Apuntes de Clases para el Curso Libre Competencia Juan Ignacio Donoso S.

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OPERACIONES DE CONCENTRACIN

El control de operaciones de concentracin es otra herramienta fundamental del derecho

de la competencia que, a diferencia de las normativas de prohibicin de acuerdos

horizontales y abusos unilaterales, implica un control preventivo, esto es ex ante, de

posibles conductas anticompetitivas. En efecto, la normativa de control de operaciones de

concentracin no tiene por objeto sancionar conductas lesivas para la competencia, sino

que tiene por objeto mantener una estructura de mercado competitivo, y evitar que las

concentraciones empresariales generen una posicin de poder econmico que pueda

impedir significativamente la competencia en el mercado1.

Si bien las operaciones de concentracin generalmente generan eficiencias para las

empresas involucradas al permitirles ahorrar costos y aprovechar sinergias, en algunos

casos estas pueden ser perjudiciales para la competencia al generar riesgos que no son

compensados por dichas eficiencias. Como seala el Departamento de Justicia de los

Estados Unidos, las fusiones no deben ser permitidas cuando crean, aumentan o

consolidan un poder de mercado o facilitan su ejercicio, permitiendo a las empresas

aumentar sus precios, reducir la produccin, disminuir la innovacin, o perjudicar a los

consumidores de alguna otra manera en virtud de la disminucin de la intensidad

competitiva2. En tales casos, las operaciones deben ser sujetas a ciertos remedios que

permitan mitigar tales riesgos, o, cuando ello no sea posible, ser prohibidas. En virtud de

lo anterior es que en diversas jurisdicciones las operaciones de concentracin son objeto

de un control ex ante, esto es, previo a que se perfeccione la operacin de

concentracin, ya que un control ex post, esto es una vez implementada la operacin

con posibilidad de deshacer aquellas que sean riesgosas, es muy difcil de aplicar por

cuanto una vez implementadas las operaciones estas son generalmente irreversibles.

1 En tal sentido, vase caso T-102/96, Gencor contra Comisin Europea, [1999] ECR II-753, para. 106.

2 Vase Horizontal Merger Guidelines del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, 19 de Agosto de

2010, pag. 2.

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1. Tipos de control de operaciones de concentracin

Existen bsicamente dos sistemas de control de operaciones de concentracin: obligatorio

y voluntario. Los sistemas obligatorios son los ms usuales, y en virtud de estos las partes

no pueden llevar a cabo la operacin sin una autorizacin previa de la autoridad

competente. Los sistemas obligatorios generalmente contemplan dos normas tpicas a fin

de dar operatividad al sistema. Por una parte, se establece un umbral monetario o de

participaciones de mercado, en virtud del cual solo aquellas operaciones que sobrepasen

el umbral deben ser aprobadas por la autoridad, de manera que no se sobrecarga a la

autoridad con operaciones que podran ser poco relevantes o riesgosas. Por otro lado, los

sistemas obligatorios establecen un procedimiento y plazos para la autoridad dentro de

las cuales debe pronunciarse respecto a la operacin consultada, de manera que no se

produzca una dilacin en la operacin.

Por su parte, los sistemas voluntarios son aquellos en que las partes pueden, aunque no

estn obligados, a solicitar una aprobacin previa a la autoridad respecto de una

operacin a celebrarse. Por otro lado, la autoridad tiene la facultad para investigar una

operacin de concentracin celebrada y dejarla sin efecto.

En Chile el sistema existente se puede considerar como semi-voluntario, aunque, en

estricto rigor, no existe un sistema de control de operaciones de concentracin

propiamente dicho, por lo que dichas operaciones se someten al rgimen general de libre

competencia que en su artculo 3 prohbe cualquier hecho, acto o convencin que

impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos

efectos3. De esta manera, quienes ejecuten o celebren operaciones de concentracin que

generen o tiendan a generar dichos efectos pueden ser sancionados con multas y/o una o

ms de las medidas que el Decreto Ley N 211 establece4. Sin perjuicio de lo anterior, en

virtud de lo establecido por el artculo 18 nmero 2 del Decreto Ley N 211, el Tribunal de

3 En tal sentido, vase el proyecto de ley presentado por la Presidente Bachelet el 16 de marzo de 2015,

Mensaje 009-363.

