Pauta para la resolucion de casos

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Prof. Claudia Landeros G. – Ayudante Oscar A. San Martín A. Cátedra de Derecho Penal II 1 Pautas para resolver casos prácticos de Derecho penal Primera fase: comprensión del supuesto de hecho (y planteamiento de hipótesis). Un primer paso para resolver un caso práctico de Derecho penal, es comprender el supuesto de hecho que se somete al análisis. Para ello: a.- Se realizará una lectura atenta y detenida del supuesto de hecho (el tiempo invertido en este paso se traducirá siempre en una mejor comprensión del mismo). b.- Se seleccionarán aquellos elementos fácticos que, desde el principio, se muestran importantes para el posterior enjuiciamiento jurídico-penal. A este respecto, hay que tener presente que los datos que figuran en el caso deben tenerse por probados y ciertos; no deben alterarse, ni hay que imaginar hipótesis alternativas. Debe dejarse de lado toda doble intención subjetiva propia o de quien seleccionó el caso. c.- Se ordenarán las circunstancias que el caso presenta: personas involucradas, lugar, tiempo, modalidad, tipo de delito, etc. Si hay más de una persona que interviene en el caso, se asignará a cada uno el papel que desempeña (autor, cooperador, inductor, etc.). Puede ser de utilidad el uso de gráficos o cuadros para esta tarea. Segunda fase: análisis y evaluación jurídica del supuesto de hecho. Tanto para la comprensión del caso, como para su análisis posterior se deberá contar con los instrumentos jurídicos necesarios que posibiliten su estudio y resolución, tales como código y material de estudio. Una vez se han reunido estos instrumentos, habrá que proceder al análisis a fin de identificar y resolver los problemas jurídico-penales que el mismo presenta. Para ello es aconsejable realizar dicho análisis tomando en consideración la conducta de quien o quienes en el caso desempeñan el papel de autor o coautores. Posteriormente se analizará el papel de los restantes partícipes en el delito, si es que los hay, porque su eventual responsabilidad es accesoria respecto a la de los primeros.

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Resolución de casos

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Pautas para resolver casos prácticos de Derecho penal

Primera fase: comprensión del supuesto de hecho (y planteamiento de hipótesis).

Un primer paso para resolver un caso práctico de Derecho penal, es

comprender el supuesto de hecho que se somete al análisis. Para ello: a.- Se realizará una lectura atenta y detenida del supuesto de hecho (el

tiempo invertido en este paso se traducirá siempre en una mejor comprensión del mismo).

b.- Se seleccionarán aquellos elementos fácticos que, desde el principio,

se muestran importantes para el posterior enjuiciamiento jurídico-penal. A este respecto, hay que tener presente que los datos que figuran en el caso deben tenerse por probados y ciertos; no deben alterarse, ni hay que imaginar

hipótesis alternativas. Debe dejarse de lado toda doble intención subjetiva propia o de quien seleccionó el caso.

c.- Se ordenarán las circunstancias que el caso presenta: personas involucradas, lugar, tiempo, modalidad, tipo de delito, etc. Si hay más de una persona que interviene en el caso, se asignará a cada uno el papel que

desempeña (autor, cooperador, inductor, etc.). Puede ser de utilidad el uso de gráficos o cuadros para esta tarea.

Segunda fase: análisis y evaluación jurídica del supuesto de hecho.

Tanto para la comprensión del caso, como para su análisis posterior se

deberá contar con los instrumentos jurídicos necesarios que posibiliten su

estudio y resolución, tales como código y material de estudio. Una vez se han reunido estos instrumentos, habrá que proceder al

análisis a fin de identificar y resolver los problemas jurídico-penales que el mismo presenta. Para ello es aconsejable realizar dicho análisis tomando en consideración la conducta de quien o quienes en el caso desempeñan el papel

de autor o coautores. Posteriormente se analizará el papel de los restantes partícipes en el delito, si es que los hay, porque su eventual responsabilidad es accesoria respecto a la de los primeros.

