PARTICIPACIÓN ADMINISTRATIVOS SUMARIO: I....

PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Miriam Mabel IVANEGA

SUMARIO: I. De la participación ciudada-na en general. II. Los instrumentos de la

participación III. Síntesis

I. DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN GENERAL

La participación ciudadana es un desafío para el derecho administrativo, no solo por la incidencia que ha tenido en algunas de sus instituciones (vgr. procedimiento administrativo, organización adminis-trativo) sino porque su reconocimiento normativo, no garantiza su efectividad en un Estado democráti-co. Resulta necesaria la aplicación de una serie de instrumentos que hagan efectiva la regulación legal.

Traemos aquí breves referencias, acerca de este principio en su aplicación a la contratación adminis-trativa, pudiéndose verificar que, en general, políti-cas públicas y disposiciones legales prevén su apli-cación en la formación del contrato. Queda para reflexionar, si los alcances normativos son suficien-tes para tener por cumplidos los mandatos constitu-cionales.

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MIRIAM MABEL IVANEGA

En la República Argentina no se ha dictado una ley general, marco, de participación ciudadana, aún cuando existe un plexo normativo sustentado en la Constitución Nacional que implícitamente lo prevé en los artículos 1°, 14 y 33 y en forma expresa, en los artículos 38, 41, 42, 43 y 75 inciso 22. Éste úl-timo consagra la jerarquía constitucional de deter-minados tratados internacionales que por ejemplo prevén el acceso a la información (Convención Ame-ricana de Derechos Humanos; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos).

Sí se han dictado leyes en materias específicas que consagran la participación y el acceso a la in-formación por ejemplo los Marcos Regulatorios de los servicios públicos (Leyes 24.065 y 24.076), Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240 y modif.); Ley de Ética en la Función Pública (Ley 25.188); Ley General del Ambiente (Ley ° 25.675); Ley de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental (Ley 25.831); Ley de Protección de Datos Personales (Ley 25.326), etc.

En el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, se dic-tó el decreto 1172/03 de “Mejora de la Calidad de la Democracia y de sus Instituciones” que aprobó cinco (5) Reglamentos Generales: 1) de Audiencias Públi-cas; 2) Publicidad de la Gestión de Intereses; 3) Ela-boración Participativa de Normas; 4) Acceso a la In-formación Pública; 5) de Reuniones Abiertas de los entes Reguladores de los Servicios Públicos.

1. Contenido de la participación Este principio se ha convertido en el paradigma

del funcionamiento democrático de las últimas dé-cadas. No es posible ubicarlo en un solo ámbito,

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LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CONTRATOS...

porque se ha instalado en diversas dimensiones del vínculo entre los gobiernos y los ciudadanos.

La participación forma parte del proceso denomi-nada “gobernanza” que marcó cambios en las socie-dades y en los poderes públicos.

Con ese término se identifica un modelo de go-bierno que en sus fines y relaciones políticas, socia-les y económicas, se articula con la sociedad civil y el mercado.

El protagonismo de los poderes públicos cede frente a la integración de la sociedad a los asuntos estatales, por eso se trata de un proceso a través del cual los particulares, los grupos sociales y las insti-tuciones están coordinados para participar en la formulación de la acción política.1

La actuación política se engarza con los múltiples actores públicos y privados en una dinámica de in-teracción e interdependencia. Se supera la exclusi-vidad de la gestión de los asuntos públicos por parte de los poderes públicos dotados de potestades exor-bitantes y de una capacidad coercitiva sobre la so-ciedad y se reconoce la pluralidad de agentes socia-les que participan y cooperan en la toma de decisio-nes, en la gestión, en la evaluación y en las responsabilidades.2

De esta forma, se configuran redes interguber-namentales e interadministrativas que intervienen en la elaboración y ejecución de las políticas públi-cas y que colaboran con las organizaciones guber-namentales y otros agentes sociales.

1 Revista de Estudios de la Administración Local 291 Enero-Abril 2003, La gobernanza local. 2 Cerillo Martinez, Agusti, “La participación de la sociedad civil en los órganos colegiados de la Administración (comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003)” en Revista de española Derecho Administrativo, Nº 126.

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Los principios de la buena gobernanza son la par-ticipación, la responsabilidad, la eficacia y la cohe-rencia. Al reconocerse la multiplicidad de actores y la necesidad de hacerlos partícipes en los procesos de decisión, ejecución y control, se renueva la democra-cia y se otorga mayor legitimidad a la acción públi-ca.3

Se identifican seis sectores, en los que se concre-ta el principio de participación:4 1. el social que im-plica un derecho a cogestionar determinadas políti-cas públicas como las de educación, cultural, vi-vienda;5 2. el económico traduce en la incorporación de la sociedad civil a la gestión de programas públi-cos ligados a cooperativas agrícolas, cajas de ahorro, microempresas; 3. la defensa de derechos humanos frente al Estado y a entidades privadas, que implica la defensa del género, la niñez, la tercera edad, dere-chos ambientales, terreno típico del voluntariado social y de organizaciones no gubernamentales; 4. la planificación local que comprende la municipal, el desarrollo urbano, ordenamiento urbanístico, el pre-supuesto participativo; 5. la elección de represen-tantes comunitarios a instancias de la gestión local e incluso en algunos países la elección de jueces de paz; 6. posibilidad de elegir a miembros e integran-tes de los Poderes del Estado (presidentes, goberna-

3 Revista de Estudios de la Administración Local...op. y p.cit. 4 González Marregot, Miguel, “La participación ciudadana como paradigma de gobierno”, en Opinión y análisis, agosto de 2005, Venezuela. 5 Podría incluirse aquí al Consejo de Cooperación al Desarrollo, órgano consultivo de la Administración General del Estado, en España, creado en 1995 como órgano de participación y coope-ración al desarrollo, posteriormente modificado en cuanto a su composición por Real decreto 21/2000

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dores, alcaldes) incluyendo aquí la posibilidad de presentar iniciativas legislativas.6

La participación en cualquiera de sus manifesta-ciones, requiere tanto de los gobiernos como de los ciudadanos, determinadas condiciones y esfuerzos.