4 Al respecto vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin de la Fiscala Nacional

Econmica, Octubre 2012, pg. 4 y 5.

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Defensa de la Libre Competencia puede conocer las operaciones de concentracin

existentes o por celebrarse y fijar las condiciones que debern ser cumplidas en ellas. La

falta de un rgimen propiamente tal no otorga certeza jurdica a quienes deseen celebrar

una operacin de concentracin, ya que esta siempre podra ser objeto de revisin por

parte de la autoridad5. En otros sistemas voluntarios, por ejemplo el del Reino Unido, la

ley establece ciertos plazos dentro de los cuales la autoridad puede revisar una operacin,

as como ciertos umbrales respecto de las operaciones que puede revisar6.

Esta falencia del sistema chileno pretende ser remediada por el proyecto de ley

presentado por la Presidente Bachelet el 16 de marzo de 2015, el cual tiene por objeto

instaurar un rgimen obligatorio de control de fusiones. As, aquellas fusiones que

sobrepasen los umbrales establecidos por la ley debern notificarse obligatoriamente a la

Fiscala Nacional Econmica previo a su perfeccionamiento7, y estarn sometidas al

procedimiento que establece la ley. En tal caso, la operacin no podr perfeccionarse y se

entender suspendida hasta que no exista una resolucin o sentencia que ponga trmino

definitivo al procedimiento8. Por su parte, aquellas operaciones que no excedan los

umbrales fijados, si bien no deben ser notificadas previamente, si podran ser consultadas

voluntariamente de manera previa a la Fiscala, caso en el cual se sujetarn a las reglas de

5 A fin de hacer frente a la falta de normativa, la FNE dict el ao 2012 una Gua de Operaciones de

Concentracin, en virtud de la cual pretende entregar lineamientos respecto a lo que dicha autoridad entiende por operaciones de concentracin y cules son los criterios, marco analtico y herramientas que utilizar al momento de evaluar una operacin de concentracin. Dicha Gua establece un procedimiento, voluntario para las partes, pero en virtud del cual la FNE realizar dentro de 60 das una investigacin para determinar si la operacin no es riesgosa por la que se archivarn los antecedentes, o si por el contrario, esta presenta ciertos riesgos que pueden ser remediados a travs de un acuerdo extrajudicial o de una consulta al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

6 Vase las secciones 23 y 24 de la Enterprise Act 2002.

7 Los umbrales establecidos seran de dos tipos: (i) relativo a la suma de las ventas en Chile de los agentes

econmicos que proyectan concentrarse; y (ii) relativo a las ventas individuales de al menos de los agentes econmicos que proyectan concentrarse. Vase el nuevo artculo 48 introducido por el Mensaje 009-363.

8 Vase el nuevo artculo 49 introducido por el Mensaje 009-363.

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las consultas obligatorias, o ser investigadas y objetadas por la Fiscala de oficio dentro del

plazo de 1 ao desde su perfeccionamiento9.

2. Qu es una operacin de concentracin?

Las operaciones de concentracin son actos o contratos que generan un cambio de

control duradero en las empresas que se concentran, sea como consecuencia de la fusin

de dos o ms agentes econmicos independientes en un agente nuevo, o por la

adquisicin de un agente econmico por parte de otro. El Proyecto de Ley actualmente en

trmite en el Congreso define a las operaciones de concentracin como todo hecho, acto

o convencin, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o ms agentes econmicos

previamente independientes entre s dejen de serlo, en cualquier mbito de sus

actividades10.

De acuerdo al proyecto de ley, se considerar que existe una operacin de concentracin

cuando, no formando parte de un mismo grupo empresarial, los agentes econmicos:

a) Se fusionen en los trminos del artculo 99 de la ley N 18.046, cualquiera sea la

forma de organizacin societaria de las entidades que se fusionan o de la entidad

resultante de la misma11;

9 Vase el nuevo artculo 48 introducido por el Mensaje 009-363.

10 Vase el nuevo artculo 47 introducido por el Mensaje 009-363. La FNE seala que las operaciones de

concentracin son actos o convenciones que tienen por objeto o efecto que dos o ms entidades econmicas independientes entre s pasen a conformar una sola entidad, a tomar decisiones en forma conjunta o a integrar un mismo grupo empresarial. ibid, pg. 4. Por su parte, en el derecho europeo se considera que se produce una concentracin cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de: a) la fusin de dos o ms empresas o partes de empresas anteriormente independiente, o b) la adquisicin, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas. Reglamento (CE) No 139/2004 del Consejo de la Unin Europea de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas, artculo 3 N 1.

