OS DELITOS CONTRA LA FE PBLICA

INTRODUCCIN

La falsedad documental, definida en el Diccionario de la Real Academia Espaola, en su acepcin jurdica, como el delito consistente en la alteracin o simulacin de la verdad, con efectos relevantes, hecha en documentos pblicos o privados, est regulada en los arts. 427 a 439 del Cdigo Penal Peruano del 91.

En ellos, se distinguen varias modalidades de falsedad, segn el tipo de alteracin del documento que se lleve a cabo, ya sea de un documento verdadero, la simulacin de ste, la suposicin de la intervencin de otras personas o suplantacin de firma, o la falsedad en la narracin de los hechos que trate el documento.

Asimismo, el Cdigo Penal distingue la falsedad segn sea efectuada en documentos pblicos y oficiales, privados o mercantiles, variando en este caso las caractersticas de una y otra falsedad.

Adems, de la casustica de cada uno de los tipos de documentos, en los documentos pblicos particularmente es importante distinguir si el delito ha sido cometido por un funcionario en el ejercicio de sus funciones, si ste ha cometido el delito por imprudencia, o incluso si un documento privado se ha hecho oficial en virtud de su incorporacin a un acto formal, como un juicio o un expediente administrativo.

Resaltamos tambin la importancia de la autora, ya que en muchas ocasiones no es necesario ser autor material de la falsificacin para ser condenado por este delito, observndose que lo importante es ser beneficiario o tener eldominio funcional del hecho.

Nuestra realidad social, nos informa que estadsticamente se pierden mas de 120 millones de dlares anuales, a causa de estafas con documentos falsos, fraudes bancarios, perdida de oportunidades, robo de propiedades, afectacin de derechos, procesos judiciales y gastos de abogados , y El Ministerio Publico en su cuadro signado como N 5, informa que ya en el ao 2,001., haban ingresado a dicha Institucin, 3,089 denuncias, por Delitos contra la fe Publica, representando el 9.02 % de la actividad delincuencial de dicho periodo, incrementndose al 22.7 % para el 2,005 lo cual reviste tal importancia y peligrosidad para la seguridad en el trafico documentario, que motiv, emerja como respuesta a tamao flagelo, la publicitada cruzada en contra de la falsificacin de diversos documentos, irradindose sobre todo, el conocidsimo Jr. Azngaro, cuna y foco central de diablicas creaciones y falsificaciones muy diversificadas y especializadas.

I. LOS DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA

1.1. MARCO TEORICO Y APRECIACION JURIDICA:

El legislador peruano, al encabezar el Titulo XIX del Cdigo Penal, lo hace con la denominacin de Delitos contra la Fe Publica. Dicha rotulacin abarca tambin a los delitos de falsedad documental. La membreca del titulo en mencin, si bien no puede discutirse desde un punto de vista de lege data, puede merecer precisiones y aclaraciones desde una perspectiva dogmatica que pretenda armonizar las disposiciones y elencabezamiento del Titulo XIX con las nuevas tendencias de lo que se ha denominado el Derecho Penal del Documento.

No se puede aceptar ad letram y sin discusin alguna a la fe pblica como el bien jurdico protegido, por mas que el legislador penal haya encabezado la seccin con dicho nombre, pues un titulo o una denominacin sinttica, no condiciona ni obliga a tomar por ciertas e indiscutibles las premisas de las que la ley parte.

La tarea dogmatica si bien se desarrolla y extiende a partir de los contenidos fijos o abiertos sealados en la ley, no puede tomar como nico punto de referencia a sus ttulos y rotulaciones, mas aun, cuando muchas veces lo nico se busca a travs de ellos, ya sea por razones de tradicin o de tcnica legislativa, es que de la manera mas amplia posible logren recoger el sentido de la seccin o del grupo de delitos a los que se refiere.

En los delitos de falsedad documental y en general, en el Derecho penal, no se protege ningn bien jurdico de ndole moral o tico, a manera de un deber o un derecho a la verdad ; sino que en vez de ello se impondra la prohibicin de no crear documentos falsos, de no adulterar documentos verdaderos y de no insertar declaraciones falsas, ya que sobre un documento existe la confianza de autenticidad y fiabilidad tanto interpersonal (por parte de los involucrados en la relacin jurdica) como de la sociedad en su conjunto.

El ser humano no tiene derecho absoluto a obtener la verdad, como tampoco tiene la obligacin de decirla en todo caso .

Enconsecuencia, el problema de la falta de verdad en el documento no es lo que interesa, ya que lo nico que se busca proteger en el Derecho penal es lo funcional del documento, su capacidad de rendimiento para las relaciones sociales , y especficamente, la Seguridad y la fiabilidad del Trfico jurdico.

LA FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

Falsedad material y falsedad ideolgica

El Cdigo Penal ha regulado la distincin entre la falsificacin material y la ideolgica. La primera se encuentra regulada en el artculo 427 y la segunda es tratada en el artculo 428. Esta divisin, debe recordarse, surgi a raz del intento de sistematizacin que-evitase el casuismo de los cdigos que haban tomado como modelo al Code Penal francs de 1810 y al Cdigo Penal espaol. Esto ha llevado a decir que "tal forma de agrupacin de esos distintos modos comisivos de La falsedad se predica tradicionalmente de la falsedad de documentos, en que puede diferenciarse la declaracin en ellos contenida del soporte que la contiene, pero no se ha aperado en otros objetos sobre los que puede recaer la falsedad, como en, la moneda .

Ahora bien, esta diferenciacin que la propia ley ha regulado ha sido actualmente discutida, tanto en Italia como en Espaa, llegando algunos autores a la tesis de que la clasificacin no debera mantenerse. Sin embargo, debido a la regulacin legal no hay otra alternativa que entrar al anlisis de la distincin, de modo que se pueda entender.

Ya Carrara haba afirmado que sloconstituye falsedad documental la falsedad material, mientras que la ideolgica tiene la naturaleza del fraude. Y agregaba que no deben confundirse verdad y veracidad del documento, y que slo la falta de verdad puede constituir falsedad documental. La base del argumento estaba dada por la idea de que la verdad siempre es material, ya que se identifica con la escritura, y que el autor del documento es quien aparenta ser -autenticidad-, o en un sentido extrnseco u objetivo, pues para ser verdadero debe representar todos los hechos materiales que se realizaron ante el notario en el momento genuino en que haban sucedido. En consecuencia, si la escritura es falsa desde cualquiera de estas dos vertientes, siempre ser falsedad material. En sntesis, y en palabras de Carrara, se produce falsedad material "siempre que la materialidad del escrito resulte diferente a otra materialidad a que el escrito se refiere, y que en ste deba producirse tal cual es, de acuerdo con la verdad; y hay falsedad ideolgica nicamente cuando la materialidad del escrito es la que en verdad deba estar escrita, pero registra algo contrario a una verdad extraa a la materialidad representada por el documento.

Boscia ha seguido la idea de que la diferencia entre la falsedad material y la ideolgica est en el momento en que se efecta la accin falsara. Es pues el tiempo de comisin de la accin el criterio de la distincin. "Si la falsedad se produce en el momento de la redaccin del documento o sucesivamente, y as, siempre que la falsedadse produzca en un momento posterior al de la redaccin nos encontraremos ante una falsedad material, aunque quien la efecte sea el mismo autor del documento cuando se ha perdido ya la facultad de introducir modificaciones. Por contra, cuando la falsedad sea coetnea a la misma redaccin del documento, caben dos posibilidades, o bien nos encontrremos ante una falsedad material cuando sta afecte a la genuinidad del documento -que Boscia entiende en sentido amplio, esto es tanto referida al autor como al lugar o tiempo de formacin del documento-, o bien se tratar de la falsedad ideolgica cuando afecte al contenido narrativo o a la veracidad.

Malinverni diferencia a ambas falsedades de la siguiente forma: "Nos hallaremos ante una falsedad ideolgica cuando se produce la inobservancia del deber de testimoniar o certificar la verdad de un documento mientras que podr calificarse de material aquella en que se omita el deber de dejar inalterada la situacin probatoria documental por parte de quien lo redacta y en el curso de su formacin o bien por un tercero, luego de haberse hecho el documento. En el caso de la falsedad ideolgica es necesario que exista una obligacin de certificar la verdad, puesto que este tipo de falsedades se perpetra en los casos de escritura del pensamiento de otro o en la descripcin de hechos producidos por el autor o acontecidos en su presencia y por parte de la persona encargada de materializar el documento .

En este punto es necesario ver que Malinverni ve la falsedadideolgica y esto vale, en principio, para el artculo 428 del Cdigo Penal, en la vulneracin de la obligacin de decir la verdad de ciertas personas. Por ende, esta obligacin no surge para cualquier persona, sino slo para algunas, las cuales la ley ha previsto, y por ende se trata de un delito especial, ya que no cualquier sujeto puede ser autor. Nez haba visto el problema, sin llegar a sacar todas las consecuencias, cuando deca: "autores del delito pueden ser los escribanos o funcionarios encargados de extender el instrumento pblico, que son los nicos que pueden insertar manifestaciones en l". Y agregaba: "tambin pueden ser autores los particulares a cuyo cargo la ley pone la obligacin de hacer insertar por los escribanos; o funcionarios encargados de extender los instrumentos pblicos, manifestaciones verdicas de ciertos hechos".