Los primeros deben tener un fuerte compromiso político para tratar que la sociedad civil se organice y capacite, poniendo a su disposición los recursos adecuados. La intervención en los procesos de parti-cipación implica la existencia de procedimientos sencillos y de prácticas que prioricen la transparen-cia y la responsabilidad.7

Los ciudadanos a su vez, en forma individual o conformando organizaciones, deben propender a una actuación responsable, en un marco de solida-ridad y tolerancia, aceptando la crítica libre y plural.

Por eso, resulta esencial fortalecer las organiza-ciones sociales de usuarios y consumidores, para que éstos se encuentren debidamente representados y puedan tener un espacio para ser escuchados.

6 Un supuesto de participación en el ámbito del Poder Judicial, es la institución del “amicus curiae” (amigos del tribunal), que se introduce para los procesos en los que el interés público tras-ciende el de las partes, con el objeto de que una persona física o jurídica ilustre a los jueces sobre los puntos de contienda. En ese sentido se indica que es un mecanismo que estimula la par-ticipación ciudadana y que permite admitir a quienes no son estrictamente partes contrincantes para que arrimen elementos que faciliten una acertada solución del pleito. Carnota Walter F., Una institución amigable (El “amicus” y la Corte) eldial.com DC492. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en la causa Juplast S.A. c/Estado Nacional y A.F.I.P. s/amparo, del 31/10/2996 que La intervención de los Amigos del Tribunal autorizada mediante la acordada 28/2004 es un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la partici-pación ciudadana en la administración de justicia en las causas en trámite ante sus estrados y en las que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público. 7 En ese sentido ver Gonzalez Maregot Miguel, op.cit.

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El crecimiento de estas organizaciones tiene di-versas causas que van desde el déficit de los parti-dos políticos y las carencias de la gestión guberna-mental hasta el reordenamiento de las relaciones Estado-ciudadano.8

La complejidad de un sistema participativo está dada por la amplitud de las actividades y modalida-des que puede involucrar tanto respecto a la organi-zación de la administración, como a los procedi-mientos y consecuencias.

El administrado puede tomar parte en el ejercicio de la función administrativa actuando de diversos modos, durante el procedimiento administrativo que conduce a la emisión del acto, pero sin incorporarse a la estructura administrativa, o bien puede hacerlo insertándose en ésta de forma circunstancial o per-manente. Se habla así de participación procedimen-tal y de participación orgánica.9

Por otro lado si se atiende a la protección conce-dida por el ordenamiento jurídico, se pueden distin-guir otras dos especies: la participación tutelada -o participación propiamente dicha- y la de otorga-miento discrecional.

La primera se configura cuando el ordenamiento jurídico “otorga al administrado el derecho, exigible en sede administrativa y judicial, de tomar parte como colaborador en el ejercicio de la función admi-nistrativa, sea en el procedimiento previo a la emi-sión del acto, sea a través de su inserción, ocasional o permanente, en dicha estructura”. El otro tipo de participación se presenta cuando la colaboración del

8 Poder Ciudadano – Programa Contrataciones Públicas Transpa-rentes-, Transparencia y control social en las contrataciones pública, Buenos Aires, 2006, prólogo. 9 Comadira, Julio Rodolfo, “Procedimiento Administrativo y Par-ticipación Ciudadana” en www.eldial.com DC697.

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administrado en el ejercicio de la función adminis-trativa se presenta como una posibilidad, es decir como alternativa de decisión discrecional para la autoridad administrativa, sin que ésta “tenga más obligación que la de fundar su negativa cuando me-diare una petición del particular”.10

Fuera de estos supuestos existen otros que se vinculan con procedimientos de defensa o simple colaboración: en los procedimientos de selección de contratistas de la contratación pública, las audien-cias públicas y otros modos de consulta en el marco de los servicios públicos y la intervención en siste-mas de control del actuar de la administración son ejemplos en los que el administrado no se defiende, pero colabora con la administración participando en el procedimiento administrativo11.

La participación, el acceso a la información y el control forman una unidad inescindible.

a. Acceso a la información Implica los derechos a requerir, consultar y reci-

bir información pública.12 La finalidad de este principio es la de permitir y

promover la participación ciudadana a través de la provisión de información completa, adecuada, opor-tuna y veraz. La limitación a ello conlleva al oculta-miento no solo de los datos que se pretenden cono-cer sino también de las formas en que los funciona-rios ejecutan sus obligaciones legales y 10 Comadira, Julio Rodolfo, “Procedimiento…” op. cit. 11 Idem. 12 En la República Argentina, el Decreto Nº 1.172/03, emanado del Poder Ejecutivo Nacional es una norma que define al acceso a la información como una instancia de participación ciudadana por la cual toda persona ejercita su derecho a requerir, consultar y recibir información.

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constitucionales; además de impedir la crítica de la opinión pública.13

Este derecho es constitutivo de la libertad de ex-presión, forma parte del derecho a peticionar ante las autoridades y deriva del sistema republicano de gobierno.

