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PATRIA POTESTAD PATRIA POTESTAD Marco teórico general Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)PERÚ------------------------------------- (*) Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de Lima. Trabajo de largo aliento el presentado en esta oportunidad por el profesor Varsi Rospigliosi, en el cual aborda una de las instituciones más importantes dentro del Derecho Familiar: la Patria Potestad. El estudio -que constituye un marco teórico general- tiene como inicio los antecedentes y evolución de la institución, además de una revisión de sus conceptos generales, denominación, definiciones, caracerísticas, naturaleza jurídica, sujetos, entre otros, para concluir con una apreciación sobre la doble regulación de la misma, tanto en el Código Civil como en el Código de los Niños y Adolescentes. Definitivamente, nos encontramos ante un trabajo que, sin duda, permitirá entender a cabalidad la institución de la Patria Potestad, no sólo desde el plano teórico, sino también desde la normatividad que acude a regularla. SUMARIO: I. Introducción.- II. Antecedentes y evolución.- III. Conceptos generales.- IV. Denominación.- V. Definición.- VI. Características.- VII. Objetivo.- VIII. Naturaleza jurídica.- IX. Sujetos.- X. Ejercicio.- XI. Relaciones jurídicas.- XII. Decadencia y revolución.- XIII. Doble regulación.- XIV. Coparentalidad.- XV. Instituciones afines. I. Introducción La procreación es el acto biológico generador de descendencia que produce efectos legales (hecho jurídico) que se van a establecer de manera plena con la determinación de la filiación. Es por ello que procreación y filiación implican elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia, uno generador de vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales. Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistiéndolos, protegiéndolos y representándolos. La relación paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares

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PATRIA POTESTAD

PATRIA POTESTAD

Marco terico general

Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)PER-------------------------------------(*) Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de Lima.

Trabajo de largo aliento el presentado en esta oportunidad por el profesor Varsi Rospigliosi, en el cual aborda una de las instituciones ms importantes dentro del Derecho Familiar: la Patria Potestad. El estudio -que constituye un marco terico general- tiene como inicio los antecedentes y evolucin de la institucin, adems de una revisin de sus conceptos generales, denominacin, definiciones, caracersticas, naturaleza jurdica, sujetos, entre otros, para concluir con una apreciacin sobre la doble regulacin de la misma, tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Definitivamente, nos encontramos ante un trabajo que, sin duda, permitir entender a cabalidad la institucin de la Patria Potestad, no slo desde el plano terico, sino tambin desde la normatividad que acude a regularla.

SUMARIO: I. Introduccin.- II. Antecedentes y evolucin.- III. Conceptos generales.- IV. Denominacin.- V. Definicin.- VI. Caractersticas.- VII. Objetivo.- VIII. Naturaleza jurdica.- IX. Sujetos.- X. Ejercicio.- XI. Relaciones jurdicas.- XII. Decadencia y revolucin.- XIII. Doble regulacin.- XIV. Coparentalidad.- XV. Instituciones afines.

I. Introduccin

La procreacin es el acto biolgico generador de descendencia que produce efectos legales (hecho jurdico) que se van a establecer de manera plena con la determinacin de la filiacin. Es por ello que procreacin y filiacin implican elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia, uno generador de vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales.

Mediante la filiacin los padres se vinculan jurdicamente con sus hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistindolos, protegindolos y representndolos. La relacin paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares entre padres e hijos dndose la denominada autoridad paternal que obedece a la obligacin que tienen los padres en la formacin de sus hijos.

Como medio de realizacin natural, la familia tiene como uno de sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institucin de la Patria Potestad. As, los padres cuidan y defienden a su descendencia; esta es una obligacin propia, innata y connatural en el ser humano.

II. Antecedentes y evolucin

La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las personas libres que constituan su familia. El era seor de todos (autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tena una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene Petit(1) indica que la potestad paternal signific un derecho riguroso y absoluto del jefe de familia, anlogos a los del amo sobre el esclavo, que tenan sobre la persona y bienes de sus hijos. En el derecho antiguo vemos que la Patria Potestad ms que un privilegio era una facultad, un poder, una atribucin en favor del padre y revesta un carcter desptico, entraando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella(2).

El Derecho consuetudinario francs vari el carcter absoluto de la Patria Potestad y fue con la Revolucin Francesa que se reestructur la esencia romana de esta institucin procedindose a suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la institucin del usufructo legal.

Esta situacin se va aligerando con la humanizacin del derecho positivo, con la consagracin de la teora de la defensa de la persona, con la liberalizacin de las relaciones familiares y con el ejercicio del poder tuitivo del Estado en proteccin de la familia.

La legislacin comparada, a decir de Fernndez Clrigo, ha evolucionado enormemente en materia de Patria Potestad sea, 1) concentrado y atribuyendo poderes slo al padre, 2) otorgando poderes subordinados a la madre y 3) estableciendo la igualdad entre el padre y la madre. Todo ello ha generado la creacin de relaciones jurdicas equilibradas en el Derecho de Familia, en la que surgen las facultades recprocas entre las partes intervinientes.

III. Conceptos generales

Actualmente, la Patria Potestad no implica una relacin de familia vertical (padre ? hijo) sino una de relacin de familia horizontal (padre ? hijo) en la que tanto uno como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.

Como refiere Fernndez Clrigo la Patria Potestad implica una funcin tuitiva de carcter social y casi pblico sobre los hijos menores(3). Es tanto un derecho como un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos, as se configura como un tpico caso de derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) est estrechamente relacionada con la obligacin (deber) entre las partes.

Esta relacin tutelar se inicia con la concepcin y termina con la adquisicin de la capacidad de los hijos. Como es lgico desde el momento de la concepcin surge un sujeto de derecho que merece la ms amplia proteccin en su aspecto sicosomtico como el de su peculio. Esta proteccin y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabar cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por si mismo y administrar su patrimonio.

La Patria Potestad es la conditio sine qua non de la relacin paterno filial. Se deriva de ella. De manera tal que el trmino filiacin implica, de por s Patria Potestad, ya que sta se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos, de all que ms que un derecho sea una consecuencia de la filiacin. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiacin sin Patria Potestad (en los casos extincin, suspensin de la misma) pero no puede haber Patria Potestad sin filiacin.

IV. Denominacin

La conformacin terminolgica de esta institucin viene del latn Patria potestas o Potestad del pater familia.

Hoy se emplean de manera indistinta los trminos Patria Potestad, autoridad paterna, autoridad paternal o relacin parental. Sin embargo, la denominacin ms acorde es la de autoridad de los padres o responsabilidad parental que, como dice Eduardo Zannoni(4) traduce con ms precisin las transformaciones que ha experimentado la familia en estos ltimos tiempos.

V. Definicin

La Patria Potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad.