La consecuencia es que rigen los principios de la autora mediata y sus limitaciones para los delitos especiales.

El DELITO DE FALSEDAD MATERIAL

Artculo 427 del Cdigo Penal: "El que hace en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido , si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad, no menos de dos ni mayor de diez aos y con treinta a 90 das multa si se trata de un documento publico, registro publico, titulo autentico y cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con penaprivativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa, si se trata de documento privado.

Tambin establece en su parte final, que el que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legitimo, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.

Por otro lado el articulo 429 penaliza la Omisin de Declaracin que debe constar en documento, estableciendo que ...El que omite en un documento publico o privado declaraciones que deberan constar o expide duplicados con igual omisin, al tiempo de ejercer una funcin y con el fin de dar origen a un hecho u obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos; asimismo, en su articulo 430, se penaliza la Supresin, destruccin u ocultamiento de documento, si al hacerlo se causare perjuicio para otro, reprimiendo dichos actos con las penas establecidas en el 427 y 428, segn sea el caso (documentos pblicos y privados).

En su articulo 431, se protege la autenticidad del Certificado Medico, pretendiendo la evitacin del Certificado medico falso , siendo mas precisos, de falso contenido, penando dicha conducta con pena privativa de libertad no mayor de 3 aos e inhabilitacin de uno a tres aos, conforme al articulo 36, incisos 1 y2. Este supuesto bsico, se ve agravado, cuando como consecuencia de dicha falsedad, se pretenda internar a una persona en un hospital de enfermosmentales, siendo en este caso la pena, no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos.Tambin, se sanciona, con las mismas penas, a quien haga uso maliciosos de dicha certificacin.

Este articulo, fue modificado por el articulo 3 de la Ley N 28839, publicada el 24/07/2,006, en el que agregndose el articulo 431-A, penaliza al que incita o simula un accidente de transito con el objeto de gozar de los beneficios de la cobertura de Seguro Obligatorio de accidentes de transito o la intervencin en estos de personas que no tienen la condicin de ocupantes del vehculo siniestrado, o simula lesiones corporales que no se han producido o que se han producido en grado manifiestamente menor al indicado en la documentacin policial o medica correspondiente, sancionando estas conductas dolosas con penas entre tres y seis aos y agravndolo por la calidad del sujeto, si este fuera polica, bombero, agente de seguros, medico o funcionario de un establecimiento de salud publico o privado, sancionndolos con penas adicionales a la privativa de libertad, de 3 a 6 aos, con penas accesorias de inhabilitacin para el ejercicio del cargo, por periodo similar a la pena principal.Por su parte, el articulo 432, prev en forma genrica, que si alguno de los delitos cometidos en este capitulo, fueran cometidos por funcionarios o servidores pblicos, o notarios, con abuso de sus funciones, sern adems pasibles de inhabilitacin de uno a tres aos, de acuerdo al articulo 36, incisos 1 y 2.

Luego ensu artculo 433, otorga a los testamentos olgrafos y cerrados, a los Ttulos y Valores y los Ttulos de Crdito transmisibles por endoso o al portador, la calidad de documento pblico.

Luego en su segundo capitulo, norma lo referente a los delitos de Falsificacin de sellos, timbres y marcas Oficiales; abordando en su articulo 434, primer prrafo, el delito de fabricacin fraudulenta de sellos o timbres oficiales de valor, con el objeto de emplearlos o posibilitar su empleo por terceros. Pena Privativa de 2 a 5 aos, ms 180 das multa.En su segundo prrafo, establece la penalizacin de quien emplee como autnticos, estos sellos, timbres o marcas falsificadas y ya usadas. Pena 1 a 3 aos, mas de 60 a 90 das multa.Por otro lado, el articulo 435, sanciona a quien fabrica o falsifica fraudulentamente marcas, contraseas oficiales destinadas a hacer constar el resultado de un examen de autoridad, concesin de un permiso, o la identidad de un objeto, o el que a sabiendas de su procedencia ilcita, hace uso de los mismos.

En su articulo 436., establece una inhabilitacin adicional de uno a tres aos, para quien cometiera los delitos establecidos en el capitulo II, en su condicin de funcionario o servidor publico.

El articulo 437, hace extensiva las disposiciones del capitulo II, a la de falsificacin de sellos, marcas oficiales y timbres de procedencia extranjera.

En su capitulo III, denominado Disposiciones Comunes, establece en su articulo 438, la Falsedad Genrica, estableciendo queel que de cualquier otro modo, que no este especificado en los captulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 aos.

Finalmente , en su articulo 439, sanciona a quien a sabiendas, fabrica o introduce en el territorio de la Repblica o conserva en su poder maquinas, cuos, marcas o cualquier clase de tiles o instrumentos, destinados a la falsificacin de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada, con pena privativa de 3 a 6 aos.

EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Agotado el tema en la parte general de este captulo, nos remitimos a lo dicho en ese punto. Slo se puede agregar que la afectacin al bien jurdico se hace en cuanto a la materialidad del documento, sobre los signos de autenticidad, entre los que se incluyen los que forman el contenido, ya sea mirndolos, crendolos, modificndolos o, en suma, alterando los verdaderos. Creus afirma que se protege la autenticidad del documento. Molinario-Aguirre Obarrio expresa que se trata de la llamada falsificacin material simple.

LA POSIBILIDAD DEL PERJUICIO

Ya nos hemos referido al tema y a cul debe ser la interpretacin. Slo nos interesa mencionar a Moreno cuando afirmaba sobre este asunto que "una persona puedefalsificar un documento sin que ese hecho ofrezca consecuencias de ninguna clase. Si toda falsificacin se castigase sin ninguna clase de limitaciones, sera posible que se condenase al autor de una simple broma sin efectos bajo ningn punto de vista. El Cdigo exige por eso, que la falsificacin pueda causar perjuicio; algunos juristas discuten la cuestin de saber, si el dao debe ser real o si puede ser simplemente potencial. Entre nosotros esa controversia no puede tener lugar dado los trminos tan precisos de la ley que exige que pueda resultar perjuicio. De manera que bajo nuestro rgimen basta que concurra el perjuicio potencial, esto es el dao posible sin necesidad de que se haga efectivo"

TIPO SUBJETIVO.

Se trata de un delito doloso. El tipo penal no castiga la forma imprudente. Nez hace la siguiente afirmacin: "La falsedad material slo es imputable a titulo de dolo. Este requiere la conciencia y la voluntad no slo de cometer falsedad, sino tambin de cometerla de un modo que pueda resultar un perjuicio para un tercero, porque esta posibilidad no representa un resultado- objetivo del acto delictuoso, sino que constituye uno de sus elementos". La cuestin haba sido vista antes por Eusebio Gmez cuando afirmaba que el dolo, en este delito, no slo es tener la intencin de hacer un documento falso o adulterar uno verdadero, sino, adems, hacer la falsificacin o adulteracin con la conciencia del dao que ello puede causar...

Si precisamos el contexto de las afirmaciones expuestas y las ubicamosdentro de las afirmaciones que llevamos hechas, no hay duda de que el nico dolo posible es el directo. Y esto es sencillo de explicar. Sin embargo, puede verse cierta duda en la doctrina y la jurisprudencia, cuando se habla del perjuicio. Si ste es entendido como peligro concreto al bien jurdico, no hay duda de que integra el tipo penal, lo que lleva a la exigencia del dolo directo.

SUJETOS.

Autora

En principio, autor puede ser en este delito cualquier persona. Ya veremos que el problema es distinto en la Llamada falsedad ideolgica, debido a que se entra en el mbito de Los llamados delitos especiales limpios.

Afirma Creus que en la falsificacin material no se admite la autora de quien aparece como otorgante del documento, en cuanto a la confeccin total del mismo. Para ello toma la idea de Soler en el sentido de que en ese caso el documento ser totalmente genuino ya que expresar el tenor del otorgante, aunque sea, ideolgicamente falso.Tampoco hay problemas en la participacin, salvo los de la autora mediata en la falsedad ideolgica, si se admite que es un delito especial. Creus reflexiona sobre los problemas que pueden llegar a darse para diferenciar la autora de la participacin primaria y secundaria. Esta nocin -debe entenderse en el contexto de La idea de autora que tiene Creus. Sobre esta base afirma: "Sin duda alguna, quien facilita un elemento para la confeccin del documento falso (como puede ser una fotografa paca completar un pasaporte); adoptar una conducta de cmplice,pero quien interviene en la misma actividad de formacin del documento falso o adulteracin del verdadero, va ms all para convertirse en coautor.A nuestro juicio, todo depende de quin tiene el dominio del hecho.

Resuelto este problema, no es difcil llegar a ver cules son los papeles que juegan cada uno de los autores en la comedia, que pueden ir desde cmplice a instigador, segn el caso.

CONSENTIMIENTO

Nada dice nuestra legislacin, a diferencia de otras, como por ejemplo la mejicana, acerca del consentimiento prestado por el tercero que eventualmente pudiera resultar perjudicado por las falsedades. Tampoco la doctrina se ha explayado al respecto, pero nuestra jurisprudencia ha dado dos soluciones opuestas para estos supuestos.