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Desarrollo del caso

I.- Calificación jurídica.

Determinar cuál o cuáles delitos son cometidos en el caso concreto y fundamentar qué circunstancias de los hechos del caso nos han permitido llegar a esta conclusión y cuáles nos han permitido descartar otras posibles

conclusiones.

II.- Teoría del delito. Hecha esta primera distinción, hay que verificar la existencia del delito,

corresponde estudiar y establecer la concurrencia de todos los elementos del delito:

1.- Acción. Poniendo atención que se cumplan con sus requisitos, estructura y la no concurrencia de una causal de ausencia de acción;

2.- Tipicidad. En caso afirmativo, si ese comportamiento es típico de algún delito, para lo cual habrá que estudiar separadamente el tipo objetivo (conducta

o verbo rector, sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material, objeto jurídico o bien jurídico protegido; resultado –establecer si se ha producido la lesión del bien

jurídico protegido o al menos si se ha puesto en peligro- y relación de causalidad si corresponde) y el tipo subjetivo (existencia de dolo o culpa en el comportamiento del sujeto en cuestión, y la existencia de otros elementos

subjetivos en caso que el tipo los contemple);

3.- Antijuridicidad. En caso afirmativo, si esa acción típica resulta antijurídica, por no concurrir ninguna causal de justificación;

4.- Culpabilidad. Admitido este extremo, habrá que comprobar si ese injusto es culpable o, por el contrario, si puede constatarse la existencia de alguna causal

de exculpación, ya sea por eliminarse la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud, o la exigibilidad de la conducta ajustada a Derecho.

5.- Condiciones de punibilidad. Fuera de los elementos del delito propiamente tal, y como último paso para la punibilidad habrá que establecer si el delito de que se trata contempla alguna condición punibilidad (condición objetiva de

punibilidad, condición de procesabilidad, o excusa legal absolutoria) lo cual resulta excepcional en nuestro Derecho.

Este orden de razonamiento no debe alterarse. Evidentemente, si se llega a determinar que en el caso no hubo acción porque existe una causa que la

excluye, el análisis termina en esta etapa; lo mismo ocurre si se concluye que la acción es atípica y así sucesivamente. Aunque si tenemos al menos un ilícito

(acción típicamente antijurídica) no podemos terminar el análisis de los partícipes.

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III.- Iter criminis.

Realizado este análisis que nos permite determinar la existencia de un delito punible, se procederá a determinar el grado de desarrollo del delito (tentativa,

frustración, consumación y agotamiento), argumentando a través de los hechos concretos y el conocimiento teórico al respecto.

IV.- Autoría y participación. Se debe también justificar el título de imputación de los sujetos que participaron en el delito (en calidad de autores o partícipes). Argumentando a

través de los hechos concretos y el conocimiento teórico al respecto.

V.- Siguientes factores de determinación de la pena. A continuación, si entrara en consideración más de un tipo penal aplicable para la solución del caso, deberán aplicarse las reglas concursales

que resulten aplicables, las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que procedan, y finalmente, se procederá a determinar la pena concreta

imponible atendido a la mayor o menor extensión del mal causado (en la práctica corresponde al juez dicha ponderación).

En cualquier caso, debe tenerse muy presente que en su gran mayoría los casos no tienen una solución única. Es más, distintos enfoques de la teoría de

delito llevarán a soluciones diversas. Por ello, la solución que se proponga no es tan importante en sí misma como lo es la fundamentación y consistencia argumental por la que se adopta dicha solución. Esto hace que sea conveniente expresar con claridad cuál es la perspectiva que se ha adoptado, para así poder evaluar su coherencia.

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Análisis caso “Banco”

«José Vicente C. y Francisco M. L., sobre las 9.30 horas del día 18 de septiembre de 1996, puestos de común acuerdo y en compañía de un tercer

individuo no identificado, circulaban en el vehículo Renault-Clio, del que se apearon Francisco M. L. y el otro individuo sin identificar, dirigiéndose a

continuación al Banco Santander sita en la C/ Galanes, en cuyo interior entraron precipitadamente, a la vez que se cubrían parcialmente el rostro con sendos pañuelos, posteriormente, uno de ellos ha puesto a un cliente, Ramón A.