VI. Caractersticas

La Patria Potestad tiene las siguientes caractersticas:

Derecho subjetivo familiar, ya que la Patria Potestad lleva implcita relaciones jurdicas recprocas entre las partes, padres-hijos e hijos-padres. Ambos tienen derechos-obligaciones y facultades- deberes que cumplir.Se regula por normas de orden pblico, al estar de por medio el inters social, de all que sea nulo todo pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique su regulacin legal.Es una relacin jurdica plural de familia, ya que no es un derecho exclusivo de los padres, a pesar que sean estos quienes deban asistencia proteccin y representacin a sus hijos menores.Se ejerce en relaciones de familia directas o inmediatas de parentesco, esto es que la Patria Potestad le corresponde al padre y al hijo.Su fin es tuitivo, cual es la defensa de la persona y patrimonio de los hijos menores de edad.Es intransmisible, como dice Lafaille(5), la Patria Potestad reconocida por la ley en razn de la paternidad, es intransmisible de manera tal que el padre o la madre que se desprenden de sus deberes y derechos a favor de otro, realizan un abandono que produce las sanciones del caso. Esta caracterstica, tambin conocida como de indisponibilidad o inalienabilidad, implica que las facultades derivadas de la Patria Potestad son de orden pblico. El poder paterno no puede cederse en todo o en parte. Los padres delegan, sin embargo, el derecho y obligacin de educar y controlar al hijo, cuando lo interna en un colegio(6).Es imprescriptible, no se pierde por la prescripcin, sin embargo puede decaer o extinguirse.No es perpetua, pues puede extinguirse o restringirse. Su carcter es de temporalidad.Es irrenunciable, es decir de motu proprio no puede restringirse las relaciones jurdicas de ella originadas. Si alguien la detenta tiene derecho a exigir su ejercicio. Su renuncia determinara el incumplimiento de la obligaciones que la ley seala.

VII. Objetivo

La Patria Potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, de all que como diga Cornejo Chvez, se presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad(7).

Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud, educacin), social (recreo, diversin) y patrimonial (pecuniaria).

Como dice Zannoni, citando a Cafferata, la Patria Potestad satisface el proceso biolgico de la procreacin, el que no se agota en el hecho biolgico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presuncin de ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar(8). En otras palabras, la Patria Potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreacin a travs de la proteccin y educacin de la descendencia.

Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar moderno la Patria Potestad se ejerce en inters de la familia en general y de la sociedad, ya no slo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el inters del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra legislacin, as como lo establece el Cdigo de familia de Panam la autoridad de los padres se establece tomando en consideracin el inters superior del menor y de la familia (art. 318).

VIII. Naturaleza jurdica

Es una tpica institucin de Derecho de Familia que configura una relacin jurdica subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir con intereses jurdicos reconocidos expresamente por la ley a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armona a los intereses de la familia y de la sociedad.

Las relaciones jurdicas contenidas en la Patria Potestad implican derechos-deberes, es decir una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura como un tpico derecho subjetivo de familia.

Ms que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de all que estos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento fsico e intelectual del sujeto a Patria Potestad y en caso de abandono o descuido el Estado podr hacer cesar la Potestad conferida.

Lleva implcitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la descendencia y concluyen cuando sta adquiere capacidad y autosuficiencia, alterndose el vnculo jurdico de manera tal que son los hijos, ahora, los que debern proteccin a los padres.

Es de considerar que ms que un derecho natural, la Patria Potestad es una funcin social de la familia cuyo fin es la formacin y proteccin del menor. Es en este sentido que el Cdigo de Familia Boliviano (arts. 244 y ss.) estructura la base de esta institucin indicando que su fin es la proteccin familiar a los incapaces y se realiza a travs de la autoridad de los padres.

IX. Sujetos

La Patria Potestad slo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de primer orden, como son de padres e hijos.

Fernndez Clrigo explica que existe una condicin fija y afirmativa: que se trate de menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se hallen emancipados. Asimismo, existe una condicin afirmativa, aunque contingente: que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la Patria Potestad, y una circunstancia negativa: que no estn incapacitados ni impedidos para tal ejercicio(9).

En tal sentido las sujetos intervinientes son:

1. Padres

Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal se les denomina padres de familia.

Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administracin del patrimonio y bienes de sus hijos. Es as que los padres tienen dicha calidad (art.418 del CC) y la ejercen en conjunto (cotitularidad de la Patria Potestad) durante el matrimonio (art.419 del CC). En caso de separacin de cuerpo, divorcio o invalidez del matrimonio la Patria Potestad la ejerce el cnyuge a quien se le confan los hijos (art.420 del CC).

La Patria Potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de familia Cdigo Civil de Puerto Rico, (art. 166) caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma.

Los padres para gozar de la Patria Potestad deben ser capaces (art. 42 y 46 del CC). De acuerdo a la modificacin al Cdigo Civil (Ley 27201, 14/11/1999) los mayores de catorce aos adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo pero slo para el reconocimiento, reclamar o demandar por gastos de embarazo o parto y para demandar o ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues no ha considerado los casos de poder exigir judicialmente la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial (a pesar que el art.407 del Cdigo Civil se lo permite a la madre ms no al padre) o el rgimen de visitas.

Los abuelos no gozan de la Patria Potestad (en Mxico si procede, Cdigo Civil artculo 414, incs. II y III), sin embargo los nietos le deben honor y respeto. Como dicen los hermanos Mazeaud(10) la Patria Potestad no rebasa el crculo de la familia en sentido restringido.

2. Hijos

Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se les denomina hijos de familia.

Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la Patria Potestad de los padres no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial, extramatrimonial o adoptivo.

Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos:

Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz.No ser emancipado de manera especial (art.46, CC.)Contar con una filiacin establecida, es decir tener padres

Los hurfanos, aquellos cuya filiacin biolgica es ignorada y consecuentemente su filiacin jurdica es inexistente, estn sometidos de la proteccin del Estado a travs de la tutela (nios en estado de abandono).

Es su valor entendido, que dentro del trmino hijo est el de concebido, que algunos Cdigos Civiles hacen referencia textual, de all que la proteccin a los hijos sea desde la concepcin hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que si nacido el hijo ha de quedar bajo la Patria Potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta Potestad se ejercite mientras est en el vientre materno...(11). Indiscutiblemente, aqu la funcin de la Patria Potestad no ser exclusivamente la de cautelar la seguridad de su patrimonio sino tambin de la defensa del ser humano como tal, en su totalidad.

a) Hijos matrimoniales

Cuando hay vnculo matrimonial y convivencia normal la Patria Potestad la ejercen conjunta y simultneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer.

Las excepciones a esta regla son:Separacin de hecho o divorcio por causal o invalidez de matrimonio, la Patria Potestad la ejerce el cnyuge a quien se le confa.Por mutuo acuerdo

En caso de existir discrepancia resuelve el Juez.

b) Hijos extramatrimoniales

La no existencia de relacin jurdica matrimonial entre los padres y la falta de convivencia impiden el ejercicio conjunto de la Patria Potestad.

La determinacin de la filiacin extramatrimonial se da por declaracin judicial o por reconocimiento.

En el primer caso, sera ilgico otorgar la Patria Potestad a quien debi ser demandado para tener la calidad de padre. Aunque el criterio no es muy slido existe posicin que inspir, como tradicin jurdica los fallos judiciales en el sentido que la Patria Potestad de la hija ... reconocida tardamente por el padre, corresponde a la madre (Sentencia, 6 de junio de 1945)(12).

En el segundo caso, al ser una situacin voluntaria, la Patria Potestad la ejerce el padre que ha reconocido. Si es reconocido por ambos el Juez determinar a quien le corresponde la Patria Potestad, tomando en consideracin la edad, sexo y el inters del menor (art.421 del CC). La ley (art.421 del CC) en base al criterio de igualdad de la filiacin ya no diferencia la atribucin de la Patria Potestad en cuanto al tiempo y momento en el que se realiza el reconocimiento. La Patria Potestad se otorga tomando en consideracin el inters del menor, ya no al que reconoce primero (si se trata de reconocimientos sucesivos) o a ambos padres (si se trata de reconocimientos simultneos).

Es de sealar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de la Patria Potestad.

X. Ejercicio

El rgimen tradicional de la Patria Potestad implicaba un beneficio directo del pater. Era un derecho y facultad exclusiva de l, lo que afectaba las relaciones familiares pues la mujer se encontraba relegada en sus funciones como madre y el padre, en la mayora de los casos, no cumpla a cabalidad sus funciones.