Por un lado se dijo que el consentimiento prestado por el afectado excluye la ilicitud de la conducta. As se resolvi que "No existe falsedad documental si la firma de un tercero se escribi a pedido de este; por lo que no se configura tal ilcito si el aparente suscriptor del escrito presentado en juicio dio su autorizacin y ratific el contenido del escrito y la firma del mismo".

Sin embargo, tambin se dijo que "El delito de falsificacin de documento privado se configura aun en el caso de que el supuesto firmante hubiera autorizado la falsificacin, pues ello no descarta la posibilidad de perjuicio aunque sea para terceros. Es que el perjuicio que exige la figura delictiva puede ser solamente potencial.

Consumacin y tentativa

Consumacin

La doctrinamayoritaria ha dicho que debe hacerse una diferencia en cuanto al instrumento pblico y al privado. En el primero de los casos, la falsedad material se consuma con la adulteracin del documento falso o con la adulteracin del verdadero. En cambio, en los instrumentos privados, "el delito se consuma con su uso en el sentido del artculo 427, segundo prrafo, del Cdigo Penal, no slo en la utilizacin del instrumento con arreglo a su finalidad documental, sino tambin en cualquier acto que exteriorice la intencin de conservarlo por su significacin documental. Y en la nota se colocan algunos ejemplos: la presentacin de un documento en causa penal, el archivo de la boleta adulterada, la exhibicin de una orden de embargo falsa, etctera.

Creus tambin diferencia entre documentos pblicos y privados. En los primeros, el delito se consuma con la sola accin de falsificar o de adulterar, ya que con ello surge la posibilidad de un perjuicio; mientras que en los supuestos de documentos privados la consumacin se dar con la utilizacin, toda vez que es all cuando nace la posibilidad de perjuicio. Y agrega: "un documento privado porta la fe pblica, reclamando confianza en sus signos, respecto de las personas sobre las cuales puede producir o por medio de los cuales va a producir sus efectos; a ellas est enderezado el engao constituido en la errnea creencia de la autenticidad verdadera del documento. Pero, para que esa confianza penetre en la rbita de la realidad, no basta con la existencia del documento falso,es imprescindible que ste haya comenzado a funcionar, a manifestarse en la esfera de los que pueden verse afectados por la relacin jurdica que representa. Los terceros extraos no le deben ninguna confianza, ya que a ellos no los podr afectar, como tampoco podr afectar a los interesados en la relacin mientras no se hayan invocado los efectos. En los documentos pblicos la situacin es distinta: habiendo sido jurdicamente admitida su oponibilidad a cualquier tercero -aun a los extraos a la relacin que representan-, el valor de sus efectos aparece con su misma existencia y, por tanto, ya desde entonces esos efectos aparecen aunque no se los haya hecho valer mediante una invocacin especfica....

Gmez afirmaba que debido a la idea de perjuicio, tal como est redactado en el artculo 427 el delito se consuma con el uso del documento falsificado. En esta lnea, Baign y Tozzini han sostenido que el momento de consumacin depende del bien jurdico tutelado Adems hacen jugar los artculos 427 y 428 del Cdigo Penal, en cuanto se utiliza en el primero la expresin comprensiva de todo tipo de instrumento, y en el segundo, al hablar de la falsedad ideolgica, la exigencia de un hecho que el documento debe probar. En consecuencia, afrontan: "los ejemplos anteriormente dados -del pagar y en la escritura traslativa de dominio- arriesgan de Igual modo la fe pblica en la medida en que, conforme a su destino, y con abstraccin del uso, ambos corren idntico peligro de lesin".

Tentativa

Con respectoa la posibilidad de tentativa, la doctrina mayoritaria afirma la imposibilidad de una tentativa punible en la falsificacin del documento pblico, habida cuenta del momento de consumacin y del concepto de peligro que se ha sustentado, de modo que las maniobras destinadas a la falsificacin del instrumento pblico son consideradas como actos preparatorios.

En cuanto al documento privado, la cuestin es distinta. La doctrina tradicional acude al dao para llegar a la consumacin. En palabras de Soler: "Qu delito podra constituir la accin de un sujeto que imita la firma de otro y luego rompe el papel? De ah es, pues, que, aunque el texto de la ley haya guardado silencio, la interpretacin que se impone respecto de los instrumentos privados, es que no basta la falsedad a secas; se hace necesario que el autor use, se sirva de la falsedad".Hasta ac la concordancia en la doctrina tradicional. Porque all empiezan los problemas. En el supuesto siguiente: quien imita la firma de un tercero y guarda el documento, para Soler la conducta no seria punible como falsedad. En cambio, para Nez la cuestin es distinta, ya que afirma que basta cualquier tipo de uso, inclusive el acto que exteriorice la intencin de conservarlo por su significacin documental, para afirmar su punibilidad.

En este tema se debe acudir nuevamente al bien jurdico protegido. Si se trata de delitos de peligro concreto -pero slo para el bien jurdico fe pblica, no se ve el obstculo para admitir la tentativa, que sern los actosinmediatos y previos al uso como tal. Y esta interpretacin est de acuerdo con el propio Cdigo, si se observan bien los artculos 427 y 428 del Cdigo Penal.

Quizs estos problemas que ahora se advierten fueron consecuencias del momento, por una parte, y por otra, de los pocos estudios sobre el tema que se dieron en sus inicios. La idea de aplicar la dogmtica en la Parte especial es relativamente nueva en nuestros pases latinoamericanos, ni donde se la manej de manera independiente. A nuestro juicio, sta es la tarea a hacer y creemos que en el futuro se debe asumir con mayor nfasis la unin del bien jurdico con los tipos penales en concreto.Tipo subjetivo

El autor debe actuar conociendo que realiza la falsificacin y con la voluntad de llevar a cabo la accin. El dolo es directo, aunque algunos autores, como Laje Anaya, sostienen que son figuras receptivas de dolo eventual, por cuanto no sera necesario que el agente obrara a sabiendas de que falsificaba una particular categora de documentos. Sin embargo, la cuestin parece no ser as, si integramos el dolo al tipo penal.

Ante todo hay que tener en cuenta que el carcter de cada documento le otorga un grado distinto de tutela, distinguindose por un lado los que emanan de una autoridad o funcionario pblico de los dems y dentro de stos los mercantiles - si bien no estn definidos- y los privados. Estos ltimos slo son objeto de proteccin penal en el caso de que la falsedad se cometa con la finalidad de perjudicar a otro.

SOBRE LA EFICACIAPROBATORIA Y LA RELEVANCIA JURDICA

El art. 185 del NCPP del 2,004 define el concepto de documento en al mbito penal peruano y le otorga en consecuencia eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. Algunos autores han entendido que la nica relevancia jurdica que puede tener un documento es la de prueba, trasponiendo al concepto de documento su eficacia probatoria en cuanto que los pblicos prueban frente a terceros la fecha, el hecho de su otorgamiento y la realidad de las manifestaciones que en ellos hubiesen hecho los otorgantes - no la veracidad de dichas manifestaciones-, mientras que los privados slo hacen prueba de las relaciones entre los otorgantes.

Sin embargo el concepto de relevancia jurdica a mi juicio es mucho ms amplio puesto que de prueba slo se puede hablar en el marco del proceso mientras que al margen de ste pueden crearse situaciones jurdicamente relevantes en base a un documento. As mediante su presentacin ante la administracin. Todava cabe, cindonos al marco del proceso, que un documento sea suficiente para dictar una resolucin que modifique las situaciones jurdicas existentes entre quienes en l aparecen como otorgantes y no constituya prueba; esto ocurre en los casos de acredita miento documental previo o prueba prima facie. As, la justificacin documental para la adopcin de una medida cautelar en el orden jurisdiccional civil que crea una apariencia de buen derecho destinada a asegurar su efectividad para el caso de que la apariencia setransmute en certeza por la sentencia firme , la reclamacin de una deuda que se acredite inicialmente por uno de los documentos sealados en la ley que incluye facturas, documentos comerciales que acrediten una relacin anterior duradera y otros an unilateralmente creados por el acreedor es suficiente para crear en quien la peticin atribuye la condicin de deudor, la carga de oponerse o el despacho de ejecucin; la letra de cambio, cheque o pagar que ha de acompaarse a la demanda del juicio cambiario que sean o no autnticos, si cumplen los requisitos formales, provocan la orden de requerimiento de pago y embargo preventivo de los bienes del deudor.. Estos documentos pueden carecer de eficacia probatoria pero no de relevancia jurdica, siendo por tanto este concepto distinto y ms amplio que el primero. Todo documento con eficacia probatoria tiene relevancia jurdica pero no todo el que tiene relevancia jurdica tiene eficacia probatoria.

El recurso a las normas del CC sobre la fuerza probatoria de los documentos ya no es un criterio que nos sirva para determinar cuando un documento debe de ser objeto de proteccin penal, puesto que un documento que se revele que no ha sido firmado por quien en l aparece como su autor, no probara el hecho que trata de documentar, pero antes habr podido tener relevancia jurdica. Al que se le haya alterado algn dato no probar eso, pero antes ha podido ser relevante.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Tres son las posiciones dogmticas fundamentales a la hora de determinar elbien jurdico protegido por el delito de falsedad.

