de 2005

6.7.4.2. Rgimen establecido por la Ley de Finanzas de 2005

6.7.5. Rentas afectadas en los restantes pases de la OCDE

6.7.5.1. Rentas pasivas

6.7.5.1.1. Las rentas de las entidades de crdito. Anexo IV.3

5

6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.1.

6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.1.

6. 6.6. 16.7.4. 6.7.5.1.

6. 6.6. 16.7.4.

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6. 6.8.

6. 6.8.

6. 6.8. 6.8.2.

6. 6.8. 6.8.2.

6. 6.8. 6. 6.8. 6.8.3.

6. 6.8.

6. 6.8.

6.

6. 6.9.

6. 6.9. 6. 6.9. 6.9.2.

6. 6.9. 6. 6.9. 6.9.3.

6. 6.9. 6. 6.9. 6.9.4.

6. 6.9. 6.9.4.

6. 6.9. 6.9.4. 6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.2.

6. 6.9. 6.9.4.

6. 6.9. 6.9.4.

6. 6.9. 6.9.4. 6. 6.9. 6.9.4. 6.9.4.2.

6. 6.9. 6.9.4.

6. 6.9. 6. 6.9. 6.9.5.

6. 6.9. 6.9.5.

6. 6.9. 6.9.5.

6. 6.9. 6. 6.9. 6.9.6.

6. 6.9.

6. 6.9. 6.9.7. 6. 6.9. 6.9.7. 6.9.7.1.

6. 6.9. 6.9.7. 6. 6.9. 6.9.7. 6.9.7.2.

6. 6.9. 6.9.7.

6. 6.9.

6.7.5.1.2. Intereses intragrupo

6.7.5.1.3. Cnones, dividendos

6.7.5.1.4. Ganancias de capital

6.7.5.2. Renta de la sociedad de pantalla

6.8. Excepciones de carcter tcnico de la transparencia fiscal internacional

6.8.1. Excepcin por razn de la distribucin de dividendos

6.8.2. Excepcin por razn del ejercicio de actividades comerciales e industriales

6.8.2.1. Excepcin de actividad empresarial con terceros

6.8.2.2. Excepcin de entidades holding. Anexo IV.4

6.8.3. Excepcin por razn del importe de la renta susceptible de inclusin en relacin con

la renta total. Anexo IV.5

6.8.4. Excepcin de motivos econmicos vlidos

6.8.5. Excepcin de cotizacin de mercado oficialmente organizado

6.9. Liquidacin de la transparencia fiscal internacional

6.9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusin (arts. 107. 5 TRIS y 91. 4 de la Ley 35/2006)

6.9.2. Criterios de distribucin de la renta entre las personas que deben soportar la inclusin (arts. 107. 1 TRIS y 9. 1 de la Ley 35/2006)

6.9.3. Perodo impositivo en el que debe producirse la inclusin (arts. 107. 1 TRIS y 91. 1 de la Ley 35/2006)

6.9.4. Determinacin del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible (artcu-

los 107. 1 TRIS y 91. 1 de la Ley 35/2006)

6.9.4.1. Normas aplicables

6.9.4.2. Determinacin conjunta o separada de la renta susceptible de inclusin (ar-

tculos 107. 2 y 3 TRIS y 91. 2 y 3 de la Ley 35/2006)

6.9.4.3. Tratamiento de las prdidas

6.9.4.4. Correccin monetaria de plusvalas y diferimiento por reinversin

6.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusin de la renta positiva en la base

imponible (arts. 4. 1 TRIS y 91. 3 de la Ley 35/2006)

6.9.4.6. Deduccin por reinversin

6.9.5. Deduccin de impuestos pagados en el extranjero (arts. 107. 9 TRIS y 91. 8 de la Ley 35/2006)

6.9.5.1. Sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades

6.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas

6.9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida (arts. 107. 8 TRIS y 91. 7

de la Ley 35/2006)

6.9.7. Transmisin de la participacin

6.9.7.1. Rgimen original, anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (artcu-

los 121. 10 Ley 43/1995 y 75. 9 Ley 40/1998)

6.9.7.2. Rgimen posterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2002 (art. 107. 10 TRIS

y 92. 9 del TRIR) y anterior a la Ley 35/2006

6.9.7.3. Rgimen posterior a la entrada en vigor de la Ley 35/2006, del IRPF

6.9.8. Obligaciones de informacin

6

6. 6.9.

6.

6. 6.10. 1 6. 6.10. 6.10.1. 1

6. 6.10. 16. 6.10. 6.10.2. 1

6. 6.10. 6.10.2. 1

6. 6.10. 6.10.2. 6.10.2.1. 1

6. 6.10. 6.10.2. 6.10.2.1. 1

6. 6.10. 6.10.2. 1 6. 6.10. 6.10.2. 61.10.2.2.

6. 6.10. 1

6. 6.10. 16. 6.10. 6.10.4. 1

6. 6.10. 6.10.4. 1

6. 6.10. 6.10.4. 1

6. 6.10. 1

6.

6. 6.11. 1

6. 6.11. 1

6.

6.

6.

6.

6. 6.11. 1

6. 6.11. 1

6. 6.11. 16. 6.11. 6.15.3. 1

6. 6.11. 6.15.3. 1

6. 6.11. 6.15.3. 1

6. 6.11. 1

6. 6.11. 1

6. 6.11. 6.15.5. 1

6. 6.11. 6.15.5. 1

6. 6.11. 1

6. 6.11. 1

6. 6.11. 16. 6.11. 6.15.8. 1

6. 6.11. 1

6. 6.11. 6. 6.11. 6.15.10.

6.9.9. Presunciones

6.10. Las instituciones de inversin colectiva y la transparencia fiscal internacional

6.10.1. Tributacin de las instituciones de inversin colectiva y de sus partcipes. Principios generales

6.10.2. Tributacin de los partcipes de las instituciones de inversin colectiva constituidas

en el extranjero

6.10.2.1. Constituidas en algn Estado miembro de la Unin Europea

6.10.2.1.1. Regulacin anterior a la Ley 46/2002

6.10.2.1.2. Regulacin posterior a la Ley 46/2002. Ley 35/2006

6.10.2.2. Constituidas en un Estado no miembro de la Unin Europea no paraso

fiscal

6.10.3. Instituciones de inversin colectiva constituidas en Luxemburgo

6.10.4. Aplicacin de la transparencia fiscal internacional a las instituciones de inversin

colectiva

6.10.4.1. Constituidas en un Estado no miembro de la Unin Europea

6.10.4.2. Constituidas en un Estado miembro de la Unin Europea

6.10.5. Tributacin de inversin colectiva. Derecho Comparado

6.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional

6.11.1. Compatibilidad jurdica e incompatibilidad ideolgica

6.11.2. La ETV como sujeto pasivo obligado a la inclusin. Anexo IV.2

6.12. La sociedad patrimonial y la transparencia fiscal internacional

6.13. Las entidades en atribucin y la transparencia fiscal internacional

6.14. La base del ahorro y la transparencia fiscal internacional

6.15. Los convenios para evitar la doble imposicin y la transparencia fiscal internacional

6.15.1. La cuestin en la Ley 43/1995 y en la Ley 40/1998

6.15.2. Los argumentos de Sandlers

6.15.3. Comentarios al modelo de convenio de la OCDE relativos a la transparencia fiscal

internacional

6.15.3.1. Comentarios anteriores a la versin de enero de 2003

6.15.3.2. Comentarios de la versin de enero de 2003

6.15.4. La tesis del abuso de convenio

6.15.5. La tesis del levantamiento del velo de la personalidad jurdica

6.15.5.1. Comentarios anteriores a la versin de enero de 2003

6.15.5.2. Comentarios de la versin de enero de 2003

6.15.6. Teora de sntesis de las tesis del abuso y levantamiento del velo

6.15.7. Tesis de la modificacin del convenio

6.15.8. La transparencia fiscal internacional y el mtodo de exencin de dividendo y plus-

valas de valores extranjeros. Anexo III.3

6.15.9. La prctica de los pases de nuestro entorno

6.15.10. La conveniencia de preservar la aplicacin de la transparencia fiscal internacio-

nal en los convenios

7

6.

6. 6.16.

6. 6.16.

6. 6.16.

6. 6.16.

6. 6.16.

6.

7.

7. 1

7. 7.1. 1

7. 7.1. 1

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2. 7. 7.1. 17.1.2. 7.1.2.3.

7. 7.1. 1 7. 7.1. 17.1.3.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2. 7. 7.1. 17.1.2. 7.1.3.7.

7. 7.1. 1

7. 7.1. 1

7. 1

7. 7.1. 1

7. 7.1. 17.1.2.

7. 7.1. 17.1.2.

