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JUPIn ER, HERCULES, HERMES: TI JES MODELOS DE JUEZ

n el núm ero de ju n io de 1990 de la R evue de I 'E co lenationale de la m agisrrature se describe en estos térm i­nos la profesión de m agistrado: «No existe de m anera ev idente ningún otro m odelo de referencia, ninguna otra definición unívoca de una profesión que tienda a volver-

se tan m ultiform e v pluralista». La constatación, a su vez. se inscribe en la observac ión de un cam po judic ia l y ju r íd ico definido com o «heterogéneo y complejo», de tal manera que las evoluciones en cu r­so impiden «toda referencia a la idea de un m o d e lo 1».

Paradójicamente, esta crisis de los modelos proviene, sin duda, no tanto de la ausencia de referencias como de su excesiva abundancia:como si el jurista, y particularmente el juez, no llegase a elegir, en elsurtido de los accesorios de la justicia, el uniforme que convenga a los roles múltiples que en lo sucesivo se esperan de él. ¿Será la toga, el falso cuello o la blusa, por retomar el catálogo propuesto en su tiempo por A ndré-Jean A m aud2? Esta manera de proliferación - a la que no es extraña cierto sentimiento de burla engendrado por la conciencia mis­ma de d isfraz- podría ser, calificándola de entrada, uno de los rasgos del postmodemismo, caracterizado precisamente por la superposición y las interferencias constantes de los juegos del lenguaje.

¿C óm o construir entonces el modelo de quien parece sustraerse a la modelización? Podríamos, quizá, com enzar evocando dos figuras

1 R evu e d e I ’E co le n a tio n a le d e la m a g istra tu re , n.° 3 , ju n io . 1990, págs. 14-15.2 A.-J. A m u u d , «Le M e d iu m et le savant. S ign if ica t ion po l i t ique de l ' in te rp re ta -

tion ju r id iq u e » , en A rch ives de p h ilo so p h ic dit dro it, 1972, págs . 172 y ss.; y t a m ­bién F. Osl, « Ju g e pacif icateur, j u g e arbitre, ju g e en tra íneur. T rois m odeles de ju s t i ­ce, en F o n ctio n d e ju g e r et p o u v o ir ju d ic ia re . T ra n s fo rm a tio n s el d ép lacem en ts , ba jo

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extrem as de la juridicidad, para trazar inmediatamente, en el vacío que los separa o la saturación que a veces los aproxima, la vía de una tercera figura que, por su m ism a complejidad, pi fría responder a la p resente diseminación de las teorías, valores y di: ursos.

Tomemos el modelo de la pirámide o del código. Lo llam arem os el D e rech o jup iterino . S iem p re proferido desde arriba, de a lgún Sinaí, este Derecho adopta la forma de ley. Se expresa en el im pera­tivo y da preferencia a la naturaleza de lo prohibido. Intenta inscri­birse en un depósito sagrado, tablas de la ley o códigos y constitu­ciones modernas. De ese foco supremo de juridicidad em ana el resto del Derecho en forma de decisiones particulares. Se dibuja una pirá­m ide , impresionante m onumento que atrae irresistiblemente la m ira­da hacia arriba, hacia ese punto focal de donde irradia toda justicia. E videntem ente ese Derecho ji ..oiterino está marcado por lo- sagrado y la trascendencia.

D e este modo la aparición del segundo modelo, el m odelo hercu- leano que nos trae sobre la tierra, toma la figura de revolución - g e s ­to iconoclasta que hace del hombre, más concretamente del juez, la fu e n te del ún ico D erecho v á l id o - . En la hue lla de las d iv e rsa s corrientes que se declaran realistas -pensam os especialmente en el «realism o americano» y particularmente en la socio logica l ju risp ru ­d e n c e - , entra en juego un modelo que calificaría de em budo (pirám i­de invertida) o de dossier. Es R onald D w orkin , com o es sabido, quien, revalorizando hasta el extremo la figura del juez m oderno, le da los rasgos de Hércules. Sin poder - le jos de pre tenderlo - reducir la posición de Dworkin a la de los realistas americanos, m an tendre­m o s aqu í el nom bre de H ércu les , p a r t icu la rm en te ace r tad o para designar a ese juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores de ju zg a r y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos, reproduciendo así fielmente la imagen del embudo. A partir de aquí no hay más Derecho que el jurisprudencial: es la decisión y no la ley la que crea autoridad. Al código lo sustituye el dossier; la singulari­dad y lo concreto del caso se superponen a la generalidad y abstrac­ción de la ley. Este cambio de perspectiva nos lleva desde las cimas de la trascendencia de la ley hacia la inmanencia de nuestros intere­ses en conflicto. La pirámide sugería lo sagrado y lo ideal; el em b u ­do evoca la materia, lo profano, incluso lo alimenticio. Al predom i­nio de una justicia inspirada por el mandato jupiterino, le sustituye la ba lanza de nuestros cálculos y compensaciones cotidianas.

Podríamos, evidentemente, quedarnos ahí y com entar có m o d a­m ente el entrelazamiento de estas dos figuras. No sería muy difícil m os tra r cómo el modelo de la pirámide traduce las exigencias del Es tado liberal o Estado de Derecho del siglo XIX y el m odelo de! em budo , las actividades del Estado social o asistencia! del siglo XX.

Júpiter, Hércules, H erm es: Tres modelos de ju ez 171

Sería fácil concluir a continuación que nuestra actualidad ju r í iica se c£ ac te r iza p o r u n a c o m b in a c ió n , v a r ia b le s e g ú n las ran ts del Di echó. de las dos racionalidades jurídicas que acabam os de distin­guir sumariamente. De la primera habríamos heredado, jun to a los có d ig o s y las co n s t i tu c io n es , los p r in c ip io s y lo s c o n cep to s que estructuran nuestra disciplina; mientras que la segunda nos propor­cionaría esos jueces que, desde la justicia constitucional hasta la ju s ­tic ia de los p ro ced im ien to s de urgencia, p a recen e je rcer ahora el m onopolio de la ju risd ic tio .

Sin embargo, esto supondría salir del paso sin dem asiado esfuer­zo, dejando de lado lo esencial. Todo lleva a creer, en efecto, que la complejidad que se nos presenta es todaví i m ucho más grande que la sugerida por la superposición de estos i os modelos. A dem ás del hecho de que uno y otro han entrado hoy en crisis, ellos sólo ofrecen representaciones em pobrecidas de la situación que pretendían descri­bir en su época. L a sociedad y el D erecho p o s tm oderno m erecen algo mejor que ese artificio teórico. Nos encon tram os entonces ante la configuración de un nuevo modelo en el que conviene fijarse.

Proponernos representar este modelo bajo los rasgos de Hermes, el mensajero de los d ioses3. Siempre en m ovim iento . Herm es está a la vez en el cielo, sobre la tierra v en los infiernos. Ocupa resuelta­m ente el vacío entre las cosas, asegura el tránsito de unas a otras. D io s de los m e rc a d e re s , p res ide los in te rc a m b io s : p s ico p o m p o . conecta los vivos y los muertos: dios de los navegantes, supera tra­v es ía s d e sc o n o c id a s . H e rm e s es el m e d ia d o r u n iv e rsa l , el gran comunicador. No conoce otra ley que la c irculación de los discursos, con la que arbitra los juegos siempre recomenzados.

■' L a f igura de H e n n e s no es desconoc ida en el p e n s a m ie n to ju r íd ico . A lg u n o s au to re s la evocan , a u n q u e con sen t idos muy diferentes de los q u e nos o cu p a rem o s . L. S a la -M o l in s ( L a lx>¡. d e q u e l d ro it? París. 1977. págs . 29 y ss.. y págs. 103 y ss.l lo p re sen ta c o m o el h e r a ld o de la lev universal del d eseo , q u e se a p ro v e c h a de la lev po l í t ica . El au to r le a t r ib u y e la f i losof ía de R amón Llull . c o n la qu e está de acuerdo, y q u e podría exp resa rse e n es tas palabras: «Yo me bas to , al d iab lo la ley». Esta a p ro ­x im a c ió n a H erm es nos p a re c e to ta lm ente restr ictiva: le jos d e se r la ex p res ió n de una vo z solips ism. H erm es es al co n tra r io el intérprete, el m e d ia d o r , el por tavoz . Según Sa la M oiins . n ingún lu g a r e s re se rv ad o al diálogo v a la m e d ia c ió n : ya que la pa labra no e ra m ás que m o n ó lo g o , a f i rm ac ió n del yo. la ley no se rá m á s q u e v io lencia , v el j u i c i o , i n q u i s i c i ó n . O t r o a u t o r c o n t e m p o r á n e o e v o c a i g u a l m e n t e a H e r m e s : R. D w o rk in [L a w 's em p ire . L o n d o n . 1986. págs. 317 y ss .) , q u ie n lo traza e s ta vez ba jo los rasgos del ju e z q u e in te rpre ta la ley en función d e la vo lun tad del leg islador, m é to d o que cr i t ica el a u to r , pa r t icu la rm ente por la im p o s ib i l id a d de iden t i f ica r tal v o l u n t a d . V a r io s r a s g o s d i f e r e n c i a n n u e s t ro H e r m e s d e l d e D w o r k i n : l . - P a r a D w o rk in . se t rata e x c lu s iv a m e n te d e un juez , m ientras q ue , para nosotros. H erm e s re p re se n ta todo actor, ju r íd ic o , to d o locutor que se e x p re s a en el d iscurso ju r íd ico , a u n q u e sea un s im ple p a r t i c u la r a cnnH.riA.. a., «......... >— *

172 j F ranfo is Ost

Si la m ontaña o la p irám ide convenían a la majestad de Jupiter, y el em budo al p ragm atism o de J . í rcu le s , .en cam bio ,.Ja ,trayec to r ia que dibuja Hermes adopta la fon a de una red. No tanto un polo ni dos, ni incluso la superposición de los dos, sino una multitud de pun ­tos en interrelación. Un cam p o juríd ico que se analiza co m o una combinación infinita de poderes, tan pronto separados com o confun­didos, a m enudo intercambiables; una multiplicación de los actores, una diversificación de los roles, una inversión de las réplicas. Tal circulación de significados e informaciones no se deja ya contener en un código o en un dossier; se expresa bajo la forma de un banco de datos. El Derecho postm oderno , o Derecho de H erm es, es una estructura en 'ed que se traduce en infinitas informaciones d isponi­bles instantái jámente y, al m ism o tiempo! difícilmente matizables, tal com o puec e serlo un banco de datos. Sin embargo, para intentar describir estos juegos del lenguaje infinitamente complejos y enre­dados, propondremos algunos aspectos de lo que se podrá llam ar una teoría lúd ica del D erecho. F ina lm ente , te rm inarem os de jan d o en toda su radicalidad la cuestión de la legitimidad: pues si H erm es no es ni trascendencia ni inm anencia , sino, una vez más, se encuentra entre la una y la otra (dialéctica) o, mejor todavía, paradoja (la una y la otra), entonces tendremos que, igualmente, aprender a reformular nuestras respuestas a la cuestión del «buen Derecho».