La que considera que es la fe pblica, entendida como confianza de las personas en la autenticidad y veracidad que deben tener algunos signos y documentos. As en el CP peruano, italiano y en el francs se denominan delitos contra la fe pblica.La que entiende que es la seguridad del trafico jurdico en cuanto que slo en la medida en que el documento entra o est destinado a l, la falsedad tiene relevancia penal, existiendo una corriente de esta formulacin que liga el bien jurdico con la funcin probatoria del documento, en la medida en que ste adems de estar destinado a entrar en el trfico econmico y jurdico tambin lo est a cumplir un importante papel en la prueba de las relaciones jurdicas, en las que es un medio privilegiado, para lo que ponen el acento en el valor probatorio del documento. Sin embargo desde el momento en que la prueba no es lo mismo que la relevancia jurdica habra que ponerlo en relacin con este ultimo concepto y entender que los delitos de falsedad documental tutelan los documentos con relevancia jurdica.

La tercera formulacin parte de las funciones del documento, que tradicionalmente se han sido tres: la de perpetuacin que supone la perdurabilidad temporal, la de prueba en cuanto que est destinado a acreditar la existencia de relaciones jurdicas y la de garanta en cuanto que la autora del documento se atribuye a una determinada persona, por lo que el ilcito penal habr de atentar contra alguna de estasfunciones que conformaran el bien jurdico protegido. Dentro de esta formulacin seala Garca Cantizano que el bien jurdico protegido especficamente en el delito de falsedad documental sera la propia funcionalidad del documento en las diversas funciones que tiene que cumplir en el trfico jurdico.

La falsedad documental slo tiene trascendencia en la medida que el documento entra en el trfico jurdico o est destinado a entrar en l. As el Cdigo Penal alemn castiga a quien elabore un documento no autntico, falsifique un documento autntico o utilice un documento no autntico para engaar en el trfico jurdico.

EN TORNO AL CONCEPTO DE FALSEDAD MATERIAL E IDEOLGICA

Para un sector doctrinal que parte de la idea previa de que slo la falsedad material es punible, la distincin es fundamental a la hora de interpretar los tipos penales. Ocurre, sin embargo, que nuestro Cdigo no menciona estas categoras, sino que describe las conductas que deben ser objeto de sancin penal, considerando que hay una conducta que es merecedora de reproche penal en funcin de quien la lleve a cabo o en qu documentos, y otras que deben ser objeto de sancin cualquiera que sea el sujeto activo. A mi entender, este es el punto de partida fundamental, sin que las ideas previas nos puedan servir de ayuda interpretativa. Es decir, una determinada ausencia de verdad en un particular, no ser impune por tratarse de una falsedad ideolgica, sino por no estar integrada en uno de los tipos penales; de la misma forma, la que estcastigada no lo ser por su cualidad de falsedad material, sino por estar integrada en uno de los tipos penales establecidos.

En una primera aproximacin se distinguira cuando la falsedad se refiera al continente de cuando lo sea al contenido, a lo que es documental o a lo que es documentado; la falsedad material afectara al continente, a la estructura fsica del documento y las ideolgicas se referiran al contenido, a la verdad de lo declarado.

La falsedad ideolgica sera la manifestacin destinada a constatar en un documento algo que quien la hace es consciente de que no se corresponde ni con la verdad absoluta ni con su conocimiento o percepcin del hecho pero el documento reunira todos los requisitos necesarios para su validez.

En atencin al objeto sobre el que recae, la material afectara a la autora o genuidad del documento y la ideolgica a su veracidad.

Por el momento en que se realiza, la ideolgica necesariamente ha de serlo en el momento de la redaccin del documento, mientras que la otra puede serlo despus.

Tambin se ha intentado acudir a la naturaleza del deber que se vulnera, si es de veracidad como ocurre con los funcionarios pblicos encargados de la documentacin, sera ideolgica, mientras que si se refiere al deber de los particulares de no modificar una realidad ya constatada, sera material.

En la dogmtica italiana, por la distincin efectuada en su propio cdigo, estas categoras han sido objeto de amplio estudio, destacando Villacampa , que la opinin mayoritariase decanta por entender que la distincin se basa en la diferencia que hay entre la alteracin de la materialidad o forma del documento que coincide con la genuidad o legitimidad y la que lo es de su contenido o sustancia. Al concepto de genuidad se ha asociado la idea de la coincidencia del autor aparente con el autor real y la ausencia de alteraciones tras su creacin, extremo ste que no es pacfico puesto que si se parte de la idea de que un documento se identifica por el autor, tiempo y lugar de emisin, la alteracin posterior por su mismo autor lo convertira en no genuino. Si la identificacin de un documento se extendiera a todos sus extremos la distincin carecera de sentido, con lo que entiendo que el criterio distintivo slo es claro si lo nico que identificase al documento fuese el autor.

Partiendo del momento en que se lleva a cabo la falsedad sera material toda la realizada con posterioridad a la emisin del documento, aunque lo fuese por su autor en cuanto que ya ha perdido la facultad de introducir modificaciones. Tambin en base al criterio de temporalidad, se ha tratado de distinguir entre el diverso grado de veracidad a que est obligada una determinada persona en el momento de la redaccin del documento que es distinto segn de quien se trate y el deber de dejar inalterados los documentos existentes que corresponde a todos por igual.

En nuestro pas la posicin dominante es la que entiende que las falsedades materiales atentan contra la autenticidad del documento, mientras que lasideolgicas atentan contra la veracidad en cuanto que documentan una declaracin que no se ajusta a la realidad que debe reflejar.

LA SIMULACIN

Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Dos son las caractersticas exigidas o los elementos que conforman el tipo: la existencia de un documento simulado y que induzca a error sobre su autenticidad.

Este ltimo hace referencia a su aptitud para considerarse autntico en el trfico jurdico por la generalidad de las personas, - no por una en concreto-, a su apariencia externa de documento verdadero, lo que excluye las simulaciones burdas. As el TS en S de 11 de febrero de 2000, considera que no hay simulacin en un taln sustrado, defectuosamente rellenado por el acusado, con su propia firma, por no comportar ningn riesgo una alteracin tan tosca que a simple vista es perceptible. Hasta aqu el acuerdo es patente, ahora bien, qu ha de considerarse como autntico? Que su contenido responde a la realidad o que ha sido suscrito por quienes en l se dice?

No cabe duda de que la coincidencia del autor aparente con el autor real es presupuesto de la autenticidad de un documento, de la misma forma que el cuadro del pintor A es autntico si fue pintado por l. Un documento que no ha sido suscrito por quien en l se dice, necesariamente, es inautntico. Ahora bien, la autenticidad tambin puede hacer referencia al contenido; pensemos en las marcas de los fieles contrastes que entran dentro delconcepto de documento del art. 26, su autenticidad no depende de quien las haya puesto sino de que lo hayan sido en aquello que responde a su significado. En esta consideracin autenticidad equivaldra a veracidad.

En el estudio realizado por la profesora Villacampa da cuenta de la posicin adoptada por parte de la dogmtica italiana ( Carnelutti, Mirto, Nappi) en torno a este concepto, en lo que llama una concepcin amplia para la que la autenticidad incluira todos los elementos que sirven para identificar el documento: lugar y fecha en los que se emite y el hecho o negocio que documenta, en la que para el segundo de los autores citados, con un contenido todava mucho ms amplio, una de las posibles maneras de formar un documento falso es la confeccin del mismo consagrando una situacin jurdica no verdadera o no conforme a la verdad. Desde esta concepcin la autenticidad se refiere a la identidad del documento de la que la autora slo es uno de los elementos que contribuyen a su individualizacin, pudiendo llegar a incluir tambin su contenido. Habra as un concepto restringido de autenticidad que se equiparara a la autora del emisor del documento y un concepto amplio equivalente a la realidad del contenido que en l se plasma.

Si pensamos que un documento es autntico cuando las manifestaciones que en l se contienen corresponden a quien segn el mismo aparece como su autor, quedaran fuera de la simulacin documental los supuestos en que el contenido del documento es enveras, pudiendo estar en este caso,si concurren otros elementos, ante uno de los delitos a los que ms adelante haremos referencia, pero no ante uno de falsedad del art. 390.1.2; si por el contrario nos acogemos al concepto amplio de autenticidad, la simulacin casi sera equiparable al faltar a la verdad en la narracin de los hechos a la vista de la interpretacin restringida que, como ms adelante veremos, la jurisprudencia, en algunas ocasiones ha hecho de esta modalidad falsaria.

La distincin en torno al concepto de autenticidad del documento y autenticidad o veracidad del contenido del documento en el sentido que refleje la realidad que documenta, que las ms de las veces ser un acto o negocio jurdico, guarda tambin relacin con lo que se considera protegido: la imputacin o la declaracin.

Entender que el legislador espaol ha optado por el concepto amplio de autenticidad implica vaciar de contenido el nmero cuatro, y si se tiene en cuenta la interpretacin restringida que, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, se hace de faltar a la verdad en la narracin de los hechos en cuanto que ha de referirse a elementos esenciales o fundamentales, dotar de un nivel de proteccin similar al documento pblico que al de naturaleza mercantil.