Son numerosos los instrumentos y decisiones in-ternacionales que lo consagran. Por ejemplo: la Con-vención Interamericana contra la Corrupción, (apro-bada y ratificada por la República Argentina me-diante Ley N° 24.759); la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada y ratificada por la Ley N° 26.097); la Declaración de Chapultepec adoptada por la Conferencia Hemisféri-ca sobre Libertad de Expresión - México 1994-; los Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información; la Declaración y el Plan de Acción de la Cumbre de las Américas de Quebec de 2001; la De-claración de la Cumbre de las Américas de Nuevo León de 2004. La Asamblea General de las Naciones Unidas también dictó diversas disposiciones sobre “Acceso a la Información Pública: Fortalecimiento de la Democracia”: AG/RES. 1932 (XXXIII-O/03) del 10/06/03; AG/RES. (XXXI V-O/04) del 08/06/04 8; AG/RES. 2121 (XXXV-O/05) del 07/06/05; AG/RES. 2252 (XXXVI-O/06) del 06/06/06; AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07) y AG/RES. 2418 (XXXVIII-O/08) del año 2008.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que la Convención Interamericana de De-rechos Humanos en su artículo 13, protege el dere-

13 Ver Ivanega, Miriam M., “La participación y el control ciuda-dano en los procesos de formación y ejecución contractual en Cuestiones de Contratos Administrativo”, en RAP, mayo 2007- y PTN Dictámenes: 247:564.

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cho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información con el control estatal.14 Integrante de la libertad de pensamiento y de expresión, esa corte termina consagrando el principio de la “máxima di-vulgación”, el que en palabras del Tribunal establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones”.

En la Carta Democrática Interamericana, aproba-da por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en el vigésimo octavo período extraordinario de sesiones celebrado en Lima, Perú –año 2001- el artículo 6° consagra la participación ciudadana en las decisiones vinculadas a su propio desarrollo, como condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia e invita a los Es-tados Parte a promover y fomentar diversas formas de dicha participación.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expre-sión de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, en su informe anual del 2008, fijó como obligación de los Estados parte de la Convención Americana, la adecuación de los ordenamientos ju-rídicos intenso a los estándares internacionales en la materia que nos ocupa. Estableció como requisi-tos: la remoción de los obstáculos legales o adminis-trativos que dificultan el acceso a la información; la promoción de mecanismos para implementar este derecho dentro de todas las entidades y autoridades que lo conforman, adoptan y ejecutando normas, procedimientos y entrenamiento a las autoridades en materia de custodia, administración, archivo y suministro de la información; y la adopción de una política pública favorable al pleno ejercicio de este derecho”. 14 Caso “Claude Reyes y otro vs. Chile”, decisión del 19 de se-tiembre de 2006.

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Ahora bien, si bien la participación supone acceso a la información, no se agota en él.

En efecto, ponemos como ejemplo el rol de las nuevas tecnologías como medios de comunicación e información, pues si sostuviéramos que poner a dis-posición del público la información a través de esos mecanismos satisface el principio de participación, alcanzaría con que los organismos públicos conta-ran con una página de Internet. Ello no es suficiente en términos constitucionales.15

Este enfoque deviene de su fuerza expansiva, pues este derecho se erige como principio básico de las decisiones públicas, de la mano de instrumentos democráticos como lo es la rendición de cuentas.

La necesidad de que la democratización sea exigi-da a la administración pública, es consecuencia de la cercanía entre ésta y la ciudadanía. Es justamen-te esa participación la que persigue reforzar las po-sibilidades de control de la sociedad sobre la admi-

15 Hemos explicado que uno de los métodos que se consideran más efectivos en materia de transparencia y publicidad es el gobierno electrónico. El uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones que realiza la administración para mejo-rar los servicios y la información ofrecidos a los ciudadanos, aumenta la eficiencia y la eficacia de la gestión pública y tiende a incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y la participación ciudadana. El uso de las tecnologías de infor-mación y comunicación (TICs) en el sector público acentuada durante la Nueva Gestión Pública (NGP), ocupa un papel central para lograr objetivos de mayor eficiencia y eficacia en la actividad del sector público, con el fin de fomentar la transparencia y la rendición de cuentas. No podemos soslayar que para fortalecer la participación en línea se debe contar con los instrumentos infor-máticos idóneos, a los cuales no toda la población puede acce-der, por eso es imposible extender los efectos de estas herra-mientas más allá de lo que las normas legales autorizan, que la tecnología puede brindar efectivamente y de la disponibilidad ciudadano. Ivanega, Miriam Mabel,…op.cit.

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nistración para completar los esfuerzos, reorientar el alcance del interés público.16

b. El control Tomar parte se relaciona con el control. Al partici-

par, opinar y criticar también se está controlando, bajo diversas modalidades, siempre partiendo de la idea de que el control el “[...] vehículo a través del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder”.17

De la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación y de los tribunales inferiores en la Argentina, se desprende que nos encontramos frente a un derecho de naturaleza social, que garantiza a las personas –física o jurídica, pública o privada– el conocimiento y la participación en todo lo relaciona-do con los procesos políticos, gubernamentales y administrativos.18

16 Morón Urbina, Juan Carlos, “Ley de procedimiento adminis-trativo general”, Gaceta Jurídica, Lima, Perú, 2003. 17 Aragón Reyes, “La interpretación de la Constitución y el carác-ter objetivado del control jurisdiccional” citado por Jorge Lozano Miralles en “Control, auditoría y fiscalización” en Revista Audito-ría Pública N° 3, España, 1995. 18 Fallos: 314:1517. Posteriormente en la causa Carranza Latru-besse, Gustavo s/ acción de amparo del 23/05/2006, vinculada a la selección de jueces, los Dres. Fayt y Zaffaroni –votos en disidencia- puntualizaron que “La democratización en el acceso a la magistratura judicial, la participación ciudadana en los proce-dimientos de selección, la profundización de las exigencias cien-tíficas y éticas de los candidatos a jueces, el compromiso de éstos con los valores fundacionales del instrumento político que nos rige y la transparencia del nuevo sistema a fin de recuperar la fe en las instituciones republicanas, sólo constituirían una expresión de buenos deseos carentes de obligatoriedad, una declamación abstracta, si se dejaran librados a la auto regula-ción del órgano estatal competente que -por su naturaleza- in-exorablemente se desplazará hasta el límite de sus atribuciones y superará la órbita de ellas”. Fallos 329:1723