Pero antes de seguir con Herm es en las redes laberín ticas del Derecho postm odem o. debem os profundizar un poco en el modelo de la pirám ide y en el del em budo.

Júpiter, la pirámide v el código

El m odelo jurídico clásico, que continúa siendo enseñado en las facultades de Derecho y que mantiene las representaciones canón i­cas de los juristas, m odelo que además conserva alguna fo rm a de aplicación práctica, es el m odelo del Derecho codificado. La inspira­ción de tal D erecho está genera lm en te ligada a un au to r ún ico y su p rem o : L icu rgo , So lón , J u s t in ia n o o N apoleón . J e a n -J a c q u e s

ca» que rep re se n ta m o s como la p ro p ia del «m odelo de H erm es" . 2 . - P a r a D w o rk in . el j u e z H e rm e s se consagra a in te ip re ta r la ley en el sentido c o r re sp o n d ie n te a la vo lun tad del leg islador , m ien tra s q ue , p a ra nuestro ju r is ta H erm es, la vo lu n tad del a u to r del tex to só lo representa un e l e m e n to entre otros que concurren a d e te rm in a r el s e n t ido óp t im o de las norm as a in te rp re ta r . En def initiva, el ju e z H ern te s de D w o rk in p r iv ileg ia la v o lu n tad del leg islador, m ien t ra s que nuestro juris ta H e rm e s se es fuerza p o r in tegra r , en la cons trucc ión del se n t id o juríd ico , las creaciones n o rm a t iv a s que e m a n a n de o tras fuentes com o la ju r is p ru d en c ia , las costumbres , las co n v e n c io n e s in te rnac iona les , los principios g en e ra le s del Derecho, la doctrina, etc.

Júpiter, Hércules, Hermes: Tres modelos de juez 173

Rousseau, gran teórico de la religión civil, bos 'ueja el retrato de ese codificador fuera 'de do-común: «Para descul ir las mejores reglas de la sociedad que convienen a las naciones - t scribe en el Contrato S o c ia l- ha r ía falta una in te ligenc ia superio r que v ie ra todas las pasiones de los hombres, que no tuviera ninguna relación con nues­tra naturaleza y la conociera a fondo, cuya suerte fuera independien­te de nosotros y, por tanto, quisiera ocuparse bien de lo nuestro, que en el progreso de los tiempos se procurara una gloria lejana, pudiera traba ja r en un siglo y gozar en otro. Harían falta dioses para dar leyes a los hom bres»4.

Tal D erecho codificado, reducido a la simplicidad de una obra ún ica , S£.articu la en fo n a je rá rq u ica y p iram idal. L os teóricos m odernos y positivistas di Derecho, com o Merkl y Kelsen. que se creían libres de toda mitología, proponen la teoría bajo la forma de «construcción del Derecho por gradas» (S tu fenbau). Según Kelsen. un s istem a juríd ico «no es un complejo de normas en vigor, unas ju n to a o tras, sino una p irám ide o je ra rq u ía de no rm as que son superpuestas o subordinadas las unas a las otras, superiores o infe­r iores»5. A una cascada de poderes, rigurosamente subordinados los unos a los otros, responde un escalonamiento de reglas je rá rqu ica ­m en te derivadas. El m ovim iento que anim a esta construcc ión es s iem pre lineal y unidireccional: si se trata de apreciar el fundam en­to de validez de las normas, se ascenderá de la norm a inferior a la no rm a superior para llegar a la norm a fundamental que habilita a la autoridad suprema a crear Derecho válido; si se trata, en cambio, de p rever la creación de una nueva norm a jurídica, se tom ará el camino inverso, partiendo de esta primera habilitación para recorrer segui­dam en te los siguientes escalones de la je ra rqu ía normativa. Cada no rm a se analiza a la vez como aplicación o individualización de la n o rm a superior y habilitación para el órgano creador de la norm a inferior.

La ordenación lógica de esta construcción enm ascara bastante mal, en nuestra opinión, la teología política implícita que la inspira. En este punto, W. Krawietz ha podido mostrar que la soberanía del legislador (princeps legibes solutus) no sería más que la laicización de la suprem a po testa s divina, mientras que la articulación de las norm as ju ríd icas positivas transpondría la cascada norm ativa que, especialmente, santo Tomás establece entre lex divina, lex aeterna,

4 J .- J . R o u s s e a u . Dit c o n tra t so c ia l. D es p r in c ip e s d u d ro it p o li t iq u e , Par ís . 1972, pág . 107.

5 H. K elsen . Tlióric p u re du droit, 2.a ed.. trad, po r Cli. E isenm ann , Par ís, 1962.

Francois Ost

lex na tura lis y lex p o s itiv a 6. Por lo demás, el mism o Kelsen, que jam ás ha cesado de reconsiderar el estatus de la norma fundamental, terminará por adr itir que una norm a debe necesariamente expresar el significado de t i acto de voluntad y no sólo de una hipótesis inte­lectual. Suponer la norma fundamental significa suponer igualmente la existencia de una «autoridad imaginaria» que «quiere» esa norma. Esto es, sin duda, una ficción, pero una ficción necesaria para la validación positivista de los órdenes ju rídicos en vigor7. Si se quiere asegurar la unidad y la validez de un sistema jurídico, se hará «como si» algún ser imaginario le hubiera dado el impulso inicial. Júpiter ya no está, decididamente, muy lejano.

La rac ionalización última de este m odelo ju r íd ico (fenóm eno que - c o m o ha recordado Max W eb er- se extiende durante siglos) •llega a las constituc iones modernas. Se i m p o n e ' l a ide; de r'éü'nir todo el material jurídico en un Code.x unitario que presente las cua­lidades de coherencia, completitud. claridad, no redundancia, s im ­plicidad y manejabilidad. No sólo simple yuxtaposición o com pila ­ción de soluciones casuísticas, sino también verdadera transubstan- c iac ión de las reg las por el e fec to de la s i s tem a tizac ió n de sus conceptos y de sus principios estric tam ente derivados de algunos axiomas iniciales.

El logro de las codificaciones no pasa sólo por cierta racionaliza­ción formal: implica también una simplificación radical del material jurídico concomitante para una nivelación del propio sistema social. Haciendo tabla rasa del pasado, inspirado en una nueva concepción de lo social, el codificador reescribe el Derecho restableciendo algu­nas categorías esenciales. Una coincidencia destacable se observa así entre las codificaciones conseguidas y el reforzam iento del poder político; se trata del triunfo de una forma de despotismo ilustrado, de un fenóm eno de liberación nacional o del resultado de un proceso revolucionario.

En nuestra opinión, el modelo del código conlleva, en definitiva, cuatro corolarios.

El primero es el del monismo jurídico. Por oposición a la disper­sión de los focos del Derecho, el material jurídico adopta en lo suce­

6 W . K raw ie tz . «Die Lehre v o m S tufenbau des Rechts. E ine sákularis ier te poli- t ische T h e o lo g ie ? en R ech sth eo rie . vol. 5. Berl ín , págs. 257-261.

' H. K elsen . «Die F unc t ion der V erfa ssung» en D ie W iener R ech sish eo re tisch e S c h u le S ch r ifte n von H a n s K elsen . A d o l f M erkl. A lfr e d V erdross. cd. H. K lecatskv . R. M a rc i e v H. S c h a m b e c k . t. I. V ie n a . 196S. p ág . 1977. S o b re e s ta c u e s t ió n , cf. F. O st v M . van de K erchove , «La R e ference ñ D ieu dans la théorie pure du droit de H ans K elsen» . en Q u 'e s l-c e que D ieit? H o m m a g e á l 'a b b é D an ie l C o p p ie te rs de G ibson . B ruse las . 1985. págs . 285-324.

Júpiter, Hércules, Hermes: Tres modelos de ju e z

sivo la forma dominante de la ley y ésta se acopla en códigos, re fo r ­zando aún más la sistematicidad y la autoridad.

El segundo corolario es el iel m onism o político o de la sobera- níá'estatal. La codificación -d i m ism o m o d o que el es tablecim iento de la Constitución en la cúspide de la p irám ide n o rm a t iv a - supone el resultado de un proceso de identificación nacional y de cen tra liza­ción administrativa que culmina en la figura del soberano. A la m u l­tip lic idad de ins t i tuc iones , es tados y c u e rp o s in te rm e d ia r io s del Antiguo Régim en le sustituye ahora el espac io m íticam ente unif ica­do de la voluntad nacional. A los múltiples consensos sectoriales y locales los susti tuye el consenso nacional - r e a l o im puesto , p o co importa a q u í - cuyo código traduce las principales opciones.

