OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração...

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Centro Universitário de Brasília UniCEUB Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais FAJS CAMILA GUIMARÃES LOPES OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS BRASÍLIA 2015

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Centro Universitário de Brasília – UniCEUB

Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais – FAJS

CAMILA GUIMARÃES LOPES

OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

BRASÍLIA

2015

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CAMILA GUIMARÃES LOPES

OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Monografia apresentada como requisito para

conclusão do curso de bacharelado em Direito

do Centro Universitário de Brasília –

UniCEUB.

Orientador: Prof. MSc. Salomão Almeida

Barbosa.

BRASÍLIA

2015

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CAMILA GUIMARÃES LOPES

OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Monografia apresentada como requisito para

conclusão do curso de bacharelado em Direito

do Centro Universitário de Brasília –

UniCEUB.

Orientador: Prof. MSc. Salomão Almeida

Barbosa.

Brasília, de de 2015.

Banca Examinadora

_____________________________________

Prof. Salomão Almeida Barbosa, MSc.

Orientador

______________________________________________

Prof.

Examinador

_____________________________________________

Prof.

Examinador

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AGRADECIMENTO

Ao meu Senhor Jesus, por seu grande amor e fidelidade.

Aos meus amados pais, André e Vânia, que me ensinam a honrá-los e

tornam essa tarefa leve e prazerosa.

E a minha irmã Gabriela, pelo companheirismo e melhor amizade de

toda a vida.

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“Ao homem pertencem os planos do coração, mas do Senhor vem a

resposta da língua. Todos os caminhos do homem lhe parecem puros,

mas o Senhor avalia o espírito. Consagre ao Senhor tudo o que você

faz, e os seus planos serão bem-sucedidos.”

(Provérbios, cap. 16, vers. 1-3)

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RESUMO

O presente estudo tem por objetivo a análise de um dispositivo legal

descrito na Constituição Federal de 1988 como norma que garante uma maior segurança

jurídica para toda a coletividade, ao determinar a obrigatoriedade da motivação das decisões

administrativas. Todavia, primeiramente se faz necessária a pontuação de alguns assuntos.

Será comentada a evolução da atividade administrativa, assim como da Administração

Pública, englobando pessoas e órgãos administrativos. Será abordada a origem do ato

administrativo, bem como sua diferenciação do ato jurídico. Tanto o conceito quanto os

requisitos do ato administrativo serão objetos de análise. A vinculação e discricionariedade do

ato serão tratadas em suas peculiaridades, da mesma maneira que a motivação na atividade

administrativa. Algumas teorias esclarecerão assuntos acerca dos motivos e da motivação do

ato, como a Teoria dos Motivos Determinantes, que versa sobre a necessidade da congruência

entre os motivos expostos e a situação fática apresentada. O enfoque da pesquisa, alfim, será a

obrigação da motivação dos atos administrativos, a partir de imposições constantes na

Constituição Federal e da inferência de que não é possível dissociar, para os fins aqui

pretendidos, o conceito de decisões administrativas do conceito de ato administrativo. Serão,

ainda, expostas posições doutrinárias versando sobre os diversos pontos tratados na presente

pesquisa.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Constituição Federal de 1988. Administração

Pública. Ato administrativo. Motivação. Motivo. Decisão administrativa.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 7

1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................................ 10

1.1 Considerações Gerais .............................................................................................. 10

1.1.1 Administração ........................................................................................................ 10

1.1.2 Administração Pública ........................................................................................... 11

1.2 Administração Pública no Brasil ........................................................................... 16

1.2.1 Período Colonial .................................................................................................... 16

1.2.2 Império ................................................................................................................... 17

1.2.3 República................................................................................................................ 18

1.3 Atividade Administrativa ....................................................................................... 20

2 ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................... 24

2.1 Fato Jurídico, Ato Jurídico e Ato-Fato ................................................................. 24

2.2 Ato Jurídico e Ato Administrativo ........................................................................ 27

2.3 Conceito e Requisitos do Ato Administrativo ....................................................... 29

2.4 Atos Administrativos Vinculados e Discricionários ............................................. 31

2.4.1 Motivo e motivação................................................................................................ 34

2.4.2 Discricionariedade administrativa .......................................................................... 37

3. OBRIGATORIEDADE DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

......................................................................................................................................... 41

3.1 Redação dada ao artigo 93, inciso X, da CF/88 pela EC nº 45/04 ....................... 41

3.2 Decisões Administrativas e Atos Administrativos ................................................ 45

3.3 Aplicação do Texto Constitucional avalizado pela Doutrina e Jurisprudência 48

CONCLUSÃO ............................................................................................................... 52

REFERÊNCIAS ............................................................................................................ 56

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INTRODUÇÃO

O presente estudo apontará considerações acerca da Administração Pública,

no que se refere a entidades e órgãos administrativos, e também sobre a própria atividade

administrativa.