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La participación se presenta, en tanto enderezada a la obtención de información sobre los actos públi-cos, como inherente al sistema republicano y a la publicidad de los actos de gobierno.19

En definitiva, la participación como derecho, no es un fin en sí misma, sino un medio para efectivizar otros derechos que tampoco son fines en sí mismos, pues son eslabones para obtener los objetivos socia-les del Estado.20

2. De la participación en los contratos administra-

tivos El régimen de contrataciones de la administración

nacional aprobado por el Decreto N° 1023/01 prevé distintos mecanismos de participación: el procedi-miento de consulta para la elaboración de los pliegos; las acciones de publicidad y difusión vinculadas con la transparencia y el acceso amplio a las actuaciones de la selección por cualquier interesado.21

Es imposible escindir la participación y de los tra-dicionales principios de concurrencia, igualdad y pu-blicidad y de la transparencia. Todos se concatenan a partir de fundamentos que atienden a la difusión de

19 Fallos: 321:2767. Este enfoque fue desarrollado por la Sala II de la CNACAF, en la causa Centro de Implementación de Políti-cas Públicas “E .y C. y otro c/ Honorable Cámara de Senadores del Congreso de la Nación s/ amparo Ley Nº 16.986”, iniciada por esa Asociación y por ACIJ con el objeto de que se condenara a la Cámara de Senadores de la Nación a publicar en Internet los decretos de carácter parlamentario y administrativo emitidos por la Presidente del Cuerpo. 20 López Alfonsin, Marcelo Alberto, De la necesidad de audiencias publicas con participación de los consumidores y usuarios en la cuestión tarifaria de los servicios públicos, www.eldial.com DC492 21 Mata, Ismael, La selección del contratista estatal en Derecho Procesal Administrativo, V.I, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 1229 y sigs.

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la actividad pública y una mayor eficiencia en la or-ganización y los procedimientos administrativos.

La publicidad y la transparencia tienen por finali-dad permitir la participación y el control judicial y que nada de ello se presenta eficazmente si no se co-noce lo que la administración se presta a contratar.22

El principio de publicidad debe ser real y no for-mal, por eso no se satisface con el rito de publica-ción; es necesario que exista el conocimiento efectivo de todos los eventuales interesados en contratar, de que la administración tiene la voluntad de llevar a cabo una negociación administrativa.23

El artículo 3° del decreto 1023/01 incluye entre sus principios: “c) Transparencia en los procedi-mientos; d) Publicidad y difusión de las actuacio-nes”; reflejando la exigencia de un actuar adminis-trativo claro y sin ocultamientos en la disposición de los fondos públicos aplicados a las contrataciones administrativas.

Legalidad, moralidad, publicidad y participación, a lo que se suma la responsabilidad y el control, conforman un marco de principios insoslayables en esta materia.

Abonan estos criterios legales la Convención In-teramericana contra la Corrupción; el artículo 2º inc. h), 13, 14 y 17 de la Ley 25.18824; el artículo 8 22 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, T.II, XII-11, FDA, 8va. Edición, Buenos Aires, 2006 23 Delpiazzo, Carlos E., Umontevideo, Montevideo, Uruguay, 1999 24 Artículo 2. Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de com-portamiento ético:…h) Observar en los procedimientos de contra-taciones públicas en los que intervengan los principios de publi-cidad, igualdad, concurrencia razonabilidad… Artículo 13. Es incompatible con el ejercicio de la función pública: a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una conce-sión o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas

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de la Ley 25.15225 y la Carta de Compromiso con el Ciudadano –Decreto Nº 229/00.

por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga com-petencia funcional directa, respecto de la contratación, obten-ción, gestión o control de tales concesiones, beneficios o activi-dades; b) ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones. Artículo 14. Aquellos funcionarios que hayan tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios públicos, tendrán vedada su actuación en los entes o comisiones reguladoras de esas empre-sas o servicios, durante TRES (3) años inmediatamente posterio-res a la última adjudicación en la que hayan participado. Artículo 17. Cuando los actos emitidos por los sujetos del artículo 1º estén alcanzados por los supuestos de los artículos 13, 14 y 15, serán nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Si se tratare del dictado de un acto admi-nistrativo, éste se encontrará viciado de nulidad absoluta en los términos del artículo 14 de la ley 19.549.Las firmas contratantes o concesionarias serán solidariamente responsables por la repa-ración de los daños y perjuicios que por esos actos le ocasionen al Estado. 25 Artículo 8. La documentación de carácter físico y financiero producida en el ámbito de la Administración Nacional y que se detalla a continuación, tendrá el carácter de información pública y será de libre acceso para cualquier institución o persona inte-resada en conocerla: a) Estados de ejecución de los presupuestos de gastos y del cálculo de recursos, hasta el último nivel de des-agregación en que se procesen; b) Ordenes de compra, todo tipo de contratos firmados por autoridad competente, así como las rendiciones de fondos anticipados; c) Ordenes de pago ingresa-das a la Tesorería Nacional y al resto de las tesorerías de la Ad-ministración Nacional; d) Pagos realizados por la Tesorería Na-cional y por el resto de las tesorerías de la Administración Na-cional; e) Datos financieros y de ocupación del Sistema Integrado de Recursos Humanos que administra la Secretaría de Hacienda, sobre personal permanente, contratado y transitorio, incluido el de los proyectos financiados por organismos multilaterales; f) Listado de beneficiarios de jubilaciones, pensiones y retiros de las Fuerzas Armadas y de Seguridad; g) Estado de situación, perfil de vencimientos y costo de la deuda pública, así como de los avales y garantías emitidas, y de los compromisos de ejerci-cios futuros contraídos; h) Listados de cuentas a cobrar; i) Inven-

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El artículo 9º del referido Decreto Nº 1.023/01 alude a la utilización de las tecnologías informáticas para permitir el aumento de la eficiencia de los pro-cesos y así facilitar el acceso de la sociedad a la in-formación vinculada a la gestión del Estado en ma-teria de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad, facilitando el control social sobre las contrataciones públicas.