El tere r corolario inherente a la idea de codificación es el de una ración lidad deductiva y lineal: las so luciones particulares son deducidas ue reglas generales, derivadas ellas m ism as de principios todavía más generales siguiendo inferencias lineales y jerarquizadas. El argum ento fuerte de la con trovers ia ju r íd ic a no es otro que la invocación , en ap o y o de la in te rp re tac ió n que se sostiene , de la racionalidad del legislador, garante jup ite r ino de la coherencia lógica y de la armonía ideológica del sistema.

Por último, la codificación supone adem ás una concepción del tiempo orientado hacia un futuro controlado. Por oposición al t iem ­po de larga duración (tem poralidad que sobre todo m ira hacia el pasado y caracteriza al Derecho consuetudinario), la em presa de la codificación descansa sobre la creencia, e m in en tem en te m oderna , del progreso de la historia: la idea de que la ley -a n t ic ip a n d o un estado de cosas posible y considerado p re fe r ib le - puede hacer llegar un porvenir m ejor8.

En resum en, com o recuerda Pierre B ourd ieu . «la codif icación pone las cosas simples, claras, com unicab les”9. Sin embargo, si es verdad que hem os entrado resueltamente en la era de la complejidad, puede sospecharse que el paradigma de la p irám ide y del código ha entrado en una profunda crisis. Hay que ex trañarse en estas cond i­ciones de que algunos, deseosos de desp renderse rad ica lm ente de este primer modelo, sigan la vía de la inversión com ple ta -v ía de la revolución, de la que por tanto habría que pensar que significa tam ­bién «vuelta al punto de partida»-. S iguiendo entonces la «ley de la bipolaridad de los errores», de la cual hab laba G as ton Bachelard,

* Sobre es to el. I'. Ost. «C odif ie r en 19877», en J o u r n a l d e s P rocés, n.° I 16. nov iem bre 1987. págs . 16 y ss.

'' P. B o u rd ie u . « H a b i tu s , code et c o d i f i c a t io n » , en A c t e s d e la rec lie rch e en sc ien ces soc ia les. n.° 64. se p t ie m b re 1986. pág. 42.

Francois Ost

consistente en no abandonar una posición errónea, sino para ocupar inmediatamente la posición opuesta, que es igualmente reduccionista y com pane sin duda con la prim era un cieno.n.. nero.de rasgos e se n ­ciales10, cienos autores van a hacer del juez, ¡e cada juez, el foco exclusivo de la juridicidad.

H ércu les , el em b u d o y el dossier

Hay algo trágico en la figura de Hércules, como también en la de Prometeo, que no es ajeno a aquél (¿no se dice que es Hércules p re ­cisamente quien libera a Prometeo del peñón caucásico, al que es ta ­ba encadenado por haber n bado el fuego de los dioses para rega lá r ­se lo 'a los hombres?). Hérc des, com o es bien sabido, es castigado con la maldición de Hera: él no deja de expiar el infanticidio que ella le ha incitado a cometer. Su actividad desbordante determina el pe r­dón de esta falta. ¿Qué falta expía entonces nuestro herculeano juez moderno? ¿La dureza del liberalismo económico que se desarrolló al amparo del «juridicismo» formal? ¿La miopía localista de la exése- sis del siglo XIX?

N u n c a n a d a se rá p e r d o n a d o al « ju e z - a s i s t e n c ia l» de hoy . Conciliar las economías familiares en crisis: dirigir las em presas en dificultades evitando, si es posible, la quiebra: juzgar si corresponde ai interés del niño ser reconocido por su padre natural, si la m adre se opone (art. 319.3 del Código civil belga): apreciar si la interrupción voluntaria del embarazo se justifica p o r el «estado de angustia» de la mujer em barazada (art. 348 y ss. del Código penal belga); in tervenir «en caliente» en los conflictos co lectivos de trabajo y decid ir (en procedimiento de extrema urgencia un catorce de agosto a m ed iano­che) si la huelga de los pilotos aéreos de la compañía nacional, p re ­vista para el día siguiente a las seis, es o no líc ita11: ju z g a r si un aumento de capital decidido con el objeto de oponerse a una oferta pública de compra de un holding, cuya cañera representa un tercio de la economía belga, es conforme a la ley 12: imponer m oratorias a los trabajadores o a las empresas que amenazan el equilibrio eco ló ­

10 S o b re es te p u n to , cf. F. Ost y M . van d e K erhove . «D e la “ b ip o la r i té des erreurs” . ou de au e lq u e s parad igm es de la s c ien ce du drott». en A rch ives d e p h i lo ­soph ic du dro ii. París. Sirey. t. 33. 1988. págs. 177 y ss.

Trib . civ. B ruxe l le s (réf.). 15 de agos to d e 1987. inédito: acerca de toda la cuestión cf. F. Ost. «Rapport général de syn thése» . en L es co n fliis co llec tifs en d ro it du travail. S o lu tio n s n ég o c iées on in te rv en tio n s ju d ic ia ire s? . bajo la d irecc ió n de J. G uil lard in y P. V an D e r Vorst . B ruxelles , 1989, págs . 109-131.

1_ Trib. com m . B ruxelles (réf.), en Jo u rn a l d e s P rocés. 1988.

Júpiter, Hércules, Hermes: Tres modelos de juez

gico: juzgar si llevar el velo islámico es compatible con la disciplina V el espíritu de la escuela...- 'H ércu les está presenté 'eñ todos los frentes, decide e inc uso apli­

ca norm as como lo hacía su predecesor, que se am paraba en la som ­bra del código; pero también lleva a cabo otros trabajos. E n el pre- contencioso aconseja, orienta, previene: en el postcon tenc ioso sigue la evolución del dossier, adapta sus decisiones al g rado de c ircuns­tancias y necesidades, controla la aplicación de las penas. El juez ju p i ten n o era un hom bre de ley; respecto a él. H ércules se desdobla en ingeniero social.

Se comprende que tal evolución, sobre todo en lo que afecta a las jurisdicciones constitucionales habil tadas para apreciar la consti- tucionaiidad de las leves (o que progre: vamente se van a tr ibuyendo estas competencias, como la C o n e Suprema de los Estados Unidos), conduce a relativizar el mito de la supremacía del legislador. Es p re­cisamente en los Estados Unidos, con las com entes del rea lism o y de la so c io lo g ica l ju risp ru d en ce , donde esta p u e s ta en cues t ió n encontrará su expresión más radical.

Es el juez O. W. Holmes quien primero hace tambalear la relación jerárquica tradicional entre reglas y decisiones, creación y aplicación del Derecho, definiendo lo jurídico en estos términos: «Las profecías de lo que harán efectivamente los jueces y ios tribunales, y nada más pretencioso, eso es lo que yo entiendo por “D erecho ''»13. D esde esta perpectiva. el Derecho no es tanto un deber-ser. un conjunto de regias, sino un fenómeno fáctico complejo formado por los com portam ientos de las autoridades judiciales. Se opera así un cambio radical de pers­pectiva que representa desde ahora el Derecho en form a de pirámide inv en id a o de em budo. J. Frank ha calificado o p o n u n a m e n te este cambio de paradigma de «revolución copemicana»: mientras que el pensamiento jurídico tradicional coloca las reglas en el centro del sis­tema y cree poder deducir mecánicamente las decisiones particulares. Holmes y el movimiento realista colocan las decisiones judiciales en el corazón del sistema14. Las reglas generales y normativas son confi­guradas con el rango de p a p er rules (Llewellyn), simples posibilida­des jurídicas, correspondiendo a los jueces darles consistencia en sus decisiones particulares -re a l ru le s - formuladas en indicativo.

El punto de vista clásico, impregnado de moraiismo. que priv ile­gia la regla y el deber de obediencia, se sustituye ahora po r el punto

L> O. W . Holmes. The p a th o f th e law (19S7I. reproduc ido en T h e B o b b s -M e r r it la w rep rin t series, pág. 461.

14 J. F rank. M r Ju s tic e H o lm e s a n d non-eucliaean leg a l th in k in g (1 9 3 2 ) , r e p ro ­duc id o en R ea d in p s in in->n • •>-»

Franqois Ost

de vista del bad man. que se preocupa exclusivamente de las even­tuales consecuencias desagradables de sus actos. La cuestión no es ya: «¿cuál es mi deber?», sino «¿qué probabilidad hay de que una ju r isd icc ión sancione mi com: o r tam ien to ?» 16'. Se en tiende que. a partir del momento en el que la egla no constituye más que una ju s ­tificación de la decisión (en la m edida en que ella no se im pone a p rio ri al decisor). aquélla sólo representará una predicción de la futura decisión. No es tanto la decisión la que deriva de la regla, sino ésta de aquélla.

Sin duda, tal modelo es muy diferente del anterior: se puede p en ­sar sin embargo que reproduce, por un efecto de espejo, la imagen inversa. Se trata, por una parte, de la incapacidad de los dos parad ig ­mas para articular, de m anera satisfactoria, el hecho y el D erecho y. por otra part . - y esto no es ajeno a aquello- de.una- form a de oblite=

" ración dé la ida jurídica real: el Derecho se disuelve, en ú ltim a ins­tancia. en los lugares imaginarios de los que se considera p roceden­te: vértice de la pirámide o extremidad del embudo.

Tomemos el Derecho herculeano. Aquí la efectividad (la irrecu- sabilidad del hecho) es condición necesaria y suficiente para la vali­dez: la legalidad de la regla y. a fortiori, su legitimidad no se toman en consideración. El Derecho se reduce al hecho, a la indiscutible materialidad de la decisión. Pero entonces es la idea m ism a de vali­dez y. con ella, la de norm atividad la que pierde pertinencia . ¿No reconocen los mismos realistas que sus reai m ie s se con jugan en indicativo? Se asiste aquí no solamente a una atomización de lo ju r í ­dico. disperso en una multitud de decisiones, sino también, y funda­mentalmente. a una disolución de lo normativo que se agota en una colección dispersa de manifestaciones esporádicas de voluntad. La decisión, en estas condiciones, ya no recoge nada de lo norm ativo de la reg la (por defin ición ausen te ) y se anaiiza desde ah o ra com o «el h ech o del juez» que n in g u n a regu la r idad n o rm a t iv a qu ie re validar. Com o bien lo ha entendido un representante de esta corrien­te, J. Brawn, el Derecho, en definitiva, no existe en n inguna parte: no está ni en la ley ni en las decisiones judiciales, pasadas o incluso presentes (salvo, en lo que concierne a estas últimas, para ¡as partes en litigio). No es nunca otra cosa que devenir: su único lugar de emergencia es la decisión singular, pero en cuanto aparece, ex p ira16.