A centralização do poder político para restabelecimento da unidade

territorial dos reinos foi perdida no Período Feudal com a implantação dos Estados Modernos.

Após o Renascimento, estruturaram-se as monarquias absolutistas, nas quais

a concentração do poder estava nas mãos do Príncipe. Os governos autoritários geralmente

não possuíam estrutura administrativa consolidada, e o soberano não se vinculava a nenhuma

regra.

O Estado Liberal foi construído observando os limites das liberdades

individuais do cidadão (herança do estado de natureza), principalmente em relação à

propriedade (ideia de direito natural por excelência), reconhecida como elemento central nesta

concepção Liberal. Portanto, o ente estatal só é legitimado a fazer valer as leis naturais.

Em contrapartida, no Estado Social havia uma preocupação com o interesse

público, que preponderava em face das individualidades, mesmo sendo, ainda, consideradas e

garantidas pelo Estado. Por se tratar de figura estatal intervencionista, sua Administração era

consolidada e vinculada legalmente. A função do Estado era de intervenção social e

econômica, com o fim de garantir a justiça social. O padrão burocrático, por sua vez, foi

contribuinte nas críticas a esse modelo estatal e sua Administração.

É certo que, com a instauração do regime democrático, a atuação estatal

sofreu limitações condicionando as atividades do Estado à legalidade e aos valores e

princípios consubstanciados na Lei Maior.

Quanto à realidade brasileira, comentar-se-á acerca da atividade da

Administração Pública nos períodos Colonial, do Império e da República.

Nesse contexto importa saber que, durante a colonização, as ações estatais

eram controladas pela Coroa Portuguesa. O patrimonialismo e o formalismo são

características que tiveram início no Período Colonial e se fortaleceram no Império e na

República Velha, embora ainda sejam observadas na administração pública dos dias atuais.

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Com o Estado Democrático de Direito, a legalidade passou a contemplar

não só a lei, mas também os princípios consagrados de maneira expressa e implícita no

ordenamento jurídico.

Quanto à atividade administrativa, sabe-se que todas as movimentações da

Administração Pública se concretizam por intermédio de atos administrativos e o Estado atua

por meio de suas funções jurídicas de criar, aplicar e observar o Direito. Administrar se

traduz, portanto, em aplicar a lei.

Após tecer considerações acerca da Administração Pública, serão apontados

comentários sobre a origem do ato administrativo, assim como suas semelhanças e diferenças

com o ato jurídico. Em seguida tratar-se-á do conceito do ato e dos requisitos que o compõem,

bem como de suas classificações (vinculado e discricionário). Nesse contexto serão analisados

aspectos que versam sobre o motivo, a motivação e a discricionariedade administrativa.

Questão importante é a de saber se a motivação, que é a exposição dos

motivos do ato, é obrigatória, e se a falta de motivação é causa de invalidade do ato.

A discricionariedade administrativa incide nas hipóteses em que a lei

possibilita à Administração Pública a escolha de uma alternativa válida, perante o Direito,

para realizar o ato administrativo.

Em sua típica função executiva a Administração Pública materializa sua

vontade por meio dos atos administrativos. Estes atos possuem os mesmos elementos

estruturais que o ato jurídico diferenciando-se quanto à finalidade pública, que deverá estar

sempre presente nas ações administrativas. O ato administrativo será constituído pelos

seguintes requisitos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais elementos

compõem a estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário.

Os atos discricionários são os praticados pela Administração ao escolher

livremente seu conteúdo, estabelecendo as condições que julgar mais convenientes e

oportunas ao interesse público. O motivo e o objeto são os requisitos discricionários do ato

administrativo.