6.16. La transparencia fiscal internacional y el Derecho Comunitario

6.16.1. Reflexiones previas a la sentencia Cadbury Schweppes (C-196/04)

6.16.2. La sentencia Cadbury Schweppes

6.16.3. El repliegue de la transparencia fiscal internacional en la Ley 62/2003

6.16.4. El avance de la transparencia fiscal internacional en la Ley 4/2008

6.16.5. La reaccin de los Estados miembros

6.17. Conclusiones

7. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL Y LAS NORMAS ANTIELUSIN

7.1. Clusulas antielusin de los convenios

7.1.1. Clasificacin de las clusulas antiabuso

7.1.2. Clusulas dirigidas a evitar la utilizacin abusiva del convenio

7.1.2.1. Clusula de beneficiario efectivo

7.1.2.1.1. La funcin de la clusula de beneficiario efectivo en la doctrina de la OCDE

7.1.2.1.2. El concepto de beneficiario efectivo

7.1.2.1.3. Aplicacin de la clusula de beneficiario efectivo

7.1.2.2. Clusula de transparencia

7.1.2.3. Clusula de transito

7.1.2.4. Clusula general de limitacin de beneficios del convenio

7.1.2.5. Clusula de motivacin fiscal

7.1.2.6. Valoracin de las clusulas para impedir el uso impropio o abusivo de los

convenios

7.1.3. Clusulas dirigidas a expulsar del mbito de aplicacin del convenio a personas o entidades que tributan en rgimen privilegiado

7.1.3.1. Clusula de sujecin

7.1.3.1.1. Clusula de sujecin a reglas generales de imposicin

7.1.3.1.2. Clusula de sujecin por renta mundial

7.1.3.2. Clusula de exclusin por identificacin

7.1.3.3. Clusula de exclusin off-shore

7.1.3.4. Clusula de exclusin por tipos de renta

7.1.3.5. Clusula por introduccin de regmenes fiscales privilegiados

7.1.3.6. Clusula de artistas y deportistas

7.1.3.7. Valoracin de las clusulas para excluir del convenio a determinadas en-

tidades

7.1.4. Clusulas moderadoras

7.1.5. Clusulas antielusin en los convenios suscritos por Espaa

7.2. Relacin de los convenios con las normas antielusin internas

7.2.1. Aspectos generales de la aplicacin de los convenios

7.2.1.1. La posicin de los convenios en el ordenamiento interno

7.2.1.2. La relacin entre las normas del convenio y las fiscales puramente internas

8

7. 7.2. 1

7. 7.2. 71.2.2. 7. 7.2. 7.12.2. 7.2.2.1.

7. 7.2. 7.21.2. 7.2.2.1.

7. 7.2. 7.2.12. 7.2.2.1.

7. 7.2. 7.2.21. 7.2.2.1.

7. 7.2. 7.2.2. 1 7. 7.2. 7.2.2. 1 7.2.2.2.

7. 7.2. 7.2.2. 1 7. 7.2. 7.2.2. 71.2.2.3.

7. 7.2. 11

7. 7.2. 7.12.2.

7. 7.2. 7.21.2.

7. 7.2. 7.2.12. 7.2.2.1.

7. 7.2. 7.2.21. 7.2.2.1.

7. 1 7. 7.3. 1

7. 7.2. 1

7. 7.2. 1

7. 1

8. 1

8. 1

8. 8.2. 1

8. 8.2. 1

8. 1

8. 1

8. 1

8. 8.2. 1

8. 8.2. 1

8. 1

8. 1

8. 1

8. 8.2. 1

8. 8.2. 1

8. 8.2. 1

8. 8.2. 1

8. 8.2. 1

8. 1

8.

7.2.2. Tipos de relacin de los convenios con las normas antielusin interna

7.2.2.1. Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter general para impedir

el uso impropio o abuso de convenio

7.2.2.1.1. Sentencias de los tribunales y resoluciones administrativas

7.2.2.1.2. Doctrina de la OCDE y de autores

7.2.2.1.3. Convenio con Suiza

7.2.2.2. Aplicacin de normas antiabuso internas de carcter especfico a los efec-

tos de aplicar el convenio

7.2.2.3. Aplicacin de regmenes fiscales internas diseadas con finalidad antielu-

siva cuando media un convenio

7.2.3. Derecho comparado

7.2.3.1. Las medidas unilaterales protectoras de Suiza

7.2.3.2. Las clusulas antielusin en los convenios del Reino Unido

7.2.3.2.1. La salvaguarda de las normas antiabuso internas

7.2.3.2.2. Las normas antiabuso contra la aplicacin indebida del convenio

7.3. Compatibilidad de las normas antielusin de los convenios bilaterales con el Derecho Comunitario

7.3.1. La doctrina del Tribunal de Justicia en materia de convenios

7.3.2. Clusulas antiabuso de los convenios

7.4. Clusulas en los convenios espaoles en relacin con el Derecho Comunitario

8. NORMAS ANTIELUSIN EN LA LEY GENERAL TRIBUTARIA

8.1. El fraude a la Ley Tributaria

8.2. Simulacin

8.2.1. El contenido de la simulacin

8.2.2. La distincin entre la simulacin y el fraude a la ley tributaria

8.3. El negocio indirecto

8.4. El negocio fiduciario

8.5. Calificacin

8.5.1. El contenido de la calificacin

8.5.2. La distincin entre la calificacin y la simulacin

8.6. Simulacin de la identidad

8.7. El levantamiento del velo

8.8. Conflicto en la aplicacin de la norma tributaria

8.8.1. Contenido del conflicto

8.8.2. La relacin entre el conflicto y el fraude a la ley tributaria

8.8.3. La relacin entre el conflicto y la calificacin

8.8.4. La relacin entre el conflicto y la simulacin

8.8.5. El conflicto y la economa de opcin

8.9. Sntesis de la evolucin jurisprudencial

8.10. La importancia decisiva de la calificacin

9

1

19. 1 1

19. 1 1

19. 1 1 19. 19.3. 1

19. 1 1

19. 1 1

19. 1 1

19. 1 119. 19.3. 1

19. 1 1

19. 1 1

19. 19.9. 1 1

19. 19.9. 1 1

19. 1

19. 1 19. 19.9. 1

19. 1

19. 1 19. 19.9. 1

19. 1 19. 19.9. 1

19. 19.9. 1 19. 19.9. 19.14.1.

19. 19.9. 1

19. 19.9. 1

19. 19.9. 1

19. 19.9. 119. 19.9. 19.14.5.

19. 19.9. 1 19. 19.9. 19.14.6.

19. 1

19. 1

19. 1

10. 1

10. 1

10. 1

10. 110. 10.1. 110. 10.1. 1

9. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.

9.1. La residencia en territorio espaol (art. 8. 2 de TRIS)

9.2. La exencin de dividendos y plusvalas de fuente extranjera (art. 21 del TRIS). Anexo III.1

9.3. Exencin de rentas de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero (art. 22 del TRIS). Anexo III.4

9.4. Amortizacin del fondo de comercio financiero (art. 12. 5 del TRIS)

9.5. Provisin por depreciacin de valores mobiliarios (arts. 12. 3 y 4 del TRIS). Anexo III.8

9.6. Gastos fiscalmente no deducibles conectados con parasos fiscales [art. 14.1.g) del TRIS]

9.7. Aplicacin del valor normal de mercado en operaciones con parasos fiscales (art. 17. 2

del TRIS)

9.8. Deduccin para incentivar la implantacin de empresas en el exterior (art. 23 del TRIS)

9.9. Deduccin por reinversin (art. 42 del TRIS)

9.9.1. Redaccin original

9.9.2. Redaccin establecida por la Ley 16/2007

9.10. Deduccin para actividades de exportacin (art. 37 del TRIS)

9.11. Instituciones de inversin colectiva en pases o territorios calificados reglamentariamente como parasos fiscales (art. 60 del TRIS)

9.12. Rgimen fiscal del canje de valores (art. 87. 5 del TRIS)

9.13. Tributacin de los socios en las operaciones de fusin, absorcin y escisin total o par-

cial (art. 88 del TRIS)

9.14. Inaplicacin del rgimen de fusiones y operaciones asimiladas del captulo VIII del ttulo

VIII de la Ley 43/1995 (art. 96.2 del TRIS)

9.14.1. El abanico de interpretaciones del artculo 96. 2 del TRIS. La doctrina de la Direccin General de Tributos

9.14.2. La sentencia Leur-Bloem

9.14.3. La inaplicacin parcial del rgimen del Captulo VIII del Ttulo VII

9.14.4. La correccin selectiva de la irregularidad

9.14.5. Documento del Departamento de Inspeccin Financiera y Tributaria de 23 de ju-

nio de 2008

9.14.6. Operaciones de fusin y asimiladas en el mbito internacional que entraan riesgos fiscales

9.15. Transparencia fiscal internacional (art. 107. 12 del TRIS)

9.16. Entidad de tenencia de valores (art. 116 del TRIS)

9.17. Las normas sobre operaciones vinculadas como normas antiabuso

10. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES.

10.1. Responsabilidad del depositario o gestor (art. 9.3 TRIRNR, segn redaccin Ley 36/2006)

10.2. Representantes, (art. 10 TRIRNR, segn redaccin Ley 36/2006)

10.3. Notificaciones, (art. 11.3 TRIRNR, segn redaccin Ley 36/2006)

10.4. Intereses y ganancias patrimoniales de bienes muebles obtenidos sin mediacin de es-

tablecimiento permanente por residentes en Estados miembros de la Unin Europea [ar-

tculo 14. 1. c) del TRIRNR]

10

10. 1

10. 10.5. 1

10. 10.5. 1

10. 1

10. 1

10. 1

10. 110. 10.9. 1

10.

10.

10. 10. 10.9. 1

11. 1 11. 11.1. 1

11. 1

11. 11.2. 1

11. 11.2. 1

11. 1

11. 1

11. 1

12. 1

12. 12.1. 1

12. 12.1. 1

12. 12.1. 1

12. 1

12. 12.1. 1

12. 12.1. 1

12. 12.1. 1 12. 12.1. 112.2.3.