Tomemos el Derecho jup item ino . Aquí es la legalidad la que es condición necesaria y suficiente para la validez de la regla. Es sufi­ciente. para una norma, haber sido dictada Dor la autoridad conme-

“ O. \V. Holm es, op. cii„ pág. 459.J. B row n . « L a w and evo lu t ion» , en Ycde la w jo u rn a l 1929. pág. 394.

Júpiter. Hércules. Hermes: Tres modelos de juez 179

tente y según los procedimientos: las cuestiones anteriores de legiti­midad y ulteriores de efectividad no son peí nen tes a este respecto. Todavía aquí es defectuosa la vía ju ríd ica i al. que es articulación del hecho y del Derecho, que es combinación de legalidad, de e fec ti­v idad y de legitim idad. En última instancia, todo se reduce a un volo inicial, a la acción de un primer motor invisible que pone en m archa la máquina sin preocuparse, de ningún otro m odo, de su trayectoria ulterior. Concentrada en el vértice de la p irám ide normativa, la ju r i­dicidad se oculta tras la ficción de la autoridad im aginaria que. se supone, quiere la norma fundamental.

Dejemos, por ahora, estos análisis fundam enta les y volvam os, aún un instante, a los ir; bajos cotidianos de H ércules. N os queda mostrar cómo su gestión ústituye todos los a tributos del dossier por aquéllos que hasta ahora habíamos asociado al m odelo del código. El código, decíamos, implica el monismo norm ativo. El dossier, en cambio, acarrea la proliferación de las dec is iones particulares . La generalidad y la abstracción de la le}' dejan lugar a la singularidad y a lo concreto del juicio. Del mismo modo, si se considera el fenóm e­no jurídico por el lado de las prerrogativas individuales, se verá que la categoría del interés, difuso y proteico, tiende a auxiliar a las fron­teras simples y a la estricta jerarquía de ios derechos subjetivos que había instaurado el Código civil de 1804r . A la m ovilidad de los intereses en conflicto responde la flexibilidad de la norma concebida com o instrumento variable de medida, com prom iso precario, medio estadístico.

Del m ism o m odo , hay que notar que si el c ó d ig o su p o n e el m onism o político, el dossier, en cambio, ocasiona no ya el p lura lis­m o (que supone un principio de articulación), s ino la dispersión de las autoridades encargadas de aplicar el Derecho: de cualquier modo, dispersión sin sentido.

El tercer corolario del código era una racionalidad deductiva y lineal, resultando de ello que la vocación del D erecho es ser aplicado al hecho. Pero, desde que es privado de la regla, es recusado: la m ar­cha se inviene v se pretende inductiva. Es del hecho del que surge la regla o. más concretamente, la decisión particular en la que se agota la juridicidad. A decir verdad, la pretensión de coherencia lógica se som ete más a menudo a la búsqueda del resultado práctico (la apues­ta de la intervención de Hércules era. sobre todo, proponer la regu­lación más judicial de los intereses rivales) que a asegurar la ap lica­

17 Sobre esta cues tión , cf. F. Ost. E ntre dro it el n ó n -d ro it. T in tc ré t. E ssa i su r le s fo n c i io n s qu 'exerce T in té ré t en d rn ii r M i >•"’ " J "

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ción más correcta de la ley. No es la lógica la que servirá de auxiliar al jurista, sino la conomía, la contabilidad, la balística, la m edic ina Y la psiquiatría. - - - - -

P o r último, habíam os asociado a la codificación una tem pora li­dad voluntarista v continuista marcada por la pretensión de dom inar el futuro de la ley. de asegurar el progreso del orden norm ativo. El dossier, en cambio, implica un tiempo discontinuo, hecho de irrup­ciones jurídicas esporádicas y desechables después del uso.

Q uizá se puede observar que. con todo. Hércules y Júp ite r no son m ás que dos imágenes del Derecho, dos modelos, dos tipos id ea ­les bastante alejados de la realidad jurídica. Sin duda. Se admitirá, sin embargo, que ellos representan, uno y otro, dos figuras típicas de la imaginería jurídica y-es sabido que sería un grave error rbestim ar la eficacia de este tipo de representaciones.

Sin embargo, advertidos del carácter restrictivo de estas teorías extrem as, algunas de ellas intentarán siempre moderar, relativizar. com binar sus tesis respectivas. La mayoría de las teorías generales del D erecho (esas que sostienen en particular los m anuales de las facultades I participan de este propósito. Se concebirá, por e jemplo, un legislador a la escucha de lo social, receloso de integrar las suge­rencias de una doctrina atenta y de una jurisprudencia r a z o n a b le ­mente creadora, capaz de modificar su texto en cada ocasión para ajustarlo a las necesidades del momento. En efecto, no está p roh ib i­do pensar que desde ¡o alto de su Olimpo Júpiter, dialogando con su pueblo, le propone cualquier nueva alianza.

Si Júpiter se hum aniza. Hércules podría también, a la inversa , alejarse - a l m enos parc ia lm en te- de su humana condición y elevarse a cualquier forma de racionalidad superior. Es exactamente po r esta vía po r la que cam ina el Hércules de Dworkin. este juez racional que «toma los derechos fundamentales en serio», que domina el « im pe­rio del Derecho», que se consagra en toda ocasión, y particularm ente en los «casos difíciles», a encontrar la «respuesta correcta» que se impone. Su religión, en efecto, es la unidad del Derecho, que él debe fortalecer en cada uno de sus juicios: unidad en el doble sentido de la coherencia narrativa que mejor se adapta al estado pasado v p re ­sente del Derecho, y de la jerarquía más satisfactoria de los princi­p ios de m o ra l p o l í t i c a co m p a r t id o s por la c o m u n id a d en ca d a m om ento de su historia. Se está entonces muy lejos del decisionism o y del pragmatismo.

¿H ay un desprendim iento por lo tanto de los modelos c lásicos? Puede dudarse. ¿No se apunta siempre a reconstruir la unidad ideal del D erecho en un foco único y supremo, garante de toda rac io n a l i ­d a d 0 El ju e z ju p i te r in o razonaría postu lando la rac io n a l id ad del legislador: el Hércules de Dworkin postula la unidad del D erecho.

Júpiter. Hércules. Hermes: Tres modelos de ju ez 18J

de la cua l se h a c e a sí m ism o pa lad ín . ¿E s és ta r e a lm e n te una d iferencia?

¿ N ó 'e s tiem po de pensar ." complejidad del D erecho a partir de ella m ism a, y no com o enmienda y com plicac ión de los modelos s im p le s? ¿N o es t iem po de pensar el D e re c h o co m o c ircu lac ió n incesante de sentido, más que como discurso de la verdad? ¿N o es tiem po de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena jurídica v contribuyen, cada uno a su m a n e ­ra. a «aplicar el D erecho»?

Al m onism o habría que oponer, no la dispersión, s ino el p lu ra ­lismo: el absolutism o binario (permiso/prohibición, válido/no-váii- do) habría que sustituirlo por el relativismo y el g radualism o. que no se tran ñu ta por tanto en esceptic ism o18: a la linealidad jerárqui­ca habría que oponer no la circulandad viciosa, sino la recursiv idad fecunda: la clausura v el determimsmo del d iscurso habría que su s ­tituirlos por la inventiva controlada de un discurso ju r íd ico rad ica l­mente herm enéutico.

Es en la teo r ía de un Derecho m últip le en la que hab ría que fijarse; multiplicidad que no significa, sin em bargo, anom ia y anar­quía. Habría que llegar a mostrar cómo el orden juríd ico se nutre del deso rden pe r ifé r ico , o incluso interno, y rep ro d u ce a su vez desorden. Habría que pensar una autonomía que sea al m ism o t iem ­po heteronom ía. H abría que añadir aún el en tre lazam iento incesante de la fuerza y de la justicia.

En una palabra, es en la teoría del Derecho com o c irculación del sentido en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el ju e z ni el legislador, tiene el privilegio. «P riv i leg io» , no se sabría decir mejor, en efecto: «ley privada». La circulación del sen ­tido jurídico opera en el espacio público y nadie podría, sin v io len­cia o ilusión, p re tender acapararlo. Hay D erecho antes de los ju r is ­tas y lo habrá todav ía después de ellos. D e la inagotab le «idea de D erecho» o aspiración a la justicia, sin duda ellos son hoy los in tér­pretes más autorizados, pero esta consagración no les asegura, sin em bargo, ningún monopolio.

H a y p u e s , en el s e n t id o fu e r te de l t é r m i n o , « j u e g o » d e l Derecho. Este sentido fuerte es un sentido neutro o m edio: com o se

,k E n es te se n t id o , cf. A.-J. Arnaud. « R e p e n se r un d ro i t p o u r l ' é p o q u e post- m o d e r n e » . en Le c o u r r ie r d u CN RS. Les sc ie n c e s d u d ro ii. abril 1990 . pág . 81: «F i ló so fos , teór icos y soc ió logos se esfuerzan ac tua lm en te po r sus t i tu ir el D erech o r íg ido , f u n d a d o s o b re la to dopoderosa ley. por un D e r e c h o f le x ib le q u e to m a en c u e n ta el re la t iv is m o , el p lu ra l ism o y el p ra g m a t i sm o c a r a c te r í s t i c o s d e la época

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habla del «juego» de las olas o del «juego» de las luces: hay una especie de movimiento endógeno del Derecho, de producción in te r ­na. no orno deseo de no se sabe qué orden ju r íd ico h ipas tá t ic< . sino cc no proceso colectivo, ininterrumpido y multidireccional d circulación del logos ju r íd ico19.