En cuanto al concepto de simulacin es comn comenzar las exposiciones por referirse a su significado gramatical, as acudiendo al diccionario sabemos que es representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es, ahora bien, lo que se puede imitar es aquello que mediante el documento depretende acreditar y que en el caso de las facturas falsas es un pago que obedece a un trabajo realizado, o bien que alguien ha suscrito algo cuando en realidad no ha sido as. Si ponemos el ejemplo de quien cambia la matricula de un vehculo por una que no pertenece a ningn otro, lo que se esta simulando es la autora mientras que si la placa de matricula pertenece a otro vehculo, ya no hay simulacin sino alteracin.

No debemos olvidarnos que el CP vigente habla de simulacin total o parcial de un documento, a diferencia del derogado que slo hablaba de simular un documento. Si tomamos como punto de partida que documento simulado es el que no ha sido emitido por quien que en l aparece como su autor, un documento no podra ser nunca parcialmente simulado, puesto que el hecho de aadir o suprimir determinada frase o frases ya no es simulacin sino alteracin documental. Por el contrario Rodrguez Ramos entiende que " tal simulacin parcial tendra que tener como referente un documento imitado, respecto al que existiera una discrepancia especial en alguna de sus partes" lo que a mi juicio es crear un documento nuevo y por tanto un supuesto de simulacin total. Desde este concepto restringido de simulacin se me ocurre pensar que sera parcial en el caso de que apareciendo un documento suscrito por varias personas, lo hubiese sido slo por alguna de ellas, as en el ejemplo del taln que para su cobro necesitase la firma mancomunada de dos personas cuando una de ellas finge la firma de la otra, puesto que si esun tercero el que finge la segunda firma, cabe incluir la accin en la alteracin. En la doctrina se han puesto ejemplos como el de la persona que otorga testamento pblico suplantando la identidad de otro o cuando lo que se suplanta es la firma del testigo.

Aparte del supuesto de las facturas falsas a que luego har mencin el TS ha considerado que es simulacin la creacin de un documento mediante un impreso en blanco, la falsificacin de algunas firmas de un documento, la estampacin de la firma movido por el engao, la sustitucin de la placa de matricula por otra de nueva confeccin ; la simulacin de la firma del titular de la tarjeta de crdito sustrada en el albarn que acreditaba la compra efectuada ; se hubiera cometido si el acusado hubiese simulado que el cobro del precio por los servicios prestados por la gestora que l materialmente administraba se haba efectuado por otra persona, etc.

CONSIDERACIONES FINALES

Si partimos del concepto ms amplio de relevancia jurdica frente al de elemento probatorio, nos encontramos supuestos de falsedad ideolgica por inautenticidad absoluta de contenido que parece que deben ser objeto de proteccin penal, an cuando se trate de documentos privados o mercantiles, proteccin que, en parte, est dispensada en otros preceptos del Cdigo, como son los delitos societarios, la estafa documental, o dentro de los delitos contra la administracin de justicia, la presentacin en juicio de elementos documentales falsos en la que slo se exige la consciencia dela falsedad, sin ningn elemento tendencial y sin distinguir en qu consista la falsedad.

Para el adecuado encaje de una determinada conducta en una de las modalidades falsarias del art. 427 al 439 del CP, el concepto de falsedad material e ideolgica ha perdido importancia, adquiriendo protagonismo la descripcin que de cada uno de esos tipos hace el legislador y el bien jurdico por ellos protegido.

EL CONCEPTO PENAL DE DOCUMENTO

Como quiera que el delito, materia de nuestro encargo, se vincule directamente con el llamado Documento, pasaremos a su inmediato desarrollo.

El documento, tal como lo entiende la mejor doctrina actualmente, puede ser definido como la materializacin o corporizacin de una declaracin o de un conocimiento o de una voluntad que permite el reconocimiento de su autor que a la vez tiene aptitud para la prueba de una relacin jurdica o de un hecho relevante para el ordenamiento jurdico.

En consecuencia, el documento cumple funciones elementales en la convivencia social, y esto reviste relevancia jurdica. Estas funciones son:

FUNCIN DE PERPETUACIN

El soporte del documento.-

La funcin de perpetuacin se refleja claramente en las palabras de Mezger: "El documento no es una palabra pronunciada fugazmente, sino corporalmente firme. Si bien la idea de documento se encuentra estrechamente vinculada a la necesidad que exista un soporte material que incorpore una declaracin de voluntad, hecho o narracin, resulta completamente indiferente la clase o el tipo demateria de la que est construido o sobre la que se levanta dicho soporte material . Basta que cumpla con el requisito de posibilitar una cierta duracin y continuidad en el tiempo y en el espacio de la declaracin depositada en l para que el Derecho penal pueda brindarle proteccin. Por ello, quedan descartadas de la nocin de documento las declaraciones fijadas en la arena o en la nieve, o las ramas o piedras dispuestas en cierto orden. La perdurabilidad de la declaracin que contiene el documento no ha de entenderse como indestructibilidad o como garanta que el documento sea eterno y dure para siempre. La base material de la que debe gozar todo documento slo requiere que se trate de un soporte idneo que asegure la duracin de la declaracin.

No creemos necesario exigir que el soporte material consista en una cosa o bien mueble o que pueda movilizarse; de tal manera que sea capaz de presentarse o conducirse al proceso o a la presencia del juez. Ello reducira los alcances de las formas documentales que la doctrina comparada ha elaborado y que paulatinamente se han impuesto en la jurisprudencia de los diversos pases, y confundira un problema fsico u operativo con una cuestin jurdica. Tambin pueden considerarse como documento las declaraciones que constan en las paredes, muros o bienes inmuebles o, en general, en toda cosa que carece de movilidad. Lo nico necesario es que el soporte material donde descanse la declaracin se encuentre en condiciones de dotar de cierta permanencia y perdurabilidad ala manifestacin de voluntad. La introduccin del documento en el trfico jurdico no debe entenderse en sentido puramente fsico, sino tambin en un sentido espiritual.

El documento, y especficamente la declaracin que contiene, debe ser comprensible por la generalidad de personas o por un grupo de individuos pertenecientes , por ejemplo, a una especialidad que domina una peculiar forma de comunicacin o que practica un idioma extranjero o lenguaje antiguo. No es un requisito el hecho que la manifestacin, de voluntad o de conocimiento, sea realizada en el idioma oficial del pas donde se emite o que pueda ser captada directamente por el juez o el Tribunal. Basta que ello se pueda producir con la ayuda de peritos o de personas que entiendan el idioma o los signos expresados en el documento. Sin embargo, si el documento se encuentra reflejado en una escritura, cdigo o lenguaje que slo los interesados entienden o que se ha establecido por el convenio de los mismos no se puede hablar de documento, ya que nunca se llegara a un acuerdo, toda vez que la otra parte podra impugnarlo en cualquier momento. Cabe resaltar que no deja de ser documento una declaracin de voluntad extendida en una lengua muerta poco conocida, ya que el problema del idioma no determina ni forma parte de la esencia del documento. Asimismo, un documento extranjero no deja de poseer relevancia penal. Tampoco es necesario que el documento se encuentre fijado en palabras. Tambin puede gozar de relevancia penal una manifestacin de voluntadexpresada mediante signos, smbolos o abreviaturas siempre que acredite un hecho o genere una relacin jurdica. Un escrito en clave, o encriptado, tambin puede ser considerado como documento en la medida que pueda ser descifrado, a pesar que no signifique nada para quien no posee la clave o no se busque intencionalmente hacer ingresar al trfico jurdico. Basta que cumpla con el requisito de ser una declaracin del pensamiento fijada en un soporte material.

La comprensin o entendimiento de la declaracin contenida en el documento no requiere de manera necesaria y exclusiva de una apreciacin ptico visual, en virtud que ello supondra limitar la calidad de documento a los escritos fijados en papel o cualquier otro medio material, dejndose fuera a otros objetos cuyo contenido y significado no precisamente son captados por los rganos visuales, sino por la simple audicin como es el caso de las cintas magnetofnicas o todas las grabaciones de audio. De aceptarse este planteamiento se excluira, por ejemplo, el lenguaje braille o la escritura particular a la que apelan las personas ciegas que no requieren de la apreciacin ptico visual, sino del tacto, vulnerndose el principio constitucional de tratamiento igual ante la ley al tomar partido por una tesis tan estrecha como limitada en sus fines poltico criminales. La nica exigencia que debe plantearse en estos casos es la representacin de la declaracin de alguna forma apreciable y comprensible capaz de producir efectos en el trfico jurdico.FUNCIN DE GARANTA: EL AUTORGeneralidades.-La autenticidad del documento se refiere al reconocimiento o identificacin del autor de la declaracin asentada en el soporte material [documento]. Ella opera como la verdadera causa de incriminacin y la ratio legis en la configuracin del delito de falsedad documental. Toda alteracin de un documento verdadero o la hechura de un documento falso sera siempre un quebrantamiento de la funcin de autenticidad del documento. La fundamentacin en la que reposa este requisito es la de permitir la correcta atribucin de consecuencias y responsabilidades al autor de la declaracin, sirviendo como un elemento idneo de prueba en la acreditacin de la misma. Asimismo, cumple un importante papel desde el momento que permite excluir de la calidad de documento todas aquellas inscripciones, datos o hechos que no tengan procedencia humana a pesar de encontrarse fijadas en un soporte material.

