OCIEDAD ERUANA ERECHO RABAJO EGURIDAD … · estabilidad laboral: 43 aÑos despuÉs alfonso de los...

25 Ao de las de la SociedadBodas de PlataHomenaje

Aniversariode la SPDTSSSOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Impreso en:Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.

San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Per

HOMENAJE ANIVERSARIO DE LA SPDTSS

PRIMERA EDICINNOVIEMBRE 2013

500 ejemplares

Prohibida su reproduccin total o parcial

DERECHOS RESERVADOS D. Leg. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL

DEL PER 2013-18212

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-EDREGISTRO DE PROYECTO

EDITORIAL 11501221300962

Diseo de cartula y diagramacin de interiores

Martha Hidalgo Rivero

SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RUC N 20108098512

Av. Vctor Andrs Belaunde N 395 San Isidro, Lima

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CONTENIDOPresentacin ................................................................................................................... 15

DERECHOS FUNDAMENTALES

EL JUS COGENS LABORAL: LOS DERECHOS HUMANOS LABORALES RECOGIDOS EN NORMAS IMPERATIVAS

DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

MIGUEL F. CANESSA MONTEJO

Introduccin ................................................................................................................... 19I. El jus cogens en el Derecho Internacional general ............................................... 22II. El jus cogens laboral ............................................................................................. 33III. Laeficaciajurdicadeljus cogens laboral en los ordenamientos nacionales ....... 40Reflexinfinal ................................................................................................................ 43

DERECHOS DE LA PERSONA Y LIBERTAD DE EMPRESA EN LA ERA DEL EQUILIBRIO FLEXIBLE ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

WILFREDO SANGUINETI RAYMOND

I. Unproblema,afindecuentas,noresuelto ........................................................... 49II. Profundizando en las razones del entrampamiento .............................................. 51III. La progresiva construccin de una respuesta para un problema capital .............. 55IV. La marcha triunfal del test de proporcionalidad como frmula de solucin de los

conflictosentrederechosfundamentalesysuincompletaaplicacinenelmbitolaboral ................................................................................................................... 58

V. Cmorealizarladifciltareadeponderarenelsenodelarelacindetrabajo? ... 61VI. Unosmatizados,perofinalmentepositivos,resultados ........................................ 67

DERECHOS LABORALES EN GENERAL

TICA EN LAS RELACIONES LABORALES

MARIO PASCO COSMPOLIS

Introduccin ................................................................................................................... 71I. Elcontenidoticodelcontratodetrabajo ............................................................ 72II. Entiemposdeglobalizacinyneoliberalismo ..................................................... 77


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III. Losmodernosrumbos:laentronizacindelosderechoshumanosylosderechoslaborales fundamentales ....................................................................................... 83

IV. La responsabilidad social empresarial: una respuesta desde el mundo empresarial .... 91

REGLAS CIVILES Y LABORALES: VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

I. Aplicacin supletoria del Derecho Civil al Derecho Laboral .............................. 96II. Eficaciayvalidezdelcontratodetrabajo ............................................................. 98III. Supuestosdenulidadyanulabilidaddelcontratodetrabajo ............................... 104

25 AOS DEL DERECHO LABORAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL: CAMBIOS Y DESAFOS

LEOPOLDO GAMARRA VLCHEZ

I. Introduccin .......................................................................................................... 117II. FinesdeladcadadelosochentaycreacindelaSPDTSS ............................... 118III. Losnoventaylomuchoquehacambiado ........................................................... 121IV. Laltimadcadaylabonanzaeconmica ........................................................... 124V. Etapadedesaceleracineconmicaylosgrandesdesafos ................................. 128VI. A manera de conclusin ....................................................................................... 131

LA FLEXIBILIDAD REVISITADA: A 25 AOS DE LAS REFORMAS LABORALES SOBRE CONTRATACIN TEMPORAL

CARLOS GUILLERMO MORALES

I. El escenario populista: 1985-1990 ....................................................................... 133II. Ajusteestructuralyreformalaboral:1990-2000 ................................................. 137III. Contrarreformalaboral:reconstitucionalizacindelDerechoLaboralyProyecto

deLeyGeneraldelTrabajo(2001-2013) ............................................................. 145IV. Amaneradecolofnyreflexinfinal .................................................................. 150

ESTABILIDAD LABORAL: 43 AOS DESPUS

ALFONSO DE LOS HEROS

LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS EN LOS LTIMOS VEINTICINCO AOS

PEDRO G. MORALES CORRALES

I. Introduccin .......................................................................................................... 171

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I. Antecedentes ........................................................................................................ 172II. La compensacin por tiempo de servicios ........................................................... 176III. Intentos de desnaturalizacin de la CTSanterioresalaLeyN29352 ................ 177IV. Vigencia de la CTSynecesidadnuevamentedepotenciarla ............................... 184V. Reflexionesfinales ................................................................................................ 185

SUBCONTRATACIN: APUNTES CONCEPTUALES Y BALANCE LEGISLATIVO

CSAR PUNTRIANO ROSAS

I. Introduccin .......................................................................................................... 187II. Aproximacin al fenmeno complejo de la subcontratacin: breves nociones

conceptuales,causasyconsecuenciasdelmismo ................................................ 189III. Regulacin de la subcontratacin en el Per ........................................................ 195IV. Reflexionesfinales ................................................................................................ 204

GLOBALIZACIN Y REDUCCIN DE LA JORNADA DE TRABAJO: ENTRE EL SUEO Y LA QUIMERA

ALFREDO VILLAVICENCIO ROS

I. Deltiempodetrabajo,lavidaylaglobalizacin ................................................. 207II. Laregulacingeneraldeltiempodetrabajo ........................................................ 216III. LajornadamximaenAmricaLatinaysuscaminosdereduccin ................... 219IV. Colofn ................................................................................................................. 227

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REGULACIN DEL TIEMPO DE TRABAJO EN LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA

CARLOS CORNEJO VARGAS

I. Introduccin .......................................................................................................... 229II. Jornadadetrabajo ................................................................................................. 230III. Tiposdejornada ................................................................................................... 231IV. Facultades del empleador ..................................................................................... 241V. Trabajadoresliberadosdelaobligacindeobservarlajornadamxima ............. 244VI. Horariodetrabajo ................................................................................................. 246VII. Refrigerio .............................................................................................................. 248VIII. Controldelaasistenciaytiempodetrabajo ......................................................... 250IX. Jornadaextraordinaria .......................................................................................... 251X. Compensacin ...................................................................................................... 255XI. Conclusiones ........................................................................................................ 256XII. Pautasparaunaeficientegestindeltiempodetrabajo ....................................... 258


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EL DEBER DE OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR

LUZ PACHECO ZERGA

I. Fundamentojurdicodeldeberdeobediencia ...................................................... 259II. Deberdeobedienciadeltrabajadoryrespetoaladignidad ................................. 263III. Deber de obediencia en la conducta laboral en el Derecho Comparado .............. 264IV. Deber de obediencia en la conducta laboral en el Derecho nacional ................... 270V. Deber de obediencia en la conducta privada ........................................................ 273VI. Conclusiones ........................................................................................................ 279

PODER DE FISCALIZACIN Y SECRETO DE LAS COMUNICACIONES: ALGUNOS FALLOS DE LA CORTE DE CASACIN DE FRANCIA

Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

ISABEL HERRERA GONZALES-PRATTO

I. Introduccin .......................................................................................................... 283II. Interesesenconflicto ............................................................................................ 284III. Losfallosdelajurisprudenciafrancesa ............................................................... 285IV. LosfallosdelTribunalConstitucionalperuano ................................................... 287V. Comentariofinal ................................................................................................... 297

EL TELETRABAJO: UNA APROXIMACIN A UN FENMENO COMPLEJO

VCTOR FERRO D.

I. Resumen ............................................................................................................... 301II. Conceptodeteletrabajo ........................................................................................ 301III. Elementosconfiguradores .................................................................................... 303IV. Beneficiosyperjuicios ......................................................................................... 304V. Modalidadesdelteletrabajo .................................................................................. 307VI. Teletrabajoycontratodetrabajo .......................................................................... 308VII. Ejerciciodederechoscolectivos .......................................................................... 311VIII. Seguridadysaludeneltrabajo ............................................................................. 311IX. Elteletrabajoylatercerizacindeservicios ........................................................ 312X. Conclusiones ........................................................................................................ 316

TRABAJO INFANTIL EN EL PER

LUIGINO PILOTTO CARREO

I. A modo de introduccin ....................................................................................... 319II. Conceptosbsicos ................................................................................................ 323III. LaproblemticaenAmricaLatina ..................................................................... 325IV. Anlisissituacionaldelarealidadnacional ......................................................... 327

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DISPARATAR LABORAL: LA CONFUSA REGULACIN DE LA ASIGNACIN FAMILIAR Y DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

DANIEL ULLOA MILLARES

I. La asignacin familiar .......................................................................................... 342II. Lasgratificacioneslegales .................................................................................... 350

LOS CRDITOS LABORALES EN EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO

GUILLERMO BOZA PR

I. El privilegio de los crditos laborales .................................................................. 356II. Procedimiento para el reconocimiento de los crditos laborales ......................... 359III. La cesin de los crditos laborales ....................................................................... 366IV. La representacin de los crditos laborales .......................................................... 373