Es a Hermes. dios de la comunicación y de la circulación, dios de la intermediación, personaje modesto en el oficio de rep resen tan ­te y portavoz que es olvidado en beneficio de la p rosecuc ión del luego mism o, a quien confiamos la tarea de simbolizar esta teoría lúdica del Derecho.

H erm es . la red y el banco de datos

La im agen de la red se im pone hoy en un b en núm ero de c a m ­pos. El peligro al que se expone el análisis de este parad igm a nuevo y complejo es el de caer en el esotensm o. Se ha evocado, por e je m ­plo. la estructura en «r izom a»21', la «heterarau ía»21. o inc luso las «anastomosis» del Derecho22. El riesgo es grande desde el m om ento en que se descubre la imposibilidad de monopolizar la in te rp re ta ­ción. de renunciar a toda interpretación v de contentarse con reg is ­trar una multitud de nriniracionalidades en el seno de una rac iona li­dad global incontrolable a partir de ahora. Se trata seguram ente de uno de los riesgos de la cultura pos tm odem a22. El problem a consis­te. una vez más. en abandonar la m onofonía por la p o l i fo n ía sin caer necesariamente en la cacofonía -e l «ruido», com o se dice en lenguaje informático, lo carente de significado-.

Sin embargo, la peculiaridad de la red jurídica no es tal que sea imposible escaparse de las líneas de fuerza. Sólo es necesario ap ren ­der a identificar cuidadosamente todos los nudos, a reparar los flujos de informaciones, a mostrar las interacciones de las funciones. Se verá entonces que el sentido producido dentro de la red no es to ta l­

,C| Sobre es te sentido medio de) juego, cf. II. G. G adam er . V érilé el m é th o d e . trad, por E. Sacre. París. 1968. pág. 30., 20 G. D e le u z e y F. G ua t ta r i . M ille p la te a u x . C ap ti a i i su te el s c h iz o p h re n ic .

París. 1980, pág . 32: «S is tem a sin cen t ro , no j e r á rq u ic o y no in s ig n i f i c a n te , sin dirección y sin m em o r ia organizadora o autóm ata central, ún icam en te d e f in id o por una c irculac ión de estados».

-1 D. H ofs tad te r . C ddel. E scher. B ach . L e s h rinds d 'u n e p u ir la n d e é ie rn e lle . París. 1985: p ro g ra m a desprovis to d e m on ito re s y cons is ten te e x c lu s iv a m e n te e n ' redes de t rans ic iones entremezcladas.

J.-L. V u l l ien n e . «Les anas tom oses du droit. Spécuiat ions sur les so u rces du droit». en A rc h iv e s d e ph ilo soph ie d u dro it. Par ís. Sirev. t. 27. pág. 11.

En es te sentido, cf. B. de S o u sa Santos. «La T ransit ion p o s tm o d e rn e : d ro i t el poli tique», en R evu e in ierd isc ip iina ire d 'é tu d e s juridicpies. 1990. 24. pág . 32.

Júpiter. Hércules. Hermes: Tres modelos de juez 1183 ¡■_____ I

m ente imprevisible, porque siempre hay textos a interpretar: se verá igualmente que las relaciones de fuerza que ahí se desarrollan no son totalmente aleatoria:., porque también permanecen jerarquías , espe­c ialm ente institucioi ales. E sta interpretación puede ser inventiva, del mismo modo que estas jerarquías pueden ser enm arañadas24.

Esta situación co m b in a to r ia - s e podría decir, en un lenguaje m ás antropológico , « in te r s u b je t iv a » - reenvía a la o n to lo g ía del Derecho, a eso que Paul A m selek llamaba recientem ente «la pecu ­liaridad ontológica del D e re c h o » - . Signo lingüístico, el D erecho pide en efecto ser in terpretado por sus destinatarios: manifestación de voluntad, el Derecho pide ser interiorizado y aceptado. A partir del m om ento en que los «sujetos de Derecho» - q u e no son sujetos c ti Derecho, sino m ejor sujetos de Derecho, es decir, todo : la vez. s res susceptibles de derechos y coautores del D e re c h o - recons tru ­yen mentalmente el m ensaje que se les dirige v m edia tizan su pues­ta en práctica con una operación de voluntad (que es tam bién una manifestación de libertad), el D erecho se configura com o algo nece­sariam ente inacabado, s iem p re en suspenso y s iem pre re lanzado , indefinidamente re tom ado en la mediación del cambio.

Esta aproximación ontológica podría, a su vez. ser desarrollada y perseguida bajo el p lano de la descripción de las form as inédita.» que toman ios sistemas jur íd icos postmodemos.

Si es verdad au e so m o s al m ism o tiem po los h e re d e ro s del D erecho liberai generado por el Estado de Derecho y del Derecho social producido por el Estado asistencia!, si es verdad tam bién que estas dos formas de E stado han entrado elias mismas en crisis, sin por ello haber desaparecido, si es verdad, en fin. que de estos tras­tornos surge un Derecho postm oderno cuyos con tom os no se deli­nean nítidamente, se com probará entonces el grado de com ple jidad de la situación presente.

P r im er indicio: la m u lt ip l ic id ad de los ac to res ju r íd ic o s . Se habla mucho, y con razón, del juez. Pero no habría que m in im iza r la intervención del legislador quien, más que nunca, «se desp liega en norm as». Incluso la técn ica tradicional de la codificac ión , q ue se creía abandonada, está de nuevo de moda. ¿Hay que acordarse en este punto de aue Francia ha em pezado con m ucha determ inación, parece, la reforma de su C ódigo penal0 En la circular «R ocard» del

:j Sobre este punto, cf. F. Ost v M . van de Kerchove. «C rea t ion et app l ica t ion du droit . Structure circulairc du sy s tém c ju r id ique lv. en J u lo n s p o u r une th é o r ic c r i­tiq u e d u droii. Bruselas. 19S7, págs . 183-253.

25 P. Amselek . « L 'E t ra n g e té o n to log ique du droit» . en D ro its . R evu e fro n c a is e de th e o r ie du droit. 1990. págs. 88-92.

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25 de m ayo de 1988. de cara a la formulación de un « cód igo de deontología de la acción gubernamental», se ha dicho que «la codifi­cación ofrece un marco privilegiado para reunir i cuerpo de re g la n hasta entonces disperso, modernizando y simplific indo el Derecho». En cuanto a la administración, nadie discutirá que ella se ha a tribui­do (en favor del intervencionismo sistemático concomitante a la ap a ­rición del Estado asistencial. que se ha hecho paulatinamente c o m ­pensador. redistribuidor, pedagogo, terapeuta, industrial y banquero) un lugar preponderante -a lgunos pensarán: el p r im era - en el proceso de producción norm ativa26. ¿Habría que estudiar igualmente el rol de los particulares, de las asociaciones y de las sociedades com erciales en la circulación de las normas juríd icas0 Sería una grave confusión limitar su intervención al can po de las relaciones privadas. Puesto que el Derecho es concebido partir de ahora’al menos tanto como un sistema de recursos que como un conjunto de mandatos, aparece el papel esencial de «usuarios» del Derecho en la movilización de estos potenciales jurídicos. La suene de muchas políticas públicas dependerá así de las iniciativas privadas tomadas por los u suanos . en el sentido de la ampliación de las normas jurídicas que las traducen o. al contrario, de la resistencia a ellas27.

E s to co n d u ce a fo rm ular un segundo indicio de los cam b io s actualmente observables: se trata de la imbncación s is tem ática de las funciones desde el m om ento en que las agrupaciones (com o por e jem plo los sindica tos) son asociadas, con títulos d iversos , a las responsabilidades del poder público: desde que la justicia p resta a la adm inistración sus procedimientos y su estilo: desde que esta última participa en la elaboración de las normas generales, m ientras que la legislación parlam entaria no se distingue bien, en la m ayor parte de los casos, de las disposiciones reglamentarias: desde que la función jurisdiccional se difunde en el conjunto de los otros poderes, p ú b l i ­cos y privados (piénsese en las comisiones de encuesta p a r lam en ta ­ria. en las múltiples jurisdicciones administrativas, en los d iversos comités de ética...).

Tercer indicio de complejidad: la multiplicación de los niveles de poder. A la división binaria que separa, en el marco del Estado liberal, el Estado y la sociedad civil, le ha sustituido una estra tif ica ­ción m uy densa de poderes. El Estado debe negociar con las in s tan ­

-■ E n esie sen t ido , cf. C.-A. M orand . «Le Droit de l 'E ta t p rov idence» , en R evue de dro it su isse . B a le . 198S. pág. 534: «Por r azón de ios p rob lem as que d e b e reso lver el Estado as is tencia l y de la acción en red q u e desarrolla, la adm in is t rac ión es el c e n ­tro de la p ro d u c c ió n y de la puesta en prác tica de las normas».

So b re este p u n 'o . cf. P. L ascoum es . «N orm es juridiques et m ise en o e u v re des poli t iques p u b l iq u es» , en L 'a n n é e so c io log ique , 1990. 40. págs. 50 y ss.