Em contrapartida os atos vinculados são aqueles em que a ação do

administrador fica restrita aos pressupostos estabelecidos pela lei, que delimita as condições

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de realização do ato. Os requisitos que se vinculam, visando o aperfeiçoamento do ato são: a

competência, a finalidade e a forma.

A validade e a eficácia do ato ficam dependentes da existência do motivo

exposto. Portanto, se os motivos declarados forem falsos ou não existirem, o ato praticado

será nulo. Isto é, caso o Poder Público se afaste do que determina a norma legal restará

comprometida a eficácia do ato. É que tanto o ato vinculado quanto o discricionário devem

estar em concordância com a lei.

A razoabilidade é analisada como princípio que, por força da Constituição

Federal de 1988, torna a Administração Pública submissa. Por meio dessa análise é verificado

se o conteúdo do ato frente ao motivo apresentado possibilitou o alcance da finalidade

pública. Caso o ato tenha excedido a essa finalidade não será considerado razoável1.

No direito administrativo, diferente do direito privado, além do sujeito,

objeto e forma, foram acrescentados mais dois elementos: o motivo e a finalidade. Esse

acréscimo ocorreu por conta da preparação das teorias do desvio de poder, dos motivos

determinantes e dos conceitos jurídicos indeterminados.

Essas teorias ampliaram o controle judicial nos atos administrativos e,

consequentemente, diminuíram o exercício da discricionariedade administrativa.

A presente pesquisa pretende discorrer, alfim, sobre a obrigatoriedade de

motivação dos atos administrativos, sobretudo em razão da redação dada pela Emenda

Constitucional 45, de 2004, ao inciso X do art. 93 da Constituição Federal de 1988.

O estudo se reporta às posições doutrinárias que versam a respeito da

obrigatoriedade da motivação do ato. Mesmo não havendo uma uniformidade de posições

sobre essa obrigatoriedade, se avoluma a quantidade de autores que se posicionam a favor da

necessidade de motivar o ato administrativo2.

Discorrer-se-á, ainda, sobre esta obrigatoriedade em qualquer que seja o

Poder do Estado, mesmo que a regra constitucional seja expressa somente com relação ao

Poder Judiciário.

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 402. 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 401.

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1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1 Considerações Gerais

Antes de tratar sobre Administração Pública, no âmbito da qual,

obviamente, são editados os atos administrativos, são necessários breves comentários sobre a

administração3.

1.1.1 Administração

A atividade de administrar já existia antes de o Estado ser criado, mesmo

que de maneira rudimentar, em grupos sociais primitivos. Os chefes desses grupos,

respeitados pelos outros indivíduos, exerciam a administração dos interesses do povo

utilizando-se da oralidade ou por meio de gestos e sinais.

Tendo em conta que a administração realiza-se pela manifestação de atos

por meio dos quais exerce ou materializa suas atividades4, é importante enfatizar a etimologia

do termo. Oviedo5 esclarece que:

“Etimologicamente, segundo a última edição (1939) do Dicionário da Real

Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio

e administrar, de ad, a e ministrare, servir, sendo por conseguinte seu

significado etimológico o de servir a, o de ação, o de atividade. No

dicionário de sinônimos, da Barsa, se faz derivar administrar de

administrare, ad manus (trazer à mão); trazer traetum, de onde surge a

terminação do substantivo administractor, sendo da mesma origem

ministro.” (grifo do autor)

O homem, no estado de natureza, não se sujeitava a leis, nem a comandos

superiores. Cada indivíduo tinha poder sobre suas propriedades e pertences pessoais.

Contudo, passou a submeter-se a ordens e orientações do chefe do grupo a que pertencia à

medida em que as pessoas foram se organizando em sociedade.

3 Mostra-se relevante a distinção de Administração Pública, com maiúsculas, referindo-se a entidades e órgãos

administrativos, e administração pública, com minúsculas, no que se refere a própria atividade administrativa.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 61. 4 FARIA, Edimur Ferreira de. Controle do Mérito do Ato Administrativo pelo Judiciário. Belo Horizonte:

Fórum, 2011. p. 36. 5 GARCIA OVIEDO, Carlos. 1995, apud FARIA, Edimur Ferreira de. Controle do Mérito do Ato

Administrativo pelo Judiciário. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 61.