11 Dicho artculo 99 establece que la fusin consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola que

las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Hay fusin por creacin, cuando el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye, mientras que hay fusin por

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b) Uno o ms de ellos adquiera, directa o indirectamente, control sobre otro, en los

trminos del artculo 97 de la ley N 18.04512;

c) Se asocien bajo cualquier modalidad para conformar un agente econmico,

distinto de ellas; o

d) Uno o ms de ellos adquiera el control sobre los activos de otro, a cualquier ttulo.

De esta manera, el elemento central de una operacin de concentracin es el cambio de

control, esto es, que la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre uno o ms

agentes econmicos se radique finalmente en una o ms personas distintas de los que la

detentaban previamente.

El control puede ser legal o de facto. El control es legal cuando un agente econmico

adquiere la mayora de los derechos de votos en una compaa, o cuando, sin tener la

mayora de votos, tiene ciertos derechos especiales que le permiten determinar la

direccin estratgica de la compaa. Por su parte, el control de facto existe cuando un

accionista minoritario es capaz de lograr una mayora en las reuniones de socios o

accionistas.

3. Tipos de operaciones de concentracin

Las operaciones de concentracin se pueden definir como horizontales, verticales o de

conglomerado.

Las operaciones horizontales son aquellas en que los agentes econmicos involucrados

son competidores en el mismo producto y mercados geogrficos y en el mismo nivel de la

cadena de distribucin.

incorporacin, cuando una o ms sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.

12 Dicho artculo establece el control consiste en el poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones:

(i) asegurar la mayora de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayora de los directores tratndose de sociedades annimas, o asegurar la mayora de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayora de ellos, en otro tipo de sociedades, o (ii) Influir decisivamente en la administracin de la sociedad.

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Por su parte, las operaciones verticales son aquellas en que las firmas operan en niveles

diferentes pero complementarios de la cadena de distribucin respecto del mismo

producto.

Finalmente, las operaciones de conglomerado son aquellas en que los agentes

econmicos no son competidores, ni estn relacionados verticalmente, pero en que la

operacin de concentracin permitir a la entidad fusionada usar su poder de mercado en

dos mercados diferentes pero relacionados, a fin de cerrar el mercado a sus

competidores13.

Las operaciones horizontales tienden a generar mayores inquietudes que las operaciones

verticales o de conglomerado, por cuanto en estas, al ser entre competidores,

necesariamente implican una eliminacin de competencia en el mercado y un aumento

del poder de mercado de las empresas de la concentracin. Por su parte, las operaciones

de concentracin no horizontales tienden a generar menos inquietud, ya que no suponen

una prdida de competencia directa entre las empresas de la concentracin y, por el

contrario, pueden producir eficiencias significativas para las empresas involucradas14. Sin

embargo, en algunos casos las operaciones de concentracin pueden afectar

significativamente la competencia, por ejemplo, al aumentar el poder de mercado de la

empresa involucrada y propiciar un cierre de mercados.

4. Anlisis de las operaciones de concentracin15

El anlisis de una operacin de concentracin implica una mirada a futuro, en virtud de la

cual se comparan las condiciones competitivas existentes que resultaran de la

13

Vase al respecto, la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pie de pgina 1.

14 Al respecto vase las Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones No Horizontales con Arreglo al

Reglamento del Consejo sobre el Control de las Concentraciones entre Empresas de la Comisin Europea, (2008/C 265/07), paras. 12 y 13.

15 El anlisis de la operacin de concentracin se centrar exclusivamente en las operaciones de control

horizontal, por ser estas las ms usuales. Sin perjuicio de lo anterior, el anlisis de las operaciones de control vertical es similar en cuanto a sus pasos, aunque existen diferencias de enfoques, principalmente respecto de los efectos que se analizan.