12. 12.1. 1

13. 1

13. 1

13. 13.2. 1

13. 13.2. 1

13. 13.2. 1

10.5. Intereses de deuda pblica [art. 14. 1. d) del TRIRNR]

10.5.1. Situacin anterior al Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril

10.5.2. Situacin posterior al Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril

10.6. Intereses de cuentas de no resientes [art. 13. 1. e) del TRIRNR]

10.7. Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas [art. 14. 1. h) del TRIRNR]

10.8. Imposicin complementaria [art. 19. 3. a) del TRIRNR segn redaccin Ley 36/2006]

10.9. Base imponible en las rentas obtenidas sin medicin de establecimiento permanente (ar-

tculo 24. 4 del TRIRNR, segn redaccin Ley 36/2006)

10.10. Cnones e intereses distribuidos a entidades asociadas [art. 25. 1. h) del TRIRNR]

10.11. Intereses de participaciones preferentes

10.12. Afectacin al pago del impuesto de bienes inmuebles (art. 25. 3 TRIRNR, segn redac-

cin Ley 36/2006)

11. NORMAS ANTIELUSIN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FSICAS

11.1. Exencin de los rendimientos relativos a trabajos realizados en el extranjero [art. 7.p) de la Ley 35/2006]

11.2. Residencia habitual en territorio espaol [arts. 9. 1. a) y 3]

11.2.1. Regulacin en el TRIR [art. 9. 1. a) y 3]

11.2.2. Regulacin en la Ley 35/2006 [arts. 9. 1. a) y 8. 2]

11.3. Instituciones de inversin colectiva (art. 95 de la Ley 35/2006)

11.4. Transparencia fiscal internacional (art. 91. 11 de la Ley 35/2006)

11.5. Derechos de imagen (art. 92 de la Ley 35/2006)

12. LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONTABLES CONTRA EL FRAUDE FISCAL

12.1. Esbozo de regularizacin a travs del principio de preferencia del fondo sobre la forma

12.1.1. Los ingresos exentos determinantes de disminuciones

12.1.2. Las operaciones vinculadas

12.1.3. Operaciones financieras intragrupo

12.2. El contexto del principio de preferencia del fondo sobre la forma

12.2.1. Realidad jurdica v. realidad econmica

12.2.2. La calificacin econmica y el principio de preferencia del fondo sobre la forma

12.2.3. Las normas antiabuso de carcter general y el principio de preferencia del fondo sobre la forma

12.2.4. Las operaciones vinculadas y el principio de preferencia del fondo sobre la forma

13. LAS NORMAS ANTIELUSIN Y EL DERECHO COMUNITARIO

13.1. Rasgos generales de la doctrina del Tribunal de Justicia

13.2. Las consecuencias respecto de las normas antiabuso

13.2.1. Normas antiabuso de carcter general

13.2.2. Subcapitalizacin

13.2.3. Transparencia fiscal internacional

14. CONCLUSIONES

11

II

I ANEXO III. ANEXO III.

ANEXO I. Estructuras financieras anmalas

ANEXO II. Resumen de sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposicin sobre la renta relativa a los principios de libertad de establecimiento y de libertad de movimiento de capitales

ANEXO III. Casos prcticos. Elusin fiscal internacional

ANEXO IV. Casos prcticos. Transparencia fiscal internacional

ANEXO V. Casos prcticos. Regularizacin de operaciones vinculadas mediante los ajustes de natu raleza contable

12

Instituto de Estudios Fiscales

1. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL

Tres elementos configuran el escenario de la fiscalidad internacional: la multiplicidad de jurisdicciones fiscales, la libertad de movimiento de capitales, y el principio de separacin o independencia, asistido del principio de libre concurrencia.

1.1. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales

Las empresas multinacionales se encuentran en el seno de una organizacin poltica constituida por un conjunto de Estados y territorios independientes cada uno de los cuales posee su propia jurisdiccin fiscal, de manera tal que elaboran y aprueban las normas fiscales con absoluta autonoma. Una contemplacin superficial de los distintos sistemas tributarios existentes permite su clasificacin en cuatro grupos:

Sistemas tributarios que gravan los beneficios de las empresas y las rentas del capital en general de manera normal, en el sentido de que soportan una tributacin semejante a las restantes rentas, sealadamente las del trabajo.

Sistemas tributarios que gravan los beneficios y las rentas del capital de manera sensiblemente inferior al resto de las rentas. Son las llamadas zonas de baja tributacin.

Sistemas tributarios propios de los denominados parasos fiscales.

Sistemas tributarios que, gravando los beneficios de las empresas y las rentas del capital en general de manera normal, contienen determinados regmenes especficos que permiten una tributacin extremadamente reducida o nula para las referidas rentas bajo determinadas condiciones. Son los denominados nichos fiscales.1

1.2. Libertad de movimiento de capitales

En trminos generales el principio de libertad de movimiento de capitales se aplica en los pases desarrollados y en una buena parte de los que estn en va de desarrollo.

En el mbito de la Unin Europea el artculo 56 del Tratado prohbe ... todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y pases terceros....

El rgimen jurdico de los movimientos de capitales y de las transacciones econmicas con el exterior est contenido en la Ley 19/2003. Esta ley derog a la Ley 40/1979, excepto su captulo 2 y la disposicin adicional cuarta de la Ley 41/1999, sobre sistemas de pago y liquidacin de valores.

Sin perjuicio de las obligaciones de informacin que, habitualmente, las normas relativas a libertad de movimiento de capitales imponen sobre las empresas, es lo cierto que, al amparo de dicha libertad, las empresas de carcter multinacional o, en terminologa ms moderna, de carcter global, pueden establecer entidades filiales en las ms diversas jurisdicciones fiscales, y, en principio, estar sometidas al sistema tributario vigente en las mismas por razn de los beneficios imputables a dichas entidades.

1 Vase una relacin de los nichos fiscales existentes en la dcada de los noventa en los pases de la Unin Europea en el informe del grupo de trabajo del Cdigo de Conducta (grupo Primarolo).

13

1.3. Principio de independencia o separacin y libre concurrencia

Es un principio reconocido del Derecho Internacional tributario que las entidades jurdicas estn exclusivamente sometidas, por los beneficios que obtengan, al impuesto del pas o territorio en el que residan, an cuando dichas entidades pertenezcan a un grupo de carcter multinacional, y, por tanto, dependan de entidades que residen en otro pas o territorio.

El mencionado principio est recogido en el artculo 7 del Modelo de convenio para evitar la doble imposicin de la OCDE en los siguientes trminos: ... los beneficios de una empresa de un Estado contratante no son gravables ms que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente....

Estrechamente relacionado con dicho principio se halla el denominado principio de libre concurrencia, cuya finalidad consiste en asegurar que el beneficio gravable de una entidad que pertenece a un grupo de sociedades sea el mismo que hubiera obtenido en condiciones de absoluta independencia. Este principio est recogido en el artculo 9 del Modelo de convenio de la OCDE.

La aplicacin conjunta de los principios de libertad de movimiento de capitales e independencia y libre concurrencia permite a las empresas multinacionales disear estrategias de constitucin de entidades filiales en los pases o territorios ms convenientes desde el punto de vista fiscal, y tambin planificar mtodos de imputacin de los beneficios entre dichas entidades atendiendo a dicho punto de vista.

2. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE LOS SISTEMAS FISCALES

2.1. Esbozo de doctrinas econmicas

A la vista del panorama fiscal descrito en el apartado anterior, los hacendistas se han planteado cuales deberan ser los principios rectores de los sistemas fiscales con vistas a maximizar el bienestar econmico. La literatura es abrumadora, y su exposicin excede con mucho los propsitos del presente documento. No obstante, nos referimos a la mencionada cuestin poniendo de relieve las conclusiones del captulo tercero del informe titulado The Deferral of Income Earned Through U. S. Controlled Foreign Corporations (Departamento del Tesoro EEUU, diciembre 2000), en adelante informe del Tesoro.

El referido informe toma como punto de referencia los estudios de Musgrave y Hufbauer, los cuales llegaron a la conclusin de que los pases deberan estructurar sus sistemas fiscales de manera tal que los inversores adoptaran sus decisiones nicamente por razones de mercado, esto es, sin considerar los impuestos. Pues bien este objetivo nicamente puede lograrse, a juicio de los citados hacendistas, a travs del principio de neutralidad en la exportacin de capitales, que implica, esencialmente, la siguiente estructura fiscal:

Principio de renta mundial, en cuya virtud se someten a tributacin la totalidad de las rentas obtenidas por el sujeto pasivo cualquiera que sea su fuente u origen.

Mtodo de imputacin para evitar la doble imposicin internacional, tanto econmica como jurdica.

A partir del anlisis de Musgrave y Hufbauer el informe del Tesoro incorpora estudios posteriores que toman en consideracin variables adicionales (efectos de los impuestos sobre el ahorro, restricciones recaudatorias, otros impuestos sealadamente los que gravan las rentas del trabajo, consideracin conjunta de las empresas individuales y sociales, consideracin de las inversiones en carteras de valores), para concluir que ... la literatura de la tributacin ptima de la renta de fuente

14


extranjera sugiere que, cuando el objetivo es maximizar el bienestar econmico global, la neutralidad en la exportacin de capitales es probablemente la mejor poltica. Las conclusiones bsicas del anlisis fundamental consistentes en que la mejor poltica es establecer iguales impuestos sobre la renta de la inversin interior y exterior, parece proporcionar la mejor gua para determinar la poltica fiscal ms apropiada incluso cuando factores adicionales se introducen en dicho anlisis....