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Também é necessário observar que com a evolução social e o crescimento

dos grupos, a segurança dessas comunidades e de cada um de seus membros ficou em risco.

Os grupos e seus integrantes foram levados à insegurança ao sofrer ameaças de conquista por

outros grupos, ao se deparar com conflitos internos e com a fragilidade dos meios de proteção.

Segundo Edimur Ferreira de Faria6, “cada indivíduo podia usar sua própria força, contra

qualquer outro, em defesa de sua família e propriedade.”

Como consequência da evolução desses grupos, da situação de fragilidade

apresentada e por estarem com dificuldades para defender seus direitos, os homens do estado

de natureza criaram uma entidade legal superior a eles para garantir a segurança e a proteção

do povo e de suas propriedades.

Para isso foi necessário que parte dos poderes de cada membro fosse

transferido a essa entidade, posteriormente chamada de Estado, cuja função era de defesa e

administração dos interesses comuns da coletividade. Então, ao Estado, competia criar leis

para desempenhar suas funções7.

Não se sabe ao certo o momento em que o Estado surgiu, mas é possível

dizer que sua origem se deu a partir da evolução política e social dos referidos grupos sociais.

1.1.2 Administração Pública

A consolidação do Estado demandou o exercício de funções administrativas,

materializando-se na fase embrionária da Administração Pública. Contudo, foi com a criação

do Estado de Direito que tornou-se possível uma adequada estruturação da Administração,

entendida, como explica Di Pietro, quer “em sentido subjetivo (conjunto de pessoas e órgãos

que exercem a função administrativa do Estado), quer em sentido objetivo (atividade concreta

e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos).”8

Montesquieu em seu ideário de Estado que passa pela separação dos

poderes, distinguiu as três funções estatais. O surgimento da Administração Pública permitiu

6 FARIA, Edimur Ferreira de. Controle do Mérito do Ato Administrativo pelo Judiciário. Belo Horizonte:

Fórum, 2011. p. 61. 7 Alexandre Groppali entende que a origem do Estado se deu com a necessidade de cada indivíduo de defender

suas propriedades e bens pessoais, que acabaram se unindo com o objetivo de se submeterem a uma autoridade

superior a eles. GROPPALI, Alexandre. Doutrina do Estado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 80. 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 4.

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12

que o exercício do poder fosse limitado e que houvesse a garantia dos direitos fundamentais

dos cidadãos9.

Na Europa iniciou-se o Estado Moderno, cuja concepção inicial

caracterizou-se pela concentração do poder nas mãos do príncipe. Foi o tempo das

monarquias absolutistas, que introduziram as ideias de soberania e de polícia10

.

Essas monarquias estabeleceram-se, prevalecendo a vontade do soberano. O

príncipe era o próprio Estado, e subordinava-se apenas a Deus; pois nada acontecia se não

fosse da vontade divina. Dessa maneira justificava sua autoridade. Nas palavras de Luiz XIV,

L’État c’est moi (o Estado sou eu). Como fora escolhido por Deus, considerava-se seu

representante na terra, ou seja, o soberano.

O direito público baseava-se nos princípios da regis voluntas suprema lex (a

vontade do rei é a lei suprema), do quod principi placuit legis habet vigorem (aquilo que

agrada ao príncipe tem força de lei), the king can do no wrong (o rei não pode errar),

conhecidos como teoria Divina dos reis11

.

O povo não participava da elaboração e da aprovação das leis. Além disso,

não possuía nenhum artifício judicial para se opor ao príncipe, de mono a defender seus

direitos.

No Estado Absolutista, a Administração Pública não se sujeitava a

limitações legais, somente as que vinham do governante12

. Os atos praticados nesse tempo

eram chamados de atos do Rei, e deram ensejo aos atos administrativos atuais.

9 Di Pietro explica que após o Renascimento, com a origem do Estado Moderno, tratou-se da ideia de

subordinação da Administração Pública à lei, exemplificada pela garantia dos direitos do homem, como a

liberdade. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3.

ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 4. 10

A ideia de polícia representa a preocupação do governante em gerar um desenvolvimento da civilização.