DERECHO COLECTIVO

EL CONTRAPLIEGO EMPRESARIAL

JAIME ZAVALA COSTA

I. Introduccin .......................................................................................................... 379II. Losconflictoslaboralesylanegociacincolectiva .................................................. 380III. El contrapliego empresarial .................................................................................. 386IV. Elcontrapliegoempresarialylaflexibilizacinlaboral ....................................... 397V. Conclusionesreflexivas ........................................................................................ 402

LA HUELGA EN EL ORDENAMIENTO LABORAL PERUANO

MAURO UGAZ OLIVARES

I. Una necesaria introduccin .................................................................................. 407II. Conceptodehuelga:elmodeloestticoydinmico ............................................ 413III. La regulacin de la huelga en la Constitucin de 1993 ..................................................... 414IV. La regulacin legal del derecho de huelga ........................................................... 415V. Conclusiones ........................................................................................................ 424

PROPIAS PERO TAN AJENAS APUNTES SOBRE LA EVOLUCIN DE LAS FORMAS AUTO

Y HETEROCOMPOSITIVAS PARA LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL PER

MARIO PASCO LIZRRAGA

Introduccin ................................................................................................................... 425


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I. Mtodosdesolucindelosconflictoscolectivosdetrabajo ................................ 426II. ElsistemadesolucindelosconflictoscolectivoshastaantesdelaLeydeRela-

cionesColectivasdeTrabajo ................................................................................ 427III. Elsistemadesolucindelosconflictoscolectivosapartirdelavigenciadela

LeydeRelacionesColectivasdeTrabajo ............................................................. 432IV. Elsistemaactualdesolucindelosconflictoscolectivos ................................... 434V. Lainexistentebsquedadelacuerdo .................................................................... 437

LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL

JAVIER ARVALO VELA

I. Introduccin .......................................................................................................... 439II. Evolucin legislativa ............................................................................................ 439III. Losderechoscolectivosdelostrabajadoresenlosinstrumentosinternacionales

delaOIT ............................................................................................................... 441IV. ElConvenioN151delaOrganizacinInternacionaldelTrabajo ..................... 443V. Los derechos colectivos de los servidores pblicos en la Constitucin de 1993 . 444VI. El derecho a la libertad sindical de los servidores pblicos ................................. 445VII. El derecho a la negociacin colectiva de los servidores pblicos ........................ 449VIII. El derecho de huelga de los servidores pblicos .................................................. 456IX. Conclusiones ........................................................................................................ 461

SUBCONTRATACIN Y SINDICATOS

RAL G. SACO BARRIOS

I. Conceptoyproblemtica ...................................................................................... 464II. Causas de la subcontratacin ................................................................................ 466III. Debepermitirselasindicacindelostrabajadoresdelasempresascontratistas

ysubcontratistas? ................................................................................................. 470IV. Soluciones posibles .............................................................................................. 473

DERECHO PROCESAL LABORAL

NUEVOS SISTEMAS PROCESALES DE TRABAJO EN AMRICA LATINA

ADOLFO CIUDAD REYNAUD

I. Introduccin .......................................................................................................... 485II. Sistemadejuiciosorales ...................................................................................... 486III. Estructura del proceso .......................................................................................... 490IV. Larevisinjudicial ............................................................................................... 495V. Procedimientosabreviadosdemenorcuanta ...................................................... 499VI. Modalidades especiales de tutela de derechos fundamentales ............................. 504VII. Modalidadesespecialesparaconflictoscolectivosjurdicos ............................... 511

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EL MBITO DEL ORDEN JURISDICCIONAL LABORAL Y SU TRATAMIENTO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

MICHAEL VIDAL SALAZAR

I. Justificacindeunordenjurisdiccionallaboral:lajusticialaboral ...................... 515II. Delimitacindelmbitodelordenjurisdiccionallaboral:elpapeldelacompetencia

por razn de materia ............................................................................................. 519III. Comentariofinal ................................................................................................... 534

MODIFICACIN DEL PROCEDIMIENTO LABORAL DESDE 1988-2013

VICTORIA AMPUERO DE FUERTES

I. Introduccin .......................................................................................................... 535II. DecretoSupremoN003-80-TRdel26demarzode1980 .................................. 536III. DecretoLegislativoN384del29deagostode1986 ......................................... 537IV. Reforma de la Administracin de Justicia Laboral .............................................. 538V. LeyProcesaldeTrabajoN26636del21dejuniode1996 ................................ 543VI. NuevaLeyProcesaldeTrabajoLeyN29497 .................................................... 545VII. Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral ............................................... 548

EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA LEY N 29497

RGER E. ZAVALETA CRUZADO

I. Introduccin .......................................................................................................... 553II. Concepto ............................................................................................................... 554III. AnlisisdelprincipioenlaNLPT ........................................................................ 555IV. Requisitosdelacontestacin ............................................................................... 555V. Motivacin de las resoluciones ............................................................................ 555VI. Elprincipiodecongruenciaylaetapadeejecucin ............................................ 557

NECESIDAD DE INTRODUCIR ALGUNAS MODIFICACIONES A LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

FERNANDO ELAS MANTERO

I. Cambio de paradigma ........................................................................................... 561II. Caractersticasesencialesdelnuevoprocesolaboral ........................................... 562III. Anlisisdesituacionesespecficasquesepresentan ............................................ 566IV. Desviaciones procesales ....................................................................................... 570V. Conclusiones ........................................................................................................ 573


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JURISPRUDENCIA LABORAL

LA JURISPRUDENCIA LABORAL DEL PER EN LOS LTIMOS 25 AOS

JAIME BELTRN QUIROGA

I. LajurisprudenciacomofuentedelDerecho ......................................................... 577II. ElTribunaldeTrabajoenlosaosochenta .......................................................... 580III. Elfuerodetrabajoycomunidadeslaborales ........................................................ 585IV. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica ..................................................... 588V. ElTribunalConstitucional .................................................................................... 593vi. Conclusin ............................................................................................................ 595

SEGURIDAD SOCIAL

25 AOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES EN EL PER

CSAR GONZLEZ HUNT

I. ElSistemaNacionaldePensiones ........................................................................ 600II. El Sistema Privado de Pensiones .......................................................................... 604III. El regreso del Sistema Privado al Pblico de Pensiones ...................................... 607IV. La reforma del Sistema Privado de Pensiones ..................................................... 611V. Del rgimen previsional del Estado ...................................................................... 614VI. Comentariofinal ................................................................................................... 620

DERECHO PENAL Y APORTES PENSIONARIOS: LA NECESIDAD DE UNA LEY SOBRE DELITOS PREVISIONALES

CSAR ABANTO REVILLA

I. Notasintroductoriassobreeltemapensionario ................................................... 623II. Laregulacindeldelitodeapropiacinilcitadelasaportaciones ...................... 626III. LanecesariapromulgacindeunaLeydeDelitosPrevisionales ........................ 633

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Consejo Directivo 2013-2015Presidente : Jaime Zavala CostaVice-Presidente : Alfonso de los Heros Prez AlbelaSecretario : JosLuisGermnRamrez-GastnBallnPro-Secretario : Carlos Alberto Quispe MontesinosTesorero : CarlosGuillermoMoralesMorantePro-Tesorero : Roberto Juan Servat Pereira de SousaSecretario de Biblioteca y Publicaciones : RalGuillermoSacoBarriosSecretario de Eventos y Reuniones Cientficas : MartnAlbertoCarrilloCalleSecretario de Relaciones Internacionales : CsarJosGonzalesHunt

Consejo Directivo de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

(Periodo 2009-2011)Presidente : Juan Carlos Corts CarcelnVice-Presidente :GuillermoBozaPrSecretaria : LilianaPilarTsuboyamaShioharnaPro-Secretario : Csar Alfredo Puntriano RosasTesorero : Mauro Ugaz OlivaresPro-Tesorero : Estela Ospina SalasSecretario de Biblioteca y Publicaciones : Daniel Augusto Ulloa MillaresEventos y Reuniones Cientficas : OrlandoDelasCasasDelaTorreUgarteRelaciones Internacionales : Jaime Zavala Costa

Relacin de Miembros de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Abanto Revilla, Csar Acevedo Mercado, Jorge LuisAlva Hart, Beatriz Regina Ampuero de Fuertes, VictoriaAparicio Valdez, Luis () Arbul Alva, Luis