Júpiter, Hércules, H ermes: Tres modelos de juez 185

cia regionales y locales desde el m om ento m ism o en q u e concede in oo r tan tes t ran s fe ren c ia s de soberan ía a los ó rd e n e s ju d icos s r ra -nac iona les europeos . Del m ism o m odo , no es ra ro ue se in troduzcan form as de autorregulación de las cuales se sirven los poderosos operadores económicos transnacionales; estos códigos de b u e n a co n d u c ta e m a n a n de co m p añ ía s p e tro le ra s p a r a a se g u ra r (y tam bién para limitar) la indemnización de las ca tás trofes eco ló­gicas de las que sean responsables. El Derecho de las C om un idades Europeas representa, en este punto, una nueva nebulosa en el f irm a­m e n to de los fen ó m e n o s ju r íd icos . Por e jem plo , e x is te n 20 .000 directivas y reglam entos en vigor y. por eso, este D e rech o constitu ­ye a la vez el resultado de un proceso de -acionalización y de nor­malización que no está exento de un nue' 3 tipo de r iesgo de buro- cratización: el «eurócrata»; sin embargo, se suscita un en tusiasm o sin precedentes, com o si la Europa, nuevo mito político, reconau je- ra hoy a la figura del «legislador supremo», ese déspo ta ilustrado, ideal de las Luces, para escapar del cual tenem os d ec id id am en te p ro b lem as25.

Finalmente, estos diversos cambios no dejan de o cas io n a r sus­tanciales modificaciones de las modalidades de acción jurídica. Si el Estado liberal podía satisfacerse sólo con las m odalidades de per­m itido . prohibido y obligatorio (en aplicación de las reg las de b ron ­ce: para los particulares, «todo lo que no está p rohibido es tá pe rm i­tido» y para el poder público, «todo lo que no está explíc itam ente au torizado está prohibido»J. en cambio, el Estado presen te experi­m en ta una gama casi infinita de intervenciones sobre las cosas y las conductas. Desde el m om ento en que pretende conducir el cambio social y no sólo enm arca r el mercado, el Estado p ro m e te , incita, planifica (o. a la inversa, disuade de llevar a cabo las conduc tas que considera no deseables). Para este fin pondrá en práctica u na vasta p an op lia de instrum entos flexibles para la d irección de la acción s o c ia l : p la n e s , r e c o m e n d a c io n e s , p re s u p u e s to s , d e c l a r a c io n e s gubernam enta les , pactos políticos, circulares ad m in is tra t ivas para a suntos externos, concertación y contractualización... T écn icas que se inscriben en secuencias complejas de acción que m iran a la rea li­zac ión de program as finales, al servicio de los cuales estas m o d a l i ­dades (jurídicas y para-jurídicas) se otorgan un m u tuo apoyo . De este m odo es bien conocido que la concertación se realiza bajo la am enaza de la adopción de una legislación de autoridad, igual que en D erecho penal la transacción aparece com o sustituta de una san-

:s C f . B. O p p e t i t . « L ' e u r o c r a t i e ou le m y th e du l é g i s l a t e a u r s u p r e m e » , en D alloz, 1990. Chron . . X t t l nánc n t

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ción más fuerte, mientras que. a la inversa, las leyes votadas po r el Parlamento dejan generalm ente a la admir ;stración un confortable margen de fflanióbfá para permitirle prevéi "se ÉTOIÍtfá toda e v en tu a ­lidad. Y si. casualmente, se considera que la intervención directa se revela ineficaz, el Estado se hará «reflexivo-», como se dice en la teoría general del Derecho alemán: se contentará con insta lar un marco procedimiental para canalizar la autonomía de los subsis te ­mas suficientemente diferenciados, y capaces de autorregularse-9. Todas las estrategias, tanto simbólicas como instrumentales, pare ­cen desde entonces ser utilizadas simultáneamente. Se desreg lam en ­ta, pero a menudo esto no es m ás que una manera de reg lam entar de otro m odo30: se despem liza, pero con frecuencia es en provecho del

• redesarrollo de otras rr didas coercitivas, tales como la medicaliza- ción o la fiscalización para los comportamientos indeseab les31: se desjudicializa. pero es para colocar inmediatamente m ecan ism os de peritaje. de conciliación, de mediación o de arbitraje33.

¿Quién se extrañará de que. en esas condiciones, el D erecho sea a la vez estable y efímero o experimental, duro y b lando (hard y soft), coyuntura] v principial (jamás se ha hablado tanto com o hoy de los principios generales del Derecho, gracias especia lm ente al trabajo creativo de las aitas jurisdicciones nacionales v europeas)? ¿Quién no se percata de que el Derecho proviene a la vez del centro del orden normativo mism o y de la periferia, del desorden (o de órdenes distintos) que prevé en el exterior? ¿Quién no se percata de que las fronteras entre interior y exterior se han convertido en p o ro ­sas. incluso en reversibles, com o si ¡a juridicidad adoptara hoy el recorrido paradójico de la banda de Móbius que la dirige vuelta a vuelta, y sin transición: del centro a la periferia y del ex te r io r al

29 Cf. G. Teubner. «Reflexives Recin» . en A R SP . LXVIII . 1982. págs. 13 y ss.:H. Willke. System rheorie enrw ickelter G eselisch a fien . W einneim . 1989.

?0 En es te se n i ido . cf. C h e v a l l i e r . «Les en je u x de la d é r é g l e m e m a t i o n » . en Revue du dro it p u b lic er de la sc ien ce p o litiq u e en France el á l 'é tra n g er . vol . 103. n.° 2. 1987. pág. 286 v ss.

51 En este sentido. M . van de K e rc h o v e . «Les différentes formes d e baisse de la pression ju n d iq u e et leurs princ ipaux en jeux» . en C ahiers de rech erch e so c io lo p i- aue. n.° 13. o toño 19S9. págs. 11 v ss.

C o m o bien m ues tra J. C o m m a i l l e . un a obse rvac ión a ten ta del D e r e c h o en vigor en las sociedad modernas c o m p le ja s revela un flujo y reflujo a l te rna t ivo de la regulación jurídica y de la regulación social, consideradas co m o las dos caras de una m ism a m oneda. T odo m ovim ien to de regu lac ión o desregulac ión juríd ica es e n to n ­ces ex tensam ente ambivalente: intenta, a part ir de ahora, inscribirse en un a re c u la ­ción social más global («Families , in te rven t ions et politiques. N o u v e l le s r egu la t ions sociales?», en n.° especial de los A n u a le s de V aucresson. V auc resson (C R IV ) . 27-

Júpiter. Hércules. Hermes: Tres modelos de juez

in te r io r? No es suficiente hab la r de D erecho «flex ib le» , c o m o lo hacía no hace mucho Jean Carbonier; o incluso de De echo «b lan ­do», com o se dice hoyr-Es-a un Derecho « líqu ido» , itersticial e informal al que estamos confrontados ahora. Un D erecho que, sin cesar de ser él mismo, se presenta en ciertas ocasiones en el estado f lu ido que le permite colocarse en ias situaciones más d iversas v ocupar así suavemente todo el espacio disponible, soportando - l l e ­gado el ca so - fuertes compresiones. El Derecho, asociado a la idea de rigidez -e l Derecho, regla de acero- ¿podría en tonces ser l íqu i­do? Se conocía ya. tolerada en los márgenes del s is tema, la equidad, com parada a menudo con la regla de plomo, metal flexible, u ti l iza­do en Lesbos en la construcción para amoldarse a las sinuosidades de la piedra. ¿Pero.unaxeglaJíqu.id ? ¿Y por qué no, si incluso c ier­tos metales como el mercurio presentan esta particularidad?-'-' ¿Es realm ente una casualidad que los alquimistas de la edad m edia d ie ­ran el nombre de «mercurio», equivalente latino del H erm es griego, a un metal tan particular?

A unque todavía muy incompleto, este cuadro ya es algo c o m ­plejo. ¿No presenta el riesgo de desorientar al observador en los c ir ­cuitos de la red. o de asfixiarlo bajo ¡a proliferación de ias in fo rm a­ciones? ¿.Cuál es. pues, el hilo de Ariadna de este laberinto, el có d i­go de este banco de datos? No se encontrara en n inguna causalidad exterior (como la infraestructura económica en la vulgata marxista). ni en un mecanismo de mando centrai. Sólo la ley m ism a de c ircu­lación del discurso jurídico puede aclarar su génesis y su desarrollo. Es aqu í donde nos encontramos con Hermes v la teoría lúdica que él simboliza.

A ntes de ser regla e institución, el Derecho es logos, discurso, significado en suspenso. Se articula entre las cosas: entre la regla (que no es nunca enteramente normativa l y el hecho (que no es n u n ­ca enteramente fáctico). entre el orden y el desorden, entre la letra v el espíritu, entre la fuerza v la justicia. Dialéctico, es el uno p o r el o tro ; paradójico , es el uno y el otro. Sólo una teo r ía lú d ica del D erecho está en condiciones, en nuestra opinión, de dar cuenta de las vueltas y rodeos de tal racionalidad paradójica.

Retengamos, por ahora, cinco rasgos de esta idea de juego.En primer lugar recordaremos que el juego tiene en sí m ism o su

propio movimiento: com o una figura de danza o un efecto de estilo, d ibuja su propio espacio en cuyo seno se despliega su creatividad endógena. Es el sentido neutro o medio del juego el que hace que no entre impunemente en el círculo mágico que traza: se asumen

” En este sentido, cf. P. Am selek . op. cit.. pág. S9.

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roles al m enos parcialm ente determinados, como en la comedia o en Ja. estrategia,, se .adoptan estilos discursivos, se utilizan, a rgum enta­ciones. se respe tan los ropoi (lugares com unes) y las autoridades que los im ponen. Se dirá, en el lenguaje de Bourdieu. que el juego del D erecho baliza un campo generador de hábitos.