Então, o príncipe utilizava-se de sua falta de limites, estabelecidos legalmente, para alcançar essa grandeza,

conforme acentua Vinício Ribeiro em RIBEIRO, Vinício. 1981. apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 6. 11

FARIA, Edimur Ferreira de. Controle do Mérito do Ato Administrativo pelo Judiciário. Belo Horizonte:

Fórum, 2011. p. 35. 12

No Estado Absolutista eram tomadas decisões arbitrárias, por não haver limitações legais. Interessa saber que,

segundo Fiorini, apenas nessa circunstância uma ação pode ser qualificada como discricionária, o que significa

tanto um ato arbitrário quanto um ato oportuno e justo. FIORINI, Bartolome A. 1952. apud DI PIETRO, Maria

Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.

7.

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13

Com o inconformismo ao regime absolutista instaurou-se o Estado

Democrático, caracterizado pela submissão de todos à lei, inclusive o soberano.

De acordo com Di Pietro “substituiu-se a ideia da vontade do rei como fonte

de todo o Direito pela ideia da lei como resultante da vontade geral”13

. Este entendimento nos

leva a considerar que a vinculação da Administração Pública à lei deu origem ao princípio da

legalidade, ainda que prerrogativas e privilégios fossem conferidos à Administração.

Em sua primeira manifestação, o Estado Democrático apresentou-se como

Estado Liberal, cujo objetivo era proteger os direitos individuais, tomando por base princípios

da legalidade, igualdade e separação dos poderes. Ao Estado competia a proteção da

propriedade e da liberdade dos cidadãos e, para não ofender esses direitos inalienáveis, não

intervinha na ordem social ou econômica, isto é, a autonomia de vontades prevalecia.

O princípio da separação dos poderes, referido anteriormente, juntamente

com a não arbitrariedade do poder público, se estabeleceram no Estado Liberal que, como

dito, ao priorizar a função normativa, deu sustentação ao princípio da legalidade da ação

administrativa.

Em regra, no Estado Liberal, o exercício das liberdades individuais era

assegurado nas Declarações Universais de Direitos. O Estado somente limitava esses direitos

para garantir o cumprimento da ordem pública.

A execução da lei configurava a realização da atividade administrativa.

Todavia, a Administração, ao se utilizar da livre apreciação, não se vinculava à lei nem a

controle judicial. Nessa época, isso era entendido como discricionariedade. Dessa maneira,

era permitido à Administração agir, de acordo com a autorização legal e também com o que

não fosse proibido. Tanto os direitos subjetivos dos indivíduos quanto a legislação limitavam

a ação administrativa.

Tratou-se do individualismo proprietário que predominou nas funções do

Estado Liberal, marcado pela positivação dos direitos naturais. Para Locke, “o Estado existe

13

O princípio da legalidade, com base no pensamento de Rousseau, foi estabelecido com a entrega do poder

legítimo à vontade geral do povo, manifestada pela lei. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade

administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 8.

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14

em função do privado, como elemento assecuratório das liberdades do indivíduo, centradas na

ideia de propriedade como direito natural por excelência”14

.

O Estado reestruturou-se após as reações contra o Liberalismo, originando a

social democracia, na qual o ente estatal passou a intervir nas relações privadas, inclusive no

mercado, sob o prisma econômico, com o intuito de assegurar a justiça social15

.

O direito buscava embasamento na razão, enquanto a ideia de que o direito

natural dava origem ao direito positivo foi deixada para trás. A lei, como ensina Thomas

Hobbes, é uma ordem, não um conselho, do Leviatã.16

Consolida-se, então, após a Segunda Guerra Mundial, o Estado Social,

também chamado de Estado do Bem-Estar, que passou a intervir na ordem social e

econômica, de modo a minimizar a exploração de uma classe social por outra, elemento

característico do Estado Liberal.

Chevallier17

sintetiza:

“o Estado vê a ele atribuir-se uma função de regulamentação global, que o

leva a imiscuir-se nas relações sociais de toda natureza, sem se deixar deter

por um princípio de liberdade do comércio e da indústria transformado, no

fim dos anos, em uma concha vazia.”

Como resultado da criação do Estado Social apareceram a socialização e o

fortalecimento do Poder Executivo, aumentando a preocupação do Estado em atingir o bem

comum e em tornar-se um prestador de serviços18

.