B., un objeto, cuyos caracteres se ignoran, en la espalda a la vez que decía: "esto es un atraco", "tenemos el SIDA", "dejadnos el dinero"; ante tal situación y por el temor que el cajero tenía por la integridad física del cliente, les hizo entrega de

$69.785. Mientras tanto José Vicente C., aguardaba al volante del vehículo con el motor en marcha, en la zona azul de la calle Pressó muy próximo al lugar de

los hechos, presto para la huida».

Desarrollo del caso:

Los hechos narran cómo tres sujetos (J.V., F. y el tercero desconocido) se ponen de acuerdo para conseguir dinero asaltando un banco: dos entrarían con

la cara cubierta y harían que les entregaran el dinero, mientras otro esperaba fuera en el coche para huir. Una vez dentro, amedrentan a un cliente y el cajero

les hace entrega de cierta cantidad de dinero. No consta que llegaran a llevarse el dinero. Sin modificar los hechos probados, cabe hacer el siguiente análisis del caso.

En cuanto a la acción no se nos presenta problema alguno.

En cuanto a si esa conducta es objetivamente típica, podemos afirmar:

A) que las de J.V., F. y el tercero desconocido revisten objetivamente

carácter típico a los efectos del delito de robo con intimidación. En efecto, la conducta de emplear un objeto que pudo tomarse por el cliente como un

cuchillo, una jeringa o cualquier otro medio peligroso, así como el mensaje pronunciado («esto es un atraco, tenemos el SIDA, dejadnos el dinero»), que es creíble y serio en ese contexto, son factores que colman el primer elemento del

tipo objetivo de dicho delito (la amenaza); además, esa amenaza es el factor que produce la entrega inmediata del dinero, como se narra. Por tanto, despliegan

un riesgo objetivo en el sentido de ese tipo. Creemos que el delito se consuma pues el dinero sale de la esfera de resguardo del Banco que está constituida por el cajero y por la caja y se incorpora a la protección personal del agente, es

decir, entra en su propia esfera de resguardo, aunque bien podría sostenerse que la esfera de resguardo del Banco sólo se vulneraría al salir del edificio con el

dinero, ante lo que estaríamos frente a una tentativa; sin importar cuál de los dos análisis se prefiera, siempre hay que tener muy presente el iter criminis en

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los delitos de mera actividad y la no procedencia de la frustración según la

doctrina clásica.

B) Respecto a la conducta del empleado debemos preguntarnos si crea

también un riesgo en el sentido del tipo. La entrega del dinero no deja de ser un acto que forma parte del tipo de robo (de apoderamiento) para los tres agentes. En efecto, el cajero aporta una contribución esencial en el curso de los

acontecimientos. Dicha entrega del dinero es un factor causal del delito de robo, que crea además un riesgo para el bien jurídico patrimonio. Por tanto, al menos

de momento, podemos afirmar que se cumple el tipo de robo en lo que hace al acto de (contribuir al) apoderamiento, que se complementa con los actos de intimidación de los otros dos sujetos (que lo reciben). Y subjetivamente, el

empleado entrega el dinero con conocimiento de que lo entregaba; es más, lo entrega para que se vean satisfechos. Por tanto su conducta es dolosa en cuanto (la contribución) al robo.