A la misma conclusin llega el informe del Tesoro tomando exclusivamente como objeto de su anlisis maximizar el bienestar econmico en EEUU.

El informe del Tesoro no toma en consideracin, como por otra parte es comprensible, toda la vasta literatura existente sobre la materia. Sin otro nimo que incorporar mayor informacin, nos referimos brevemente a las crticas que Wattel ha efectuado al principio de neutralidad en la exportacin de capitales, tomando como fuente de informacin el libro titulado Towards Corporate Tax Harmonization in the European Community (Adolfo J. Martn Jimnez, Kluwer, 1999).

La primera crtica consiste en que el principio de neutralidad en la exportacin de capitales tiene una funcin proteccionista: protege a los pases que lo han adoptado contra la concurrencia fiscal de otros pases.

La segunda crtica consiste en que, habida cuenta que el mtodo de imputacin no permite, habitualmente, la deduccin plena del impuesto satisfecho en el extranjero, puesto que, de ordinario, se establece el lmite del impuesto local sobre las rentas de fuente extranjera, no se produce necesariamente el efecto de no consideracin por parte de los inversores de los impuestos que gravan las rentas de sus inversiones.

La tercera crtica consiste en que el mtodo de imputacin distorsiona las decisiones de la entidad matriz concernientes a la repatriacin de los beneficios obtenidos por las filiales constituidas en el extranjero.

El modelo alternativo al basado en el principio de neutralidad en la exportacin de capitales es el basado en el principio de neutralidad en la importacin de capitales, cuyas caractersticas bsicas son las siguientes:

Principio de territorialidad.

Mtodo de exencin para evitar la doble imposicin internacional, tanto jurdica como econmica.

Uno de los principales valedores del citado principio es el hacendista alemn Vogel, para quien el gravamen por el Estado de residencia de la entidad matriz conduce a ineficiencias habida cuenta que dicho Estado impone costes adicionales a las inversiones transnacionales cuando su imposicin es ms alta que la del Estado en el que se realiza la inversin. Estas ineficiencias se mitigaran mediante la tributacin nicamente en el Estado de la fuente. Vogel tambin subraya que la aplicacin del principio de la fuente tendra como consecuencia inmediata que las empresas invertiran en aquellos pases donde la diferencia entre costes fiscales y provisin de servicios pblicos fuese negativa, es decir, las empresas invertiran en aquellos Estados donde hay un grado ms alto de suministro de servicios pblicos al precio fiscal ms bajo, lo que animara a las Administraciones Fiscales a la gestin ms eficiente de los recursos pblicos, de manera tal que los parlamentos de los diferentes Estados seran ms cuidadosos en sus polticas de gasto fiscal. En este sentido el modelo de Vogel hunde sus races en la teora del Leviatn.

Una posicin favorable al principio de territorialidad, bajo la versin de gravamen de la renta en el territorio en el que se origina la hallamos en Kemmeren, para quien la neutralidad debe referirse a las empresas y no a los titulares del capital, y as, las empresas que obtienen la renta en una determinada jurisdiccin fiscal debera tributar en esa jurisdiccin y slo en esa, con independencia de la residencia del titular del capital.

Una vez hecha breve referencia a las teoras que sustentan el principio de neutralidad en la importacin de capitales, vamos a hacer una breve mencin a la influencia de dicho principio en relacin

15

con los pases en desarrollo. La cuestin es la siguiente: puede el principio de neutralidad en la importacin de capitales conducir el capital hacia pases en desarrollo y, consecuentemente, provocar una distribucin del mismo ms equitativa desde el punto de vista social? La respuesta es positiva, al menos en teora, supuesto que la tributacin efectiva de los beneficios en los pases de la fuente sea inferior a la de los pases de la residencia del inversor. Desde esta perspectiva el principio de neutralidad en la importacin de capitales, exclusivamente aplicado en relacin con los pases en desarrollo, puede tener efectos positivos. Sin embargo, esta conclusin optimista puede ser contrarrestada por el hecho de que los pases en desarrollo podran entran en una dinmica de competencia entre ellos para atraer capital extranjero lo que les llevara a gravar de manera nula o muy reducida los beneficios y las rentas del capital en general, mermando de esta manera la capacidad de sus respectivos sectores pblicos para hacer frente a las numerosas carencias que en materia de infraestructuras, sanidad y educacin, entre otras, padecen los mencionados pases. Por el contrario, el principio de neutralidad en la exportacin de capitales, no desatara tales fenmenos de competencia fiscal.

La reflexin precedente puede ser ampliada en el sentido de que el principio de neutralidad en la importacin de capitales conlleva el riesgo de provocar agudos procesos de concurrencia fiscal a la baja, con la consecuencia final de una distribucin inequitativa de las cargas fiscales en contra de las rentas del trabajo y a favor de las rentas del capital.

No encontramos en las publicaciones de las organizaciones de carcter supranacional competentes por razn de la materia una postura inequvoca en favor de uno u otro principio. En este sentido cabe citar el Informe sobre la imposicin de los beneficios en una economa global (OCDE, 1991), el cual, tras estudiar ambos principios concluye, que en su conjunto, a pesar de algunas divergencias de opinin, la mayor parte de los trabajos sobre esta cuestin han concluido, considerando los diferentes argumentos invocados, que la neutralidad por relacin a las exportaciones de capitales es preferible a la neutralidad por relacin a las importaciones de capitales y por consiguiente que era preferible escoger el sistema de imputacin ms bien que el sistema de exencin, al menos cuando los tipos de gravamen de las rentas del capital difieren mucho de un pas a otro. Por contra, cuando las diferencias son bastante dbiles, la incitacin a invertir no ser apenas afectada por la eleccin entre el mtodo de imputacin y el de exencin, y por razones administrativas las autoridades podran escoger el sistema de exencin.

En trminos parecidos se expresa el Informe Ruding: ... el comit no tiene una opinin inequvoca respecto de los mritos respectivos de los dos mtodos para evitar la doble imposicin y considera que los mismos pueden coexistirsin embargo el comit estima que el mtodo de exencin es preferible por razones de simplicidad administrativa, a condicin que se acompae de medidas para impedir la concurrencia fiscal excesiva entre los Estados miembros. Entre estas medidas figuran la armonizacin mnima de los tipos nominales del Impuesto sobre Sociedades y de la base imponible....

2.2. Competitividad de las empresas multinacionales

Si desde el punto de vista de la economa del bienestar parece que el principio de neutralidad en la exportacin de capitales es superior al de neutralidad en la importacin de capitales, al menos en la concepcin del informe del Tesoro, no sucede lo mismo en relacin con la competitividad de las empresas multinacionales. A esta cuestin se enfrenta el captulo 4 del informe del Tesoro, del que podemos extraer dos conclusiones:

Que puede existir un conflicto entre los objetivos de competitividad de las empresas multinacionales y bienestar econmico, tanto global como local. Esto se debe a que el principio de neutralidad en la exportacin de capitales impide o dificulta a las empresas multinacionales con sede en los pases que aceptan dicho principio disfrutar de las oportunidades de minoracin de la carga fiscal que proporcionan las jurisdicciones fiscales que contienen nichos fiscales o que son propiamente parasos fiscales.

Que, no obstante lo anterior, el hecho de que los principales pases de la OCDE, en los que tienen su sede las empresas multinacionales que compiten con las establecidas en los EEUU tengan establecidas normas para evitar la elusin fiscal a travs

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del aprovechamiento de regmenes fiscales privilegiados de jurisdicciones fiscales forneas, permite sugerir que la competitividad de las empresas multinacionales de EEUU no est perjudicada.

Esta ltima reflexin pone de manifiesto la conveniencia de que los principales pases de la OCDE concierten sus polticas fiscales en relacin con los regmenes fiscales privilegiados extranjeros al objeto de evitar el reproche de mengua de la competitividad por parte de sus empresas multinacionales.

Con posterioridad al Informe del Tesoro, el propio Tesoro, ya en la poca del Presidente Bush emiti un documento de trabajo denominado Corporate Inversion Transactions: Tax Policy Implications, en el cual se contienen criterios diferentes a los anteriormente expuestos.

El citado informe contempla el hecho de la transferencia de la sede de la matriz de grupos multinacionales americanos al extranjero, sea mediante la creacin de una matriz instrumental (reestructuracin formal) o a travs de la adquisicin por una matriz extranjera del capital de la matriz americana (reestructuracin real). Tal hecho genera un conjunto de problemas fiscales, entre los que se destacan dos: las prcticas tendentes a minorar las bases imponibles de las entidades del grupo residentes en Estados Unidos, bsicamente mediante estructuras financieras anmalas, y la desaparicin de la capacidad para gravar los dividendos de las entidades extranjeras del grupo en cuanto que tales dividendos ya no afluirn a una matriz americana sino a una matriz residente en el extranjero. Adicionalmente tambin quedan extinguidos los puntos de conexin para aplicar la legislacin de la Subpart F (transparencia fiscal internacional).