Este sistema patriarcal, tambin llamado unicato paterno, fue reemplazado por un rgimen de ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre intervenan en el cuidado, atencin y representacin de la persona y patrimonio de los hijos.

En este sistema de ejercicio compartido, como menciona Zannoni(13), deba optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la Patria Potestad.

La diferencia entre cada sistema lo tenemos en lo siguiente:

1. Sistema de ejercicio conjunto

El comn acuerdo de ambos progenitores determina la validez de los actos realizados en beneficio del menor. Su fundamento est en que los padres deben decidir en conjunto el bienestar de sus hijos, descartando as los actos unilaterales que pueda realizar un progenitor (art.419, CC).

2. Sistema de ejercicio indistinto

Cualquiera de los progenitores de manera personal puede realizar actos vlidos en beneficio del menor. Se fundamenta en que a pesar del actuar individualmente, los padres siempre buscarn el beneficio para su hijo y, sobre todo, toma en cuenta que la rapidez de las operaciones que se realizan hoy en da requieren, igualmente, celeridad en las decisiones.

En el derecho comparado y en nuestra legislacin predomina el sistema de ejercicio conjunto, a pesar que existen frmulas complementarias que facilitan el funcionamiento del sistema de ejercicio indistinto de la Patria Potestad. Este es el caso de la legislacin civil de Puerto Rico que establece que la Patria Potestad se puede ejercer de manera individual en casos de emergencia por aquel padre en cuyo instante tenga bajo su custodia al menor (art.152, CC. de Puerto Rico). Asimismo, el Cdigo de Familia Boliviano (art.251) indica que los actos de uno slo de los padres que se justifiquen por el inters del hijo, se presume cuentan con el asentimiento del otro. De manera especial, ms no obligatoria, establece que siempre que sea posible se consultar al hijo mayor de 16 aos los actos importantes de la administracin (art.459, CC).

XI. Relaciones jurdicas

La concepcin tradicional de la Patria Potestad entiende que la misma otorga derechos a los padres, sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la Patria Potestad implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y de los hijos.

Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos tienen de manera individual derechos y deberes entre s, esto configura la denominada relacin jurdica de la Patria Potestad y, a la vez, determina la caracterstica esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia, que en algunos casos, implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes independientes, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, derechos-funciones o poderes-funciones(14). Aqu es de aclarar que la titularidad y ejercicio directo de la Patria Potestad corresponde a los padres, pues son estos los que gozan de la autoridad y les corresponde la tutela de la prole.

La Patria Potestad esta conformada por un complexo de obligaciones de tracto sucesivo de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de diversa ndole, pudindolas clasificar de la siguiente manera:

1. Guarda

El contenido de orden personal de la Patria Potestad es la guarda de la cual se derivan la correccin, la educacin, la asistencia y la prestacin de servicios como veremos adelante.

a) La guarda, se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atencin al desarrollo de los hijos. En este sentido el ejercicio de la Patria Potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. En nuestro medio se consagra en el artculo 423, inc.5, del Cdigo Civil , y en el artculo 74, inc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes, con que permite el derecho de los padres de vivir con sus hijos.

La guarda implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en un ambiente adecuado, privndolo de los malos ejemplos(15).

Las derivaciones de este derecho son:

El domicilio de los hijo es el de sus padres (art.37, CC).La responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos (culpa in vigilando).Prohibir determinadas juntas y respetar su derecho de ser visitados por sus parientes.Respetar la intimidad de los hijos. No se puede interceptar ni violar su correspondencia (art.16 CDN).

La falta de guarda, o como se le llama su desmembramiento, permite al cnyuge solicitar la restitucin de la Patria Potestad (art.78, CNA) o, en su caso, el rgimen de visitas correspondiente (art.88, CNA). En este sentido, es de importancia referirnos a dos instituciones fundamentales:

- Tenencia

Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cual de los dos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia ser determinada por el Juez tomando en cuenta lo ms beneficioso para el hijo, as como su parecer (art. 81 y ss., CNA). Como es de verse el hijo convivir con uno de los padres, en tanto que el otro tendr derecho a un rgimen de visitas que podr ser decretado de oficio por el Juez si se acredita el cumplimiento de la obligacin alimentaria tomando en cuenta el inters superior del nio, si as lo justifica(16).

- Rgimen de visitas

Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria Potestad, el otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales con el hijo (art.422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.

El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicacin permanente entre padres e hijos, determinado el desarrollo afectivo, emocional y fsico as como la consolidacin de la relacin paterno filial. Visitar, implica jurdicamente, estar, supervisar, compartirse en fin, responsabilizarse plenamente por lo que es ms conveniente referirnos, de manera integral, al rgimen de comunicacin y de visita.

Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo, pues reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con l, as como, recprocamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el inters del menor lo justifique, a todos los familiares que conforman el entorno del menor (hermanos, abuelos(17), tos, primos, etc.) e incluso a no familiares.

Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza la tenencia de su hijo de manera que se le faculta tenerlo en das y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, recreacin o de relacin con el progenitor con quien vive.

La denominacin utilizada, rgimen de visitas, no es del todo feliz y no va con el objetivo de la institucin que es el estar en contacto y plena comunicacin con el menor de all que sea ms conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones personales. Como dice Zannoni(18) debe superarse el inconveniente conceptual con una denominacin ms real como es el derecho a la adecuada comunicacin.

Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de visitas, son:

La comunicacin que puede ser fsica o escrita, telefnica o epistolar.El padre debe velar por el desarrollo de su hijo por lo que tiene la facultad de vigilar y enterarse de su educacin, formacin y desarrollo integral. El rgimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que tambin faculta al progenitor a externar al nio de dicho lugar, es decir estar con el nio fuera del lugar donde vive, permitiendo una relacin paterno filial fluida y plena, espontnea e intensa as como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos. Incluso el extarnamiento puede ser ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en casa del padre con quien no vive, si las circunstancia as lo permiten(19).

La privacin de las visitas slo debe tener lugar por causas graves (maltratos, malos ejemplos, vicios, creencias, etc.)(20), no por situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor peligro para el menor(21), incluso debe tenerse siempre en cuenta que el rgimen de visitas debe buscar la revitalizacin de los lazos paterno-filiales sean compartido plenamente por hijo-padre madre de manera que sino se logra este objetivo sera innecesaria la medida(22).

Sin embargo, debe tomarse en consideracin que tanto como un derecho de los padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y, sobretodo, promocionarse e incentivarse. Esto se da pues en muchos casos el contacto del menor con su padre resulta ser ms perjudicial que la ausencia de la relacin paterno filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se ha dicho que en esta lnea de favor filii, debe procurarse con carcter general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revela perjudicial para el menor, por lo que parta decidir sobre el rgimen de custodia, visitas y comunicacin, como para decidir sobre todos los dems aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso(23). Asimismo, en la referida ciudad espaola se ha decidido que por el Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social atendidos los antecedentes mdicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se presentar a la prueba psicolgica acordada para determinar su situacin psicolgica actual(24).

Para el cumplimiento de este rgimen se exige la demostracin de una obligacin esencial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad (innovacin del art.88, del nuevo CNA) pues, como dice Belluscio, no puede pretenderse ejercer los derechos correlativos ni alegar un cario cuya inexistencia se demuestra(25).

En nuestro medio falta robustecer esta institucin pues si bien el Cdigo de los Nios y Adolescentes (art.91) indica que el incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la tenencia, es muy comn que decretado un rgimen de visitas muchas veces no es respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones, el no permitir el cumplimiento del rgimen debera determinar un delito que podra denominarse no presentacin del hijo(26).