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concentracin con las condiciones que prevaleceran en el mercado en ausencia de la

concentracin. Por regla general la comparacin se realiza respecto de las condiciones

competitivas existentes al momento de la operacin; sin embargo, en ciertos casos es

posible considerar los cambios que previsiblemente habra tenido el mercado no obstante

la operacin, tal como el esperable ingreso, expansin o salida de alguna de los

operadores del mercado16.

La evaluacin una operacin de concentracin normalmente implica lo siguiente: (i) La

determinacin del mercado relevante, a fin de identificar las presiones competitivas que

enfrentan las empresas de la concentracin; y (ii) la evaluacin de los efectos

competitivos de la concentracin, lo que implica un anlisis de diversos factores, tales

como: la concentracin actual existente en el mercado, los efectos probables de la

operacin, la posible entrada al mercado, el poder de contrapeso o de negociacin de la

demanda, y las eficiencias que generar la concentracin17.

4.1. Mercado Relevante

El primer paso indispensable para analizar una operacin de concentracin, es la

definicin del mercado relevante donde tiene lugar sta, lo cual provee el marco para el

anlisis de los efectos de la operacin18. La definicin de mercado relevante permite

calcular las cuotas de mercado y la concentracin existente en ste, lo cual proporciona

una indicacin preliminar de la estructura del mercado y de la importancia en ste de las

16

Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 8, y Directrices sobre la evaluacin de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el Control de las Concentraciones entre Empresas de la Comisin Europea, (2004/C 31/03) para. 9.

17 Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 8, y Directrices para la

Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, para. 10.

18 Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 10. Como seala el

Departamento de Justicia de los Estados Unidos, la definicin de mercado relevante cumple dos funciones: primero, permite especificar la lnea de comercio y seccin del pas en que pueden emanar los potenciales problemas para la competencia; y segundo, permite identificar los participantes en ste y medir las participaciones y la concentracin del mercado. Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pag. 7.

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empresas de la operacin. En todo caso, el anlisis de una operacin de concentracin no

siempre requiere un anlisis de detallado y exacto del mercado relevante afectado por la

operacin, particularmente cuando an bajo la consideracin ms restrictiva del mercado

relevante la operacin no afecta sustancialmente la competencia19.

4.2. Concentracin del mercado

La definicin del mercado relevante, y de las cuotas de mercado de las empresas que

operan en ste, permite determinar el grado de concentracin del mercado al momento

de la fusin, as como el aumento de concentracin que se producira como consecuencia

de sta. Lo anterior se realiza a travs del denominado ndice de Herfindhal Hirschman

(HHI). El HHI, es una medida del tamao de las firmas en relacin a la industria y un

indicador de la competencia existente en el mercado. Este se determina a partir de las

suma del cuadrado de las participaciones de mercado de las principales empresas que

operan en l20. De esta manera, el ndice vara desde 1, donde hay un gran nmero de

empresas muy pequeas, hasta 10.000, donde hay nico productor monopolista. Un

ndice HHI por debajo de 1.500 indica un mercado no concentrado. Un ndice HHI entre

1.500 a 2.500 indica la concentracin moderada. Mientras que un ndice HHI por encima

de 2.500 indica alta concentracin21.

Las operaciones de concentracin que no sobrepasen ciertos umbrales del HHI, por regla

general se considerarn que generarn pocos efectos anticompetitivos, por lo que no

conllevarn un mayor anlisis. De acuerdo a la FNE, los umbrales en virtud de los cuales no

efectuar un mayor anlisis de las operaciones horizontales son los siguientes:

19

Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 10.

20 Tericamente se necesita la informacin de todas las empresas para calcular el HHI, pero las pequeas

empresas tienen un pequeo efecto en el HHI definitivo, por lo que pueden omitirse, agruparse o estimarse un promedio para todas ellas. Vase al respecto, Gunnar Niels, Helen Jenkins y James Kavanah, Economics of Competition Lawyers, Primera Edicin, Oxford University Press, pg. 130.

21 Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pag. 19.

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(i) Si el HHI posterior a la operacin es inferior a 1.500;

(ii) Si el HHI posterior a la operacin es superior 1.500 pero inferior a 2.500, y el

delta, esto es, el aumento de la concentracin en el mercado es inferior 200; y

(iii) Si el HHI posterior a la operacin es superior a 2.500 y el delta inferior a 10022.