Del anlisis precedente se extraen dos conclusiones. La primera, que los grupos multinacionales con base en los Estados Unidos podran estar realizando las maniobras de reestructuracin, sea formal o real, en parte por motivos fiscales, en el sentido de que la fiscalidad de los citados grupos multinacionales sera, por lo general, ms exigente que la de los grupos multinacionales con base en otros pases, debido, principalmente, a un sistema para eliminar la doble imposicin internacional basado en una aplicacin restrictiva del mtodo de crdito de impuesto o imputacin, y tambin debido a la existencia de unas normas muy agresivas sobre transparencia fiscal internacional. La segunda es que la huida de los grupos multinacionales a sedes extranjeras genera el peligro de la erosin de las bases imponibles de las entidades filiales operantes en los Estados Unidos.

Las soluciones que se sugieren respecto de los problemas citados son, bsicamente, las siguientes:

Respecto de la erosin de las bases imponibles de las filiales residentes en los Estados Unidos, se propone una norma para combatir la subcapitalizacin de las mismas. Esta norma no se basa en una ratio fija sino en la estructura financiera del grupo de sociedades. En este sentido el Informe afirma que ... para evaluar si la deuda entre partes vinculadas est siendo utilizada como un mecanismo para la erosin de las rentas el medio de control ms til puede ser examinar si la entidad residente en los Estados Unidos est desproporcionadamente endeudada en relacin con el grupo en su conjunto. Por eso puede ser ms apropiado comparar el debt-equity ratio de la entidad residente en los Estados Unidos con el debt-equity ratio del grupo mundial....

Respecto de la posible desventaja fiscal de los grupos con base en los Estados Unidos se proponen tres medidas:

Modificar el sistema de crdito de impuesto para hacerlo menos complejo y restrictivo. Adicionalmente podra incluso considerarse una revisin fundamental de la fiscalidad internacional considerando los mritos del mtodo de exencin de beneficios de fuente extranjera en la lnea de algunos pases con grupos multinacionales que compiten con los de los Estados Unidos (probablemente se refiera a Alemania, Francia y Holanda, entre otros).

Recortar las normas sobre transparencia fiscal internacional para evitar el gravamen de rentas empresariales.

17

3. TIPOLOGA DE LAS ESTRATEGIAS FISCALES

El escenario descrito en el apartado 1 puede propiciar una conducta de las empresas multinacionales que podemos resumir de la siguiente manera:

Minimizar la tributacin relativa a los beneficios obtenidos (impuesto en la fuente).

Minimizar la tributacin relativa a la distribucin de los beneficios (impuestos sobre la circulacin de las rentas).

Minimizar la tributacin relativa a los beneficios repatriados (impuesto en la residencia).

Minimizar la tributacin de los beneficios de la entidad dominante (impuesto en la residencia).

3.1. Minoracin de la tributacin de la renta en la fuente

En relacin con la minoracin del impuesto en la fuente son destacables las siguientes estrategias:

Localizacin de las actividades en los pases o territorios con jurisdicciones fiscales menos exigentes. Un caso paradigmtico puede ser Irlanda, cuyo tipo de gravamen del impuesto sobre los beneficios es el 12,5 por 100. Las actividades ms fcilmente desplazables hacia dichas jurisdicciones fiscales son las de carcter financiero, seguros, comercio al por mayor y servicios. A estas debemos aadir la fabricacin de carcter ligero, cuya importancia, por otra parte, ser creciente a medida que la tecnologa avance. Los grupos multinacionales norteamericanos utilizan Irlanda como ncleo de su expansin europea.

Subcapitalizacin.

Desplazamiento de beneficios hacia entidades residentes en jurisdicciones fiscales de baja tributacin o que disfrutan de un rgimen fiscal privilegiado. El desplazamiento se suele llevar a cabo a travs de servicios contables, jurdicos, de arrendamiento de intangibles y similares. En algunos pases de la Unin Europea existen regmenes fiscales especficos a los mencionados efectos tales como los centros de coordinacin belgas, franceses y otros similares.2 Los centros de coordinacin estn en trance de desaparicin paulatina bajo la presin del Cdigo de Conducta y de los trabajos de la OCDE.

Ubicacin de participaciones significativas de entidades del grupo no residentes, financiadas mediante prstamos intragrupo o precio aplazado (Anexo I-3), por motivos puramente fiscales.

Amortizacin del fondo del comercio financiero, relativo a participaciones artificialmente ubicadas en el balance de la filial, cuando la legislacin fiscal permite, como es el caso de Espaa, la deduccin.

Cascading para eludir las normas antisubcapitalizacin.

Estructuras, para operar en el territorio de que se trate, diseadas para eludir las normas sobre establecimientos permanentes.

2 Vase informe del grupo Primarolo, antes citado.

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3.2. Minoracin de la tributacin de la circulacin de la renta

En relacin con la minoracin del impuesto en la circulacin de rentas, son destacables las siguientes estrategias:

Utilizacin de negocios jurdicos que determinan una calificacin de las rentas entre las no sujetas a retencin. El caso tpico puede ser la disyuntiva entre repatriar beneficios a travs de la distribucin de dividendos (generalmente sometidos a retencin en la fuente) o por medio de la transmisin de la participacin generando una plusvala (generalmente no sujeta a retencin en el pas de la fuente de acuerdo con los criterios del Modelo de convenio de la OCDE).

Utilizacin de entidades instrumentales intermedias que permitan aprovechar convenios para evitar la doble imposicin internacional. A estas entidades se refiere el informe de la OCDE titulado Convenios de doble imposicin y el uso de las entidades conductoras (1987).

Acumulacin de rentas en entidades holding. Esta acumulacin permite, al amparo de la exencin de dividendos de fuente extranjera propio del rgimen de las entidades holding, distribuir los beneficios obtenidos por las entidades filiales extranjeras sin satisfacer los impuestos sobre los beneficios repatriados.

3.3. Minoracin de la tributacin de la renta repatriada

En relacin con la minoracin del impuesto sobre la repatriacin de beneficios, las tcnicas utilizadas dependen del mtodo que se aplique para evitar la doble imposicin econmica internacional.

Si dicho mtodo es el de exencin, los dividendos podrn ser repatriados sin carga tributaria adicional, siempre que se cumplan los requisitos que abren la aplicacin del referido mtodo.

Si dicho mtodo es el de imputacin, la repatriacin de beneficios es posible que determine una carga tributaria adicional. En este caso son concebibles procedimientos que desfiguren la repatriacin mediante operaciones intragrupo susceptibles de eliminacin a efectos fiscales. La resolucin del TEAC de 16 de septiembre de 2005, enfrentndose a un supuesto en el que la participacin sobre una entidad extranjera que cotiza en bolsa se transmiti por una entidad del grupo mercantil no residente en territorio espaol a terceros, obteniendo una importante plusvala, que fue reflejada en la cuenta de prdidas y ganancias de la entidad matriz mediante la transmisin intragrupo de la participacin que dicha entidad matriz tena sobre la entidad no residente, ha entendido que dicha operacin era totalmente regular porque no parece viable... la pretensin de que por una enajenacin hecha por una sociedad ajena al grupo fiscal (aunque no al mercantil), se puedan entender realizados frente a terceros los resultados eliminados en la operacin anterior interna al grupo fiscal, y procedente, por tanto, la oportuna incorporacin, por mucho que se afirme que la plusvala obtenida en la operacin intragrupo econmicamente no era sino un reflejo de lo que luego se obtendra... esto que puede ser una realidad econmica subyacente, es difcil de traducir a trminos jurdico-fiscales y no se ve con que apoyo fiscal podra hacerse..., en definitiva, ... no se sigue que se puedan ignorar todas las operaciones realizadas y sus efectos jurdicos, puesto que nada se ha dicho por la Administracin que se trate de negocios simulados, fraudulentos, indirectos o en fraude de ley....

3.4. Minoracin de la tributacin de la renta obtenida por la dominante

En relacin con la minoracin de la tributacin de la sociedad dominante son posibles las siguientes estrategias, algunas de las cuales han sido objeto de regularizacin:

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Subcapitalizacin de la propia entidad dominante. Esto se logra mediante la financiacin de las participaciones en las entidades no residentes a travs de la captacin de recursos ajenos. Es un mtodo muy potente para reducir la tributacin de la entidad dominante Anexo I.1.

Generacin de gastos a travs de servicios recibidos de entidades filiales residentes en el extranjero.

Desplazamiento de resultados a travs de precios de transferencia a favor de entidades no residentes.

Desplazamiento de masas patrimoniales a entidades no residentes a travs de aportaciones.

Supercapitalizacin de establecimientos permanentes Anexo III.4.

Establecimientos permanentes virtuales, bsicamente dedicados a actividades crediticias y financieras.

Sociedades filiales virtuales no residentes, bsicamente dedicadas a actividades crediticias y financieras.

Creacin de gastos sin contrapartida de ingresos gravables, a travs de la tenencia de participaciones en instituciones de inversin colectiva o de otros valores con exencin Anexo I.2.

Canjes de valores para situar carteras en entidades no residentes y posteriormente transmitirlos con la exencin de plusvalas.

Canjes de valores para eludir restricciones del mtodo de exencin, bsicamente las relativas a las prdidas Anexo III.2.

Estructuras de participacin para aprovechar la exencin de beneficios y el cmputo de prdidas Anexo III.1.

Creacin de prdidas en sociedades filiales constituidas en el extranjero, bsicamente a travs de amortizaciones absolutas de fondos de comercio, que sern provisionadas.

Utilizacin de trust.

Aportacin entre entidades del grupo para generar prdidas por referencia a un valor de mercado controlado por el propio grupo. Estas prdidas lucirn en el balance de la matriz a travs de la provisin por depreciacin.