Segundo rasgo, que matiza lo que el primero podría sugerir de determ inism o: el juego , y particularm ente este inm enso juego de sociedad que es el Derecho, acepta un núm ero indefinido de ju g a ­dores cuyos roles y réplicas no están enteramente programados. De una parte, pueden entrar en juego jerarquías enredadas en extraños bucles; com o hem os visto, delante del escenario se ponen a veces roles secundario: Por otra parte, cada participante en el juego del Derecho es sim t táneám ente introducido en otros partidos que se celebran sobre otros campos: particularmente familiares, económ i­cos y políticos. Inevitablemente, se establecen interferencias entre estos diversos juegos sociales que son también juegos del lenguaje. De aquí re su l ta una transform ación perm anente , a veces lenta, a veces rápida, no sólo de las «jugadas» autorizadas por las reglas en vigor, sino igualm ente de estas mismas reglas. Se comprende ahora el lazo que une este segundo rasgo con el primero: si el juego está abierto a todos (o al menos a la mayoría, la observación merecería, por supuesto , ser m atizada), no está reservado exclus ivam ente a nadie. N ingún jugador, sea cual sea su posición de fuerza v/o au to ­ridad. puede pre tender decir la primera y la última palabra. Sin un mínimo de azar, de apertura y de incertidumbre no hay ya juego, ni historia, ni D erecho, sólo violencia pura o beatitud eterna.

El te rce r rasgo , sin d u d a el más im portan te , insiste sobre la naturaleza m ix ta del juego que combina, en proporción variable, la regla v el azar, la convención v la invención, la a p e n u ra y el cierre. La lengua inglesa expresa bien esta dualidad, en cuanto dispone de dos términos para decir «juego»: plav que apunta sobre todo al j u e ­go libre e im provisado, y gam e que reenvía al juego reglamentado. Pero bien se trate de la liberación más desenfrenada -c o m o la inver­sión carnavalesca de las trad ic iones- o bien del juego sometido a las convenciones más estrictas -co m o una partida de ajedrez-, todo juego com porta una p ane de reglas y una pane de improvisación. De este m odo, la práctica del juego no se reduce ni al respeto de las reglas, ni a la indeterm inación pura y simple. Más allá de las reglas no está el vacío, sino un «espacio de juego» que evalúa y explota el «sentido del jueg o » com o intuición práctica del sentido producido por el ju eg o m ism o. El elem ento central de este «sentido» o «espíri­tu del juego» es sin duda la adhesión a las «metas del juego» y a sus «apuestas» m á s fu n d a m e n ta le s . Este m o d e lo m u es tra una g ran fecundidad p a ra p resen ta r nnpra/’innoc i,

Júpiter. Hércules. Hermes: Tres modelos de juez 189

validación a las cuales se dedican c o ú d ia n a m e r re los ju ris tas . Si - J ú p i t e r in s is te en el p o la « co n v e n c ió n » y Hé :u le s en el polo

«invención», Hermes . en cambio, respeta el carácter herm enéutico o «reflectante» del juicio ju ríd ico que no se reduce ni a la im provi­sación ni a la simple determ inación de una regla superior.

M encionaremos todavía, para no olvidarlos, otros dos rasgos de la idea de juego, aunque sin desarrollamos aquí34. Se dirá, de una parte, que la idea de iueao permite anicular la distinción y concebir las relaciones entre un polo simbólico, el del juego com o represen­tac ión . v un polo utilitarista, el del juego com o es tra teg ia . Estas lógicas, tan pronto distintas, incluso opuestas, com o luego co m b in a­das,, .caracterizan con certeza .los juegos sociales v encuentran, en el cam po jurídico, innumerabl ;s ilustraciones. Por fin. se revelará el ú lt im o rasgo inherente al concepto de juego, que es situar la distin­ción del interior v del exterior, el límite del juego v del «fuera de jueg o » , la frontera que separa el sistema y su medio am biente . Pero, com o se ha visto, tales fronteras no deian de ser móviles y paradóji­cas: todo esto transcurre com o si los límites del D erecho y del no- D erecho fueran reversibles. Todo esto transcurre com o si las fronte­ras del sistema jurídico fueran tanto extem as com o internas: apare­ce D e r e c h o en el c o r a z ó n del n o - D e r e c h o . m i e n t r a s q u e se desarrolla no-Derecho en lo más profundo del Derecho. Un juego, co m o el Derecho, es siem pre, al m ism o tiempo, algo m ás que él m ism o , a pesar de los esfuerzos desarrollados por un ifo rm izar su funcionam iento v hom ogeneizar sus datos. En él todavía subsiste, a veces en el estado de sim ples po tencialidades, el « n o - juego» , el «otro juego» o el «doble juego».

H e aquí entonces, m uy sucintamente evocadas, a lgunas líneas de fuerza de una teoría del juego que podrían servir de base a una teoría general del Derecho adecuada al Derecho en red o al Derecho de Hermes. Nos queda, sin embargo, abordar una ú ltim a cuestión que no nos es perm itido eludir. Se trata de la cues tión é tica . En efecto, quizá se piense que el modelo del juego, que evoca algo de la b u r la y del f r ívo lo p o s tm o d e rn o . ha d e sp e ja d o , d e s d e hace m u ch ís im o tiempo, la p reocupación por la leg itim idad , guardada (com o m uchos otros discursos «modernos») en el a rm ario de los recuerdos históricos. Y nuestros atentos oyentes se acordarán quizá de que en el panteón antiguo, Hermes, m ensajero de los dioses v

Para más detal les , cf. F. Ost y M. van de Kerchove. «Les roles du ju d ic ia i re et ie j e u du droit» . en A c te u r so c ia l e t dé linquance . U ne g rille de lec tu re du sy s te m e de ju s t ic e p én a le . E n ho m m a g e au p ro fe s se u r C hristian D ebttyst. L ie ja -B ru s e la s . 1990

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d ios de los m e rc a d e re s , es igua lm en te el d ios de los lad rones . ¿C onducirá entonces el c imbio necesariamente a la explotación, la discusión pública a la de 'íagogia, la interpretación ó la traducción a la traición? ¿C óm o entonces, si se rechaza esta conclusión que s ig ­nificaría el fin del Derecho, moralizar a Herm es sin desnaturalizar­lo ? D ic h o de o t r o m o d o : ¿Q u é l e g i t im id a d c o n c e b i r p a ra un D erecho po s tm o d em o incompatible con todo discurso de autoridad?

Para tratar de reflejar esta dudosa cuestión, qu em am o s sugerir una sene de observaciones finales. Las dos primeras pretenden insis­tir sobre logros a los cuales parecería difícil renunciar. Estos puntos deberían ser recordados desde el momento en que despunta el doble riesgc del fanatism o nacionalista v del integnsmo religioso, com< si la co íplejidad postm odem a. decididamente demasiado fluida p ira creer -n ella, engendrara esos violentos brotes regresivos.

El prim ero de estos logros concierne a la legitimidad procedi- m enta l del D erecho . Sea cual fuere el con ten ido m aterial de las soluciones que im pone, el Derecho es ante todo un procedimiento de discusión pública razonable, un modo de solución de conflictos equitativo y contradictorio. Desde que nuestras sociedades se rep re ­sentan como autoconstituyentes y ya no buscan en alguna garantía meta-social el m odelo a seguir, desde el momento en que nuestras reglas, incluso las más fundamentales, se muestran convencionales, la p r im era garantía de legitimidad reside en el respeto a las co n d i­ciones de la discusión sin coacción. Este respeto a las formas, a los plazos, a los procedim ientos es realmente esencial v consubstancial al Derecho. Tiene el doble mérito de descalificar a la vez a la v io ­lencia que intentaría im poner su punto de vista por la fuerza y a la b u en a conc ienc ia m ayorita r ia que arriesga todo por im p o n er sus o p in iones en nom bre del p retendido consenso. El p roced im ien to ju r íd ico , parlam entario y judicial, traza (en sentido propio y tam ­bién figurado) el espacio de la controversia: ella asegura la puesta en escena o la form ulación de la contestación, de la disidencia, de la defensa. Vuelve visible la división social v propone las vías a rgu ­m entativas para hacerla negociable. Tal es. seguramente, el mérito esencial y ¡a radical originalidad de la democracia. Tal es también la v ir tud de la in te rvenc ión del juez en el conflicto . M ás que el m ér i to in tr ínseco de la decis ión que sería llevado a tom ar, es la interposición que opera en el corazón de una relación de fuerza lo que constituye su legitimidad. Es la triangulación m ism a la que es legítima: esta digresión, por mínima que sea. esta ligera separación que se impone entre una voluntad y su realización. Esta mediación, tan débil y formal com o aparece, constriñe a las partes en el proceso a «decir» su situación, a verbalizar su pretensión, a justif icar en el lengua je com ún y también en forma jurídica su com portam iento y

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su «buen derecho». Haciendo esto, están ahí. frente a frente, cons­treñidas a tom ar los cam inos de la c scusión racional. H erm es ha desem peñado su oficio que. medíatiz ndo las pasiones, les libra de la v io len c ia pura y s im ple. La C om isión y la Corte E u ro p e a de D erechos del H om bre no se equivocan al privilegiar s is tem ática ­m ente. de entre todos los derechos fundamentales del Tratado de los cuales tienen la custodia, el sexto, que se ocupa precisamente de las garantías del proceso equitativo. «Jurisdiccionalizando» tam bién los conflic tos periféricos, tales com o los disciplinarios v adm inis tra ti­vos. los órganos de la Convención de Derechos del Hombre asegu­ran. al m ism o tiempo, la penetración de los derechos fundam entales en los espacios cr da vez más amplios de la sociedad. Esta c o n s id e ­ración asegurará i trarísiciónhá nuestra segunda observación.