La determinacin de la autora y de la autenticidad del documento facilita conocer e individualizar a quien ha realizado la manifestacin de la voluntad o de conocimiento como tambin permite que le sean imputadas las responsabilidades a modo de derechos u obligaciones que se fijan en el soporte material; de tal manera que la falsedad documental significar una seria e irreparable vulneracin a la funcin de autenticidad, toda vez que en ese delito se termina atribuyendo una declaracin de pensamiento que no se ha realizado, o que habindola formulado, el tenor y contenido no secorresponden con la que inicialmente se haba insertado en el soporte material. No es que en el delito de falsedad documental se proteja de manera absoluta e indiscriminada las declaraciones de pensamiento que realice el sujeto tal propsito est lejos del Derecho penal, adems de implicar un desbordamiento del principio de intervencin mnima sino que la tutela se condiciona a que tengan un soporte material y que cumplan con todos los requisitos del documento. Una declaracin de pensamiento, por ms exteriorizada que se encuentre, si no se halla corporizada en un documento carece de relevancia penal, al menos est fuera de los alcances del tipo bsico del delito de falsedad documental: la llamada falsedad documental material.

Para su validez jurdica y eficacia probatoria el documento no slo debe contener una manifestacin del pensamiento. A ello debe agregarse, adems, la imputacin de la manifestacin a una determinada persona, natural o jurdica, o a un grupo de sujetos. Sin embargo, no basta el atribuir la declaracin al autor, sino que es necesario tambin el imputarle la autora espiritual o jurdica del documento. Ambas hiptesis .suelen coincidir en la mayora de casos, sobre todo cuando el autor de la declaracin redacta el propio documento; pese a ello, una persona puede ser autor de la declaracin, pero no siempre ser autor material del documento, v. gr. si alguien redacta el documento a pedido de quien declara. La realidad ofrece una gama de casos en los que no siempre el autor de la declaracines el autor del documento. Existe falsificacin de 'lucimientos cuando se fija en el soporte material a un aparente autor material de la declaracin que no ha participado ni ha intervenido en una declaracin.

Si el documento es una obra humana, en la medida que refleja y representa una voluntad, es necesario que se reconozca y determine al nitor del documento. Con razn se afirma que la declaracin del pensamiento en un soporte material slo es un requisito del documento. Falta agregar a ello la necesidad de identificar al autor de dicha manifestacin. No hay un documento sin un autor reconocido o reconocible. No toda declaracin escrita termina siendo un documento, como lo demuestra el que se prive de dicha categora al volante distribuido por la calle o al anuncio en el peridico que no registra al autor del mismo. El soporte material que contiene una declaracin, por ms clara que sea o por mayor relevancia e importancia jurdica y probatoria que tenga sin un autor conocido o reconocible, no es un documento. Por tanto, no se encuentra en condiciones y en aptitud de ser tomado como un documento, ni de surtir efectos jurdicos a pesar que haya ingresado al trfico econmico o posea la expectativa de modificar o crear una relacin jurdica determinada. De all que junto a la declaracin de pensamiento fijada en un soporte material que cumple una funcin probatoria debe existir y ser identificado necesariamente el autor del documento. Sin autor no hay documento.

Como ha destacado hasta la saciedad laciencia penal contempornea, la autenticidad no debe entenderse como si se protegiera la veracidad de las declaraciones o un supuesto derecho o deber de la verdad. Incluso la nocin semntica o el uso lingstico de autenticidad o autntico no posee una connotacin o relacin con la verdad. Si bien la verdad suele ser reflejada por lo general en el documento, nada obsta para que sta falte en el delito de falsedad material. Incluso, hay delito cuando el acreedor que no tiene como probar su crdito confecciona un documento en el que consigna la cantidad adeudada o una suma menor y ni que decir cuando lo altera, aumentando la suma original. La vulneracin de la funcin de autenticidad se produce cuando hay una discrepancia entre el autor de la declaracin y quien aparece en el documento, consistiendo en un engao sbrela identidad del autor. Sin embargo, la falsedad documental no slo implica una accin dirigida a infringir la autenticidad del documento, sino tambin un atentado contra la funcin de perpetuacin, por ejemplo, cuando se altera o modifica la declaracin de pensamiento originalmente fijada en el documento.

Uno de los principales problemas y retos que se le plantea a la dogmtica penal es el determinar y establecer cules son los criterios que pueden ayudar a fijar quin puede ser considerado como autor del documento, dado que no siempre quien declara en el documento es el que lo redacta, o en trminos ms simples, no siempre el declarante es el redactor. Asimismo, otra de las tareas de la ciencia penales definir y a precisar qu signos y rasgos caractersticos permiten identificar al autor del documento.

La determinacin del autor del documento.-

Respecto al primer punto, es decir, a la determinacin de qu criterios o pautas facilitan el reconocimiento del autor del documento, la doctrina ha ensayado tres grandes tesis que son: la teora de la corporalidad, la teora de la espiritualidad y la teora de la imputaran jurdica.

LA FIRMA. DEFINICIN. IMPORTANCIA Y SU PROBLEMTICA

En la definicin de firma pueden encontrarse tres posibles sentidos. En su acepcin estricta la firma implica la colocacin de los nombres y apellidos de la persona acompaados de la rbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena. En un sentido ms amplio se entiende por firma las palabras o los signos con que una persona suele habitualmente suscribir un documento, independientemente de si se inserta o no el nombre o los apellidos completos o si se utiliza una rbrica determinada. Por ltimo, se postula por algunos que firma es todo signo escrito o alfabtico que utiliza una persona de manera habitual en el trfico documental para acreditar que una declaracin le pertenece. Segn este planteamiento, la firma no necesariamente debe ser autgrafa o legible, toda vez que slo puede consistir en siglas o puede estar incompleta. Asimismo, no resulta indispensable que en ella se expresen los nombres y apellidos, ya sea de manera completa o parcial, pues bastaran las letras inciales de los mismos. Incluso nofaltan quienes plantean que no es relevante la insercin de los nombres y apellidos en el soporte documental, como supuesto tradicional de la firma, en virtud a que el documento puede revelar a un autor por otros procedimientos o medios como, por ejemplo, a travs de seudnimos, apelativos o cualquier otra denominacin posible, siempre que de ella se haga expresa referencia al sujeto concreto.

De los criterios expuestos creemos indispensable distinguir la genuina nocin de firma, compatible con la nocin semntica y jurdica u la misma, de otros signos o seales distintivos que se pueden utilizar para reconocer al autor de un documento y atribuirle as los efectos jurdicos correspondientes. En principio, no todo signo distintivo que permita reconocer al autor de un documento deber entenderse como firma, puesto que se otorgara a sta una extensin ilimitada y amplia, que no se corresponde con su sentido genuino y autntico, cometindose un grave error que terminara por perturbar la correcta funcin que ella cumple en el trfico jurdico. Incluso se podra llegar a sostener si se equipara la firma con todo signo distintivo que el autor acompaa en sus escritos que casi todo documento tiene una firma y que por tanto debe considerarse como autntico, incurrindose de esta manera en el ms clamoroso absurdo. No es correcto, por ello, extender de manera desmesurada la nocin de firma. A nuestro criterio, el concepto de firma requiere de la colocacin de uno de los nombres y apellidos de la persona o la colocacinde un nombre o apellido acompaado de la rbrica. Estamos ante una firma tanto cuando la persona declarante inserta sus nombres y apellidos, ya sea de forma completa o incompleta, o cuando escribe su nombre o apellido acompaado de una rbrica.

El postular un criterio adverso y excesivamente amplio, sealando que slo basta en la firma, por ejemplo, la insercin de un solo nombre o apellido sin ningn rasgo distintivo adicional conducira a que deba otorgarse siempre y en todo caso la calidad de documento a los annimos encubiertos en los que justamente se inserta una referencia genrica e insuficiente y en los que el autor no se encuentra del todo determinado. Ello no obsta a que, segn el caso, el documento se pueda considerar autntico no por la existencia idnea de una firma, sino por el concurso de otro rasgo distintivo ligado al autor. Lo dicho demostrara algo que la doctrina comparada viene planteando desde hace buen tiempo respecto a que no todo documento escrito, para que sea autntico debe contar con una firma, sino que basta que el autor sea reconocible a travs de un signo distintivo.