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ArceOrtiz,Elmer BalbnTorres,EdgardoSergioArvalo Vela, Javier Barrenechea Caldern, Julio CsarBaltaVarillas,Jos BozaPr,GuillermoBeltrnQuiroga,JaimeEduardo CanessaMontejo,MiguelFranciscoButrn Fuentes, Jos Andrs () CastilloMontoya,NixonJavierCarrilloCalle,MartnAlberto CavaliCabrera,PalCastroOtero,JosIgnacio CornejoVargas,CarlosCiudadReynaud,Adolfo DelasCasasDelaTorreUgarte,OrlandoCortsCarceln,JuanCarlos FerroDelgado,VctorDelosHerosPrezAlbela,Alfonso GarcaGranara,FernandoGamarraVilchez,Leopoldo GonzalesNieves,OrlandoGonzalesHunt,CsarJos HerreraVsquez,RicardoHerreraGonzales-Pratto,Isabel MayorgaMiranda,VctorMarcenaroFres,RicardoArturo MoralesCorrales,PedroGonzaloMejaMadrid,Renato MoralesMorante,CarlosGuillermoMoralesGonzlez,Nstor NevesMujica,JavierMortolaFlores,ItaloRomn PachecoZerga,LuzOspinaSalas,Estela PascoCosmpolis,MarioMartnParedesPalacios,Pal PilottoCarreo,LuiginoPascoLizrraga,Mario PuntrianoRosas,CsarAlfredoPrelleMayuri,Herbert QuispeMontesinos,CarlosAlbertoQuionesInfante,SergioArturo SacoBarrios,RalGuillermoRamrez-GastnBalln,JosLuisGermn ServatPereiradeSousa,RobertoJuanSanguinetiRaymond,Wilfredo TsuboyamaShiohama,LilianaToyamaMiyagusuku,JorgeLuis UlloaMillares,DanielAugustoUgaz Olivares, Mauro Vidal Salazar, MichaelVidalBermdez,lvaro VillavicencioRos,CarlosAlfredoVillacortaRamrez,Edmundo ZavalaCosta,JaimeVinateaRecoba,Luis ZavaletaCruzado,RogerEnrique

Relacin de miembros honorarios de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

CarlosBlancasBustamante FernandoElasManteroRicardoNugentLpezChvez JorgeCapriataDauroNstordeBuenLozano OscarErmidaUriarte()Jean Claude Javilliler Emilio Morgado ValenzuelaAlfredoMontoyaMelgar FernandoSurezGonzlezAmricoPlRodrguez() MozartVctorRussomano()Hctor Hugo Barbagelatta Manuel Alonso Olea ()GuillermoGonzalesRoales() RicardoLaHozTirado()Javier Vargas Vargas () JoaqunLeguaGlvez()AntonioOjedaAvils

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PRESENTACIN

LIBRO HOMENAJE POR LAS BODAS DE PLATA DE LA SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO

Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ha cumplido 25 aos de vida institucional, y conmemorando sus Bodas de Plata ha decidido entregar a la comunidad cientfica nacional e internacional un li-bro aniversario en el que han participado treinta miembros activos de nues-tra Sociedad.

La Sociedad fue fundada el 14 de julio de 1988, gracias a la visin y em-puje del doctor Luis Aparicio Valdez, a la sazn su primer presidente, contan-do con la valiosa participacin de los socios fundadores Mario Pasco Cosm-polis y Roger Zavaleta Cruzado, conforme consta en la escritura pblica otor-gada ante el notario pblico de lima, doctor Carlos Augusto Sotomayor Ber-ns, el da 11 de agosto de 1988, que se considera como fecha conmemorati-va del aniversario de nuestra Sociedad.

Nuestra misin institucional, y que se ha mantenido inclume con el paso de los aos, ha sido la de erigirse en un referente acadmico en las ma-terias del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, para cuyos efectos ha venido congregando a los especialistas ms reconocidos del medio nacional e internacional con un enfoque plural e interdisciplinario.

Asimismo, nuestra Sociedad es la nica filial autorizada de entidad rec-tora del laboralismo global, la Sociedad Internacional de Derecho del Traba-jo y de la Seguridad Social. Por ello, participamos en forma activa en todas las actividades y eventos acadmicos que organiza, acreditando delegaciones inte-gradas por nuestros asociados, asumiendo un rol activo y protagnico en ellas.


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Dentro de este marco, el presente libro aniversario busca consolidar y reafirmar nuestros valores institucionales, a la vez que efecta valiosos aportes para el estudio del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pasando revis-ta a las instituciones ms representativas del laboralismo que han sufrido una profunda transformacin en los ltimos 25 aos de historia de nuestro pas.

As, materias como los derechos fundamentales en el trabajo, el derecho individual y el colectivo del trabajo, pasando por el Derecho Procesal, el De-recho de la Seguridad Social, son abordadas por treinta destacados especialis-tas, miembros de nuestra Sociedad, en un esfuerzo por reconstruir un perio-do de nuestra historia laboral en el que el derecho positivo laboral fue objeto de diversos ajustes, que pusieron a prueba la firmeza de sus principios e insti-tuciones, que han sido consolidados por las elaboraciones jurisprudenciales y doctrinarias provenientes sobre todo de la justicia constitucional.

Finalmente, y como una forma de compartir nuestras bodas de plata con nuestros asociados y el pblico interesado en la materia, ponemos a su dispo-sicin este libro cuyos ensayos reflejan y reafirman nuestro permanente com-promiso institucional con el pas, confiando que es la mejor manera de cele-brar los primeros 25 aos de vida institucional de nuestra Sociedad, mostrn-dose como una entidad cientfica plural y convocante, capaz de adecuarse a los cambios sociales que viene experimentando la sociedad, sin perder de vis-ta el objetivo central, que es el valor trascendente del trabajo digno.

Alfonso de los HerosCoordinador del libro homenaje

Jaime ZavalaPresidente de la SPDTSS

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EL JUS COGENS LABORAL: LOS DERECHOS HUMANOS LABORALES RECOGIDOS EN NORMAS IMPERATIVAS

DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

MIGUEL F. CANESSA MONTEJO(1)

INTRODUCCIN

Uno de los grandes logros jurdicos en el pasado siglo XX fue el reco-nocimiento de que la persona humana con independencia de su nacionalidad, gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, origen tnico o social, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil, opinin poltica o cualquier otra condicin es titular de un conjunto de derechos bsicos que deben ser respe-tados, protegidos y cumplidos por los Estados y por la comunidad internacio-nal en su conjunto. As, los derechos humanos se convirtieron en una referen-cia esencial en los ordenamientos jurdicos.

Los derechos laborales contribuyeron de manera importante a este logro jurdico. En el plano nacional, la Constitucin mexicana (1917) y la Consti-tucin de Weimar (1919) fueron los primeros textos constitucionales que ele-varon los derechos laborales a la cspide del ordenamiento interno. Luego fueron seguidos por la casi totalidad de las constituciones nacionales del siglo XX. Simultneamente en el tiempo, en el plano internacional, se constituy

(1) Abogado y Socilogo de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per: [email protected].


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la Organizacin Internacional del Trabajo (1919) por medio del Tratado de Versalles, que tambin recogi una serie de principios fundamentales para el mundo del trabajo. Posteriormente, casi al final de la Segunda Guerra Mun-dial, los Estados Miembros de la OIT elaboraron la Declaracin de Filadelfia (1944), donde ampliaron las funciones del organismo internacional y espe-cialmente sealaron la importancia del respeto de los derechos laborales bsi-cos en las sociedades contemporneas.

Por eso no fue una sorpresa que un grupo selecto de derechos la-borales fuese incluido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948). Se entendi que el mundo del trabajo en el que se desenvuelven los seres humanos tena que ser protegido por un conjunto de derechos labo-rales bsicos que asegurase el respeto de la dignidad humana. Su inclusin se reafirm en posteriores instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como los Pactos Internacionales de 1966, la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre (1948), la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), el Protocolo de San Salvador (1988), el Convenio Europeo para la pro-teccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), las Cartas Sociales Europeas (1961 y 1988), la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (1981).

Este selecto grupo de derechos laborales recogidos en instrumentos in-ternacionales de derechos humanos son la libertad de trabajo, la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, la prohibicin del trabajo forzoso u obli-gatorio, el derecho al trabajo, la proteccin contra el desempleo, la protec-cin contra el despido, la prohibicin de la discriminacin en materia de em-pleo y ocupacin, la igualdad de remuneracin por un trabajo de igual valor, la prohibicin de la discriminacin de personas con responsabilidades familia-res, la seguridad e higiene en el trabajo, el derecho a condiciones justas, equi-tativas y satisfactorias del trabajo (la jornada mxima de trabajo, el descanso semanal remunerado, el descanso remunerado en feriado y las vacaciones pe-ridicas pagadas), el derecho a un remuneracin mnima, el derecho a la pro-mocin en el empleo, el derecho a la formacin profesional, el derecho a la informacin y a la consulta en el seno de la empresa, el derecho a la informa-cin y a la consulta en los procedimientos de despido colectivo, el derecho a la tutela de los crditos en caso de insolvencia de sus empleadores, la libertad sindical, el derecho a la proteccin de los representantes de los trabajadores y facilidades para el ejercicio de sus funciones, la negociacin colectiva, el dere-cho a la huelga, el derecho a la seguridad social (la asistencia mdica, las pres-taciones monetarias o seguros de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos, las prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, las prestaciones de maternidad, etc.), la proteccin especial a

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los menores de edad, a las mujeres trabajadoras, a los trabajadores migrantes y a los minusvlidos.

Hay que considerar que estos derechos laborales bsicos se encuentran recogidos en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, con lo que estn sujetos al tipo de obligaciones jurdicas dispuesto por el ins-trumento internacional.

Ante la disparidad de trminos que se usan para identificar a este im-portante grupo de derechos, he seleccionado el trmino derechos humanos laborales como el ms apropiado, en razn de que no se trata de una denomi-nacin nueva o reciente en el Derecho Internacional. Su uso es continuo por las organizaciones internacionales y los organismos privados. A su vez, es un trmino que se usa indistintamente en los idiomas como equivalentes (dere-chos humanos laborales en castellano; labour human rights en ingls; droits humains de travail en francs). De esta manera, se facilita su comprensin y se reducen eventuales confusiones. Asimismo, se debe resaltar que se trata de una expresin recogida por la jurisprudencia internacional para referirse pre-cisamente a los derechos laborales sealados en los instrumentos internacio-nales de derechos humanos. Adems, es un trmino funcional que permite in-cluir el listado completo de los derechos laborales bsicos, sin rechazar que la tcnica jurdica formule categoras, distingos o jerarquas dentro de sus com-ponentes. As se supera en flexibilidad a otros trminos afines. Finalmente, es un trmino que expresa con claridad la titularidad universal de la persona sobre esos derechos.