En forma concordante el régimen legal prevé el rechazo in limine de la propuesta u oferta si se de-mostrase -en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato- que se ha entregado u ofrecido dinero o dádiva con el objeto de instar, influir directa o indirectamente a funciona-rios públicos (artículo 10º).

La omisión de los requisitos de publicidad y difu-sión previa, o la inclusión de cláusulas o condicio-nes, que demuestren que el procedimiento estuvo dirigido a favorecer situaciones particular, da lugar a la revocación de los actos administrativos emitidos

tarios de bienes inmuebles y de inversiones financieras; j) Estado del cumplimiento de las obligaciones tributarias, previsionales y aduaneras de las sociedades y las personas físicas ante la Admi-nistración Federal de Ingresos Públicos conforme a la reglamen-tación que ella misma determine; k) Información acerca de la regulación y control de los servicios públicos, obrante en los entes reguladores y de control de los mismos; l) Toda la informa-ción necesaria para que pueda realizarse el control comunitario de los gastos sociales a los que se refiere el artículo 5º, inciso b), de la presente ley. La información precedente será puesta a dis-posición de los interesados por el señor Jefe de Gabinete de Mi-nistros; m) Toda otra información relevante necesaria para que pueda ser controlado el cumplimiento de las normas del sistema nacional de administración financiera y las establecidas por la presente ley. La Auditoría General de la Nación fiscalizará su cumplimiento e informará trimestralmente a las Cámaras de Senadores y Diputados de la Nación, a partir de la promulgación de la presente ley, acerca de los progresos en la instrumentación y los resultados de su aplicación.

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durante el trámite de contratación y al inicio de las actuaciones sumariales pertinentes (artículo 18º).

II. LOS INSTRUMENTOS DE LA PARTICIPACIÓN

1. La audiencia pública Se considera que en el marco de una contratación

pública esta herramienta de participación puede concretar en diferentes etapas, básicamente se han determinado tres (3) fases:26 en el origen de la com-pra es decir en la etapa de determinación de la ne-cesidad a satisfacer y del objeto o servicios a contra-tar; en oportunidad de elaborarse los pliegos de ba-ses y condiciones; al finalizar el contrato para controlar los resultados.

La audiencia pública es una instancia dentro del procedimiento en el cual los ciudadanos pueden expresar sus opiniones y recomendaciones. Es un mecanismo de participación de raigambre constitu-cional, sea que esté en forma implícita o explícita; cuya efectividad obliga a que sean admitidos los que tienen derecho o interés legítimo y también los titu-lares de derechos de incidencia colectiva.27

Considerado como un medio de defensa del parti-cular, de autocontrol administrativo e instrumento de colaboración y participación en el marco del “de-bido procedimiento adjetivo”28 constituye, entre 26 En ese sentido ver Poder Ciudadano – Programa Contratacio-nes Públicas Transparentes-, Transparencia y control social en las contrataciones pública, Buenos Aires, 2006, p. 37 27 Gordillo, Agustín, op cit. XI-4/5 28 Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Bue-nos Aires, 2002, p. 249.

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otros, una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatal, un mecanismo idóneo de formación de consenso de la opinión pública respec-to de la juridicidad y conveniencia del obrar estatal y un elemento de democratización del poder.29

El concepto de esta institución tiene un doble ca-rácter público: a) por la publicidad y transparencia del procedimiento, su oralidad e inmediación y regis-tro gráfico y fílmico de los medios de comunicación, publicación de las reuniones, etc. y b) por la partici-pación procesal y el acceso del público en general a tales procedimientos, como sujeto activo y parte en sentido procesal de ellos.

En el primer caso, se concretan la transparencia y el acceso al conocimiento público de todos los ac-tos estatales; en el segundo se cualifican de modo especial a las “audiencias públicas”, priorizándose “la activa participación del público como parte en el procedimiento, en sentido jurídico y no ya como me-ro “espectador”.30

Las opiniones durante las audiencias tienen ca-rácter consultivo, no son vinculantes, aún cuando en la toma de decisión la autoridad debe evaluar los resultados de ese instrumento.

La garantía de oír al interesado antes de dictar una decisión que pueda afectar sus derechos o in-tereses es un principio de raigambre constitucional. Y específicamente la audiencia pública encuentra su sustento en el Artículo 42 de la Ley Fundamental, que exige que la legislación prevea “la necesaria par-ticipación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los or-ganismos de control”.

29Gordillo, Agustín, Tratado...op.cit., T.II, XI-6. 30 Idem.

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a. La participación previa al procedimiento de se-lección

La audiencia pública en esta etapa tiene por obje-

to determinar la necesidad o el objeto/bien/servicio de la futura contratación.

Uno de los instrumentos más relevente es el pre-supuesto participativo, a través del cual el ciudadano interviene en el debate, elaboración, control y se-guimiento del presupuesto público de recursos y gastos.

La intervención se concreta en el proceso de toma de decisiones, definiéndose las prioridades, las obras y las inversiones que necesita determinada comunidad; involucrando desde el destino de los fondos públicos hasta el control de las rendiciones de cuentas.