No creemos que sea correcto trasladar de manera mecnica y ad literam a la rbita jurdico penal la definicin de firma que establece la Real Academia Espaola de la Lengua, la que junto a la escritura del nombre y apellido, reputa tambin como firma la colocacin de un ttulo, independientemente de su clase u origen; ello porque un ttulo no individualiza al autor ni cumple una funcin en el trfico jurdico quese le asigna a la firma, entendida como empleo escrito de un nombre y apellido. Asimismo, creemos necesario tambin diferenciar aqu, lo que es la firma de la rbrica: esta ltima constituye, por lo general, slo una de las caractersticas y notas relevantes de aqulla; consecuentemente se debe plantear que no toda rbrica es una firma, por ejemplo, un trazo habitual no es una firma si no lleva algn nombre o apellido, como tambin ello sugiere que no toda firma requiere o exige de una rbrica. Por rbrica se entiende el rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada que, como parte de la firma, pone cada cual despus de su nombre o apellido. La rbrica por s sola no puede equipararse a la firma ni suele tener mayor valor en el trfico jurdico, salvo que una norma jurdica o el derecho consuetudinario por ejemplo, en las instancias ms altas de la Administracin Pblica le impongan un uso y rango determinado, por ejemplo, en la suscripcin de circulares, oficios, o determinadas resoluciones, etc. No constituyen firma las impresiones a travs de mecanismos aliemos a ella como sellos, timbres o estampillas, pero que bien pueden servir para determinar la autenticidad o la paternidad del documento.En la dogmtica penal y la jurisprudencia comparada se discute si puede ser considerada como firma la colocacin de un sello donde se consigne el nombre o la firma grabada del autor del documento, y, en todo caso, si su falsificacin puede dar pie al delito de falsedad documental. Los que niegan la calidad de firmaa la impresin de sellos o mecanismos que individualizan al autor parten por sealar la escasa seguridad jurdica que se logra al prescindir de la firma autgrafa o a manuscrito del autor del documento. La firma de propia mano sostienen facilitara acreditar de manera indubitable la voluntad de declarar del sujeto, adems que corroborara si ste se encuentra ce acuerdo con el tenor y contenido del documento, lo cual no se podra alcanzar con el mero empleo de los sellos. Incluso se podra sealar, llevndose al extremo las crticas, que lo que estara proclamando es el reemplazo de la firma por el uso de los sellos u otros medios o instrumentos autentificadores.

A la orilla opuesta de esta tesis se encuentra el punto de vista que proclama sin mayores limitaciones la posibilidad que los sellos puedan servir en el reconocimiento del autor del documento, de tal modo que la adulteracin, imitacin o creacin de los mismos podra generar la calificacin del hecho como un delito de falsedad documental. No se exige que el registrado en el sello lo haya utilizado anteriormente, sino que basta su empleo concreto por el autor de la falsedad. Quien estime que la firma es slo uno de los mecanismos a travs de los cuales se puede lograr la autenticacin de un documento, sin que se llegue a absolutizar su empleo, tal como aqu se hace, no debe encontrar mayor inconveniente para descubrir y reconocer en estos casos la calidad de documento y admitir la posibilidad que se cometa un delito de falsedad. La autenticidad deldocumento puede llevarse a cabo pues por medios distintos o sucedneos a la firma. Sin embargo, debe matizarse esta tesis precisando que ella encuentra sus lmites cuando el derecho positivo, civil o administrativo o de cualquier otro orden, exija para la validez y existencia jurdica del acto el empleo de la firma. En tales casos, si el autor de la falsificacin en vez de la firma, para imputar la autora del documento a un tercero, emplea un sello no existir delito de falsedad documental, tratndose ms bien de una falsedad grosera o inidnea. Debe recordarse, no obstante, que la falsificacin de los sellos ingresa al campo de la falsedad documental en cuanto estos sirvan para dar autenticidad a una declaracin documental, pues la falsificacin de un sello impreso en un papel en blanco podr constituir otro delito, por ejemplo, el del art. 434 del C.P. si el sello es oficial, pero no el de falsedad documental.

La firma desempeara dos grandes funciones en el trfico jurdico: una funcin indicativa, en la medida que individualiza y seala al autor del documento; y una funcin declarativa, la que implica la asuncin de la declaracin documental por parte del firmante. La firma permite no slo acreditar el consentimiento y acuerdo con la manifestacin de voluntad o de conocimiento, sino que facilita la identificacin del autor de la misma. La realidad jurisprudencial de los diversos pases demuestra que una de las formas comisivas ms corrientes y cotidianas de la falsedad documental la constituye laimitacin o falsificacin de la firma; muy por encima de la adulteracin de la declaracin o el contenido del documento. La firma si bien no es el nico medio para saber la autenticidad o no del documento, concluyendo quin es el autor del mismo, representa el signo e instrumento ms comn, tpico y tradicional que acompaa a la declaracin documental, sobre todo en los casos del documento escrito.

Uno de los problemas e inconvenientes tradicionales a los que se ve obligada a responder la ciencia penal es el de solucionar el caso del llamado falso consentido, hiptesis en la que una persona procede a firmar una declaracin documental con el nombre de otro, la cual surtir efectos en la esfera del sujeto a cuyo nombre se firma. Aqu se incorporan los casos del abogado que firma la demanda, la denuncia, la constitucin en parte civil o cualquier otro documento a nombre de su cliente, o del representante que firma un documento con la rbrica y nombre del representado. En el as llamado falso consentido la persona que firma en nombre de otro lo puede hacer tanto por consentimiento expreso como puede obrar en el inters de otro, aunque no haya autorizacin expresa. Sin duda en estos casos si nos atenemos a una concepcin formal de la falsedad documental y aplicamos con suma rigidez los criterios dogmticos se deber concluir admitiendo la comisin de un delito. Sin embargo, si se parte de la tutela del bien jurdico y se asume como criterio rector el anlisis de la anti juridicidad material, se ha de llegar a unaconclusin opuesta, en el sentido de negar de manera rotunda la comisin de un ilcito penal, pues no habr un comportamiento mendaz o dirigido a engaar en el autor del hecho. Si bien desde el punto de vista objetivo nadie puede negar que se haya cometido una accin formal de falsedad documental, la valoracin integral, unitaria y metdica de la conducta demuestra que el sujeto no ha tenido la intencin de engaar ni alterar la seguridad en el trfico. La problemtica de la ilicitud debe remitirse al mbito extrapenal, siendo resuelto el busilis por el Derecho Civil o Administrativo determinando si es posible la delegacin o no de la autorizacin de firma.

Tambin aparece aqu la necesidad de tomar partido acerca de los supuestos denominados por la doctrina como casos de autor imaginario en los que el autor del documento, y posiblemente de la falsificacin, firma la declaracin fijada en el soporte material con un nombre imaginario, que no existe o que luego de comprobarse su existencia se acredita que ste ha sido tomado al azar. Aqu estamos, creemos, ante genuinos supuestos de annimos encubiertos [ut infra] y en los que no existe una voluntad de declarar. La doctrina sigue en este punto dos criterios.

Un sector se inclina por excluir la calificacin de falsedad documental estimando, que no es posible verificar un perjuicio y porque la firma con un nombre imaginario carece de todo valor jurdico. Por su parte, otro punto de vista se decanta por ver aqu una hiptesis inconcusa de falsedad y rechaza elcriterio anterior considerando que aqul llega a confundir la inexistencia del documento en su aspecto jurdico con su imposibilidad de daar. El documento no tendra vida para el Derecho, pero s tendra toda la aptitud para engaar. Asimismo, se alega que se confunde la posibilidad en abstracto de engaar con su realizacin concreta. A ello se aade que la funcin probatoria que subyace en la proteccin penal del documento presupone la individualidad objetiva tliel autor del escrito, pero no la real existencia de la persona que aparece en l designada. El valor del documento con firma apcrifa si bien es nulo Jurdicamente no desaparece en cuanto a su estimacin probatoria.

A nuestro entender en el caso planteado no es correcta la califica-< ion de falsedad documental en virtud a los siguientes argumentos. En primer lugar, el autor imaginario, independientemente de si tiene o no existencia, refleja de manera clara e inobjetable una intencin y voluntad de no documentar, al menos en el sentido de no dar a conocer al verdadero autor de la declaracin documental, y para lo cual se recurre .1 un nombre o firma de un tercero [imaginario]. No se cumple con el requisito de la identificacin o recognocibilidad del autor como elemento esencial de la funcin de garanta del documento. De aceptarse la tesis contraria, debera sin mayor inconveniente establecerse la calidad de documento tambin a los annimos abiertos o encubiertos, pues stos tambin son aptos para engaar y alterar el correcto trfico jurdico, cuestin quela doctrina no acepta, como no lo aceptan los que cabe incluir a los que siguen la tesis que aqu se crtica. En segundo lugar, se pasa por alto que la funcin probatoria del documento no es una funcin autnoma, independiente que despliegue sus efectos al margen de la funcin de autenticidad o de perpetuacin. El documento slo puede desempear la funcin de prueba idnea siempre y cuando cumpla con los papeles de perpetuacin y de garanta que se le atribuye. No estamos ante un documento autntico por ms verdica, cierta o verosmil que sea la declaracin, dado que falta identificar al autor de la misma; de otro modo no habra problema para reconocer valor probatorio a los annimos.

Sin embargo, tampoco creemos que deba olvidarse que la firma con el nombre de un autor imaginario puede ser utilizado para engaar al trfico jurdico; por ejemplo, para acreditar que el deudor tiene cuentas por cobrar y de este modo impedir la liquidacin de una empresa. En estos casos, dicha maniobra fraudulenta si redunda en un perjuicio patrimonial, puede permitir la calificacin del hecho por el delito de estafa.