Creacin de un fondo de comercio en entidades no residentes relativo a entidades residentes, al objeto de determinar prdidas provisionables derivadas de la amortizacin instantnea de dicho fondo de comercio.

Transmisin de la participacin intragrupo para crear una base de deduccin por exportacin.

Adquisicin de cartera de valores extranjera intragrupo financiada con un prstamo otorgado de manera directa o indirecta por una entidad extranjera del grupo mercantil que tributa en rgimen privilegiado. Para evitar la subcapitalizacin se realiza una aportacin de otros valores Anexo I.3.

Escisin, ya sea total, parcial o financiera, cuando el socio o socios que debern recibir las acciones de las sociedades beneficiarias de la escisin sean residentes en un pas

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con exencin de plusvalas de cartera. De esta manera, se pueden transmitir los activos situados en territorio espaol de manera indirecta con la pretensin de no tributar.

Estructuras de participacin para aprovechar la deduccin de la dotacin a la provisin por depreciacin.

Transmisiones intragrupo para elevar el valor de las acciones, que posteriormente pueden generar prdidas de valor por depreciacin de la moneda o de la cotizacin en bolsa.

Deduccin por reinversin de plusvalas adquiriendo participaciones intragrupo. La nueva redaccin del artculo 42 del TRIS (Ley 16/2007) ha frustrado esta forma de elusin.

Calificacin como dividendo exento de rentas que en el pas de la fuente han sido consideradas como fiscalmente deducibles.

3.5. Tipologa de la elusin

El conjunto de los supuestos examinados, responde a la siguiente tipologa:

Desplazamiento de rentas hacia entidades del grupo no residentes que tributan en rgimen privilegiado, ya sea a travs de estructuras financieras anmalas, generacin de gastos internos, precios de transferencia.

Operaciones financieras determinantes de ingresos no computables (IIC) o exentos (ETVE) (convenios con rentas exentas) o provistos de crditos de impuesto (dividendos internos, tax sparings), compensadas con operaciones financieras determinantes de gastos (intereses, opciones, minusvalas).

Creacin artificial de valor, generador de correcciones de valor artificiosas.

4. TIPOLOGA DE LAS NORMAS ANTIABUSO

Las estrategias de minoracin de la tributacin por parte de los grupos multinacionales pueden, o no, infringir normas tributarias. En efecto, algunas estrategias son legtimas (economas de opcin). Slo en caso de infraccin la situacin tributaria deber ser regularizada. La regularizacin consistir, simplemente, en aplicar la norma tributaria eludida, siendo suficiente, con carcter general, la correcta interpretacin de la misma, atendiendo a su espritu y finalidad, y la tambin correcta calificacin de hechos y relaciones jurdicas.

Las normas antiabuso de carcter general coadyuvan a esa tarea.

Adems, el legislador concibe ciertos supuestos o hechos como abusivos y los combate con normas especificas antiabuso.

4.1. Clasificacin de normas antiabuso

Las normas antiabuso pueden ser clasificadas atendiendo a distintos criterios. Utilizamos dos:

Por su mbito de aplicacin.

Por la sede del grupo de empresas multinacional.

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4.1.1. Clasificacin por su mbito de aplicacin

Por su mbito de aplicacin, se distingue entre normas antiabuso de carcter general y de carcter especfico.

Son normas antiabuso de carcter general:

Fraude a la ley tributaria (art. 24 Ley 230/1963, General Tributaria).

Conflicto en la aplicacin de la norma tributaria (art. 15 Ley 58/2003, General Tributaria).

Simulacin (art. 16 Ley 58/2003, General Tributaria).

Son normas antiabuso de carcter especial:

Antisubcapitalizacin (art. 20 TRIS).

Transparencia fiscal internacional (arts. 107 TRIS y 91 Ley 35/2006).

Normas antiparaso y asimiladas.

Operaciones vinculadas (art. 16 TRIS).

Normas antielusin en materia de fusiones y operaciones asimiladas (art. 96 TRIS).

Normas antielusin relativas al mtodo de exencin de rentas de fuente extranjera (artculo 21 TRIS).

Normas cautelares en los convenios para evitar la doble imposicin.

4.1.2. Clasificacin por la sede del grupo de empresas multinacionales

En relacin con las empresas multinacionales extranjeras que invierten en Espaa:

Antisubcapitalizacin (art. 20 TRIS).

Normas cautelares en los convenios para evitar la doble imposicin.

Normas cautelares en el Impuesto sobre la Renta de los no residentes.

En relacin con las empresas multinacionales espaolas o subgrupos multinacionales con presencia en Espaa que invierten en el extranjero:

Transparencia fiscal internacional (arts. 107 TRIS y 91 Ley 35/2006).

Normas cautelares relativas al mtodo de exencin (art. 21 TRIS).

Normas cautelares sobre la residencia de las entidades jurdicas (art. 8 TRIS, segn redaccin Ley 36/2006).

En relacin con todas las empresas:

Normas antiabuso de la Ley General Tributaria.

Normas antiparaso y asimiladas.

Operaciones vinculadas (art. 16 TRIS, segn redaccin Ley 36/2006).

Normas antielusin en materia de fusin y operaciones asimiladas (art. 96 TRIS).

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4.1.3. Perfil de las normas antiabuso espaolas

A grandes rasgos, y sin perjuicio de las debidas matizaciones, se puede afirmar que nuestro sistema tributario ofrece un perfil semejante al de los pases de nuestro entorno, si bien cabe apuntar una laguna, de gran trascendencia, en relacin con las instituciones de inversin colectiva constituidas en el extranjero. En este sentido es til referirse a la clasificacin de medidas antielusin fiscal contenidas en el informe titulado Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses: current measures and emerging trends que recoge los resultados del Congreso de la Asociacin Fiscal Internacional de San Francisco (2001).

Medidas especficamente relacionadas con la existencia de regmenes de baja imposicin.

Transparencia fiscal internacional (CFC Legislation).

Restricciones en relacin con los pagos a entidades en rgimen tributario privilegiado: gastos no deducibles, retenciones sobre pagos, retenciones sobre beneficios distribuidos.

Restricciones a la aplicacin del mtodo de exencin en relacin con la distribucin de beneficios de entidades filiales en rgimen tributario privilegiado.

Tributacin de las transferencias de activos al extranjero.

Limitaciones al reembolso de retenciones practicadas a no residentes.

No especficamente relacionadas con la existencia de regmenes de baja imposicin.

Generales contra la elusin.

Subcapitalizacin.

Operaciones vinculadas.

Normas cautelares en relacin con la residencia.

La misma conclusin podemos obtener de la comparacin con el seminario conjunto CIAT-OCDE para el contrarresto de prcticas fiscales nocivas (Buenos Aires 2001).

4.2. Recomendaciones de la OCDE sobre normas antielusin

Tambin es interesante contrastar las medidas antielusin previstas en la legislacin espaola con las recomendadas en el informe de la OCDE Harmful Tax Competition (1998). Este informe formula 19 recomendaciones para contrarrestar las prcticas fiscales perjudiciales, divididas en tres grupos, segn que las mismas se refieran a la legislacin interna a los convenios para evitar la doble imposicin internacional o a la cooperacin internacional.

Recomendaciones relativas a la legislacin y prcticas internas.

Recomendacin relativa a la transparencia fiscal internacional. Los pases que no tienen reglas de este tipo deberan proyectar su adopcin y los pases que ya las han adoptado deberan asegurarse que se aplican de manera conforme al objetivo de la reduccin de la concurrencia fiscal daina (arts. 107 TRIS y 91 Ley 35/2006).

Recomendacin relativa a las instituciones de inversin colectiva extranjeras. Los pases que no tienen reglas de este tipo deberan proyectar su adopcin y los pases que ya las tienen deberan proyectar aplicarlas a las rentas y entidades que se

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benefician de medidas consideradas determinantes de la concurrencia fiscal perjudicial. Es interesante constatar la relacin de esta recomendacin con la precedente. En este sentido el informe seala que ... en general las reglas concernientes a las sociedades extranjeras controladas... no se aplican ms que a sociedades extranjeras respecto de las que los accionistas residentes poseen una participacin significativa en su capital. En consecuencia, los residentes pueden adquirir participaciones en instituciones de inversin extranjera para diferir el impuesto nacional... de esta manera los poseedores de participaciones en una institucin de inversin colectiva extranjeras no estarn sometidos a las normas sobre transparencia fiscal internacional. Para remediar esta situacin varios pases han adoptado reglas relativas a las instituciones de inversin colectiva extranjera... estas reglas complementan las relativas a la transparencia fiscal internacional... se trata de suprimir la ventaja del diferimiento de la imposicin para la totalidad de las inversiones pasivas realizadas a travs de entidades extranjeras... las normas relativas a las instituciones de inversin colectivas extranjeras permiten luchar eficazmente contra los regmenes que ofrecen un tratamiento fiscal favorable para atraer las inversiones extranjeras... (arts. 57 a 60 del TRIS y 95 a 96 del TRIS).

Recomendacin relativa a la limitacin del rgimen exencin-participacin y otros regmenes de exencin de rentas extranjeras. Los pases que aplican el mtodo de exencin para eliminar la doble imposicin de la renta de fuente extranjera deberan proyectar la adopcin de normas que aseguren que las rentas extranjeras que se hayan beneficiado de prcticas fiscales constitutivas de concurrencia fiscal daina no tengan derecho a la aplicacin del mtodo de exencin. Las restricciones mnimas consistiran en expulsar del rgimen de exencin las rentas procedentes de parasos fiscales o que han disfrutado de regmenes fiscales privilegiados y exigir un tipo mnimo de tributacin (art. 21 del TRIS).