Nada nos puede hacer dudar de la antijuricidad por lo que se refiere A) a la conducta de los tres sujetos. Pero es cuestionable B) que el empleado del

banco haya obrado antijurídicamente. No es cuestión de si tenía o no la intención de contribuir con los otros dos, o de salvar la vida al cliente, o si

quería ayudar a unos o al otro, si quería salvar a uno o robar al banco. La justificación exige que se dé una crisis para los bienes jurídicos, que aquí efectivamente concurre, pues el cliente se ve sometido a una constricción de su

libertad, al menos. Y dicha crisis es una agresión física, real, inminente e inmediata contra la libertad (cuando no contra la salud o la misma vida): en definitiva, parece una situación de legítima defensa, cosa que sin embargo no se

da pues el cajero no obra contra el agresor sino contra un tercero (el banco). Lo cual nos sitúa más bien en el ámbito del estado de necesidad. Para que la

conducta quede justificada es preciso que se actúe sin causar un mal mayor que el que se pretende evitar, y en este caso el cajero afecta al patrimonio (y en una cantidad no muy elevada) para proteger (al menos) la libertad de la víctima.

Por tanto, parece cumplirse este requisito del estado de necesidad. Por tanto, la conducta del empleado quedaría justificada y no es preciso referirse más a esta

faceta del caso.

En cuanto a si los tres sujetos (J.V., F. y el tercero desconocido) son culpables, hemos de afirmar que sí, puesto que parecen obrar dentro de

parámetros de normalidad motivacional (son personas que muestran un obrar con voluntariedad al tener libertad), conocen la prohibición (se tapan el rostro) y

se les puede exigir el respeto de la norma (el que padecieran o no el SIDA no es motivo suficiente para dejar de imputarles a ellos como culpable la conducta). Además, no concurren circunstancias que excluyen la imputabilidad (locura o

demencia, menor de 14 años) o que se hallen en error sobre la antijuridicidad o la exigibilidad (vis compulsiva –estado de necesidad exculpante-, miedo

insuperable u obediencia debida). Por tanto son culpables.

Y además la conducta es punible, pues nada se nos dice de factores que condicionen la punibilidad.

Sobre la cuestión de cómo han de responder cada uno de ellos, nos

planteamos si es posible la imputación recíproca de todo a los tres. La cuestión

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viene suscitada por dos datos: sólo dos de ellos (F. y el tercero desconocido)

entran en el banco, mientras que J.V. les espera fuera con el coche preparado para huir; además, los dos que entraron no realizan todos los actos, sino que actúan de manera diversa (el uno pone el objeto al cliente, frente al otro que

tomaría el dinero mientras tanto). Todo ello hace que cuestionemos si es posible la imputación recíproca. Sería posible atribuir al que se queda fuera lo que

hacen los otros dos, si mediara mutuo acuerdo entre todos ellos, como parece que se dio («puestos de común acuerdo»); pero esto no basta para imputar recíprocamente a los intervinientes, sino que es preciso además que exista

distribución funcional de roles o tareas, lo cual parece darse claramente en los dos que entran pues uno actúa sobre el cliente y el otro quedaría libre para

operar con el dinero. Más dudoso es lo que se refiere al que cubre la huida (J.V.): de hecho ni entró en el banco. Sin embargo, dicha contribución puede entenderse como esencial en el plan, de modo que al menos constituirá

complicidad al delito de los otros dos, como su colaboración fue concertada, no cabe duda de que se puede sancionar como autor debido al art. 15 N° 3° CP. El delito de robo se considera consumado en el momento en el que el agente saca

la cosa de la esfera de resguardo de la víctima y la incorpora en su propia esfera de resguardo, lo cual parece darse en el momento en el que el agente desaparece

de la escena o al menos saliendo del Banco. Por otra parte, recuérdese que no teníamos datos para afirmar la consumación, pues no se nos dice que se llevaran el dinero efectivamente. Pero sí sabemos a ciencia cierta que el delito

quedó en tentativa, luego de esa tentativa de robo intimidatorio sí responderán: dos de ellos (F. y el tercero desconocido) como coautores, y otro (J.V.) como

cómplice sancionado como autor. Todos con la pena asignada para el autor del delito consumado rebajada en dos grados por estar en tentativa.