Otro de los casos a los que se debe dar respuesta de si existe o no falsedad documental es el supuesto de la desfiguracin o falsificacin de la propia firma. En su caso ms tpico y tradicional se presenta cuando la persona que suscribe una letra de cambio o un ttulo valor lo hace ce manera distinta a la habitual, para en el futuro oponer una tacha sobre la autenticidad del documento y denunciar posiblementepor falsedad documental, buscando eximirse del cumplimiento de la obligacin. Aqu lo que se discute no es la hiptesis en la que se sustituye materialmente una persona por otra, ni el supuesto en el que se obra en inters de otro, sino el caso en el que el autor finge que realiza su firma verdadera, siendo su velado propsito el poder impugnar posteriormente el documento como falso. Si se parte de una concepcin naturalista o prxima a la teora de la corporalidad [Frank] que se caracterice por absolutizar la importancia de la firma en el documento escrito, fcilmente se podr sostener la comisin de un delito de falsedad documental. No obstante, si otros son los puntos de partida que se asumen, cercanos a la teora de la espiritualidad o de la imputacin jurdica, se ha de descartar la posibilidad de plantear aqu un delito, pues ms all del hecho que el sujeto haya colocado una firma distinta a la habitual, la declaracin de pensamiento que se expresa en el documento sigue siendo la suya, por lo que se cumple largamente y a cabalidad con el requisito de autenticidad del documento. Es ms, no se puede decir con rigor jurdico que la persona no firma o que la declaracin no le pertenece, sino a lo sumo lo que se puede alegar es que dicha firma no es la habitual ni la que corrientemente emplea en el trfico jurdico. En suma, lo nico que se podra tachar no es la firma, sino su habitualidad. Se pasa por alto, como advierte Garca Cantizano, que: "No es la especial forma de ejecucin de la firma lo que convierteal documento en autntico, sino la identificacin entre el firmante y la declaracin" .

Un planteamiento en contrario, que vea aqu la comisin de una falsedad documental no slo exagerar las condiciones y requisitos de la autenticidad y llevar hasta sus extremos la importancia de la firma corno signo distintivo de aqulla, sino que dicha tesis cumplir una dudosa funcin poltico criminal, toda vez que se utilizara el Derecho penal a travs de la tacha de falsedad para proteger una maniobra fraudulenta del sujeto que cambia la habitualidad de su firma .

El caso de la mal llamada falsificacin de la propia firma, si bien no tiene relevancia alguna en el mbito de la falsedad documental, puede dar lugar a un delito de estafa ya que el cambio de la habitualidad de la firma o su desfiguracin puede entenderse como un medio tpicamente idneo para engaar . Otro caso, distinto al acabado de nombrar es el abuso de firma en blanco que bien puede considerarse como un delito de estafa [art. 196] siempre y cuando el soporte material o el folio haya sido obtenido mediante engao . No creemos que se deba catalogar como falsedad documental al hecho en el que a una persona se le induce a firmar un documento distinto al que cree que est firmando. Esta conducta podr calificar como estafa, al mediar engao, pero no falsedad documental.

Por otro lado, debe indicarse que en algunos casos, muy excepcionales por cierto, y que se encuentran previstos expresamente por la ley o la costumbre, la sola firma basta parasostener que estamos ante un documento, tal como sucede con algunos instrumentos mercantiles ,v. gr. un cheque o una letra de cambio . Sin embargo, no es que aqu falte la declaracin, si no que ella viene ligada de manera intrnseca en el soporte material, de tal manera, que la simple falsificacin de la firma dar lugar al delito de falsedad documental.

El documento innominado y el annimo.-

Si para el valor jurdico-penal del documento se requiere la individualizacin del autor o su recognoscibilidad queda claro que cuando ello no suceda no puede hablarse de documento. Una declaracin que se fije en cualquier soporte material, pero que no pueda ser atribuida a una persona no debe considerarse documento y no puede surtir efectos jurdicos. La ciencia y jurisprudencia penales establecen que cuando una declaracin no puede atribuirse a un autor estamos ante un annimo. Sobre este punto la dogmtica se plantea la necesidad de distinguir entre annimo abierto o manifiesto, annimo encubierto y el llamado documento innominado.

Por documento innominado se entiende todo aqul en el que el autor mi aparece expresamente citado en el texto del documento, hecho que no es obstculo para que sea reconocible acudiendo a otros elementos presentes en el mismo texto o por circunstancias que intervienen en su emisin. La caracterstica esencial de esta modalidad de documento, en la que no existe una firma que permita identificar o presumir al autor, es que ste se puede reconocer acudiendo a otros signos o elementos i eveladores.

El annimo, por su parte, es aqul en que no es reconocible la figura del autor y ste a diferencia del documento innominado no puede deducirse de otros elementos. Constituye el ejemplo ms claro de la voluntad de no documentar. No obstante, no es necesario que el escrito annimo carezca siempre de una firma o del nombre de algn autor, pues si bien no todo escrito que no se firma es annimo [v. gr. se puede conocer al autor de cualquier otra forma] tampoco todo escrito firmado debe considerarse documento. Para un sector de la doctrina, el annimo no deja de ser tal aun cuando se logre determinar al autor acudiendo a mecanismos tcnicos diversos como la prueba grafo lgica o el anlisis de las huellas dactilares. Sin embargo, si hay otros signos o indicios que permiten determinar al autor no estaramos ya ante un annimo. En todo caso, y como supuesto excepcional, el annimo puede falsificarse y con ello cometerse el delito en cuestin si, por ejemplo, forma parte de un expediente judicial o administrativo, y se lo haya incorporado formando parte de un documento compuesto.

Segn la existencia o no de una firma o de otro elemento que permita reconocer al autor, la doctrina distingue entre annimo abierto y annimo encubierto. El annimo abierto es aqul en el que no hay referencia alguna del autor, y el escrito o el medio que se emplea tampoco permite reconocer al autor de la declaracin. Se incluyen aqu tambin los casos en los que el annimo lleva la firma de un personaje famoso de lahistoria, de la literatura, de las artes, etc. como, por ejemplo, Csar Vallejo, Salvador Dal, Gabriel Garca Mrquez. No slo la ausencia de firma, sino tambin la total falta de cualquier referencia en la manifestacin escrita conforman el carcter annimo de la declaracin. Por su parte, el annimo encubierto se caracteriza porque el autor que firma o suscribe el documento lo hace con un nombre o apellido comunes o a travs de un seudnimo, sin que pueda identificarse o reconocerse al autor del mismo, v. gr. el uso del nombre Jos o Eduardo o de Daz o vila. En el caso del annimo encubierto el autor que oculta su identidad puede emplear otro nombre distinto al suyo, pero tambin puede colocar su nombre verdadero, sin que pueda determinarse ni reconocerse al autor de la declaracin, generalmente, en este ltimo caso, porque el apellido o nombre es muy comn.

No cabe duda que en los casos de anonimato abierto se encuentre excluida la calidad de documento, pero no se puede decir lo mismo de los casos de annimos encubiertos o solapados. Para solucionar tan intrincado problema la doctrina alude a un punto de vista subjetivo, que ancla la diferencia en la intencin del sujeto, y a un punto de vista objetivo, que localiza la diferencia en la impresin que se causa a los participantes en el trfico jurdico. Para la primera variante, estaremos ante un documento no autntico cuando el autor quiere o busca fingir que una determinada persona ha realizado la declaracin, tratando de tergiversar u ocultar la correctaimputacin de la declaracin. En estos casos, por lo general, el autor se sustituye por otra persona y pretende engaar al trfico jurdico. Por su parte, estaramos ante un documento autntico cuando el autor, tras el uso de un nombre comn con el que ha firmado o rubricado la declaracin, no pretende imputar a otro la realizacin de la misma, ni busca engaar a terceros. El criterio objetivo descansa en la impresin que se causa en el trfico jurdico, independientemente de la voluntad del autor, generndose una representacin sobre su identidad. Para este planteamiento si el autor no es, ni logra ser determinable o posible quedar excluida la autenticidad del documento.

Sin embargo, ms que un anlisis independiente de ambos criterios deben valorarse de manera integral los dos puntos de vista; aunque el momento crucial para preguntarse si un annimo encubierto puede ser considerado un documento es en el estudio de la tipicidad objetiva de la falsedad documental, siendo en todo caso el criterio rector la posibilidad de determinar o reconocer al autor del mismo. Si ello no es posible no habr documento.

La doctrina en este punto sugiere en algunos casos detenerse a distinguir entre la firma con nombre imaginario o falso, y el caso en el que slo se firma con un nombre distinto al autntico, pero que coincide con el reconocimiento que se produce dentro del sector de trfico o del grupo de personas al que el autor pertenece, o en el que la firma se realiza de manera incompleta sealando slo uno de los nombres oapellidos. Slo en la primera hiptesis podra plantearse el delito de falsedad documental, pero no en el segundo caso, en virtud que sigue existiendo en tal supuesto la posibilidad de identificar al autor de la declaracin. A nuestro entender, incluso el primer punto de vista tendra que matizarse de modo que se diferencien los casos en los que el sujeto utiliza intencionalmente el nombre de una persona conocida o que puede identificarse con facilidad, y los casos en los que el nombre o apellidos que se emplean para la firma del documento son tomados al azar y en los que no hay ninguna intencin de acreditar la autora del documento. De las hiptesis descritas creemos que slo en el primer supuesto estamos ante la posibilidad de un ilcito penal.

Si en un annimo, por ms que represente una declaracin de pensamiento que posea relevancia en el trfico y hondas consecuencias como prueba, falta un autor reconocible es lgico que este hecho impida admitir la posibilidad de calificar su elaboracin como delito de falsedad documental por carecer el soporte material de la condicin de documento.