Un caso especial que est subsumido dentro del rgimen de visitas es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del nio puede ser exigido a que lo haga(27).

b) La educacin, indiscutiblemente es siguiendo a Lafaille(28), dentro del sinnmero de obligaciones que tienen los padres, la ms importante pues, en cierta manera, subsume a todas las dems, o en su defecto las complementa con sus caractersticas. En la educacin hay que tomar en cuenta la ecuacin estructurada por Fernndez Clrigo(29) quien refiere que los medios y condicin de los padres tiene que estar relacionada con la vocacin y aptitudes del hijo.

La educacin, es la formacin fsica, espiritual y moral que permitir al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Segn Cornejo Chvez(30) educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas. La educacin comprende la escolar y la superior incluyndole universitaria o tecnolgica. Sobre este punto el Cdigo Civil Boliviano establece que es derecho deber de los padres mantener y educar al hijo dotndolo de una profesin u oficio socialmente til, segn su vocacin y aptitudes (art. 258, inc.3). Asimismo, legisla que al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia fsica o mental debe drsele una educacin adecuada a su estado (art. 261).

Como se ver ms adelante, la facultad de correccin es correlativa del deber de educacin.

En cuanto a la educacin religiosa Fernndez Clrigo(31) seala, analizando la legislacin suiza, que debe velarse por la autonoma de conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y en todo caso a los 16 aos ste tendr el derecho por si mismo a elegir su religin. De este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando su discernimiento, optan por participar o profesar otra religin o culto.

c) Corregir, es deber de los hijos respetar, obedecer y honrar a sus padres, este es un deber de orden tico y moral (Cuarto mandamiento) y tambin legal (art. 454, CC) y su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legtimas como la correccin o aplicarse las causales de desheredacin.

La correccin implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre los hijos.

Debe ser realizada de manera moderada, formando as parte de la educacin. No es un derecho absoluto, por el contrario est limitado de all que el Cdigo Civil (art.423, inc.3) y el nuevo el Cdigo de los Nios y Adolescentes digan corregirlos moderadamente (art.74, inc. d), esta ltima norma indica que de no bastar dicha medida podrn recurrir a la autoridad competente. Por su exceso se puede incurrir en una causal de restriccin o destitucin de la Patria Potestad (art.75, inc. e, CNA; art. 463, inc.2, CC). Todo abuso es sancionado por la ley, de all que el poder de correccin, debe ejercerse moderadamente, excluyndose los actos que lesionen la integridad sico-fsica del hijo. Su abuso se encuadra dentro de la poltica de violencia familiar (art.2, inc. d., DS. No.006-97-JUS, TUO Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar).

Es as que, obediencia y correccin son derechos-deberes correlativos. La desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta).

Como dicen los hermanos Mazeaud(32) no hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho calificado de derecho de correccin, ya que ste es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la obediencia.

Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la ms extrema los castigos fsicos. De esta manera, el dilogo, las reprimendas, la reflexin en comn, las advertencias y amonestaciones suelen ser las formas ms adecuadas de corregir a los hijos.

El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al derecho de correccin:

La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento de los dos parientes ms prximos y se basa del acuerdo unnime del consejo de familia.Si el hijo ejerce profesin u oficio, se requerir opinin del Juez.

Recientemente una noticia nos relataba que en una masiva demostracin para reclamar el derecho de los padres a educar a su familia iba a llevarse a cabo en el Queen's Park de Toronto, Canad. Los padres protestarn por la manera como el gobierno intervino en el caso de la familia Aylmer, una pareja de esposos evanglicos que tienen seis hijos. El problema con los Aylmer comenz cuando un vecino llam a las autoridades para denunciar que uno de los hijos haba recibido de su padre un golpe en las posaderas como castigo. En un operativo desproporcionado, el gobierno envi al Comit de Seguridad Social que llev a los padres a la crcel y puso a los seis hijos bajo custodia en un asilo, pese a que los nios lloraban suplicando que los dejaran con sus padres y pese a que la mayora de vecinos sealaban a los Aylmer como una familia ejemplar con hijos alegres, dinmicos y educados. La jueza que vio el caso orden que los nios y los padres regresaran a casa siempre y cuando los padres prometieran nunca ms utilizar forma alguna de castigo fsico. Pero los padres se negaron, no porque desearan pegar a los hijos, sino porque consideraban que ni la corte ni el gobierno poda decidir cmo los padres deben educar a los hijos, especialmente cuando no hay signo alguno de abuso. La protesta de los miles de padres de familia, segn un vocero, "apunta a transmitir dos significativos mensajes: 1) Dios le ha dado a las familias la autoridad para formar, educar, cuidar y disciplinar a los hijos y, 2) el gobierno no tienen ningn derecho de interferir en los asuntos de la familia, salvo que se comprueben abusos(33).

d) Asistencia, tambin es conocida como sostenimiento y como tal es recproca siendo debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido genrico, esta implica el cuidado, resguardo y atencin en la persona y bienes del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la institucin de los alimentos.

Es importante sealar que el deber de asistencia o sostenimiento no cesa por la adquisicin natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la consecucin exitosa de estudios profesionales o tcnicos. Es ms, el Cdigo de Familia Boliviano indica que este deber subsiste para los hijos que no estn en situacin de ganarse la vida (art. 264).

Es as que, los alimentos comprenden la satisfaccin de las necesidades fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben, no obstante, al mal comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de aptitud de atender a su subsistencia (art.473, CC).

e) Prestacin de servicios, es un derecho-deber derivado de la guarda, consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitacin correspondiente a su edad y condicin; sin perjudicar su educacin y atencin (art.74, inc. g. CNA, 423, inc.4, CC.). Como el valerse de la prestacin de servicios de los hijos implica inculcarles hbitos en el trabajo esta situacin se vincula con el deber-derecho de los hijos a la educacin, ya que se les prepara para el futuro de una manera directa.

Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral, de all que se tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del menor.

2. Representacin de los hijos

a) Concepto

La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para realizar actos jurdicos vlidos de all que estos deban ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera, los padres vienen a ser los representantes naturales y legtimos de sus hijos.

Por regla general y como un atributo propio de la Patria Potestad el titular de la misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que ste no puede realizar por su falta de capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este poder paternal los hijos menores de edad estn facultados para realizar actos jurdicos de manera directa y personal, sin necesidad de la intervencin de sus padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite. En este sentido, no es que adquieran una capacidad plena, sino que la misma es especial y tiene vigencia slo para el acto autorizado taxativamente.

La representacin de los hijos es una de tipo legal, en el sentido que es la ley la que faculta y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad jurdica y social de sus hijos.

b) Excepciones

Son casos en los que no procede la representacin ya que el carcter personalsimo del acto lo impide por lo que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso que para su validez se requiera la autorizacin de los padres.

Contraer matrimonio (art.241, CC).Reconocer a su hijo (art. 393, CC).Prestar su asentamiento para casos de adopcin (art. 378, inc. 4, CC).La madre menor de edad puede solicitar la declaracin judicial de su hijo (art. 407, CC).Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a ttulo gratuito (art.455, CC).Contraer obligaciones o renunciar derechos (art.456, CC).El menor con discernimiento puede trabajar con autorizacin de sus padres (art. 457, CC).El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos (art. 458, CC).Decidir la administracin de sus bienes (art.459, CC).El mayor de 14 aos puede recurrir al Juez por los actos de su tutor (art. 530, CC).El mayor de 14 aos puede pedir la remocin de su tutor (art. 557, CC).Los padres menores de edad pueden ser tutores (art. 421, CC).Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con la necesidades ordinarias de su vida (art. 1358, CC).El incapaz de ejercicio responde por los daos causados con discernimiento (art. 1975, CC).

c) Representacin y matrimonio

El artculo 285 del Cdigo Civil de 1852 autorizaba al padre al ejercicio de la Patria Potestad cuando los hijos eran legtimos, legitimados, naturales reconocidos y adoptivos, y solo en su carencia a la madre. El texto original del artculo del Cdigo zvigente fue una reproduccin del artculo 391 del Cdigo Civil de 1936, con la salvedad que ste ltimo planteaba que en caso de disentimiento prevalecer la opinin del padre, puesto que l era considerado representante legal del hijo y administrador de sus bienes.