As entiendo que los derechos humanos laborales son todos aquellos derechos en materia laboral consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen universalmente como titular a la persona, respetando la dignidad humana y satisfaciendo las necesidades bsicas en el mundo del trabajo.

El presente Estudio pretende establecer si los derechos humanos labo-rales se encuentran recogidos en normas imperativas del Derecho Internacio-nal general, dando forma a una categora jurdica con particulares consecuen-cias jurdicas: el jus cogens laboral.

Esto conduce a abordar tres interrogantes que estructuran la investiga-cin. En primer lugar, qu son las normas imperativas (jus cogens) del De-recho Internacional general? En segundo lugar, cul es el contenido de un eventual jus cogens laboral? En tercer lugar, cules son los efectos jurdicos del jus cogens laboral sobre los ordenamientos nacionales?


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En trminos metodolgicos se han fijado tres criterios delimitadores en la presente investigacin. En primer lugar, la investigacin se centra en las nor-mas imperativas del Derecho Internacional general y no en las normas impe-rativas de los ordenamientos nacionales, aunque ambas tengan como raz co-mn el Derecho Romano y compartan la indisponibilidad de su regulacin. Como veremos posteriormente, el jus cogens se constituye sobre la acepta-cin y el reconocimiento de la prctica de la comunidad internacional, mien-tras las normas imperativas nacionales vienen establecidas por sus propios or-denamientos, mayormente fijadas por las Constituciones nacionales. Esto ex-plica por qu determinados derechos pueden ubicarse dentro de las normas imperativas de los ordenamientos nacionales y, sin embargo, la prctica de la comunidad internacional no los haya considerado dentro del jus cogens del Derecho Internacional general. De este modo, no podemos implementar una lectura que traslade mecnicamente el listado de derechos laborales estable-cidos en normas imperativas de los ordenamientos nacionales hacia el jus co-gens del Derecho Internacional general, esto lo desnaturalizara. En segundo lugar, esta diferencia de contenido de las normas imperativas entre ambos or-denamientos internacional y nacional no supone un cuestionamiento o so-cavamiento a su naturaleza imperativa. Si la Constitucin o el bloque de cons-titucionalidad resultan dispares respecto al listado del jus cogens internacio-nal, esto no le resta un pice el carcter obligatorio de estos derechos dentro de los ordenamientos nacionales. En tercer lugar, los derechos laborales re-cogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos son el campo de interseccin entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo, por lo que un correcto anlisis no puede agotarse en las categoras del Derecho Laboral.

I. EL JUS COGENS EN EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

Las normas imperativas o de jus cogens en el Derecho Internacional ge-neral es uno de los temas ms estudiados por la doctrina jurdica, por lo que no pretendo analizarlo en profundidad sino apoyarme en autores que ya lo han hecho, presentndolo de una manera breve y donde se resalten sus as-pectos ms sustanciales, especialmente en referencia a los derechos humanos.

La definicin formal de una norma de jus cogens se encuentra en el ar-tculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969): Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin una norma imperativa de derecho internacional

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general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en con-trario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter(2).

El artculo 53 es el resultado de un largo proceso de discusin, primero, dentro de la Comisin de Derecho Internacional (en adelante, CDI) y, poste-riormente, en la Conferencia de Estados en Viena, donde se aprob la redac-cin de la Convencin (1969)(3). La CDI elabor el artculo dentro de una de-finicin formal con la finalidad de que fuese la propia prctica de los Estados y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia quienes estableciesen su contenido material (CDI 1963: prrafo 231)(4).

A partir de la lectura del artculo 53 se desprenden, en mi opinin, tres elementos de las normas de jus cogens.

En primer lugar, son normas imperativas del Derecho Internacional general. Esto significa que en caso de conflicto tienen preponderancia sobre cualquier norma convencional, declarando la nulidad de esta por su contra-diccin con la norma de jus cogens. La justificacin de su imperatividad resi-de en que son normas que consagran valores fundamentales de la Comunidad Internacional y, por ende, deben recibir especial proteccin(5). As, las normas imperativas pueden ser identificadas como uno de los pilares del orden pbli-co internacional(6).

(2) A su vez, el artculo 64 de la Convencin de Viena formula la definicin formal del jus cogens superveniens: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.

(3) Una excelente investigacin histrica sobre el proceso de elaboracin de la Convencin de Viena (1969) se encuentra en El Ius Cogens Internacional (Estudio histrico-crtico) de Antonio Gmez Robledo. Mxico D.F., UNAM, 1982.

(4) Efectivamente, la Comisin de Derecho Internacional cuando prepar el proyecto de artculos que sirvi de base a los trabajos de la Conferencia, decidi no incluir ni siquiera ejemplos de normas de jus cogens, dejando su determinacin a la prctica y a la jurisprudencia internacional (PASTOR RIDRUEJO 2002: 43). Ver tambin (LI 2001: 510).

(5) La razn porque determinadas normas poseen tal cualidad imperativa es por ser vistos en el reconocimiento universal de que esas normas consagran valores, las cuales no pueden estar a disposicin de los Estados de manera individual. Esa es ciertamente el caso con las normas de derechos humanos fundamentales. Por tanto, el patrn de la formacin de las normas de jus cogens es realmente difcil (la traduccin es ma) (SIMMA 1994: 292). Vase tambin (GMEZ ROBLEDO 1982: 113).

(6) Puede afirmarse que, consideradas en su conjunto, expresan, se integran o constituyen el desarrollo de la prctica del ncleo esencial positivo de los principios constitucionales o fundamentales del orden jurdico internacional (MARIO 2005: 81). Vase tambin (TOMUSCHAT 1993: 307).


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En segundo lugar, son normas aceptadas y reconocidas por la Comuni-dad Internacional en su conjunto. Lo que no debe interpretarse que se requie-re la unanimidad de sus Miembros para aceptarla y reconocerla(7). Como afir-m el propio Presidente del Comit de redaccin de la Convencin de Viena (1969), el reconocimiento por la comunidad internacional en su conjunto, no significa necesariamente el reconocimiento por parte de todos y cada uno de los Miembros de la comunidad internacional para otorgar el carcter de jus cogens a una norma, lo que se requiere es una amplia mayora que refleje los componentes esenciales de la comunidad internacional. Como consecuen-cia, un Estado aislado o un nmero pequeo de Estados no pueden impedir que una norma general del derecho internacional adquiera carcter imperati-vo (citado por SIMMA 1994: 290-291). Con lo que se rechazara la eficacia jurdica de cualquier objecin persistente sobre una norma de jus cogens, en tanto representara poner en tela de juicio su carcter imperativo(8).

En tercer lugar, son normas inderogables que solo pueden ser sustitui-das por otra norma imperativa. En la traduccin al castellano de las Conven-ciones se utiliza el trmino una norma que no admite acuerdo en contrario, que debe interpretarse como la inderogabilidad de la norma(9). La inderogabi-lidad de una norma de jus cogens no tiene un carcter absoluto porque pue-de ser sustituida o reemplazada solo por otra norma imperativa posterior. Lo sustancial es que la norma de jus cogens no puede ser derogada ni modifica-da por una simple norma convencional o consuetudinaria, o por un acto uni-lateral de los Estados.

En mi opinin, estas tres caractersticas tienen que ser concurrentes para identificar una norma de jus cogens, no basta que se manifieste una sola carac-terstica para calificarla como tal.

(7) As, de acuerdo a la Convencin, una norma imperativa necesariamente opera conforme para todos los Estados, y esto sobre la base de que la norma habiendo sido aceptada y reconocida como imperativa por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto. Hay un acuerdo general entre los intrpretes que la ausencia de aceptacin o hasta la oposicin por parte de uno o varios Estados no es obstculo para que la norma llegue a ser imperativa (la traduccin es ma) (GAJA 1981: 283). Vase tambin (MARIO 2005: 371) y (ORAKHELASHVILI 2012: 29).

(8) El verdadero concepto de jus cogens hace razonable argumentar que las normas imperativas no admiten ninguna objecin persistente. Si la finalidad de la norma imperativa es permitir que el inters de los Estados prevalezca sobre el inters conflictivo de un singular Estado o un pequeo grupo de Estados, esta finalidad se frustrara si un Estado o un pequeo nmero de Estados les fuera permitido escapar de la aplicacin de la norma imperativa sobre la base de la objecin persistente (la traduccin es ma) (RAGAZZI 1997: 67). Vase tambin (BYERS 1997: 217).

(9) Tanto el texto en ingls (as a norm from which no derogation is permitted) y en francs (en tant que norme laquelle aucune drogation nest permise) se refieren expresamente a una norma inderogable.