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Análisis caso “Sicarios”

«Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, resolvió tomar

represalias contra David, que le debía una elevada cantidad de dinero y que se negaba a pagar al primero, para lo cual decidió causarle diversos golpes que le produjeran serias afecciones físicas. Puesto que sería difícil pasar desapercibido

por David, considera peligroso ejecutar él directamente el hecho, por lo que se puso en contacto con Paco y Pepe, a quienes planteó la posibilidad de realizar

esas represalias a cambio de 5000 €. Paco y Pepe fingieron aceptar la oferta (por lo que recibieron ya la mitad del precio), pero desde el principio no tenían ninguna intención de ejecutar el hecho. Alertado David de las maquinaciones de

Jorge, denunció los hechos». Supuesto basado en los hechos probados en un caso español el 4 de septiembre de 1998.

Desarrollo del caso:

En los hechos planteados destacan los siguientes datos: a) una persona quiere causar lesiones a otro, pero no quiere ejecutar directamente esas lesiones;

b) contacta con dos sicarios a quienes ofrece ejecutarlas a cambio de dinero; c) éstos aceptan, pero con la sola intención de engañar a quien les buscaba. Se nos

pregunta por la responsabilidad penal tanto de Jorge, como de Paco y Pepe. A partir de estos hechos cabe argumentar lo siguiente sobre su responsabilidad penal.

Nada hay que objetar respecto del elemento acción en ninguno de los tres.

En cuanto a la tipicidad objetiva, conviene distinguir. En primer lugar, la decisión de Jorge no es delictiva mientras permanezca en el ámbito de sus deseos

o incluso mientras se exteriorice sin dar comienzo a la ejecución del delito de forma directa. Es lo que puede suceder en la fase a): todavía no adquiere esa conducta relevancia penal. Distinto es lo sucedido en la fase b), en la que Jorge

además de exteriorizar su deseo, propone a dos sicarios del crimen que realicen ellos las lesiones. En lo referente a la fase c) los dos sicarios cobran parte del precio y prescinden de lesionar a David; es más, desde el inicio de las propuestas

y aceptación, buscan engañar a Jorge, sin pensar en absoluto lesionar a David. Lo peculiar de estos hechos plantea el problema de si el supuesto pacto

constituye o no un acto preparatorio punible; y, en caso negativo, cuál es la responsabilidad de Jorge por su búsqueda de sicarios.

Dejando ya aparte lo referente a la fase a), en la fase b) se percibe un supuesto pacto entre Jorge, Paco y Pepe. En efecto, los tres pactan causar unas

lesiones a otra persona; para ello dos ejecutan los hechos y cobran así una suma de dinero, pagada por quien propone la ejecución. Si nos centramos en el delito de lesiones, puesto que no se nos dice mucho más sobre esas futuras lesiones,

podemos decir que la comunicación de Jorge a los sicarios no entra todavía en el ámbito de los actos ejecutivos, sino a lo sumo en el de los preparatorios. En

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efecto, para entrar al menos en la fase de tentativa de un delito se exige dar inicio

directamente a la ejecución mediante actos directos, cosa que no se da en este supuesto. Para el estadio previo a la tentativa el legislador ha previsto los llamados actos preparatorios punibles: conspiración y proposición (art. 8° CP).

En el aspecto objetivo, una conspiración exige que dos o más personas se concierten para la ejecución de un delito y resuelvan ejecutarlo. Y Paco y Pepe no

son conspiradores, porque no se conciertan para ejecutar el delito, sino que engañan a Jorge sobre su propósito de cometerlo: si engañan, no hay pacto. La conducta de estos dos tampoco realiza el aspecto objetivo de la proposición, pues

sabemos que sólo puede proponer la comisión de un delito quien ya tiene resuelto cometerlo, además a quienes se propone su ejecución deberían

rechazarla, pues de otra forma participarían en una conspiración. Su conducta resulta en el aspecto objetivo atípica. Para más decir, sabemos que la proposición y la conspiración solo reciben sanción cuando el legislador expresamente lo ha