Recomendacin relativa a la comunicacin de informacin sobre operaciones extranjeras. Los pases que no tienen reglas relativas a la comunicacin de informacin sobre operaciones internacionales de los contribuyentes residentes deberan adoptarlas y todos los pases intercambiar dicha informacin.

Recomendacin relativa a las decisiones administrativas. Los pases en los que las decisiones administrativas anticipadas pueden ser adoptadas, en relacin con la tributacin de un determinado contribuyente respecto de operaciones futuras, deberan hacer pblicas las condiciones de concesin, rechazo o revocacin de dichas decisiones (RIS).

Recomendacin relativa a los precios de transferencia. Los pases deberan seguir los principios anunciados en el informe de la OCDE sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia y abstenerse de aplicar o de inaplicar las reglas en materia de precios de transferencia de una forma que de lugar a una concurrencia fiscal perjudicial (art. 16 TRIS).

Recomendacin relativa a las informaciones de carcter bancario. En el contexto de la lucha contra la competencia fiscal daina los pases deberan examinar sus legislaciones, reglas y prcticas que regulan el acceso a las informaciones bancarias, con el fin de levantar los obstculos al acceso de estas informaciones por las Administraciones fiscales (art. 111. 3 Ley General Tributaria de 1963, y art. 93 de la Ley General Tributaria de 2003).

Recomendaciones relativas a los convenios:

Recomendacin de un uso ms intensivo y ms eficaz de los procedimientos de intercambio de informacin. Los pases deberan poner en funcionamiento programas con el objetivo de intensificar el intercambio de informacin sobre las transacciones en parasos fiscales y en relacin con regmenes fiscales preferenciales.

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Recomendacin relativa a la aplicacin de los beneficios fiscales previstos por los convenios. Los pases deberan proyectar introducir en sus convenios las disposiciones tendentes a limitar el derecho al uso de las ventajas previstas en los mismos en relacin con las entidades y las rentas que se benefician de medidas constitutivas de prcticas fiscales perjudiciales, y examinar la forma en como las disposiciones existentes de sus convenios podran ser aplicadas a estos efectos; el Modelo de convenio para evitar la doble imposicin debera ser modificado de manera tal que contuviera las disposiciones o esclarecimientos necesarios a este respecto.

Recomendacin relativa a la clarificacin de las normas y las doctrinas antiabuso en los convenios. Convendra clarificar los comentarios del Modelo de convenio de manera tal que quedase despejada toda incertidumbre o ambigedad en lo que concierne a la compatibilidad de las medidas nacionales antiabuso con el modelo de convenio. Se est refiriendo, bsicamente, a la transparencia fiscal internacional y a la subcapitalizacin.

Recomendacin relativa a una lista de medidas especficas de exclusin en los convenios. El Comit de asuntos fiscales debera establecer y mantener actualizada una lista de las disposiciones utilizadas por los pases para excluir las ventajas resultantes de los convenios a ciertas entidades o a ciertos tipos de rentas, que pudiera servir de referencia a los pases miembros para la negociacin de los convenios.

Recomendacin relativa a los convenios con parasos fiscales. Los pases deberan denunciar sus convenios con los parasos fiscales y no deberan en el futuro concluirlos.

Recomendacin relativa a la coordinacin para la aplicacin de las normas fiscales. Los pases deberan proyectar emprender programas coordinados para la aplicacin de las normas fiscales (sealadamente verificaciones simultneas, mecanismos especficos de intercambio de informacin) en lo que se refiere a las rentas o los contribuyentes que se benefician de medidas constitutivas de concurrencia fiscal daina.

Recomendacin relativa a la asistencia en materia de recaudacin de crditos fiscales. Convendra que los pases mejoren sus sistemas de recaudacin de crditos fiscales de otros pases, y que el Comit de Asuntos Fiscales prosiga sus trabajos en este campo con el fin de redactar disposiciones que podran ser incluidas en los convenios.

Recomendaciones con vistas a intensificar la cooperacin internacional contra la concurrencia fiscal perjudicial.

Recomendacin para la adopcin de principios directores y la creacin de un foro sobre prcticas fiscales perjudiciales.

Recomendacin para establecer una lista de parasos fiscales.

Recomendacin relativa a los vnculos con parasos fiscales. Los pases que mantienen vnculos particulares de orden poltico, econmico u otro con parasos fiscales deberan evitar que dichos vnculos contribuyan a la concurrencia fiscal perjudicial y, ms precisamente, que los pases cuyos territorios dependientes sean parasos fiscales se aseguren que sus vnculos con los mismos no sean utilizados de manera tal que acrezca o favorezca la concurrencia fiscal perjudicial.

Recomendacin para elaborar y promover activamente principios de buena Administracin fiscal.

Recomendacin de asociar a los pases no miembros a las recomendaciones.

Nuestra legislacin sigue, en lneas generales, las recomendaciones enumeradas, con dos sealadas excepciones: la concerniente a las instituciones de inversin colectiva extranjeras y la relativa a un tipo mnimo de tributacin en el rgimen de exencin-participacin.

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A raz del Informe de la OCDE (1998), se han desplegado un conjunto de trabajos en el marco de un compromiso de los Estados miembros consistente en no adoptar nuevas medidas constitutivas de prcticas fiscales perjudiciales y revisar y derogar las existentes. En 2000 fueron identificados 47 regmenes fiscales perjudiciales, de los cuales, en 2004, y segn consta en el Informe The OECDS Project on Harmful Tax Practices: The 2004 Progress Report, 18 fueron derogados y 14 modificados. En diciembre de 2006 Luxemburgo anunci que en 2010 abolira el rgimen de las entidades holding de 1929.

Respecto de Espaa nicamente se entendieron como regmenes fiscales perjudiciales los relativos a los centros de coordinacin del Pas Vasco y Navarra. Por otra parte, el rgimen fiscal de la entidad de tenencia de valores extranjeros no fue calificado como fiscalmente perjudicial, al igual que la mayora de los regmenes holding.

Es interesante destacar que en el referido informe se advierte que la calificacin de un rgimen como no fiscalmente perjudicial no impide la aplicacin de las normas antiabuso que pueda tener establecidas un pas, tal como, por ejemplo, la transparencia fiscal internacional.

El referido Informe de la OCDE (2004), aun a pesar de constatar avances importantes en el desmantelamiento de medidas fiscales perjudiciales, propone un conjunto de posibles medidas defensivas a establecer por los diversos pases para contrarrestar los efectos de aquellas. Estas medidas son las siguientes:

No permitir deducciones, exenciones, crditos u otros gastos en relacin con pagos hechos a personas localizadas en pases o jurisdicciones que tienen establecidos regmenes fiscales perjudiciales, excepto si el contribuyente prueba satisfactoriamente que tales pagos son conformes con el principio de libre concurrencia y se corresponden con operaciones comerciales de buena fuente.

Normas sobre subcapitalizacin restringiendo la deduccin del pago de intereses a personas localizadas en jurisdicciones que tienen establecidos regmenes fiscales perjudiciales.

Normas intensificando el deber de informacin en relacin con las operaciones realizadas con personas localizadas en jurisdicciones que tiene establecidos regmenes fiscales perjudiciales.

Normas sobre transparencia fiscal internacional.

No aplicacin del mtodo de exencin.

Normas sobre retenciones por intereses, dividendos y cnones pagados a beneficiarios efectivos que disfrutan de regmenes fiscales perjudiciales.

Comprobaciones especificas sobre contribuyentes que se relacionan con otros localizados en pases que tienen establecidos regmenes fiscales perjudiciales.

No suscripcin de convenios con pases que tienen establecidos regmenes fiscales perjudiciales o, alternativamente, establecimiento en dichos convenios de clusulas de limitacin de beneficios.

Los informes de 2006 y 2008 (Tax Cooperation: Towards a Level Playing Field-2008 Assessment by the global Forum on Taxation, 2008) dan cuenta respecto de la incorporacin de nuevas jurisdicciones fiscales a la suscripcin de convenios para el intercambio de informacin. A comienzos de 2009 slo tres jurisdicciones se haban negado a establecer compromisos de intercambio de informacin: Andorra, Mnaco y Liechtenstein. Al tiempo, en Austria, Luxemburgo y Suiza existen importantes restricciones al intercambio de informacin por causa del secreto bancario.

Espaa tiene en vigor medidas similares a las propuestas por el Informe de la OCDE (2004), si bien centradas, en parte, tomando como referencia los parasos fiscales y no los regmenes fiscales privilegiados.

No obstante, la Ley 36/2006, de Medidas para la Prevencin del Fraude Fiscal, ha incorporado la condicin de pas o territorio de nula tributacin. Existe nula tributacin ... cuando en el pas o

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territorio de que se trate no se aplique un impuesto idntico o anlogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, al Impuesto sobre Sociedades, o al Impuesto sobre la Renta de los no Residentes, segn corresponda.... A raz de esta norma, cuyo examen ms detenido se realiza en un captulo posterior, han ido apareciendo normas antiabuso que toman como punto de referencia la nula tributacin.

Es interesante notar que la nula tributacin est referida al pas o territorio, pero no a las sociedades ubicadas en el mismo. Por tanto, en principio, los nichos fiscales sern inmunes.