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Existe la polmica si las normas imperativas del Derecho Internacional general se aplican solo para los Estados que han ratificado o se han adherido a la Convencin de Viena, o si tambin se extiende a la generalidad de los Es-tados. En mi opinin, la norma imperativa o de jus cogens es obligatoria para todos los Estados al ser reconocida y aceptada por la comunidad internacio-nal en su conjunto. Por lo que no debe confundirse la regulacin que cumple la Convencin de Viena sobre la materia y el reconocimiento de la existencia de las normas imperativas que es obligatoria para todos los Estados(10).

El siguiente paso es tratar de identificar cules son las normas de jus cogens aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjun-to. Como se ha sealado, queda en manos de la prctica de los Estados y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia establecer cules son las normas de jus cogens. Si seguimos los pronunciamientos de la Corte Interna-cional de Justicia (en adelante, CIJ), que goza de la legitimacin internacional en identificar las normas imperativas del Derecho Internacional general, tan-to antes como despus de la elaboracin de la Convencin de Viena (1969), podemos concretizar un listado de normas de jus cogens.

El periodo previo a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), la Corte Internacional de Justicia se concentr en formular la existencia de principios del Derecho Internacional asentados en la humani-dad que resultan obligatorios para los Estados, pero sin precisar ejemplos cla-ros sobre cul es el contenido de esos principios. El primer pronunciamien-to relevante proviene de la sentencia del caso Canal de Corf (9 de abril de 1949), en donde la Corte seala que existen obligaciones internacionales que estn basadas en determinado principio general y bien reconocido, a saber: consideraciones elementales de humanidad, hasta ms exigibles en tiempos de paz que en la guerra (CIJ 1949: 22)(11). Luego, en la opinin consultiva so-bre las Reservas a la Convencin para la prevencin y sancin contra del de-lito de genocidio (28 de mayo de 1951), la Corte resalta que existen princi-

(10) Una norma de jus cogens cual ha sido reconocida y aceptada por la comunidad internacional en su conjunto conforme con el artculo 53 de la Convencin de Viena y desde el cual ninguna derogacin es permitida sera una norma del Derecho Internacional universal. Ningn Estado, incluyendo los que no son parte de la Convencin, puede rechazar su fuerza obligatoria sobre ellos por medio de cualquier declaracin u objecin. Esto es el resultado natural del inherente carcter en una norma de jus cogens. Por tanto, esta forma sera una excepcin para la norma de que un tratado no puede imponer una obligacin a un tercer Estado. Ms especficamente, porque de su importancia, una norma de jus cogens requiere que cada Estado se compromete con la comunidad internacional en su conjunto sobre la obligacin absoluta de cumplirla, y no solo se compromete con la obligacin relativa de cumplirla entre los Estados partes. Por tanto, esto sera obligatorio para todas las naciones (la traduccin es ma) (LI 2001: 514).

(11) Para Gmez Robledo, el trmino utilizado por la sentencia tiene que ser visto como un sinnimo de ius cogens (GMEZ ROBLEDO 1982: 195).


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pios fundamentales de la Convencin que son reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados (CIJ 1951: 23).

Despus de la redaccin de la Convencin, la CIJ inicia una mayor con-cretizacin sobre las normas de jus cogens. En el caso Barcelona Traction (5 de febrero de 1970), que se convierte en la sentencia paradigmtica sobre el tema. La Corte resalta que: debe establecerse una distincin esencial en-tre las obligaciones de los Estados respecto a la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen respecto a otro Estado dentro del marco de la pro-teccin diplomtica. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos en cuestin, todos los Esta-dos pueden ser considerados como poseedores de un inters jurdico en que ta-les derechos sean protegidos, las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes. Estas obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho Interna-cional contemporneo, de la puesta fuera de la ley de los actos de agresin y de genocidio, pero asimismo los principios y normas concernientes a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin contra la prcti-ca de la esclavitud y la discriminacin racial (CIJ 1970: 33-34). La sentencia es coincidente con lo expresado en el artculo 53 de la Convencin de Viena (1969) respecto a que existen obligaciones hacia la comunidad internacio-nal en su conjunto, aunque en el tratado se alude a normas imperativas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto. Un importante sector de la doctrina lo ha interpretado como una alusin in-directa a las normas de jus cogens(12).

Con su Opinin Consultiva sobre las Consecuencias jurdicas para los Estados de la continuada presencia de Sudfrica en Namibia (21 de junio de 1971), la CIJ resalt que el rgimen de apartheid dentro de Namibia supone no respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distincin de raza (CIJ 1971: prrafos 129-131). En la sentencia sobre el caso del Per-sonal diplomtico y consular de Estados Unidos en Tehern (24 de mayo de 1980), la CIJ seala dos puntos importantes sobre esta materia. Por un lado, el reconocimiento del carcter fundamental del principio de inviolabilidad, estableciendo que hasta en el caso de un conflicto armado o en el caso de una violacin de las relaciones diplomticas, esas normas requieren que tanto la inviolabilidad de los miembros de la misin diplomtica como de los locales,

(12) La sentencia de fondo del Tribunal Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, dictada el da 5 de febrero de 1970, contiene un dictum en el que se habla de las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto para caracterizar determinado tipo de obligaciones que denomina erga omnes, y que como ha dicho el maestro Miaja de la Muela, son en realidad las derivadas de normas de ius cogens (PASTOR RIDRUEJO 1979: 581). Vase tambin (BYERS 1997: 230).

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propiedades y archivos de la misin deban ser respetados por el Estado recep-tor (CIJ 1980: prrafo 86). Por otro lado, que la privacin abusiva de la liber-tad a los seres humanos y someterlos a condiciones penosas son en s mismas manifiestamente incompatibles con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, as como con los principios fundamentales enunciados en la Declara-cin Universal de Derechos Humanos (CIJ 1980: prrafo 91).

Posteriormente, con la sentencia sobre el caso Asunto de las activida-des militares y paramilitares en y contra Nicaragua (27 de junio de 1986), la CIJ resalta que en los diversos trabajos de la Comisin de Derecho Internacio-nal se reconoce como una norma de jus cogens la prohibicin del uso o ame-naza de la fuerza (CIJ 1986: prrafo 190)(13). Igualmente, la sentencia sobre el caso Timor Oriental (30 de junio de 1995) resulta muy ilustrativo porque la CIJ subraya que el derecho de autodeterminacin de los pueblos es una nor-ma imperativa: En opinin de la Corte, la afirmacin de Portugal que el de-recho de autodeterminacin de los pueblos, como est desarrollado desde la Carta y desde la prctica de Naciones Unidas, tienen un carcter erga omnes, es irreprochable. El principio de autodeterminacin de los pueblos ha sido re-conocido por la Carta de las Naciones Unidas y en la jurisprudencia de la Cor-te; este es uno de los principios esenciales del derecho internacional contem-porneo (CIJ 1995: prrafo 29)(14).

En la Opinin Consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares (8 de julio de 1996), la Corte recuerda su pronunciamien-to sobre el caso Canal de Corf, resaltando que las normas del derecho in-ternacional humanitario son tan fundamentales para el respeto de la perso-na humana y las consideraciones elementales de la humanidad. Agregando que estas normas fundamentales son para ser respetadas por todos los Esta-dos hayan o no ratificado las convenciones que los contienen, porque ellos

(13) Esto es reiterado por la CIJ en su Opinin Consultiva sobre Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaracin unilateral de independencia relativa a Kosovo (22 de julio de 2010), donde resalta que el uso ilegal de la fuerza es una grave violacin del Derecho Internacional, en particular de las normas de carcter imperativo (jus cogens) (CIJ 2010: prrafo 81). De este modo, la CIJ precisa que la prohibicin del uso de la fuerza establecido en el artculo 2 numeral 4 de la Carta de las Naciones Unidas goza de un carcter imperativo dentro del Derecho Internacional general.

(14) En la Opinin Consultiva sobre Consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado (30 de setiembre de 2004), la CIJ reitera el carcter erga omnes del derecho de autodeterminacin de los pueblos: La Corte hizo claro que el derecho de autodeterminacin de los pueblos es un derecho erga omnes (CIJ 2004: prrafo 88) y que Israel ha violado determinadas obligaciones erga omnes: Las obligaciones erga omnes violadas por Israel son la obligacin de respetar el derecho del pueblo Palestino a la autodeterminacin y determinadas obligaciones bajo el Derecho Internacional Humanitario (CIJ 2004: prrafo 155).


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constituyen principios intrasgredibles del derecho internacional consuetudi-nario (CIJ 1996: prrafo 79)(15).

Asimismo, en la sentencia sobre el caso Actividades militares en el terri-torio del Congo (3 de febrero de 2006), la Corte vuelve a reafirmar que: los principios subyacentes de la Convencin [del Genocidio] son principios que son reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Esta-dos, an sin obligacin convencional y que una consecuencia de esa concep-cin es el carcter universal tanto de la condena del genocidio y la coopera-cin requerida para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso (Prem-bulo de la Convencin). De esto se sigue que los derechos y obligaciones amparados por la Convencin son derechos y obligaciones erga omnes (CIJ 2006: prrafo 64). Este criterio se confirma nuevamente en la sentencia sobre el caso Aplicacin de la Convencin para la prevencin y sancin del delito de Genocidio (26 de febrero de 2007), cuando la CIJ seala que la prohibi-cin del genocidio se encuentra en una norma imperativa del Derecho Inter-nacional (jus cogens) (CIJ 2007: prrafo 161).