establecido así para el tipo penal, lo que no ocurre en el caso. Jorge no ha resuelto cometer el delito (por lo que no comete proposición),

sino que quiere que otros lo ejecuten: su conducta no sería constitutiva de conspiración, sino más bien de inducción (art. 15 N° 2° CP), por cuanto actúa

sobre la libertad de decisión de otra persona para que ésta resuelva cometer un delito. La inducción, como forma de participación que es, depende de un delito, el hecho del autor (accesoriedad de la participación). En este caso, ni siquiera llega

a iniciarse el delito en cuestión (las lesiones), por lo que hay que reconocer que la inducción queda sin éxito, por mucho que Jorge siga creyendo que los sicarios

lesionarán a David. Se trataría de una inducción "fracasada". La idea de la accesoriedad media que rige en materia de participación sostiene que el hecho del autor ha de ser al menos típicamente antijurídico para que un tercero pueda

ser partícipe en su hecho, además en la participación rige el principio de exterioridad por el cual el hecho típicamente antijurídico del autor ha de iniciarse al menos con la tentativa para que un tercero pueda ser partícipe en su hecho.

Según esto, falta una base en la que Jorge pueda tomar parte como inductor, pues no se ha iniciado un hecho típicamente antijurídico por parte de los dos

sicarios. Es más, el supuesto pacto que los dos sicarios le hacen creer que es firme,

le sitúa en la creencia de que el delito de lesiones se va a realizar y de que él mismo es inductor, cuando lo cierto es que le están engañando. La situación es común en casos de tentativa (error inverso: se cree existente lo que en realidad

no lo es). Nos encontramos por tanto a lo sumo ante una tentativa de participación, que resulta impune. La impunidad de las formas imperfectas de la

participación no tiene que ver con una cuestión estructural (es decir, son situaciones imaginables, y que se pueden dar en la realidad, y que habrían de resolverse por combinación de la tentativa y la participación). La razón de la

impunidad deriva de razones de política criminal. En concreto: la decisión del legislador de sancionar actos preparatorios está limitada a ciertos casos

(conspiración y proposición) y sólo ante los delitos más graves y expresamente señalados. Y ello porque parece excesivo tipificar conductas de forma general cuando todavía no ha comenzado la realización de un ataque directo contra los

bienes jurídicos. Se trata de una previsión excepcional, que restringe la libertad de actuación y que, por eso mismo, no admite interpretación extensiva alguna ni

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analogía. Aparte de esta decisión, hay otra que responde a la misma razón: la

punición de la tentativa, que es también excepcional aunque para la generalidad de los delitos (art. 7° CP). Se trata de dos decisiones que amplían la tipicidad de las conductas previstas en el código (la doctrina española se refiere a éstas como

causas de extensión de la tipicidad o la pena). Por eso, se entiende que a una ampliación de este estilo no puede seguir una sucesiva ampliación. Y que en

consecuencia no cabe sancionar la combinación de tentativa y actos preparatorios (o de participación), por mucho que sea imaginable y además real, como en el caso en cuestión. En definitiva, la conducta de Jorge ha de quedar

impune, porque supone una tentativa de inducción (tentativa de participación).

En conclusión, las conductas tanto de Jorge, como de Paco y Pepe han de

quedar impunes.

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Caso “Sicarios”

en la jurisprudencia española

Es interesante conocer parte de los fundamentos de Derecho de la SAP

Almería 4 de septiembre de 1998: "Según reiterada Jurisprudencia (por todas SSTS 21 marzo 1986 y 5 febrero 1993) la proposición para delinquir exige como requisitos: 1) Resolución firme del proponente para la ejecución de un hecho

previsto en la ley como delito; 2) Propósito de intervenir directa o personalmente en su ejecución; 3) Búsqueda de coadyuvancia para la realización material del

delito. Existe la proposición según el art. 17.2 CP de 1995 "cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo". De tal definición se extrae que resulta intrascendente para la existencia de la