Estes serviços públicos foram exigidos pelo povo para que a atividade

individual fosse desenvolvida, além, é claro, das atividades de segurança, polícia e justiça.

14

FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 70. 15

CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. 2003. apud LOPES, André Vitor. Recepção pela Constituição de

1988 das inovações veiculadas no plano diretor da reforma do Estado. 2008. 54 f. Monografia (Pós-

Graduação)-Pós-Graduação “Direito e Jurisdição”, Escola da Magistratura do Distrito Federal-ESMA-DF

União Pioneira de Integração Social-UPIS, Brasília, 2008. p. 11. 16

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 17. 17

CHEVALLIER, Jean-Jacques. 1988. apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade

administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.16. 18

A socialização, buscando alcançar o bem comum, não se esqueceu dos interesses individuais do homem. O

direito administrativo dessa época contemplava o equilíbrio entre a liberdade individual e a autoridade da

Administração com o fim de atingir o interesse público. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 17-18.

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15

Ao contrário da maneira que atuava o poder de polícia no Estado Liberal, no

Social esse poder limitava determinadas práticas dos direitos individuais ao beneficiar o

interesse público.

A burocracia, decorrente do sistema racional-legal, foi firmada com o

crescimento do aparelho estatal. Explica José Eduardo Faria19

:

“foi Weber que melhor compreendeu a real dimensão desse fenômeno. Ele

percebeu que, em precisão, velocidade, eliminação de equívocos,

conhecimento, continuidade, sentimento de discrição, uniformidade

operativa, sistema de subordinação e redução de atritos e tensões, a

burocracia supera as demais formas de administração, aumentando a

eficiência governamental à medida que despersonaliza a execução das

tarefas oficiais.”

Diferente do Liberalismo, no Estado Social, a Administração Pública,

vinculada às normas, atuava apenas como a lei permitia. Diante disto, é possível dizer que a

discricionariedade administrativa procedia da norma legal.

No que tange à atividade administrativa no Estado Social, Merkl20

esclarece

que uma ação somente será considerada ação do Estado se legitimada por um preceito

jurídico, que aplicado por um órgão administrativo, manifesta-se como ação administrativa.

O Estado Democrático de Direito considera o cidadão como integrante da

comunidade e vinculado a ela.

Como elucida Di Pietro, baseada na Constituição alemã de 1949, a lei e o

direito são condições exigidas para a atuação do Estado de Direito21

.

A Constituição Portuguesa de 1976, que inspirou a última Carta

Republicana do Brasil, em seu artigo 266 afirma que a Administração Pública visa “a

prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos

do cidadão.”22

19

FARIA, José Eduardo. 1988. apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na

Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 22. 20

MERKL, Adolfo. 1980. apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na

Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.24. 21

As Constituições alemã de 1949, portuguesa de 1976, espanhola de 1978, e brasileira de 1988, tomaram pra si,

como modelo, o Estado Democrático de Direito. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade

administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 27. 22

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p.28.

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16

Ao Estado Brasileiro, exemplo de Estado Democrático de Direito, são

impostos valores essenciais, que norteiam o sistema jurídico pátrio e que estão inseridos no

preâmbulo da Constituição23

:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o

exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-

estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de

uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia

social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução

pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

Assim, a Constituição Brasileira designa valores que devem ser empregados

quando da atuação estatal, a fim de garantir a aplicação dos princípios gerais de direito,

concebidos como fonte do direito administrativo.

A função administrativa, no Estado Democrático, submete-se à lei e aos

princípios, que de maneira implícita ou expressa, estão consagrados na Carta Magna, como a

liberdade, igualdade e justiça.

Di Pietro24

explica que, além da lei em sentido formal, os valores

consagrados pela Constituição também são limitadores da discricionariedade administrativa,

que poderá ser revista pelo Poder Judiciário caso extrapole estes valores.

1.2 Administração Pública no Brasil

A seguir, breves considerações acerca da Administração Pública no Brasil,

ressaltando-se momentos marcantes de sua evolução histórica.

1.2.1 Período Colonial

O período colonial iniciou-se com a vinda dos portugueses ao Brasil,

trazendo consigo o patrimonialismo25

. Sabe-se que a colonização no Brasil foi desenvolvida

com as capitanias hereditárias, por meio da integração do público e do privado.