Finalmente, merecen mencionarse las recientes sentencias de la Corte Internacional de Justicia donde vuelve a pronunciarse sobre las normas impe-rativas del Derecho Internacional general. En el caso Inmunidades jurisdic-cionales de los Estados (3 de febrero de 2012), la sentencia subraya que: el asesinato de civiles en territorios ocupados, la deportacin de los habitantes civiles como mano de obra esclava y la deportacin de los prisioneros de gue-rra para el trabajo esclavo son normas de jus cogens (CIJ 2012a: prrafo 93). En el caso Cuestiones relacionadas a las obligaciones para perseguir o extra-ditar (20 de julio de 2012), la sentencia enfatiza que: la prohibicin de la tortura es parte de la costumbre internacional y se ha convertido en una nor-ma imperativa (jus cogens) (CIJ 2012b: prrafo 99).

A estos pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia quiero agregar tambin los sealados por los tribunales y los rganos de control de derechos humanos, as como los desarrollados por la Comisin de Derecho Internacional, quien por su propia labor tiene la responsabilidad de analizar en profundidad esta materia.

En el caso de los tribunales regionales de derechos humanos, destaca la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos so-bre la Condicin Jurdica y Derecho de los Migrantes Indocumentados, en

(15) Posteriormente, la Corte reitera el carcter erga omnes de estos postulados: En opinin de la Corte, estas normas incorporan obligaciones las cuales son esencialmente de un carcter de erga omnes (CIJ 2004: prrafo 157).

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donde: Este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discriminacin, pertenecen al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamien-to jurdico. Hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflic-to con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero, raza, color, idioma, re-ligin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tni-co o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado ci-vil, nacimiento o cualquier otra condicin. Este principio (igualdad y no dis-criminacin) forma parte del derecho internacional general. En la actual eta-pa de evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igual-dad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus cogens (Corte IDH 2003: prrafo 101).

Respecto a los tribunales penales espaciales, el Tribunal Penal Interna-cional para la antigua Yugoslavia (en adelante, TPIY) afirma que: La expresa prohibicin de la esclavitud en el Protocolo Adicional II de 1977, el cual com-prende a los conflictos armados internos, confirma la conclusin que la escla-vitud est prohibida por el derecho consuetudinario humanitario internacio-nal ms all del contexto de un crimen contra la humanidad. La Sala conside-ra que la prohibicin de la esclavitud en situaciones de conflicto armado es inalienable, inderogable y un derecho fundamental, uno de las normas del n-cleo de la costumbre general y del derecho internacional convencional (TPIY 2002a: prrafo 353). De igual forma, el Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona (en adelante, TEISL) sostiene que: La prohibicin de la escla-vitud es una norma consuetudinaria del derecho internacional y el estableci-miento de esclavizar como un crimen contra la humanidad est firmemente consolidado. As, la esclavitud con la finalidad del abuso sexual es una prohi-bicin jus cogens de la misma manera como la esclavitud con la finalidad del trabajo fsico (TEISL 2007: prrafo 705).

El Comit de Derechos Humanos al abordar el tema de las reservas al PIDCP, seal que las disposiciones del Pacto que son de derecho internacio-nal consuetudinario (y a fortiori cuando tienen el carcter de normas peren-torias) no pueden ser objeto de reservas. As pues, un Estado no puede reser-varse el derecho de practicar la esclavitud, de torturar, de someter a personas a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, de privar arbitrariamen-te a las personas de la vida, de detener y encarcelar arbitrariamente a las per-sonas, de denegar la libertad de pensamiento, conciencia y religin, de presu-mir que una persona es culpable hasta que demuestre su inocencia, de ejecu-tar a mujeres embarazadas o a nios, de permitir el fomento del odio nacio-nal, racial o religioso, de denegar a las personas en edad nbil el derecho a


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contraer matrimonio o el de denegar a las minoras el derecho a gozar de su propia cultura, profesar su propia religin o utilizar su propio idioma. Y, aun-que las reservas a clusulas concretas del artculo 14 puedan ser aceptables, no lo sera una reserva general al derecho a un juicio con las debidas garan-tas (Comit DDHH 1994: prrafo 8).

En el caso de la Comisin de Derecho Internacional, hay una serie de comentarios sobre las normas imperativas en sus diversos documentos de tra-bajo. He seleccionado dos temas abordados por la Comisin donde se con-centran esos comentarios: la propia elaboracin del proyecto de la Conven-cin de Viena (1969) y el proyecto de la Responsabilidad del Estado por he-chos internacionalmente ilcitos (2001)(16).

En cuanto a los trabajos preparatorios de la Convencin de Viena (1969), los diferentes Relatores responsables del tema dentro de la CDI fueron ela-borando distintas propuestas que terminaron materializndose en el proyec-to presentado a la Conferencia de Estados. Merece atencin el proyecto del Relator Waldock, en la que se propone expresamente como causal de nulidad por violacin de una norma imperativa: el uso o amenaza de la fuerza en con-travencin de la Carta de las Naciones Unidas; cualquier acto u omisin cali-ficado por el derecho internacional de delito internacional; o cualquier acto u omisin a cuya eliminacin o sancin deba contribuir todo Estado por exigirlo as el derecho internacional (citado por GMEZ ROBLEDO 1982: 40). Di-cha propuesta fue suprimida dentro de las discusiones al interior de la CDI por considerar que era preferible no establecer un listado de casos de jus cogens.

Respecto al proyecto de la Responsabilidad del Estado por hechos in-ternacionalmente ilcitos(17), se debe destacar especialmente los artculos 26 (Cumplimiento de normas imperativas)(18) y 40 (Aplicacin del presente cap-tulo a las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional general)(19), en donde la CDI considera que la viola-

(16) Tambin hay material muy valioso en los documentos de la CDI sobre el proyecto de las Reservas a los tratados. Vase (CDI 2002: prrafos 59-100).

(17) El proyecto fue aprobado por la Comisin de Derecho Internacional en sus sesiones 2702 a 2709 celebradas del 6 a 9 de agosto de 2001, remitindolo a la Asamblea General de Naciones Unidas, que lo aprob bajo la Resolucin 56/82 (12 de diciembre de 2001), en la que toma nota de los artculos presentados por la CDI.

(18) El artculo 26 establece: Ninguna disposicin del presente captulo excluir la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no est de conformidad con una obligacin que emana de una norma imperativa de derecho internacional general.

(19) El artculo 40 establece: 1. El presente captulo se aplicar a la responsabilidad internacional generada por una violacin grave por el Estado de una obligacin que emane de una norma im-perativa del derecho internacional general. 2. La violacin de tal obligacin es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemtico de la obligacin por el Estado responsable.

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cin grave de las normas imperativas generan una responsabilidad de los Es-tados(20). En sus Comentarios al artculo 26 del proyecto, la CDI seala que los criterios para identificar las normas imperativas de derecho internacio-nal general son exigentes. El artculo 53 de la Convencin de Viena no solo requiere que la norma rena todos los criterios necesarios para ser reconoci-da como de derecho internacional general, vinculante como tal, sino que haya sido reconocida como de carcter imperativo por la comunidad internacio-nal de los Estados en su conjunto. Hasta la fecha, son relativamente pocas las normas imperativas reconocidas como tales. Sin embargo, diversos tribuna-les, tanto nacionales como internacionales, han afirmado la idea de las nor-mas imperativas en contextos que no se limitan a la validez de los tratados. Esas normas imperativas que son claramente aceptadas y reconocidas com-prenden las prohibiciones de agresin, genocidio, esclavitud, discriminacin racial, delitos contra la humanidad y tortura, y el derecho a la libre determi-nacin (CDI 2001: 216-217).

Igualmente, la CDI reitera que es inconveniente establecer ejemplos so-bre las normas imperativas dentro del propio articulado del proyecto(21). Por eso los ejemplos son plantearlos dentro de los comentarios a los artculos. As, sobre el artculo 40 seala: Se conviene generalmente que, entre esas pro-hibiciones, la prohibicin de la agresin ha de considerarse imperativa. Esto lo corroboran, por ejemplo, el comentario de la Comisin a lo que luego fue el artculo 53, las declaraciones no contradichas de los Gobiernos durante la Conferencia de Viena, las exposiciones de ambas partes en el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares y la posicin de la propia Corte en ese asunto. Tambin parece haber un amplio acuerdo respecto de otros ejemplos citados en el comentario de la Comisin al artculo 53: por ejemplo, la prohi-bicin de la esclavitud y la trata de esclavos, el genocidio y la discriminacin racial y el apartheid. Esas prcticas han sido prohibidas en tratados y conven-ciones internacionales que han gozado de amplia ratificacin y que no admi-

(20) Como parte de ese entendimiento, las referencias anteriores a violaciones graves de obligacio-nes debidas a la comunidad internacional en su conjunto y esenciales para la proteccin de sus intereses fundamentales, que en su mayora se referan a la cuestin de la invocacin tal como fue expresada por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, se sustituiran por la categora de las normas imperativas. Era preferible utilizar esta categora, ya que se refera al alcance de las obligaciones secundarias y no a su invocacin. Otra ventaja del mtodo era que el concepto de normas imperativas estaba ya bien establecido en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (CDI 2001: prrafo 49).