Aún cuando no pueda asimilarse en su totalidad al mecanismo de audiencia pública (pues ésta en realidad se inserta en el procedimiento de formula-ción del presupuesto), lo cierto es que existe seme-janza en cuanto a la forma en que ambas institucio-nes se concretan, dado que presuponen la convoca-toria a determinados miembros de la comunidad para que escuchen, debatan y opinen sobre asuntos públicos.31

31 Varios son los municipios que han desarrollado este tipo de presupuesto. En la Ciudad de Rosario ha tenido un importante desarrollo, incluso con la profundización del programa Gobierno Digital que permitió en octubre de 2006 que los vecinos utiliza-ran el voto electrónico, para sufragar más rápido y definir los proyectos que formarían parte del presupuesto del municipio el siguiente año. También han implementado el Presupuesto Parti-cipativo Joven como herramienta para que los jóvenes (de entre 13 y 18 años) decidan cómo se va a gastar parte del presupuesto

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b. La participación en la elaboración de los pliegos de bases y condiciones

Se ha entendido que la autoridad convocante de-

be tomar ciertas precauciones como la de asegurar la notificación a todas las empresas del sector y que cuenten con la misma información e iguales oportu-nidades a la hora de participar, establecer un tema-rio de discusión y dar tratamiento a todas las obser-vaciones por igual.32

Existen dos formas básicas de participación: a) la elaboración en forma conjunta con la administra-ción y b) aportando sugerencias u observándolo en los términos del Artículo 8º del Decreto Nº 1.023/01.

a) El primer caso es generalmente de uso en los ámbitos municipales y para contrataciones de servi-cios esenciales para la comunidad, en el cual ésta se encuentra interesada en forma directa, por ejemplo la recolección de residuos domiciliarios.

Como se indicó, para garantizar la transparencia y la efectiva participación se suelen llevar a cabo audiencias públicas, en el cual se someten a consi-deración y discusión determinadas exigencias de la futura contratación.33

32 Poder Ciudadano, op.cit. 33 Algunos ejemplos: el Municipio de Morón convocó a audiencia para elaborar en forma participativa el pliego de bases y condi-ciones que rigió un procedimiento de licitación pública interna-cional para la concesión del servicio de recolección de residuos domiciliarios, con intervención directa de Poder Ciudadano. Otro, el procedimiento de selección para el alquiler de un Siste-ma digital troncalizado de Comunicaciones con que se proveerá a las Policías de la Provincia de Mendoza. O el caso del 1.679/96 mediante el cual, el Gobernador de esa provincia aprobó el Re-glamento General para la audiencia pública convocada para tratar la confección del pliego de condiciones generales y particu-lares para la contratación del servicio informático para la Direc-

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Reiteramos que con este mecanismo no se tiende sólo a conseguir el consenso de los ciudadanos que sirva de aval para la futura contratación, pues tam-bién permite relevar en forma directa las necesida-des sociales vinculadas al objeto contractual y que el pliego y el contrato darán forma

b) El artículo 8º del Decreto N° 1023/01 prevé que frente a la complejidad de la contratación o el monto de la contratación, los interesados pueden formular observaciones al proyecto del pliego.34 En primer lugar la norma está dirigida a los potenciales contratistas, cuya colaboración –no es un procedi-miento impugnatorio– cuyas apreciaciones y adver-tencias impedirán futuras distorsiones de los princi-pios de la contratación.35

Nada obsta entonces a que la administración con-voque a una audiencia pública previo a aprobar la versión definitiva del pliego de bases y condiciones;

ción General de Rentas. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires también ha hecho uso de este método por ejemplo frente a un proyecto de obras de readecuación de la red de drenaje del arroyo en el Arroyo Maldonado; en junio de 2005 se convocó a una audiencia pública para abordar cuestiones de impacto am-biental. 34 Uno de los tantos ejemplos de este procedimiento, es la licita-ción del actual Park Hyatt (ex Hotel Plaza) en la Provincia de Mendoza en la que se dio participación amplia a entidades am-bientalistas y paisajistas de la provincia. Esta participación se instrumentó mediante la habilitación de una terminal de compu-tadora en la Gobernación de la provincia, que contenía la totali-dad de los pliegos de licitación, donde cada interesado pudo formular las observaciones y sugerencias que estimó oportuno realizar mediante su inserción en el texto. (Pérez Hualde, Alejan-dro, “Elaboración participativa de normas: mecanismo de con-trol”, en Cuestiones de procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006). 35 Ortiz de Zárate, Mariana – Diez Horacio, P., Perfiles de la con-tratación administrativa a la luz del decreto 1023/2001 Lexis-Nexis Depalma, RDA 2003-49

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nes; pero de hacerlo debe sujetarse a cumplir con todos los principios que informan ese mecanismos, es decir la igualdad, publicidad, oralidad, informali-dad y gratuidad.

Recordemos que el Decreto Nº 1.172/03 instituye este procedimiento como “una instancia de partici-pación en el proceso de toma de decisión, en la cual la autoridad responsable habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que todo aquél que pueda verse afectado o tenga un interés particular o gene-ral, exprese su opinión”.

En este sentido la audiencia pública es una forma de consulta popular prevista específicamente en los marcos regulatorios de algunos servicios públicos como el de gas y electricidad.36

Estas audiencias traducen la activa participación del público como parte en el procedimiento, en sen-tido jurídico y no ya como mero espectador.37 Por eso se encuentra entre los derechos de los ciudada-nos al control y participación de los aspectos regula-torios de los servicios públicos y por lo tanto ha de 36 Ver acerca de la audiencia pública Sacristán, Estela, “Partici-pación ciudadana previa a la toma de decisión administrativa: acerca de algunos de sus fundamentos en el derecho inglés” en LL 1999-B-480; Sacristán, Estela Participación previa y revisión judicial en los actos de alcance general en JA-Número especial: Cuestiones actuales de los servicios públicos, I-2005-p.51; Mu-ratorio, Jorge, “Situación jurídica del usuario del servicio públi-co. Participación en el control. La tutela administrativa y juris-diccional” en AA VV Servicio Público, Policía y Fomento, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2003, p. 299; Cassagne, Juan Carlos, Contratos administrativos, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 255; Albertsen, Jorge, “La participación de los particulares en el procedimiento de formación del acto administrativo municipal”, en Acto administrativo y Reglamento, Ediciones Rap, 2002, p. 417; Gordillo, Agustin, Tratado... y Fonrouge, Máximo, “Las au-diencias públicas”, en Procedimiento Administrativo, Ediciones Rap 1998, p. 312. 37 Gordillo, Agustín, Tratado...., op. cit.