El artculo 419 indica que La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso sumarsimo. El supuesto de la norma analizada, que es el principio de Ejercicio conjunto de Patria Potestad(34), slo es aplicable a los hijos matrimoniales cuyos padres tengan vigente el vnculo matrimonial, situacin en la que ambos ejercern conjunta y simultneamente su autoridad paternal, no siendo necesario que compartan el mismo hogar. En caso no exista acuerdo entre los cnyuges en el ejercicio de la Patria Potestad, la ley faculta al Juez para que resuelva tal discrepan

En razn del inters superior del nio y por ser la Patria Potestad una relacin jurdica de proteccin para el menor, es que propondramos que en una reforma del libro de familia se aclare que el ejercicio de la Patria Potestad es pleno y amplio, por lo que le corresponde a los padres de manera general --independientemente de que estn casados o no--, lo cual consagrara el principio de igualdad reconocido en el artculo 4 del Cdigo Civil y en el articulo 2 inciso 2 de nuestra Carta Magna.

Asimismo, es de necesidad asumir una posicin legal en el sentido que en los actos realizados por uno de los padres debe presumirse el consentimiento del otro, salvo en aquellos casos en que se requiere expresa autorizacin judicial o cuando los actos deban ser realizados conjuntamente por los padres, o si existe disentimiento entre los padres. En este caso resolver el Juez de Familia, conforme al Cdigo de los Nios y Adolescentes.

d) Representacin sin matrimonio o con separacin de los padres

En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la Patria Potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio asi lo establece el artculo 420. Esta norma es aplicable expresamente a los casos de decaimiento, invalidez o disolucin del matrimonio, procedindose a restringir la Patria Potestad. Sin embargo, creemos que el supuesto de la norma debiera ser en realidad ms amplio de manera tal que la Patria Potestad sea ejercida exclusivamente por uno solo de los padres cuando el otro se halle impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado -total o parcialmente- de su ejercicio, por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria Potestad.

Asimismo, este artculo no regula expresamente el caso de la separacin de hecho de los padres, en la que si bien existe un ejercicio conjunto de la Patria Potestad la tenencia (estada o permanencia) del hijo debe ser con uno de los padres, la cual se determinar de comn acuerdo o, en caso contrario, por el Juez. Este vaco debe ser corregido por una futura reforma.

3. Responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos

a) Concepto

Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta responsabilidad no es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad, asumen las consecuencias de sus actos cuando la ley as lo determina.

En el caso de la responsabilidad de los padres es de sealar que esta es una de tipo in vigilando por lo cual los padres estn obligados a indemnizar a terceros por los actos realizados por sus hijos.

Debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la Patria Potestad, la responsabilidad es solidaria del padre y la madre.En caso los padres no convivan la responsabilidad ser del padre que ejerce la Patria Potestad. No obstante, el otro responder por los actos cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su cuidado.La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejerza la guarda del mismo (ejm.: colegio), siempre que los actos se realicen estando bajo dicho control.

Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por sus actos ilcitos (art.458, CC).

4. Administracin del patrimonio

La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de obligaciones, su propia situacin de ser humano lo califica como un sujeto de derecho por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender, arrendar bienes as como obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a travs de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.

El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se divide(35) en:

Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los bienes del padre o por haber sido dados por ste.Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por su trabajo, herencia o donacin.Peculio castrense, es el formado por los bienes adquiridos por el ejercicio de las armas.Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de las ciencias, empleos pblicos o dignidad eclesistica.

En el orden econmico la Patria Potestad presenta tres aspectos esenciales: la administracin, el usufructo y disposicin sobre el patrimonio de los hijos.

a) Administracin

i) Concepto

Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la Patria Potestad a pesar que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.

Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros:

Los padres ejercen un mandato de representacin legal.Deben practicarse actos de administracin y conservacin.Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin judicial.Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto a los inmuebles.Existen actos que deben ser autorizados por el Juez.

De esta manera tenemos que los padres estn limitados en su actuar, por lo que es imprescindible considerar que existen:

ii) Actos prohibidos por los padresContratar con el hijo.Celebrar convenios con sus hijos menores de edad (art.429, CC).Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin (art. 447, CC).Constitucin de derechos reales sobre inmuebles (art. 448, CC).

De por si entendemos que la ejecucin de estos actos estn sancionados con nulidad y no producen efecto legal alguno.

iii) Actos para los que requiere autorizacinSi bien los padres estn prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la ley permite su ejecucin previa autorizacin judicial, cuando se demuestre la necesidad y utilidad del acto a celebrarse.Los casos son:

Disposicin de bienes, se refiere a la actos que implican una disminucin o aumento del patrimonio, actos tales como: compra, venta, gravmenes.Arrendar sus bienes por ms de tres aos.Hacer particin extrajudicial.Transigir, estipular sometimiento a arbitraje.Renunciar a herencias, legados o donaciones.Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.Dar o tomar dinero en prstamo.Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin.Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.Convenir en la demanda.

iv) Actos que se pueden ejecutar libremente

Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el asentimiento del otro, en su defecto, este puede oponerse.

Administracin general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de administracin y de conservacin a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios. Los casos ms comunes dentro de la administracin general son: efectuar gastos de conservacin, contratar seguro, pagar tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal.Actos de conservacin, son aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los bienes que conforman el patrimonio.Representarlo en juicio.

El sustent est en que sern vlidos los actos que realice uno de los padres conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (art. 320, Cdigo de familia de Panam).

v) Fin de la administracin

Por concluir la Patria Potestad.Por prdida de la misma.Por decisin del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio (art. 433 y 434, CC.).Por declaracin de quiebra (art.443, CC.).Cuando el padre o madre se case sin solicitar la decisin del consejo de familia antes indicada (art. 444, CC.).Cuando se entrega la administracin a un curador (art.435, inc. 1 y 2, CC.).Por mala administracin (art.446, CC.).Por quiebra (art. 443, CC.).

Finalmente, es de sealar que la administracin de los bienes de los hijos es un deber de los padres quienes no pueden renunciar sin expresin de causa.

b) Usufructo

i) Definicin

Refiere Zannoni, que el derecho moderno reputa que la funcin paterna es lucrativa, y, por consiguiente, se atribuye al padre --o, en su caso, a la madre-- el disfrute de los bienes de los hijos que estn sometidos a su administracin ministerio legis(36).

Por su parte dice Belluscio que el usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a Patria Potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes(37).Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce legal(38) de tal manera que los padres (usufructuario legal) tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo propietario).

ii) Fundamento

El fundamento del usufructo en el derecho de familia est basado en dos criterios: 1) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos y, 2) en base a la solidaridad familiar los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.

La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la situacin integral de la familia, en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la familia permitindole un bienestar general.

Asimismo, el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situacin de hecho: la ausencia de rendicin de cuentas por parte de los padres(39).

iii) Naturaleza jurdica

El usufructo como tal es una tpica institucin de los Derechos Reales pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.

Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se trata de un usufructo legal, es decir una figura tpica de los Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de la familia determinamos que en nuestro ordenamiento este tipo de usufructo tiene una naturaleza jurdica mixta, en general se trata de un usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de Familia y de los Derechos Reales, segn sea el caso (art.423, inc.8, CC., art. 74, incs. h e i, CNA).

Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial.

iv) Caracteres

El usufructo legal de los padres es propio de la Patria Potestad y su administracin corresponde al ejercicio de la misma. Como institucin legal cuenta con las siguientes caractersticas:

Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas por la ley (art.436, CC.).Legal, es establecido por las disposiciones del Cdigo Civil de acuerdo a las reglas generales del Derecho de Familia y de manera especial por las normas de los Derechos Reales. Temporal, su duracin no puede exceder del ejercicio de la Patria Potestad.Personal, corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la Patria Potestad.Intransferible, no es enajenable, ni gravable. Slo se puede renunciar a l (art.440, CC.). El derecho comparado indica que este criterio se da al estar de por medio el inters de la familia y no slo del padre(40).

v) Bienes exceptuados del usufructo

La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los hijos sin embargo, segn la doctrina y legislacin, estn exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes (art. 436, CC):

Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el usufructo no corresponda a los padres.Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido stos desheredados.Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesin o industria.Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres.Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.

vi) Cargas

Las cargas del usufructo legal son (art.437, CC):

Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garanta.Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (art.472).

El usufructo legal (art.439, CC) puede embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias.

vii) Cesacin

El usufructo cesa por extincin de la Patria Potestad, normalmente cuando el hijo alcanza la mayora de edad.

Dentro de los casos especiales tenemos:

Por mala administracin de los bienes de los hijos (art. 446, CC).Por nuevo matrimonio sin previa consulta al Juez (art. 444, CC).Por quiebra del progenitor que ejerce la Patria Potestad (art.443, CC).El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado as como quien tiene la Potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que administra de sus hijos (Art.243, CC).

c) Disposicin

El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que la administracin como tal tiene lmites e implica, esencialmente, la capacidad y atribucin para cautelar efectivamente el patrimonio.

En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes de los hijos ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados debidamente autorizados por el Juez. Se trata de una regla genrica, es decir, que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepcin. En algunas legislaciones (como el caso de Puerto Rico, Cdigo Civil, art.159) la limitacin de disposicin est referida al monto de los bienes del hijo (por ejm. US$. 2,000.00) situacin que parece positiva de acuerdo al trfico comercial de los bienes, pero es negativo porque puede darse el caso que sean muchos los bienes con dicho valor o ser el nico que tenga.

Asimismo, se requiere autorizacin judicial para actos que sin llegar a ser de disposicin implican actos de efectos cuasi determinantes para el patrimonio como son (art.448, CC):

Arrendar bienes por ms de tres aos.Realizar particin extrajudicial de bienes.Transigir o someter a arbitraje.Renunciar a herencias, legados o donaciones as como aceptar donaciones, legados, herencias voluntarias con cargas.Celebrara contratos de sociedad.Liquidar empresas.Dar o tomar dinero en prstamo.Convenir en la demanda.

La infraccin en estos actos implica la nulidad de los mismos (art.450, CC.).

XII. Decadencia y terminacin

Dice Mazeaud(41) que la funcin esencial y natural de la familia es proteger al hijo, pero sucede que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan, por lo que resulta necesario organizar la proteccin del menor fuera de su familia y hasta contra su familia. Asimismo, indica que a manera de evolucin de la institucin de privacin de la Patria Potestad con el xodo de los campos, con la concentracin de la poblacin en las ciudades industriales, con la extrema miseria de la clase obrera, los abusos contra los nios se multiplicaron por eso la jurisprudencia francesa se esforz por establecer un control de la Patria Potestad. Los tribunales no podan retirar la Patria Potestad puesto que era impuesta por ley, entonces se determin por la privacin de ciertos atributos de la misma.

La decadencia de la Patria Potestad implica la restriccin de determinadas atribuciones a los padres por actos inadecuados contra el menor. Por su parte, la terminacin puede ser parcial o total, la primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe su ejercicio, la segunda, supone la desaparicin de los elementos que hicieron necesaria.

1. Restricciones

El Cdigo civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la Patria Potestad, sin embargo esto no libera a los padres de sus deberes como tales (art.470, CC), siempre que los mismos sean compatibles con las causas que hayan conducido a tal situacin. Como afirma Cornejo Chvez(42) diversas circunstancias pueden determinar el recortamiento de las atribuciones de la Patria Potestad, de manera tal que a los padres se les quita atribuciones respecto de sus hijos.Son casos que funcionan como sancin tomando en cuenta el inters del menor.

Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son:

a) Prdida

Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa produciendo un corte prematuro en la Patria Potestad por causas imputables generalmente a quienes la ejercen.

A decir de Fernndez Clrigo(43), las causas de prdida de la Patria Potestad se dividen en tres grupos

Delictivas, el que ejerce la Patria Potestad incurre en un delito que lo incapacita para ejercerla (condena a pena que la produzca)(44). Culposas, actos que implican un incumplimiento de los deberes como padre (abandono del menor por seis meses).Causales no culposas, situacin de orden especial que implican una incapacidad para el ejercicio (segundas nupcias, demencia).Legales o de pleno derecho.

Es de sealar que la Patria Potestad se pierde en su totalidad, es decir sobre todos los hijos aunque el motivo se refiera a uno slo de ellos.

Los casos establecidos en nuestra legislacin estn en el artculo 462 del CC.

b) Privacin

Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades pero queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera suspensin, se pierde el ejercicio sobre ella, no queda privado absolutamente de la misma pero si impedido de desempearla. Se aplica tomando en cuenta el inters del hijo de manera tal que los padres no podrn seguir detentado su autoridad, debindose nombrar un tutor.

Los casos son: por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos; por tratarlos con dureza excesiva o por negarse a prestarles alimentos (art.463 del CC).

c) Limitacin

Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitacin de la Patria Potestad implica aquella situacin mediante la cual el Juez despoja al padre de determinadas atribuciones del ejercicio de la Patria Potestad pues si bien su conducta para con el menor ha sido daina o perjudicial, no es suficiente para declarar la prdida (art.462 CC.) o privacin (art. 463 CC.) sino slo una limitacin a la misma. Como refiere Cornejo Chvez, se deja a prudente arbitrio del Juez tal decisin(45).

Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 26102), quedando el artculo 464 del Cdigo Civil en blanco. En la prctica, la limitacin de la Patria Potestad implicaba una situacin jurdica mediadora en la que, comprobada la existencia de una conducta inadecuada de los padres en contra de los hijos, el Juez se encargaba de establecer una proteccin del hijo a travs de la restriccin parcial de la Patria Potestad sin daar la relacin familiar.

d) Suspensin

No es necesariamente una sancin pues puede derivarse de causales que no implican culpa del padre (enfermedad, deficiencia, minusvala). Es una situacin transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la Patria Potestad con el propsito de restablecerla.

La suspensin ha sido robustecida por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, pues es la nica figura que establece el decaimiento de la Patria Potestad, es decir engloba dentro de s las causales consideradas por el Cdigo Civil para la prdida y privacin.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes unific el criterio plural de restriccin que asuma el Cdigo Civil y lo limit a un criterio nico, el de la suspensin.

Como est detallada en el Cdigo Civil (art.446) la suspensin de la Patria Potestad, no implica una sancin pues se deriva de causas que no importan la culpa del padre (interdiccin, ausencia judicialmente declarada, cuando se compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla y por separacin de cuerpos o divorcio por causal), sino una medida destinada a tutelar los intereses de los menores.

Luis Moisset De Espans(46) hace una importante distincin respectos a los efectos jurdicos de la ausencia simple (falta de presencia) y ausencia calificada (falta prolongada de noticias que hace presumir que el sujeto ha fallecido) estableciendo que en la primera no es necesaria la suspensin de la patria potestad, mientras que en la segunda si procedera.