(21) No es apropiado dar ejemplos de las normas imperativas a que se hace referencia en el texto del propio artculo 40, como tampoco se hizo en el texto del artculo 53 de la Convencin de Viena. Las obligaciones a que se refiere el artculo 40 dimanan de aquellas normas sustantivas de comportamiento que prohben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa una amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para los valores humanos ms fundamentales (CDI 2001: 305).


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ten excepciones. En la Conferencia de Viena hubo acuerdo general entre los Gobiernos en cuanto al carcter imperativo de esas prohibiciones. En lo que se refiere al carcter imperativo de la prohibicin del genocidio, est apoyado por diversas decisiones de tribunales nacionales e internacionales. Aunque no se menciona especficamente en el comentario de la Comisin al artculo 53 de la Convencin de Viena, tambin parece ser aceptado generalmente el ca-rcter imperativo de ciertas otras normas. Esto se aplica a la prohibicin de la tortura tal como se define en el artculo 1 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 16 de diciem-bre de 1984. El carcter imperativo de esta prohibicin ha sido confirmado por las decisiones de rganos internacionales y nacionales. Teniendo presente que la Corte Internacional ha definido como inconculcables las normas b-sicas de derecho humanitario internacional aplicables en los conflictos arma-dos, parecera estar justificado que se considerasen tambin imperativas. Por ltimo, merece ser mencionada la obligacin de respetar el derecho a la libre determinacin. Como lo seal la Corte Internacional en el asunto relativo a Timor Oriental, el principio de libre determinacin (...) es uno de los princi-pios fundamentales del derecho internacional contemporneo, que da lugar a la obligacin de la comunidad internacional en su conjunto de permitir y res-petar su ejercicio (CDI 2001: 305-307).

Con todos estos pronunciamientos podemos establecer un listado de normas de jus cogens, que en algunos casos consagran principios del Derecho Internacional y, en otros, recogen derechos humanos y derechos humanita-rios: la prohibicin del genocidio, el principio de inviolabilidad de los diplo-mticos y de sus locales, la prohibicin de los actos de agresin, uso o amena-za de la fuerza, la prohibicin de la esclavitud, el principio de igualdad de las personas ante la ley, la prohibicin de la discriminacin, la privacin abusiva de la libertad, la prohibicin de la tortura, el derecho a la autodeterminacin de los pueblos, los principios del Derecho Internacional Humanitario(22). No se trata de una lista cerrada porque la propia prctica de la comunidad inter-nacional puede introducir nuevas materias dentro de ella.

Merece destacarse que solo un grupo de derechos humanos recogidos en los instrumentos internacionales se ubican en las normas de jus cogens. Por tanto, no se puede afirmar en la actual etapa del Derecho Internacional que

(22) Tambin la doctrina se ha pronunciando sobre ejemplos de normas de jus cogens que en general coinciden con las mencionadas. Vase a manera de ejemplos: (ALEXIDZE 1981: 262-263); (CASSESE 1993: 77, 241); (GMEZ ROBLEDO 1982: 102, 155, 185); (MARIO 2005: 83-87); (MERON 2003: 418); (RAGAZZI 1997: 49-50); (VILLN DURN 2002: 100,111).

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todos los derechos humanos son recogidos en normas de jus cogens(23). Por su-puesto, esto no impide que conforme evolucione el Derecho Internacional se reconozca a la totalidad del listado de los derechos humanos dentro de esta categora de la dogmtica jurdica.

En resumen, las normas de jus cogens del Derecho Internacional gene-ral son las normas imperativas aceptadas y reconocidas por la comunidad in-ternacional en su conjunto, que siendo inderogables establecen la nulidad de las normas internacionales que estn en contradiccin con ellas. Quedando su identificacin a la prctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional.

II. EL JUS COGENS LABORAL

En el listado de normas imperativas destacan claramente para el mbito laboral dos derechos humanos: la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la discriminacin racial. Entendiendo que estos dos derechos humanos labo-rales estn recogidos en normas imperativas del Derecho Internacional. No obstante esto, se tratara de una interpretacin restrictiva ante la propia evo-lucin de la prctica internacional, en especial en los ltimos aos.

a) La prohibicin de la esclavitud y de la servidumbreComo se ha sealado, la prohibicin de la esclavitud es identificada por

la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction como una de las obligaciones erga omnes. Por lo que es indiscutible que se trata de un dere-cho humano recogido en una norma imperativa del Derecho Internacional(24). El punto que merece analizarse es si la prohibicin de la esclavitud se extien-de tambin a la prohibicin de la servidumbre, tomando en cuenta que am-bas prohibiciones suelen ser consagradas conjuntamente en los instrumentos internacionales(25).

(23) Dudaramos ciertamente en pretender la naturaleza imperativa del cuerpo entero de los derechos humanos y humanitarios de hoy ntegramente (la traduccin es ma) (SIMMA y ALSTON 1992: 103). Ver tambin (VILLN DURN 227-228). Aunque para el Instituto de Derecho Internacional en su resolucin del Congreso de Santiago de Compostela en 1989, se sostiene que los derechos humanos en general gozan de ser obligaciones erga omnes (citado por RAGAZZI 1997: 141-142).

(24) Se ha interpretado que la sentencia Barcelona Traction de la CIJ al sealar la prohibicin de la esclavitud se extiende tambin a la prohibicin del comercio de esclavos (RAGAZZI 1997: 106). Criterio que fue asumido por el Relator Especial de la CDI en su Quinto Reporte.

(25) El artculo 4 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 8 prrafos 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 4.1 del Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; el artculo 6.1 de la


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En primer lugar, ambos conceptos de esclavitud y de servidumbre pue-den ubicarse dentro de las ms graves violaciones de la libertad de trabajo. Para la OIT la esclavitud y la servidumbre son dos modalidades del trabajo forzoso u obligatorio(26). Sin embargo, existen diferencias entre ambas figuras jurdicas por la distinta formulacin legal de las prohibiciones. Por un lado, la esclavitud y la servidumbre se refieren a los sujetos que sufren esa condicin, mientras que las prohibiciones del trabajo forzoso se refieren al tipo de rela-cin existente entre el trabajador y su empleador(27).

En segundo lugar, el concepto de esclavitud lo encontramos en el artculo 1 de la Convencin sobre la Esclavitud (1926) cuando seala: La esclavitud es el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atribu-tos del derecho de propiedad o algunos de ellos. Esto se complementa con el Estatuto de Roma (1998): Por esclavitud se entender el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluidos el ejercicio de esos atributos en el trfico de personas, en particular mujeres y nios (artculo 7, 2, c). En el caso del concepto servidumbre lo po-demos ubicar en la Convencin suplementaria sobre la esclavitud (1956) bajo el artculo 1: a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condicin que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como ga-ranta de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duracin ni se define la na-turaleza de dichos servicios; b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condicin de la persona que est obligada por la ley, por la costumbre o por un acuer-do a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a pres-tar a esta, mediante remuneracin o gratuitamente, determinados servicios,

Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el artculo 5 de la Carta Africana de los De-rechos Humanos y de los Pueblos. Al lado de estos instrumentos internacionales mencionados, especficamente se han elaborado tratados universales sobre la materia. La Convencin sobre la Esclavitud (25 de setiembre de 1926), el Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena (2 de diciembre de 1949), el Protocolo para modificar la Convencin sobre la Esclavitud (23 de octubre de 1953) y la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud (7 de setiembre de 1956). Mencin aparte es el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (17 de julio de 1998) que dentro de sus artculos ubica a la esclavitud y otros actos inhumanos de carcter similar como crmenes de lesa humanidad (artculo 7, 1, c y k).

(26) Tanto en los Informes Globales de 2001, 2005 y 2009 sobre el trabajo forzoso, se consideran a la esclavitud y la servidumbre por deudas como formas tradicionales del trabajo forzoso (OIT 2001: prrafo 1; OIT 2005: prrafos 26 y 27; OIT 2009: prrafo 19 y 39).

(27) Naturalmente, algunas manifestaciones de la esclavitud (por ejemplo, la servidumbre) a menudo se yuxtaponen con el trabajo forzoso, pero ellos deberan ser tomados separadamente debido a las diferencias esenciales en sus formulaciones legales de sus prohibiciones (la traduccin es ma) (DRZEWICKI 2001: 229). Ver tambin (OIT 2005: prrafo 16).

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sin libertad para cambiar su condicin. Al comparar ambos conceptos exis-te una raz comn que es la ausencia de libertad en la persona que ejercita el trabajo. En ambos conceptos la persona se convierte en un objeto que est a disposicin de un tercero, ya sea como el ejercicio de atributos del derecho de propiedad o como el estado en que se ejerce autoridad sobre l.

En mi opinin, podra interpretarse que la mencin de la prohibicin de la esclavitud sealada por la Corte Internacional de Justicia incluye tam-bin a la prohibicin de la servidumbre, en razn de que los instrumentos in-ternacionales los equiparan conjuntamente dentro de sus textos y porque com-parten una raz comn en sus definiciones. Refuerza este argumento el trata-miento jurdico simultneo que le dispensan los instrumentos internacionales de derechos humanos. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 4 prrafo 2, el Convenio Europeo de Derechos Hu-manos en su artculo 15, y la Convencin Americana sobre Derechos Huma-nos en su artculo 27 prrafo 2, al regular la eventual suspensin de la aplica-cin de los derechos humanos ante una situacin de emergencia nacional, ex-presamente sealan que la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la servidumbre se encuentran excluidas de este supuesto.