Lo umbrales sealados precedentemente se usan como indicador respecto de la ausencia

de preocupaciones competitivas que generar la operacin, pero no constituyen una

presuncin respecto a la existencia o ausencia de riegos que pueda generar una

operacin. En efecto, una operacin de concentracin que no supere los umbrales

sealados precedentemente aun as puede ser objeto de un mayor anlisis, atendido su

mayor potencialidad para generar efectos anticompetitivos, cuando se dan ciertas

circunstancias, tales como:

(i) Una de las partes involucradas en la operacin es un competidor potencial, o

un actor recin ingresado al mercado, con una cuota de mercado pequea que

no necesariamente refleje su participacin potencial en un futuro

razonablemente previsible;

(ii) Una de las partes de la concentracin sea un innovador importante, en un

sentido que no se refleje en las cuotas de mercado;

(iii) Una de las partes involucradas en la operacin es un competidor disruptivo,

esto es, especialmente vigoroso e independiente (una empresa maverick), que

pueda romper la coordinacin existente en el mercado;

(iv) Que en el mercado objeto de la operacin de concentracin haya indicios

actuales de coordinacin, o los haya habido en el pasado reciente23.

22

Por su parte, la Comisin Europea considera que, salvo ciertas circunstancias, es poco probable que una operacin afecta la competencia con los siguientes HHI: (i) Si el HHI posterior a la operacin es inferior a 1.000; (ii) Si el HHI posterior a la operacin es superior 1000 pero inferior a 2000, y el delta es inferior 250; y (iii) Si el HHI el HHI posterior a la operacin es superior a 2000 y el delta es inferior a 150. Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones No Horizontales supra n 16, paras. 19 y 20.

23 Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 14 y las Directrices para la

Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 20.

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4.3. Efectos Anticompetitivos

Las inquietudes que generan las operaciones de concentracin radican principalmente en

que sta puede disminuir los niveles de competencia en el mercado, de manera que se

afecten las variables competitivas (por ejemplo, precios y cantidades) en desmedro de los

consumidores.

Existen bsicamente dos formas en que las concentraciones de operacin horizontales

pueden afectar significativa la competencia efectiva:

(i) Eliminando una importante presin competitiva sobre una o varias empresas,

que en consecuencia dispondrn de un mayor poder de mercado y,

consecuentemente, del poder de incrementar sus precios sin tener que recurrir

a un comportamiento coordinado (efectos unilaterales o no coordinados); y

(ii) Cambiando la estructura del mercado de tal manera que resulte mucho ms

probable que empresas que previamente no coordinaban su comportamiento

pasen a coordinarse y a aumentar sus precios o a perjudicar la competencia

efectiva por otros medios, o de manera que facilite o haga ms estable y

efectiva la coordinacin ya existente en el mercado (efectos coordinados)24.

4.3.1.1. Efectos unilaterales o no coordinados

En primer lugar, una operacin horizontal puede aumentar el poder de mercado de las

empresas que se mantengan en el mercado, permitiendo que estas ejerzan dicho poder

en desmedro de los consumidores.

Esta situacin puede ocurrir en el caso de producto homogneos cuando despus de la

operacin la participacin de mercado de una de las partes es mucho mayor que las de

sus competidores, por lo que podr tener la capacidad de aumentar rentablemente los

precios puesto que desaparecer la presin competitiva que le impeda hacerlo25.

24

Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 22.

25 Ibid, para. 24.

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Por su parte, en el caso de productos heterogneos es posible que la empresa fusionada

aumente los precios en uno de los productos que ofreca una de las empresas de la

concentracin, recuperando las prdidas en un producto que ofreca la otra parte de la

fusin. En efecto, si una parte importante de los clientes de la empresa adquirente

hubiesen dirigido su demanda hacia los productos ofrecidos por la empresa adquirida en

el evento de que la primera incrementara sus precios, la operacin permitir a la empresa

fusionada hacer rentable el alza de precios, que sin la operacin no habra podido realizar,

por cuanto podr internalizar las prdidas que el aumento de precios le genera26.

Por otro lado, tambin es posible que las otras empresas del mercado se beneficien de la

reduccin de competencia que genera la operacin, ya que si la empresa fusionada

aumenta sus precios, sus compradores pueden cambiarse a otros proveedores quienes a

su vez pueden alzar sus precios27.