proposición que la invitación sea aceptada por el destinatario o destinatarios de la misma, estimando el Tribunal Supremo que la aceptación de la misma implicaría realmente la aparición de la figura de la conspiración, por lo que,

hasta aquí (aceptado el relato de hechos probados) existiría la proposición delictual por la que se condena. Sin embargo, para conocer el contenido y

alcance de la proposición (según la Sentencia citada de 1993 que recoge otras muchas) "importa concretar cuál debe ser la colaboración que se solicita de los destinatarios de la misma. En este sentido, hay que partir de los términos

utilizados por el legislador: invitar a ejecutar el delito...". Y, como señala la STS 21 marzo 1986 "la proposición viene caracterizada por la resolución firme del

proponente de llevar a término una infracción delictiva animado del propósito de intervenir directa y personalmente en su ejecución, si bien busca una coadyuvancia para la material realización y a tal fin `invita´ a otra u otras

personas a que colaboren en la plasmación del proyecto". El Tribunal Supremo, en aplicación de la doctrina transcrita, niega que

exista la proposición porque el procesado y recurrente no iba a participar

directamente en la ejecución del hecho y castigó como provocación para delinquir, estableciendo la "diferencia entre proposición y provocación en que, en

la proposición, el agente, que ha resuelto cometer, material y personalmente, un delito trata de sumar a sus propósitos a otra u otras personas, constituyendo con ellas un consorcio criminal o hipótesis de codelincuencia, mientras que, en la

provocación, el provocador no está resuelto a ser ejecutor del delito, a cuya perpetración incita, ni pretende que dicha perpetración sea conjunta, sino que se limita al intento de determinar a otro u otros a la ejecución de un hecho punible

pero sin que él haya de tomar parte, directa y materialmente en la misma" (sentencia citada y STS 8 febrero 1980).

En definitiva, en la proposición se exige que el proponente ejecute, junto con los invitados, el delito de forma material y directa. Si el proponente no quiere o no tiene intención de ejecutar materialmente el delito no hay proposición sino,

en su caso, provocación para delinquir. Esta doctrina (que va referida a la antigua regulación contenida en el art. 4

CP de 1973) rompió el criterio contenido en otra Sentencia de 20 octubre 1972, en la que se entendía que existía la proposición con el simple hecho de, habiendo resuelto el proponente cometer un delito, invitar a un tercero a ejecutarlo bien

cooperando materialmente ambos -proponente, y propuesto- o induciendo el primero por orden o mandato para que sea el segundo quien material y

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efectivamente lo lleve a cabo. La doctrina consolidada se basa, entre otros

postulados, en la necesidad de una interpretación restrictiva de la punición de los actos preparatorios del delito en sintonía con las exigencias inherentes al principio de intervención mínima del Derecho penal, propio del Estado Social y

Democrático de Derecho (art. 1 CE y art. 31 CC), que guía la nueva regulación contenida en el CP de 1995, en el cual sólo se castigan la proposición,

conspiración y provocación para delinquir en los casos expresamente previstos en la Ley o cuando la Ley así lo prevea (v. arts. 17.3 y 18.2.primero CP de 1995).

Sentado lo anterior, el Código Penal de 1995, introduce una modificación

esencial en la regulación de la proposición, conspiración y provocación para delinquir recogidas en sus artículos 17 y 18; a saber: mantiene idéntica

definición para las dos primeras figuras mientras que en la tercera (provocación) exige que ésta se produzca a través de imprenta, radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad o ante una concurrencia

de personas. Como veremos, este matiz se torna esencial en casos como el presente

puesto que, asumido como hecho probado que los condenados no iban a

participar material y personalmente en la ejecución del delito, no puede castigarse su conducta como proposición y tampoco tiene cabida en la nueva

definición de la provocación (que es lo que hacía antes el Tribunal Supremo) porque en el art. 18 CP vigente, se ha omitido la referencia a toda incitación que no lo sea por medio que facilite la publicidad o ante una concurrencia de

personas, circunstancia de hecho que no existe en este caso".