En resumen, postulara que tanto la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la servidumbre se encuentran recogidas en una norma impera-tiva del Derecho Internacional general.

b) La prohibicin del trabajo forzoso u obligatorioUn tema colindante es la relacin entre la prohibicin de la esclavitud

y la prohibicin del trabajo forzoso, especialmente si ambas son figuras jur-dicas equiparables o si son sustancialmente diferentes. Esto es ms relevan-te desde que la Comisin de Derecho Internacional se pronunci en sus co-mentarios a su proyecto de Cdigo de Crmenes en contra de la paz y de la humanidad (1996). Conforme a su artculo 18: Enslavement(28) es un crimen de lesa humanidad(29) y Enslavement significa el establecer o mantener sobre

(28) Enslavement ha sido traducido oficialmente al castellano como esclavitud, aunque en sentido estricto no existe una traduccin para dicha palabra en nuestro idioma. Ms an cuando existe el trmino en ingls slavery al que le correspondera dicha traduccin. Sin embargo, el Derecho Penal Internacional interpreta que ambos trminos son similares, conforme lo ha expresado en sus sentencias el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY 2001: prrafo 523) y (TPIY 2002a: 356) y el Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona (TEISL 2007: prrafo 743).

(29) El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional lo recogi en su artculo 7,1,c). De igual modo, fue recogido en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales: el artculo 5,c del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia; el artculo 3,c del Tribunal Penal Internacional para Ruanda; y, el artculo 2,c del Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona.


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personas una condicin de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso contra-rio a las bien establecidas y ampliamente reconocidas normas del derecho in-ternacional (CDI 1996: 105). Siguiendo a la CDI podramos entender que enslavement agrupa a las tres figuras jurdicas, aunque siendo distintas cada una de ellas. Con posterioridad al comentario de la Comisin, el TPIY, apo-yndose en el referido comentario, considera: [que las] formas contempo-rneas de esclavitud forman parte de enslavement como un crimen en contra de la humanidad bajo el derecho consuetudinario internacional (la cursiva es ma) (TPIY 2002b: prrafo 117). De este modo, la jurisprudencia internacio-nal considera que el trabajo forzoso est subsumido dentro de la prohibicin de la esclavitud (enslavement) como un crimen contra la humanidad y forma parte dentro del listado de prohibiciones recogidas en normas imperativas del Derecho Internacional general.

Lo que se ha producido en realidad es que durante los ltimos aos hay un proceso de ampliacin simultnea del contenido jurdico de la prohibicin de la esclavitud (enslavement) y de la prohibicin del trabajo forzoso, provo-cando una yuxtaposicin entre ambas prohibiciones, aunque sin coincidir ple-namente su contenido jurdico. En el caso de la prohibicin de la esclavitud, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre las Formas Contemporneas de la Esclavitud seala como sus modalidades: a) la servidumbre por deudas; b) la servidumbre; c) el trabajo forzoso; d) la esclavitud infantil; e) la esclavi-tud sexual; f) el matrimonio forzado; y g) la venta de esposas. En el caso de la prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio, el Estudio General Erradi-car el trabajo forzoso (2007) de la Comisin de Expertos de la OIT sea-la como sus modalidades: a) la esclavitud, prcticas anlogas a la esclavitud y otras formas ilcitas de trabajo obligatorio(30); b) la trata de personas con fi-nes de explotacin(31); c) el trabajo forzado u obligatorio impuesto por el Es-tado con fines de produccin o servicios; d) la privatizacin de las crceles y trabajo penitenciario; e) la pena de prestacin de trabajo de utilidad pblica; f) el trabajo obligatorio como condicin para preservar prestaciones de de-sempleo; y, g) la obligacin a realizar horas extraordinarias bajo amenaza de una pena. Esto podra explicar por qu la jurisprudencia penal internacional alude de manera indistinta en sus pronunciamientos tanto a la prohibicin de la esclavitud como a la prohibicin del trabajo forzoso(32).

(30) La Comisin de Expertos ubica dentro de esta modalidad a las servidumbres por deudas (OIT 2007: prrafo 71). Vase tambin (OIT 2009: prrafo 40).

(31) La Comisin de Expertos ubica dentro de esta modalidad a la explotacin sexual y la prostitucin forzosa (OIT 2007: prrafo 78).

(32) El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en el caso Kunarac, Kovac y Vukovic seala precisamente refirindose a la esclavitud (enslavement) que: Esta definicin puede ser

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Si bien no existe un pronunciamiento judicial estableciendo que la prohi-bicin general del trabajo forzoso u obligatorio se encuentra recogida en una norma imperativa o de jus cogens, la jurisprudencia de los tribunales pena-les internacionales resalta que la violacin de la prohibicin del trabajo for-zoso configura un crimen contra la humanidad(33). En sentido estricto, la ju-risprudencia internacional apunta que algunas determinadas modalidades de la prohibicin del trabajo forzoso se encuentran recogidas por normas impe-rativas. As, las ya mencionadas sentencias de la Corte Internacional de Jus-ticia en materia de prohibicin de la esclavitud. Asimismo, la sentencia de la Sala de Apelaciones del TPIY seala que en el momento pertinente a los pre-suntos delitos, las formas contemporneas de la esclavitud (enslavement) for-maban parte de la esclavitud como crimen de lesa humanidad bajo la costum-bre internacional (TPIY 2002b: prrafo 117). En el caso Krnojelac, el TPIY afirma: la esclavitud constituye una violacin del derecho internacional hu-manitario. La esclavitud es expresamente prohibida por el Protocolo adicio-nal II, artculo 4 (garantas fundamentales), (). Adems, los delitos de es-clavitud o servidumbre se identifican como un crimen contra la humanidad en virtud de la Carta de Nremberg y el Estatuto de Tokio (la traduccin es ma) (TPIY 2002a: prrafo 352). As, como la mencionada sentencia del caso Brima, Kanara y Kanu ante el Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona, donde expresamente el Tribunal afirma que la prohibicin de la esclavitud sexual se encuentra recogida en una norma de jus cogens (TEISL 2007: prrafo 705).

En resumen, algunas modalidades de la prohibicin del trabajo forzo-so u obligatorio, conforme al listado de la Comisin de Expertos de la OIT, se encuentran recogidas en normas de jus cogens, tales como la esclavitud, prcticas anlogas a la esclavitud y otras formas ilcitas de trabajo obligato-rio; y, la trata de personas con fines de explotacin. En otras palabras, la in-terseccin entre la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre con la prohibicin del trabajo forzoso sera el contenido protegido por las normas de jus cogens.

ms amplia que la tradicional y, a veces definiciones aparentemente distintas de la esclavitud, la trata de esclavos y la servidumbre, o trabajo obligatorio o forzados se encontrasen en otras reas del derecho internacional. Esto se evidencia en particular por los distintos casos de la Segunda Guerra Mundial (), que han incluido el trabajo forzoso u obligatorio en virtud de la esclavitud como crimen contra la humanidad. En las labores de la Conferencia Internacional del Trabajo, se discuti esto anteriormente, apoyando esta conclusin (la traduccin es ma) (TPIY 2001: prrafo 541). Vase tambin (TPIY 2002b: prrafo 117).

(33) Vase las sentencias (TPIY 2001: prrafos 539-543), (TPIY 2002a: prrafos 349-360), (TPIY 2002b: prrafos 116-124), (TPIY 2003: prrafos 191-203), (TEISL 2007: prrafos 739-749) y (TEISL 2008: prrafos 170-174).


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c) La prohibicin de las peores formas de trabajo infantilEn una situacin similar al caso de la prohibicin del trabajo forzoso u

obligatorio se encuentra la prohibicin de las peores formas de trabajo infan-til, conforme a la jurisprudencia internacional.

El artculo 3 del Convenio N 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil establece como sus modalidades: (a) todas las formas de es-clavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de ni-os, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados; (b) la utilizacin, el reclutamiento o la ofer-ta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas; (c) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de es-tupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y (d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que son crmenes de guerra: la esclavitud sexual (artculo 8, 2, b, xxii)(34) y reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades (artculo 8, 2, b, xxvi). Estos dos crmenes internacionales coinciden con modalidades prohibidas de las peores formas de trabajo infantil(35).

Para el caso de la esclavitud sexual se ha mencionado anteriormente que la jurisprudencia internacional fue precisa en considerar que su prohibicin se encuentra recogida por una norma imperativa del Derecho Internacional general. Para el caso del reclutamiento infantil, el Tribunal para Sierra Leona seal que, con anterioridad a noviembre de 1996, el delito cristaliz en la costumbre internacional, independientemente de si se comete en un conflicto armado interno o en un conflicto armado internacional (TEISL 2004: prra-fo 17)(36). Su configuracin como un crimen internacional lo ubica dentro del orden pblico internacional.

(34) Tambin es considerada la esclavitud sexual como un crimen contra la humanidad por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artculo 7, 1, g) y, como tambin se ha resaltado en la jurispru-dencia internacional analizada en el presente Estudio.

(35) Tambin se encuentran recogidas en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (artculo 4, e) y en el Tribunal Especial Independiente de Sierra Leona (artculos 2, g, y 4, c, respectivamente).

(36) Vase tambin (TEISL 2007: prrafo 728).

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De este modo, estas dos modali

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