5. LA SUBCAPITALIZACIN

Si nos preguntamos por el sentido del trmino subcapitalizacin, seguramente hallaramos diversas nociones, entre otras, las siguientes:

Financiacin recibida de la sociedad matriz, o de una vinculada con la misma, en concepto de pasivo financiero, cuando la calificacin jurdica pertinente es fondo propio o patrimonio neto.

Financiacin recibida de la sociedad matriz, o de una vinculada con la misma, en concepto de pasivo financiero, que se considera excesiva por relacin a los fondos propios o al patrimonio neto.

Estructura financiera anmala, excesivamente inclinada hacia el endeudamiento, impuesta por la sociedad dominante.

5.1. La subcapitalizacin como calificacin de la financiacin

El resultado contable es el ncleo de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades (artculo 10. 3 del TRIS). De acuerdo con lo previsto en el artculo 35. 2 del Cdigo de Comercio, el resultado contable se define por la diferencia de los ingresos y gastos del ejercicio. Entre estos gastos se encuentran los de carcter financiero, que remuneran los fondos ajenos o pasivos financieros. En sentido inverso, el artculo 14. 1. a) del TRIS, establece que no tendrn la consideracin de gastos fiscalmente deducibles los que constituyan la remuneracin de fondos propios. Por esta razn la distincin entre fondos propios y ajenos o pasivos financieros es fundamental.

Los fondos propios estn constituidos por un conjunto de partidas enumeradas por el Plan General de Contabilidad (Capital, Prima de emisin, Reservas, Resultados de ejercicios anteriores, Otras aportaciones de socios, Resultado del ejercicio, Otros instrumentos de patrimonio), incluidas en el patrimonio neto, y ste, de acuerdo con lo previsto en el artculo 36 del Cdigo de Comercio, ... constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos.... A su vez, los pasivos estn definidos en el artculo 36. 1. b) del Cdigo de Comercio. As, a la vista de las definiciones legales, la empresa deber efectuar la calificacin pertinente.

Puede la inspeccin tributaria calificar como fondo propio lo que formalmente aparece en un balance como fondo ajeno o pasivo financiero?

La Direccin General de Tributos en contestacin a consulta del artculo 107 de la Ley General Tributaria de 1963 as lo ha hecho. El supuesto de hecho consista en que una entidad residente en el extranjero se propona conceder un prstamo participativo por tiempo indefinido a su filial residente en territorio espaol cuyo inters se fijaba en un 20 por 100 de los beneficios de la misma con un lmite de 32.000.000 ptas., de manera tal que la retribucin del prstamo no poda exceder del 7,11 por 100 del principal. Pues bien, la Direccin General de Tributos contesta que ... los prstamos participativos constituyen una figura particular de los contratos de prstamo en donde la especialidad radica, entre otras, en la determinacin de la retribucin. Pero ello no obsta a que deban respetarse

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los elementos esenciales de todo contrato de prstamo, como es la obligacin de devolver el dinero recibido por el prestatario en un plazo determinado, tal y como prev el artculo 1640 del Cdigo Civil. Por el contrario, en el caso planteado, la duracin del contrato es indefinida, de manera que el prestamista no puede exigir al prestatario la amortizacin del principal o de una parte del mismo, salvo en los casos en que el prestatario est declarado en quiebra, suspensin de pagos o est en proceso de liquidacin. En consecuencia, el contrato a que se refiere la consulta no puede calificarse como un prstamo y est ms prximo a una operacin de aportacin a los fondos propios de la entidad participada que a una cesin a dicha entidad de capitales propios del cedente....

La calificacin es una potestad de la Administracin tributaria, que la misma debe ejercitar a los efectos de aplicar los tributos, de acuerdo con lo establecido en los artculos 13 y 115. 2 de la Ley General Tributaria. En el Impuesto sobre Sociedades, por otra parte, la calificacin concernida a las normas contables mercantiles est expresamente prevista en el artculo 143 TRIS. Ahora bien, no hay una calificacin especficamente fiscal de hechos, actos o negocios jurdicos, sino una calificacin unitaria vlida para todos los sectores del ordenamiento jurdico, segn reiterada jurisprudencia, excepto en aquellos supuestos en los que la ley fiscal establece sus propias categoras.

5.1.1. Los criterios de calificacin de la doctrina mercantil

La distincin entre fondos propios y ajenos o, en trminos ms comunes, entre acciones y obligaciones, se ha complicado en los ltimos tiempos debido a la aparicin de los denominados hbridos financieros.3 La doctrina mercantil entiende que existe un hbrido cuando en un valor (accin u obligacin) se injertan alguna o algunas de las caractersticas econmicas propias del otro tipo. Surge entonces no un tertium genus, sino una desconexin entre la vestidura jurdica y la finalidad econmica perseguida, pudindose as hablar de acciones hbridas de obligaciones y de obligaciones hbridas de acciones. Sin embargo el hbrido financiero no tiene sustancia propia. En trminos mercantiles, una accin rescatable es una accin como es una obligacin un emprstito subordinado.

Lo esencial de la distincin entre accin y obligacin, para la dogmtica mercantil, es el contenido del derecho representado. Es decir, que dicho derecho sea un derecho de crdito o determinante de la condicin de socio.

Para distinguir entre uno y otro tipo de derecho la doctrina mercantil aplica las siguientes caractersticas.

Retribucin. El accionista tiene el derecho a participar ilimitadamente de los beneficios obtenidos por la sociedad, en tanto que el obligacionista percibe un inters. Sin embargo es posible que el inters est condicionado a la obtencin de beneficios, e inclusive que vare teniendo en cuenta el importe de los beneficios.

Duracin del derecho. El accionista tiene, en principio, una posicin estable de duracin indeterminada, en tanto que la obligacin ser necesariamente amortizada llegada la fecha del vencimiento. Sin embargo, el artculo 92. bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas reconoce a las denominadas acciones rescatables, las cuales pueden ser amortizadas por iniciativa de la sociedad emisora de los accionistas o de ambos. En sentido inverso un sector de la doctrina mercantil admite la posibilidad jurdica de la emisin de obligaciones perpetuas. Es cierto que en nuestro Derecho no cabra la emisin de obligaciones que no fueran susceptibles de amortizacin, es decir, que crearan un vnculo jurdico inextinguible, pero tambin lo es que s es posible la constitucin de relaciones sujetas a plazo indeterminado o en las que sin perjuicio de su carcter duradero se pacta el otorgamiento de una facultad para poner fin a la situacin jurdica creada. De hecho, en mayo de 1990 la Caja Insular de Ahorro de Canarias emiti obligaciones subordinadas rescatables a voluntad de la entidad emisora previa a la autorizacin del Banco de Espaa y una vez transcurridos 20 aos a contar desde la fecha de cierre de la emisin.

3 Seguimos en nuestra exposicin el libro de Luis Fernndez del Pozo titulado El fortalecimiento de los recursos propios, Pons, 1992.

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Voto. El accionista participa en el gobierno de la sociedad a travs del ejercicio del derecho de voto. El obligacionista carece de este derecho. Sin embargo el artculo 90 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas contempla la emisin de acciones sin voto. Los titulares de las acciones sin voto, adems del dividendo mnimo anual fijo variable que establezcan los estatutos sociales tienen derecho al dividendo ordinario, de acuerdo con lo previsto en el artculo 91 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas.

Suscripcin preferente. El accionista tiene derecho de suscripcin preferente para evitar la dilucin de su posicin y el aguamiento de las reservas, en tanto que el obligacionista carece de dicho derecho. Sin embargo el artculo 91 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas permite que no tenga derecho de suscripcin preferente las acciones sin voto cotizadas, y los titulares de las obligaciones convertibles en acciones s tienen derecho de suscripcin preferente.

Reparto del haber lquido social. El accionista tiene derecho a una cuota de liquidacin del patrimonio social con motivo de la extincin de la sociedad, en tanto que el obligacionista carece de dicho derecho an cuando deber ser pagado antes que cualquier socio.

Si consideramos las caractersticas precedentes, podemos concluir que la cualidad de socio se define, esencialmente, por el derecho a participar ilimitadamente en los beneficios sociales y, consecuentemente, a participar en la cuota de liquidacin. Este criterio se sustenta, por otra parte, en la causa del contrato de sociedad, tal y como se describe en el artculo 1665 del Cdigo Civil, que consiste en poner en comn bienes o derechos para obtener un lucro repartible. Por esta razn el valor de la accin aumenta a medida que lo hacen los beneficios o las expectativas de obtencin de los mismos, en tanto que el valor de la obligacin no es sensible a dicha variacin, al menos al alza, aunque s a la baja si el pago del inters est supeditado a la obtencin de beneficios.

5.1.2. Los criterios de calificacin contables

El artculo 36. 1. b) del Cdigo de Comercio, segn redaccin de la Ley 16/2007, define el activo, el pasivo, y, por diferencia, el patrimonio neto. Son elementos de pasivo las ... obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, cuya existencia es probable que de lugar a una disminucin de recursos que puedan producir beneficios econmicos....

El Marco conceptual del PGC se pronuncia en los mismos trminos (apdo. 4).

Esta definicin se basa en la nocin de obligacin. Por ello se puede constatar un paralelismo entre la doctrina mercantil y las normas contables del Cdigo de Comercio.

Por otra parte, la definicin de pasivo contenida en el artculo 36.1.b) del Cdigo de Com

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