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ser previa a la decisión administrativa cuando se trata de actos de grave trascendencia social.38

2. La vista de las actuaciones La garantía de defensa y los principios de publi-

cidad y responsabilidad son el fundamento de este instituto.

La vista tiende a garantizar al particular tanto el derecho al debido proceso legal adjetivo, desde el punto de vista garantístico, como el control preven-tivo de legalidad que asegura el fin de interés públi-co que persigue como objetivo inmediato y directo la actividad administrativa, desde el punto de vista del régimen exorbitante o de la justicia legal.39

La defensa amplia en sede administrativa com-prende en primer lugar, el acceso a las actuaciones. Por eso no es mera formalidad; debe involucrar la leal información, a efectos de resultar posible una participación útil.40

El artículo 38 del Reglamento de la Ley de proce-dimientos administrativos (RLNPA; aprobado por Decreto 1759/72- t.o.1991-) instituye la vista en el procedimiento administrativo general, al cual cabe remitirse como principio general en la materia.

En ese sentido y salvo las excepciones y limita-ciones legales debidamente justificadas por la admi-nistración, solicitada la vista debe ser concedida en forma automática, sin que quepa discrecionalidad alguna en ese sentido.41

38Dictámenes: 234:199. 39 Dictámenes: 245:84 y 247:564. 40 Gordillo, Agustín, op.cit., IV-5 41 Gordillo, Agustín, op.cit. IV-28

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3. Alcance del término interesado en el Decreto N° 1023/01

Los artículos 842 y 1943 hacen referencia al inte-

resado, el primero en cuanto a las observaciones del pliego; el segundo, relacionado con la vista de las actuaciones.

Desde ya adelantamos, en cuanto a la discusión participada en los pliegos, que ésta no puede limi-tarse a las empresas del sector vinculadas al objeto de la contratación, pues debe involucrar a todos aquellos que puedan verse afectados, sean posibles oferentes, o ciudadanos que puedan afectados sus derechos.

Es decir, el interés incluye a las personas, grupos, empresas, etc. respecto de quienes la contratación pueda incidir en sus derechos individuales y/o de incidencia colectiva.

El medio ambiente es un ejemplo de lo indicado. La Ley 25.675 de presupuestos mínimos establece la consulta o audiencia pública como una instancia obligatoria para la realización de actividades que 42 Artículo 8. Observaciones al proyecto de pliego. Cuando la complejidad o el monto de la contratación lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado deberá prever un plazo previo a la publicación de la convocatoria, para que los interesa-dos formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, conforme lo determine la reglamenta-ción. 43 Artículo 19°.Control del procedimiento contractual. Toda perso-na que acredite fehacientemente algún interés, podrá en cual-quier momento tomar vista de las actuaciones referidas a la contratación, con excepción de la información que se encuentre amparada bajo normas de confidencialidad, desde la iniciación de las actuaciones hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se considerará falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda otorgarla. La vista del expediente no interrumpirá los plazos.

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puedan incidir negativamente sobre el ambiente. Si bien la opinión que de ellas se deriven no es vincu-lante, si es obligatorio para las autoridades fundar su apartamiento.

Por ello, en nuestra opinión el concepto de intere-sado excede el de futuro contratista, abonando este criterio los artículos 10 y 11 del Decreto Nº 436/01 que establecen el mecanismo de publicidad y difu-sión del proyecto de pliego, a efectos de que se for-mulen observaciones, estableciéndose expresamente que aquel “[…] quedará a disposición del público durante todo el lapso previsto para la formulación de observaciones, que establezca la autoridad com-petente para autorizar la contratación, según la complejidad de la misma, el cual no será inferior a CINCO (5) días”.

Respecto del supuesto del artículo 19, caben simi-lares consideraciones. Esta norma –que tiene su an-tecedente en el artículo 62 del Decreto Nº 436/0044- permite que toda persona que acredite fehaciente-mente algún interés, pueda en cualquier momento tomar vista de las actuaciones referidas a la contra-tación, con excepción de la información que se en-cuentre amparada bajo normas de confidencialidad.

No corresponde remitirse a la interpretación lite-ral del artículo 38 de la RLNPA y a la identificación de la parte interesada con los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, en los términos de los artículos 3° y 74 de la RNLPA; criterio que ha

44 Este Artículo indica: “Toda persona que acredite algún interés, podrá en cualquier momento tomar vista de las actuaciones referidas a la contratación, desde la apertura de las ofertas hasta la finalización del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas, comprendida entre la finalización del plazo esta-blecido en el Artículo 73 del presente Reglamento y la notifica-ción del dictamen de evaluación, si lo hubiere o, la adjudica-ción.”

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aplicado la Procuración del Tesoro de la Nación.45 Han de incluirse también los derechos de incidencia colectiva.46

Ahora bien, debe admitirse que si se analiza el in-terés a la luz del principio de acceso a la informa-ción –en coordinación con la transparencia, el con-trol, la difusión y publicidad- cualquier persona sin necesidad de acreditar dicho extremo, podría tomar vista de una actuación en el que tramita una contra-tación. Esta posibilidad se ajusta a las previsiones del mencionado Reglamento de Acceso a la Informa-ción Pública, aprobado por el Decreto N° 1172/03, cuyo artículo 6º reza que “toda persona física o jurí-dica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni con-tar con patrocinio letrado”.

Por eso, bien puede caber la incertidumbre de de-terminar si frente a la legitimación amplia del Decre-to N° 1.172/03, rige la limitación del interesado en los procedimientos de selección del contratista con-forme al Decreto N° 1.023/03.