A lg u n o s , en efec to , so s t ien en hoy con en tus ia sm o q u e esta m e d i a c i ó n p r o c e d i m e n t a l c o n s t i t u y e toda la l e g i t im id a d del D erecho que. por lo demás, puede presentar no importa qué c o n te ­nido. Tal es. posib lem ente , la debilidad intrínseca del l ibera lism o político auténtico: al p rofesar tolerancia hacia todas ¡as op in iones por igual, no puede garantizar absolutamente ninguna, ni s iquiera la suya propia: sabem os que aigunas de nuestras democracias o c c id e n ­tales han tenido, a lo largo de siglo XIX. la experiencia do lorosa de este tipo de liberalismo. La Convención Europea de los D erechos del H om bre ha aprendido la lección recordando, en su artículo 17. que no ha de haber libertad para ios enem igos de la l ibertad - l a Corte vela, en lo que le concierne, por aquél que no haya abusado de este a rt ícu lo -. Nuestra segunda observación tiende en tonces a m ostra r el lazo necesario que se establece entre el respeto a los p ro ­ced im ientos y los derechos fundamentales. Si se dinge. en efecto , a favorecer a la m inoría . 'as í com o a dar sistemáticamente la pa lab ra a la d e fensa , está b ien que se reconozca a cada uno el d e rech o de expresión , incluyendo al más débil y al más extraño. Al encuentro de la d ialéctica identidad («nosotros»(/exclusión («ellos»), los p ro ­ced im ien tos ju ríd icos tienen este efecto de universalizar y, p o r lo tanto, de igualar, al menos parcial o potencialmente, el derecho a la palabra. Al mism o tiempo, estos son los principales derechos que son reconocidos: libertad de opinión v de expresión, integridad fís i­ca y seguridad (no podría haber debate equitativo bajo ap rem io de la coerc ión física). Las diferentes formas que toman estas libertades de op in ión y de expresión - l iber tad de sufragio político, derecho de a so c ia rse v de s ind icarse , l ibertad de prensa y de e n s e ñ a n z a . . . - serán cuestión de inventiva de las com unidades políticas, al igual que los nuevos derechos que serán re iv indicados en la d in ám ica m ism a del derecho a la palabra, del derecho «a tener derechos» one ha sido reconocido. No ec —

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la dem ocrac ia conducen a una regla de ju e g o pu ram en te form al, com patib le con no im p o n a qué conten do material. Esta reg la del

-juego im plica, al contrario, el-respeto al ■ agadón y le garantiza, si no un handicap que le igual con los participantes más experim entados o más poderosos, al menos el derecho a hacer valer su punto de vista.

Estas dos primeras observaciones se dirigen a preservar, en el modelo de Hermes, los logros de la cuestión de la legitim idad tal y como el pensam iento y la lucha de las generaciones que nos han precedido los han configurado. Las dos observaciones que siguen insistirán sobre nuevas cuestiones que estaría bien tom ar en cuenta en p ro tecc ión de las generac iones que nos sucederán : ¿H erm es , encargado de la com unicación entre los v ivos v los m uertos , no po d r ía igualm ente , -n una civilización s e g u ra m e n te vo lcada más- hacia el futuro que h icia el pasado, preocuparse de los futuros h u é s ­pedes del planeta?

El prim er punto se dirige a acreditar la idea de que el hom bre no es solamente sujeto de Derecho, sino igualm ente titular de re sp o n ­sabilidades. Al encuentro de una cierta retórica de los derechos del hom bre, que. en ciertos casos, desvían esta categoría p restig iosa para cubrir las reivindicaciones inmediatas de los deseos más ind i­vidualistas. hay que recordar que una com unidad descansa igua l­mente sobre las responsabilidades asum idas colec tivam ente . Esta idea, m uy atacada desde la revolución de 1789. sólo se manifestará muy progresivamente. La primera generación de derechos, la de las «libertades-inmunidades», aparece com o el escudo que protege al individuo contra las usurpaciones del poder público. En este caso todos los derechos están del lado de la persona, todos los deberes del lado del Estado. La segunda generación de derechos, la de los «derechos económ icos v sociales», tiende a asegurar un igualación de las condiciones materiales v espirituales de existencia. Una c ie r ­ta solidaridad se manifiesta aquí, pero sólo bajo la fo rm a de re ten ­ciones fiscales y parafiscales destinadas a subsidiar los servicios públicos encargados de asegurar el buen fin de estas prestaciones, aunque esta solidaridad pasa a un segundo plano detrás de la re iv in­dicación misma, de modo que no se sale, por tanto, del solipsismo. En cam bio , la te rcera generac ión de de rechos - c a te g o r ía que , a decir verdad, está todavía en los limbos ju r íd ico s- se ocupa de dar contenido a la idea de solidaridad o, por seguir la progresión m arca ­da por la divisa revolucionaria francesa, a la idea de fra ternidad, que suceder ía as í a la libertad, ca rac te r ís t ica de las « l iber tades- inmunidades», y a la igualdad, característica de los «derechos e c o ­nómicos y sociales». Estos derechos de solidaridad, com o el dere­cho al respeto del medio am biente , el derecho al repa r to de ios recursos comunes de la humanidad o el derecho a la paz, se anali­

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zan m ás como intereses legítimos que como derechos subjetivos y libertades. Puede que. incluso, aquí la idea de oblig: ión prevalezca sobre ' la del derechoA Se trata seg u ram en te de re: bonsab il idades co lec t ivas más que de pre rroga tivas individuales. Sin duda, todo derecho subjetivo conlleva un deber correspondiente en la persona de otro; no se negará sin em bargo que la imaginería jurídica, como el d iscurso político, han ocultado por mucho tiempo esta realidad, de m odo que la insistencia sobre la idea de responsabilidad -¿p a ra cuándo una «Declaración de las responsabilidades un ive rsa les»?- conllevaría un profundo trastorno de las mentalidades.

Esto nos lleva a formular nuestra siguiente observación, que se ocupa esta vez de insistir sobre el cam bio de escala al cual el ju r is ­ta ,-como los demás contemporár os. está hoy constreñido. Mientras que en el antiguo régimen sólo se concebía y practicaba la norma a esca la familiar y local, el progreso de la modernidad tuvo que adap­tarse a la escala nacional, la época actual nos obliga a razonar - r e a l ­m ente y no sólo v e rb a lm e n te - a escala universal! eso que K. O. A pel califica de «m acroesfera» que exige normas in te rsub je t iva­m ente válidas de responsabilidad universal. Los nuevos peligros de nuestro tiempo, desde el más público, como la nube de Chernobyl, hasta el más íntimo, como el virus mortífero del SIDA, implican una reacción concertada a escala planetaria. Tal regulación no tiene la m enor posibilidad de imponerse si no puede tener apoyo sobre una conciencia ética am pliada a las dimensiones de la com unidad universal. Elevar la dem ocracia a la talla de una ciudad mundiai. c u id a n d o de la suerte de las g en erac iones futuras, consti tuye la apuesta más considerable del Derecho postmoderno.

Podríamos, sin duda, dejarlo ahí: tan vasto es el program a del cual se encarga nuestro Hermes. Sin embargo, le esperan todavía otros retos que se verá obligado a superar. Pensemos esta vez en las cuestiones ético-jurídicas radicalmente nuevas que suscita la acción com binada de los progresos científicos v de los deseos más de liran­tes: ingeniería genética y m anipulaciones biológicas al servicio de la eugenesia, de la reproducción de clónicos, de la determinación del sexo de los hijos y otros comercios genéticos. Tal articulación de realización técnica y de autoridad volitiva muestra c laram ente déficits de sentido profundamente desestabilizadores. ¿Cuál podría ser aquí el mensaje de Hermes?

Ante todo, un mensaje muy antiguo, tan viejo sin duda com o el D erecho mismo. Es la restauración de la vieja regla de prudencia de la que cierto Derecho extrae su nombre: pntdentia . jurisprudentia . ju risprudencia . «En la duda, abstente», dice Hermes, el jurista. Y recordem os que el procedimiento es precisamente la institucionali- zación de la prudencia, la instauración de una tregua, el tiempo de

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la reflexión. El procedimiento abandona su suerte a la duda. E ta sttspr sión de los proyectos societarios más soberanos -tiene, tí..,v . bién por vocación dar tiempo a la memoria, esta m em oria social c ue Hannah Arendt ha mostrado que era a veces el único escudo contra los propósitos del totalitarismo.

Pero es probable que esta temporalización v esta abstención pru­denciales no sean suficientes. Un día u otro. Hermes será constreñido a decidir. Nadie sabe cómo lo hará. Se puede, sin em bargo, desear que él. el virtuoso de los juegos del lenguaje, se acuerde de que cada uno de ellos tiene su especif ic idad y de que. c o n c re ta m en te , no corresponde al juego del Derecho ir a remolque del juego de la cien­c ia Derecho y ciencia constituyen lajnaccesil e «realidad» según sus propios paradigmas. Si la ciencia tiene sin due i la ventaja de la inter­vención operativa sobre lo real -e s el «reino de la técnica»-, nada en cambio le asegura un privilegio sobre el plano de la «verdad», y toda­vía menos sobre el plano de la legitimidad, de su discurso. Al contra­rio. en una sociedad organizada es al Derecho al que corresponde actuar sobre los aspectos más fundamentales. Más incluso que su fun­ción sancionadora y. a fortiori, gestionadora. es la función de nomi- nalización. de clasificación y de jerarauización la que constituye la función propia del Derecho. Decir quién tiene qué. quién hace qué y quién es quién, es el rol esencial del Derecho. Sin duda esta palabra instituyeme no es destinada a la inmovilidad, ni consagrada a la repe­tición pura y simple: como todo mensaje de Hermes, interpreta los discursos circundantes y se presta ella misma a la reinterpretación. Pero no por esto debiera abdicar de su autonomía.

Trazar, en algunas páginas y algunas decenas de m inu tos , un modelo para el Derecho postmodemo era sin duda un proyecto des­m esu rado . inc luso con la ayuda de un guía tan p re c ia d o com o Hermes. También, en el m omento de concluir, querr ía ev o ca r ias palabras tan sabias del decano Vedel que. al término de una larga y fecunda carrera de jurista, decía: «Si no sé apenas qué es el Derecho, sé bien, en cambio, qué sería una sociedad sin D erecho»35. La tarea de aplicar el Derecho es entonces una obra hermenéutica, un trabajo siempre recomenzado.

(Trad. Isabel Lifante Vidal)

G. Vedel. « Indéfin issable . mais present» , en D roiis. revue fra n g a is e de ihép-