Sin embargo, el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha refundido las causales en el sentido que algunas implican sancin mientras que otras no.

Los efectos de la restriccin de la Patria Potestad se extienden, incluso, a los hijos nacidos despus de decretada la misma.

2. Extincin

La extincin, es la desaparicin total, definitiva y normal de la Patria Potestad. Se produce ipso iure, no a ttulo de pena, pues desaparecen los presupuestos que determinan su titularidad.

Se presenta en los siguientes casos:

Por muerte. Sea del ltimo progenitor que la ejerca o del hijo. Este es un supuesto natural y por dems lgico.Capacidad legal natural o mayora de edad. Es curioso resear lo que estableca el Cdigo de 1852 (art.290) el hijo(a) mayor, que cae en incapacidad, vuelve a la Patria Potestad, si no tiene cnyuge. Situacin sui gneris pues las institucin dependa no slo de la edad sino tambin de la capacidad y del matrimonio del hijo. Capacidad legal adquirida o emancipacin tcita. Existe un vaco legal en cuanto a la del mayor de 14 aos que estando facultado para reconocer no adquiere la capacidad plena, sino restringida (puede accionar judicialmente gastos de embarazo y parto y procesos de tenencia y alimentos), por lo que carece de Patria Potestad (art.46, CC., modif. por L.27201).

La adopcin en algunos sistemas legales (caso de Puerto Rico, art163, CC.) se considera como un modo de acabamiento de la Patria Potestad. Sin embargo, indica Fernndez Clrigo(47), ms que una verdadera causa extintiva de la Patria Potestad significa un cambio o trnsito en el ejercicio de la misma, ya que la institucin no cesa de funcionar y pasa sencillamente de las manos del padre natural a las del padre adoptivo.Como sealramos en el punto referido a las caractersticas de la Patria Potestad, esta es irrenunciable, sin embargo en ciertas legislaciones (art. 448, CC de Mxico) este principio tiene una excepcin y es la posibilidad que se le da al progenitor que se excuse de su ejercicio en los siguientes casos: 1) cuando cumpla 60 aos y 2) por su estado de salud.

La extincin de la Patria Potestad pero la necesidad de proteccin que requiere el hijo determina la apertura de la tutela.

3. Restitucin

Implica aquella situacin mediante la cual, desaparecidas las causas que determinaron la privacin o limitacin del ejercicio de la Patria Potestad, sta es devuelta cuando se comprueba dicha desaparicin.

De esta manera, se tiende a la integracin de la familia ya que por causas establecidas por la ley uno de sus miembros incumpli con sus deberes paterno-filiales.

La restitucin no es un premio por la rehabilitacin del padre restringido del ejercicio de la Patria Potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares, ya que debe comprometerse y exigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un momento se le limit su ejercicio pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.

Por causa subjetiva (privacin) la Patria Potestad puede ser restituida a solicitud de parte transcurridos tres aos de cumplida la sentencia del caso, pudiendo el Juez restituirla de manera integral o parcial tomando en cuenta el inters del menor. Tratndose de causas objetivas (prdida y suspensin) la restitucin opera de manera inmediata cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.

XIII. Doble regulacin

El Cdigo Civil y Cdigo de los Nios y Adolescentes se encargan de regular el tema de la Patria Potestad.

Las normas generales estn contenidas en el Cdigo civil tales como los deberes y derechos de los padres e hijos, rgimen patrimonial (administracin, usufructo, disposicin), responsabilidad, representacin, sistema amplio de restriccin de la Patria Potestad (prdida, privacin, limitacin) y extincin o, como la denomina, de acabamiento.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes trata el tema de la Patria Potestad en el Libro Tercero de las Instituciones Familiares, Ttulo I de la Familia Natural y de los Adultos responsables de los Nios y adolescentes, Captulo I y presenta como caracterstica esencial el hecho de contener normas especiales y de trato inmediato que regulan esta institucin, tales como los deberes y derechos de los padres y el sistema de decaimiento y extincin de la Patria Potestad.

En este ltimo caso, establece como innovacin un sistema estricto de decaimiento de la Patria Potestad al regular slo la figura de la suspensin en la que se integran las diversas causales contenidas en el Cdigo Civil referidas a la prdida, privacin y suspensin. Da cabida especial a la figura de la reincidencia de manera tal que la reiteracin de ciertas causales de suspensin pueden implicar la extincin de la Patria Potestad.

En cuanto a la extincin, si bien indica que la reincidencia en ciertas causales implica el acabamiento de la misma, no ha considerado el caso de la emancipacin tcita establecida en el artculo 46 del Cdigo Civil.

Es importante resaltar que la dacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes implic la modificacin parcial del Cdigo Civil. Esta reforma fue en algunos casos expresa y en otros tcita pues el Cdigo recin dictado no propuso textos modificatorios (tal es el caso de los arts. 423, 462, 463, 466 y 470) lo que implica una mala tcnica legislativa. Adems, el Cdigo de los Nios y Adolescentes refunde las causales subjetivas con las objetivas, criterio contrario al establecido en el Cdigo Civil, que presenta detalladamente cada caso de decaimiento de la Patria Potestad. Como refiere Alex Plcido, deben comprenderse las causales imputables a los padres en el concepto nico de privacin de la Patria Potestad y las causales no imputables a los padres en el concepto de suspensin del ejercicio de la Patria Potestad(48), lo que facilitara la defensa de esta institucin.

XIV. Coparentalidad

1. Generalidades

La Patria Potestad como tal implica el atributo que tienen los padres de proteger y cuidar la persona y bienes de sus hijos, por regla general se ejerce en conjunto por ambos padres, y de manera especial en forma individual por el padre o la madre a quien se otorga la tenencia.

2. Concepto

La coparentalidad es una novedosa institucin del Derecho de Familia aplicada en el sistema del Comon Law mediante la cual, producida la separacin de hecho, invalidez o disolucin del matrimonio, el hijo vivir indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educacin y desarrollo. La caracterstica de esta institucin es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de manera tal que la Patria Potestad queda inclume, es decir ambos padres siguen ejercindola a travs de la coparentalidad.

3. Objetivo

El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones paternofiliales y en general la relaciones familiares.

La coparentalidad implica el estricto ejercicio conjunto de la Patria Potestad por ambos padres sea cual fuera la situacin de convivencia en la cual estos se encuentren. De esta manera, se legitima un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la madre, permitiendo que la formacin y contacto con sus progenitores sea pleno y no restringido como ocurre con el rgimen tradicional de tenencia. En ste ltimo, quien goza la tenencia tiene la Patria Potestad sobre el hijo, en tanto que el otro progenitor queda suspendido de la misma, a pesar de tener que cumplir con todos sus deberes otorgndosele, slo, la facultad a un rgimen de visitas, a efectos de mantener las relaciones familiares indispensables con el menor.

Una posicin del Tribunal Constitucional Espaol(49) decret en 1997 ... la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, de forma que el menor habitar con cada uno de los progenitores en meses alternos, estando los meses pares con la madre y los impares con el padre, cambiando esta distribucin cada ao, fijando un rgimen de visitas a favor del otro progenitor para los perodos durante los que no ostente la guarda y custodia, y un rgimen especial para los perodos vacacionales. Esta es una posicin que viene siendo asumida por el moderno criterio jurisprudencial europeo. Por otro lado, se ha tomado muy en cuenta caso especiales como la La imposibilidad de atribuir la guarda y custodia compartida, ya que se trata de una medida excepcional que se concede exclusivamente cuando se dan uno de los determinados requisitos que no se reunen en el presente caso, entre otros motivos, por que los padres viven en pases distintos(50).