A fin de determinar si la operacin de concentracin horizontal pude generar efectos

unilaterales o no coordinados, es necesario analizar una serie de factores, tales como:

(i) Si las empresas de la concentracin tendrn una gran participacin de

mercado;

(ii) Si las empresas de la concentracin eran competidores cercanos;

(iii) Si los clientes de las empresas de la concentracin tienen posibilidad de

cambiarse a otro proveedor;

(iv) Si los competidores pueden aumentar su produccin en caso de un aumento

de precios;

(v) Si las empresas de la concentracin pueden impedir o dificultar la expansin de

los competidores, por ejemplo, al controlar patentes u otros tipos de derechos

de propiedad intelectual;

26

Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 19 y Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pags. 21 y 22.

27 Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 24.

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(vi) Las caractersticas del producto, por ejemplo, su nivel de obsolescencia,

renovacin tecnolgica, grados de diferenciacin, estructura y variacin de los

costos, que pueden facilitar o dificultar el ejercicio de poder de mercado;

(vii) Si la operacin elimina una importante fuerza competitiva; y

(viii) El comportamiento de las empresas de la concentracin, y especialmente si

hay evidencia de abuso de poder de mercado en el pasado28.

4.3.1.2. Efectos coordinados

Por otro lado, la operacin de concentracin puede modificar la estructura del mercado

de manera tal que permita a las empresas actuar de manera coordinada, sin necesidad de

celebrar un acuerdo o prctica concertada contrario al artculo 3 del Decreto Ley N 211.

As, la operacin de concentracin puede facilitar una coordinacin expresa entre los

competidores (colusin) o un comportamiento paralelo entre ellos (paralalismo

consciente), es decir, los efectos coordinados implican conductas que no necesariamente

seran ilegales bajo la normativa de competencia29.

Ello ocurrir cuando el mercado tenga tal estructura que permita a las empresas que

operan en ste considerar que es posible, econmicamente racional, y por tanto

preferible, adoptar una conducta permanente de vender a precios supracompetitivos.

Para que la coordinacin sea ms probable se requiere el cumplimiento de las siguientes

condiciones:

(i) Debe ser relativamente simple para las empresas que operan en el mercado el

adoptar un curso comn de accin.

(ii) Debe ser posible para las empresas el monitorear que los trminos de la

coordinacin son cumplidos;

28

Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pgs. 19 y 20, y Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 26 a 38.

29 Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 21, y la Horizontal Merger

Guidelines supra n 2, pag. 24 y 25.

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(iii) Deber existir un mecanismo de sancin creble para mantener la disciplina

entre las empresas; y

(iv) No debe existir una presin competitiva de empresas ubicadas fuera del

mercado que puedan hacer peligrar el resultado de la coordinacin y hacerla

inestable30.

Existen diversos factores que deben tomarse en consideracin a fin de determinar la

factibilidad de que la operacin de concentracin genere efectos coordinados, tales como:

(i) Reducido nmero de actores;

(ii) La simetra en las participaciones y de los costos de los actores del mercado;

(iii) La homogeneidad del producto;

(iv) La estabilidad de la demanda;

(v) La transparencia en los precios o en las cantidades producidas, o de otros

factores que permitan suponer dichas variables;

(vi) Un mayor y reiterado nivel de interaccin entre los actores del mercado,;

(vii) Las caractersticas de las empresas fusionadas, especialmente si alguna de ellas

constitua un competidor disruptivo que pueda romper la coordinacin;

(viii) Evidencias de colusin o coordinacin ya existente en el mercado al momento

de la operacin, o aquella que pueda haberse observado en el pasado; y

(ix) Participaciones cruzadas en la propiedad de distintos operadores del

mercado31.

4.4. Posible entrada al mercado

Aun cuando la operacin de concentracin pueda efectivamente aumentar

considerablemente la concentracin existente en el mercado, es poco probable que esta

30

Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, para 41, y Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pag. 24 y 25.

31 Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pgs. 21 y 22, y Directrices para

la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 43 a 57.

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pueda generar efectos anticompetitivos cuando exista una posible entrada de

competidores al mercado que pueda contrapesar el ejercicio de poder de mercado que

pueda ejercer la empresa fusionada. Para tales efectos, la entrada debe ser probable,

oportuna y suficiente32.