23

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,

2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso

em: 18 set. 2014. 24

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p.38.

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17

O objetivo de Portugal era a centralização administrativa da Colônia, e, para

tanto, as Câmaras Municipais ficaram encarregadas de tratar dos assuntos públicos bem como

da administração pública26

.

Com a invasão napoleônica, a Corte portuguesa veio para o Brasil e

implantou a sede do governo real no país. Como consequência de seu primeiro ato

governamental, tem-se o rompimento do pacto colonial27

.

Mesmo com o fim da subordinação da Colônia em face da metrópole

portuguesa, a centralização do governo permaneceu. Nesse período a “administração pública

passa a ter uma função mais ostensiva de controle da população.”28

Com a volta da família real a Portugal, é declarada a Independência do

Brasil, no qual já se encontrava em funcionamento a máquina pública ligada ao

patrimonialismo.

1.2.2 Império

No primeiro reinado, D. Pedro I outorgou a Constituição de 1824, na qual

firmou-se um Governo monárquico, hereditário e representativo.

Esta Carta estabeleceu um quarto poder, que atuava em conjunto com os

Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, o chamado Poder Moderador, exclusivo do

25

O sistema patrimonialista, como explica Costin, é considerado uma prática política-administrativa que não

estabelecia limites entre o público e o privado e, ainda, concedia cargos àqueles que demonstravam sua

lealdade política. COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 41. Para

Andrews e Bariani, o rei usava o aparato administrativo como patrimônio, a fim de exercer seu domínio.

ANDREWS, Christina; BARIANI, Edison. Administração pública no Brasil: breve história política. São

Paulo: Unifesp, 2010. p. 15. 26

ANDREWS, Christina; BARIANI, Edison. Administração pública no Brasil: breve história política. São

Paulo: Unifesp, 2010. p. 19. 27

Gomes esclarece que a abertura dos portos, juntamente com a chegada da Corte ao Brasil, que concedeu a

liberdade de comércio e de fabricação de produtos na colônia, permitiu a quebra do sistema colonial. GOMES,

Laurentino. 2007. apud COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 43. 28

ANDREWS, Christina; BARIANI, Edison. Administração pública no Brasil: breve história política. São

Paulo: Unifesp, 2010. p. 24.

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18

Imperador29

. Nesse contexto, a centralização do poder permanece enquanto a burocracia

assume funções políticas e sociais30

.

Após a abdicação de D. Pedro I, seu filho menor, Pedro II, ingressou como

sucessor no período das regências.

Nesse tempo, os regentes tinham a tarefa de “aparelhar o Estado para

enfrentar desordens externas.”31

Aos regentes cabia agir, por meio do Poder Moderador, agora

limitado.

Com a antecipação da maioridade de Pedro II, o segundo reinado inicia-se

com a estabilização do país, considerado “um período de modernização e desenvolvimento

econômico.”32

1.2.3 República

Após a centralização do poder no período imperial, com a Proclamação da

República, o “Poder Moderador deixou de existir. Foi adotado um sistema presidencialista,

com independência dos poderes.”33

Nas palavras do Professor Machado Paupério34

“existirá República toda vez

que o poder, em esferas essenciais do Estado, pertencer ao povo ou a um Parlamento que o

represente”. Mesmo com a Proclamação da República, a administração patrimonialista

permaneceu, contudo, houve mudanças no aparelho estatal no tocante à esfera administrativa.

Neste período o Estado foi separado da Igreja e o federalismo foi

implantado. A federação, trazida pela Constituição de 1891, foi concebida como uma nova

maneira de estabelecimento da ordem na relação do Estado com o indivíduo e com a

Administração Pública.

29

O Imperador, por meio do Poder Moderador, além de outras atribuições, podia nomear os ministros do Poder

Executivo, o Senado vitalício e vetar decisões da Assembleia Geral. COSTIN, Claudia. Administração

pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 45. 30

Não foi adotado o modelo weberiano que trata da burocracia pública analisada com aspectos racionais,

profissionais, e de eficiência. Esclarece Christina e Edison. ANDREWS, Christina; BARIANI, Edison.