4. Caractersticas

Las principales caractersticas son:

Es una institucin del Derecho de Familia.Busca preservar la integridad real y natural de la familia.Se origina por cuanto los padres ya no conviven, esto es por la separacin de hecho, invalidez o disolucin de matrimonio. Consolida la relacin paternofilial en el sentido que la Patria Potestad no pierde consistencia por la separacin de los padres.

5. Marco legal

La coparentalidad no tiene una regulacin especfica en nuestra legislacin. Su tratamiento es escaso y, en cierta manera, podramos decir que en nuestro medio est restringida de manera indirecta.

Las normas que regulan esta materia son:

Cdigo Procesal Civil, en su artculo 485 indica que en los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisional. En este caso, podemos decir que se hace una referencia fortuita o casual a la coparentalidad ya que el trmino por ambos implicara que los dos podran ejercer la tenencia, sin embargo el cdigo adjetivo no quiso referirse a una tenencia compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos.

Cdigo Civil, esta normativa es la que de manera indirecta rechaza la tenencia compartida, pues tanto el artculo 340 como el artculo 420 indican que los hijos se confan (se dan en tenencia) a uno de los cnyuges (el inocente, el culpable a criterio del Juez o a tercera persona), quien ejercer la Patria Potestad en tanto que el otro queda suspendido de su ejercicio.

Cdigo de los Nios y Adolescentes, es una normativa mucho ms abierta al tema de la coparentalidad, ya que en su art. 81 da una fuerza especial al acuerdo entre los padres en el sentido que sern ellos los que, de creerlo conveniente, puedan ejercer una tenencia compartida, tenindose cuenta, por lgica, que el parecer del nio o adolescente. Por su parte, el art. 83, ha restringido la posibilidad que la tenencia puede ejercitarla por cualquier persona que tenga legtimo inters, que el antiguo Cdigo permita (segundo prrafo del art.87), disipando la guarda de los hijos a personas que sin ser sus padres puedan brindarle un cuidado y atencin. Se, permite que las visitas puedan ser realizadas como rgimen familiar por parientes o no parientes, cuando el inters del menor lo justifique.

6. Conclusin

En nuestro medio la coparentalidad se vienen aplicando de hecho, es decir la prctica de las relaciones familiares la reconocen como un medio efectivo para consolidar o desarrollar los vnculos de familia. Ms que una institucin legal, pues no est expresamente regulada, debemos tender a crear una seguridad en su aplicacin a efecto de evitar un desfase social y legal.

Familia es compartir y, una forma de ello es estrechando los lazos entre los familiares.

Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicacin prctica, representa una alternativa para lograr este objetivo en buena hora, de lo contrario debemos tender a limitarla.

XV. Instituciones Afines

La Patria Potestad como institucin central y tuitiva del Derecho de Familia tiene semejanza con algunas figuras legales contempladas en la legislacin y el derecho comparado, tales como:

1. Tutela

La Tutela es una institucin supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de la persona y bienes del menor que carece de padres, es decir que no goza de la autoridad paterna y por lo tanto de los beneficios de la Patria Potestad. La Tutela suple a la Patria Potestad(51).2. Curatela

La Curatela es una institucin supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad nombrar a una persona, denominada curador, a efectos que cuide de la persona y de los bienes de un mayor de edad incapaz. La Tutela suple a la Patria Potestad, mientras que la Curatela la contina(52).

3. Custodia

Es el ejercicio fsico inmediato de un padre o madre hacia su hijo y los bienes de este(53). Desde un punto de vista prctico, es la relacin inmediata que tienen los padres del cuidado y atencin de sus hijos.

4. Guarda

El nuevo Cdigo de los nios y adolescentes ha derogado la institucin de la guarda por su inaplicacin en la prctica judicial y se ha preferido robustecer la institucin de la colocacin familiar.

En nuestro medio legislativo fue una institucin de carcter transitorio para la proteccin del menor en estado de abandono por la que mediante una resolucin judicial una persona se hace responsable de ejercer las funciones de tutela (art.106, CNA derogado). Si la madre es menor de edad, el Juez puede confiar la guarda de la persona y bienes del hijo a un curador (art.421, CC).

En tre las caractersticas que presentaba de la guarda tenamos:

El guardador tena los mismos deberes y derechos que los padres.Institucin similar a la tutela pero de carcter transitorio.El guardador era nombrado por el Juez, quien supervisar sus funciones.

En trminos genricos la guarda implicaba aquella funcin otorgada a los padres a efectos de cumplir con el deber de educar a sus hijos. Como tal presupone:

El reconocimiento de la autoridad de los padres.El derecho de los padres de vivir con sus hijos y de stos de estar con sus padres.

5. Colocacin familiar

Tambin se le conoce como acogimiento familiar.

Mediante esta institucin un nio o adolescente es acogido por una persona, familia o centro especializado que se har responsable de l en forma transitoria (art.104, CNA).

En la determinacin de la colocacin familiar se toma en cuenta el grado de parentesco y la relacin de afinidad y afectiva con la persona, la familia o institucin que asumir su cuidado, as como su ubicacin en su entorno local (art.105, CNA). Es una situacin tutelar de los menores que se realizar nicamente en familias residentes en el Per (art.106, CNA).

Entre sus caractersticas tenemos:

Es decretada por instancia administrativa (PROMUDEH) o por el Juez.Puede ser remunerada o gratuita.En los procesos de adopcin se aplica como medida de aclimatamiento.Brinda una proteccin a los nios desamparados o que corren peligro en su integridad.Su finalidad es integrarlo a la vida familiar.Sus objetivos se cumplen exclusivamente en el territorio nacional.Se toma en cuenta la opinin del menor para su reubicacin.Antes de otorgar en colocacin familiar, las familias son capacitadas para cumplir cabalmente con su encargo.

6. Prohijamiento

Es una situacin familiar de hecho en la que una persona funge de padre o madre, sin serlo legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una relacin paternofilial.

Vivir, criar y mantener integralmente a un nio sin tener la obligacin de hacerlo determina el denominado prohijamiento y se demuestra con la posesin constante de estado de familia. Esta institucin tiene una importancia fundamental en la adopcin por excepcin (art.128., CNA).

7. Acogimiento residencial

Por causas especiales el menor puede ser separado provisionalmente de su ambiente familiar en tanto se valoran las circunstancias personales, familiares y sociales, o de forma definitiva, si se determina la imposibilidad de recuperacin de su ncleo familiar o como forma de prevencin por los malos tratos o la imposible o inadecuada atencin por parte de sus padres. Es una institucin que funciona en el derecho comparado.

8. Patronato de menores

Mediante esta institucin el Estado se encarga de asegurar la educacin y preparacin de los incapaces, reforzando o sustituyendo a sus representantes legales. Este patronato se ejerce sobre los menores abandonados, moral o materialmente o en aquellos supuestos donde mediare la prdida de la Patria Potestad. El Juez, el fiscal y el Ministerio del sector se encargan de velar por la seguridad de los nios. Es una institucin que funciona en el derecho comparado.

9. Autoridad domstica

La autoridad domstica es independiente de la Patria Potestad, y se atribuye al jefe del hogar con independencia de que dentro del mismo existan personas que ejerzan la Patria Potestad sobre sus hijos menores, y que a su vez se hallen sujetas a la autoridad superior del que acta como jefe de familia y del hogar.

Trtase de una autoridad superior, parecida a la del pater familia del Derecho Romano, pero con distintas atribuciones. Surge de la ley (Patria Potestad, autoridad marital), costumbre (lugares o familias que la realizan) o contrato (dependientes, criados, obreros).

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