4.5. Poder de contrapeso o de negociacin de la demanda

La presin competitiva que compense los probables efectos anticompetitivos de la

operacin de concentracin no solamente puede provenir de los competidores de la

empresa sino que tambin de sus clientes. As, ser relevante determinar cuan

rpidamente pueden los clientes de la empresa fusionada cambiar a otros proveedores

competidores, promover nuevas entradas en el mercado o integrarse verticalmente33.

4.6. Eficiencias que genera la concentracin

A fin de determinar el impacto de una operacin de concentracin en la competencia, es

necesario tomar en consideracin las eficiencias que dicha operacin pueda generar. Para

tales efectos, las eficiencias deben ser verificables, especficas a la operacin e ir en

beneficio de los consumidores:

(i) Verificables: Debe existir una certeza razonable de que las eficiencias

efectivamente van a tener lugar;

(ii) Especficas a la operacin: Las eficiencias debe ser una consecuencia directa de

la operacin, y no debe ser posible lograrlas por un modo menos restrictivo de

la competencia.

32

Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pgs. 14 a 17, y Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pags. 28 y 29.

33 Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 25, Directrices para la

Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 10, paras 78 a 86, y la Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pag. 27.

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(iii) Beneficio de los consumidores: Las eficiencias deben traducirse en mejores

precios o productos para los consumidores, es decir, no solamente deben

beneficiar a las empresas objeto de la operacin34.

Las eficiencias pueden ser de dos tipos: productivas, referidas a la reduccin de costos

(tales como, economas de escala, de mbito, eliminacin de duplicaciones,

especializacin de plantas, etc.); y dinmicas, relacionada al desarrollo de nuevos o

mejores productos35.

A juicio de la FNE, las eficiencias podran constituir una defensa, ya que las eficiencias

deben ser suficientes para contrarrestar los probables efectos anticompetitivos a los

consumidores36. En cambio, en la Comisin Europea reconoce que si bien las eficiencias

pueden contrarrestar los efectos sobre la Competencia de la operacin, stas son solo un

factor ms que dicha agencia considera a la hora de evaluarlas37.

4.7. Defensa de la Empresa en Crisis

La defensa de la empresa en crisis (falling firm defence) implica que una operacin que

genera riesgos para la competencia, pueda no obstante ello ser aprobada por la autoridad

de competencia, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

(i) La empresa a ser adquirida debe estar por salir en el futuro prximo del

mercado, como consecuencia de sus dificultades financieras, si no es adquirida

por otra firma;

(ii) No exista una alternativa menos competitiva que la operacin bajo anlisis;

34

Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 22 a 25, y la Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pags. 29 a 31.

35 Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 23.

36 Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pgs. 24 y 25.

37 Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, para 76.

Apuntes de Clases para el Curso Libre Competencia Juan Ignacio Donoso S.

Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

16

(iii) En la ausencia de la operacin los activos de la firma fallida saldrn

inevitablemente del mercado38.

La aprobacin de la operacin no obstante existir riesgos, se produce porque los

consumidores no estarn peor con la fusin, por cuanto sin sta los activos de la empresa

en crisis no saldrn del mercado39.

5. Remedios

Es posible que la operacin de concentracin genere ciertos riesgos para la competencia.

A fin de permitir que la operacin se lleve a cabo, se pueden establecer ciertos remedios

que mitiguen los riesgos anticompetitivos de la operacin.

Los remedios pueden ser estructurales o conductuales. Los primeros son aquellos en que

se establece una modificacin a la estructura del mercado, principalmente a travs de una

desinversin o a travs del acceso a infraestructura clave. Por su parte, los conductuales

son aquellos en que las partes de la operacin asumen ciertas obligaciones o

compromisos.

Lo relevante de los remedios es que estos deben suprimir los obstculos para la

competencia que la operacin generara, y ser efectivos de implementar y de monitorear,

pues de lo contrario no sern capaces de mitigar los riesgos que genera la operacin. Por

otro lado, los remedios deben poder ser ejecutados de manera efectiva en un corto plazo,

pues de lo contrario las condiciones de competencia pueden variar significativamente

antes que estos se hagan efectivos40.

38

Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 26, Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, para 90, y la Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pag. 32.

39 Vase laa Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pag. 32.

40 Vase la Comunicacin de la Comisin relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE)

no 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) no 802/2004 de la Comisin (2008/C 267/01), paras 9 a 14.