Es indudable que esta cuestión lleva a un análisis más exhaustivo vinculado a la legitimación procesal y

45 Dictámenes 245:84 46 Un caso interesante es el régimen colombiano cuyo estatuto de contrataciones establece en el artículo 66 que todo contrato está sujeto a la vigilancia y control ciudadano, para lo cual el gobier-no nacional y las entidades territoriales establecerán los siste-mas y mecanismos de estímulos de vigilancia y control comuni-tario. A su vez la jurisprudencia aceptó que si mediante un con-trato estatal se vulnera o amenaza un derecho o interés difuso o colectivo, los ciudadanos pueden ejercer como acción principal, la acción popular prevista en la Constitución política, con el objeto de que el juez constitucional proteja el derecho o interés afectado, pudiendo incluso examinar la legalidad del contrato. En Rodriguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo, Temis, 15º edición, TEMIS, Bogotá, 2007.

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la vigencia de la tradicional clasificación entre dere-cho subjetivo, interés legítimo e interés simple, aspec-tos sobre los que no entraremos a analizar. No obs-tante, opinamos que al ser propias de la naturaleza de la contratación administrativa, la publicidad y la transparencia, no pueden restringirse el acceso a las actuaciones impidiendo tomar conocimiento del pro-cedimiento y sus resultados,47 máxime que aquellas involucran el uso de recursos públicos y que –supuestamente- cumplen con una necesidad pública.

En la causa judicial “Asociación Mutual Carlos Mujica c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacio-nal-Comfer) s/ amparo” del año 2003, mediante la cual la actora previo a convocarse a un concurso público para adjudicar una frecuencia modulada, planteó la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 45 de la ley 22.285 y de las normas dic-tadas en consecuencia, que le impedían participar en el procedimiento. Según el marco normativo cuestionado, para poder concursar a fin de ser pres-tadora legalmente autorizada de una estación de radiodifusión sonora con modulación de frecuencia, se requería necesariamente ser persona física o so- 47 Recordemos que en la causa “Finmecánica”, se señaló que en el proceso de adjudicación lo que es genéricamente público, como actividad administrativa, adquiere la especificidad de ser público para quienes participan de la concurrencia. “De este modo se distinguen tres manifestaciones de la publicidad: 1º) la inherente a cualquier clase de actividad de la Administración pública; 2º) la publicidad como medio para requerir propuestas; y 3º) el carácter público específico del proceso de selección, que asegura el conocimiento de todas las actuaciones por parte de los oferentes y de la conducta de éstos entre todos los partici-pantes. No se concibe un proceso de selección sin control públi-co, sin publicidad, mantenido en secreto para quienes presenta-ron ofertas o sin conocimiento de lo que hace el competidor”. CNCAF, Sala I, 06/11/98 “Finmecánica Spa Aérea Alenia difusa c/EN-Mº de Defensa-licitación 12/97 s/ medida cautelar (autó-noma)” voto del Dr. Coviello

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ciedad comercial, legalmente constituida, excluyén-dose a las sociedades civiles, cooperativas y asocia-ciones mutuales sin fines de lucro.

La Corte examinó si tal exclusión guardaba pro-porción y aptitud suficiente con los fines que inspi-raron el dictado de la ley y si resultaba compatible, con las normas constitucionales referentes a la igualdad, la libre expresión, y los derechos de aso-ciarse y de ejercer industria lícita.

Lo relevante del fallo es el análisis respecto a la participación de una asociación mutual en un con-curso público para acceder a una licencia de radio-difusión, al considerar que “en el supuesto de ser seleccionada, facilita el pluralismo de opiniones que caracteriza a las sociedades democráticas, e importa un verdadero contrapeso o poder equilibrador de los grupos económicos”.

Se entendió que la limitación legal no tiene fun-damento alguno, importando una clara violación al derecho de asociarse con fines útiles, sin que se sustente en un motivo que justifique que ciertas entidades de bien público no puedan desarrollar una actividad cultural por esencia. Así advirtió que no existía un interés superior que autorizara a prohibir la intervención de la actora un concurso público para normalizar su situación legal y poder, en el caso de resultar seleccionada, ejercer su dere-cho a la libre expresión.

En consecuencia “el párrafo primero del art. 45 de la ley citada y las normas dictadas en su conse-cuencia, en cuanto impiden que la demandante par-ticipe en concursos para la obtención de una licen-cia por no constituirse en una sociedad comercial, resultan violatorias de los arts. 14, 16, 28 y 75, inc. 23, de la Constitución Nacional y del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

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III. SÍNTESIS

Con sumo acierto, se sostiene que “el derecho a la participación en los asuntos públicos vive un momen-to estelar en el desarrollo de las democracias y en con-creto del afianzamiento del Estado de Derecho…”48

Es por ello que, para que se cumplan con los ob-jetivos que ese derecho supone y en aras de preser-var los regímenes democráticos, resulta necesario que más allá del marco jurídico que se establezca, exista una verdadera práctica participativa, respon-sable y coherente.

En el contexto de las contrataciones administrati-vas, no podría válidamente restringirse la participa-ción a determinados sujetos, pues aparejaría una violación a los principios constitucionales. En defini-tiva, dicho principio dejaría de ser tal para conver-tirse en un privilegio de pocos.

Pero, en forma paralela, toda acción participativa puede frustrar su finalidad, sino no se la practica en forma responsable: de constituir un aporte para el logro de una gestión eficiente, puede pasar a conver-tirse en un obstáculo irrazonable de la actuación pública.

En definitiva, ocultar la información en los proce-dimientos administrativos y manipularla con fines espurios, desvirtúan la participación y la convierten en una simple expresión de deseos.

48 Hernandez- Mendible, Victor Rafael, “El derecho administrati-vo y el derecho a la ciudad en el siglo XXI” en Revista Iberoameri-cana de Derecho Público y Administrativo, Año 7, N°8, San José de Costa Rica, 2007, p. 91

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