Administração pública no Brasil: breve história política. São Paulo: Unifesp, 2010. p. 25. 31

COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 45. 32

COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 46. 33

COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 48. 34

MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 179.

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19

Com a pretensão de inserir a administração burocrática, em 1934, a nova

Constituição estabeleceu ideias de impessoalidade e valorização do saber técnico35

.

O Estado Novo, dotado de administração e política centralizadas, entrou em

crise, permitindo que uma nova Constituição, a de 1946, reintroduzisse o sistema federativo.

Dessa maneira, e fundamentada nos princípios democráticos, o país pode evoluir.

A coisa pública se desenvolveu ao passo que a administração burocrática era

consolidada e o patrimonialismo reduzido36

.

Em 1969, uma Emenda à Constituição de 1967, conferiu ao Executivo ainda

mais poder.

A Reforma Administrativa de 1967 caracterizou-se pela descentralização,

porém, baseava-se na administração burocrática, tendo uma robusta estruturação. Costin37

enfatiza que o Decreto-lei 200 de 1967:

“tinha um forte componente de estruturação das atividades exercidas pela

Administração Pública. Contemplava, embora com uma linguagem um

pouco diferente, boa parte dos princípios que nortearam as propostas

anteriores de reforma, que foram feitas durante o período democrático.”

E acrescenta: “o Decreto-lei estabelecia que a execução das atividades da

Administração Federal deveria ser amplamente descentralizada.”38

Após a Redemocratização, ocorrida em 1985, uma nova Reforma

Administrativa foi instaurada, levada a efeito com o Plano Diretor de 1995.

É possível observar que a Constituição de 1988 foi um instrumento

importante para aplicar a descentralização do poder e a democracia.

Esta democratização da Administração Pública buscou a garantia da

“transparência” e do “controle” por meio da participação do cidadão39

.

35

COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 53. 36

Costin elucida que “a máquina pública continuou a crescer dentro de uma mesma perspectiva

desenvolvimentista e de uma administração pública burocrática, embora com traços importantes do

patrimonialismo.” COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 56. 37

COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 59. 38

COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 60. 39

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 50.

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20

A Reforma da Gestão Pública de 1995 culminou na elaboração de um Plano

Diretor, que se concentrou na reforma do aparelho estatal, objetivando o aumento de sua

“governança”40

. Foram implantadas três dimensões para alcançar a reforma, são elas:

“a dimensão institucional-legal, visando a sanar gargalos jurídicos para

melhorar a eficiência da Administração Pública; a dimensão cultural, para

enfrentar resquícios patrimonialistas e a resposta burocrática para o

problema, disseminando valores e medidas que criassem uma cultura

compatível com uma administração pública gerencial; e, finalmente, uma

dimensão gerencial, relacionada às práticas de gestão41

.”

A primeira dimensão citada contemplou a introdução, na Constituição de

1988, do princípio da eficiência entre os que fundamentam a Administração Pública, quais

sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Tal princípio “passou a

constituir um dos objetivos fundamentais da Reforma do Estado”42

.

Importa saber que a República Aristocrática é o governo de uma classe

restrita e privilegiada enquanto que a República Democrática é governada por todos os

cidadãos, isto é, aquela em que todo o poder emana do povo.

1.3 Atividade Administrativa

A administração é considerada como a primeira função do Estado, tendo em

conta que administrar pressupõe atos por meio dos quais são exercidas as atividades

necessárias ao funcionamento do Estado. Estes atos só foram intitulados administrativos com

o surgimento do Direito Administrativo, que é contemporâneo ao Estado de Direito.43

No âmbito da Administração Pública, é notório que os atos administrativos

carregam elevada carga decisória. Em verdade, todos os movimentos da Administração

materializam-se por intermédio dos atos administrativos.

40

Costin explica governança como a capacidade do Estado de realizar políticas públicas de maneira eficiente.

COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 68. 41

COSTIN, Claudia. Administração pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 68-69. 42

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 51. 43

CASSAGNE, Juan Carlos. 1974. apud FARIA, Edimur Ferreira de. Controle do Mérito do Ato Administrativo

pelo Judiciário. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 73.

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21

Miguel Seabra Fagundes tem sua definição de administrar, muito utilizada

na doutrina brasileira, como a aplicação da lei de ofício. Isto significa que a função do

administrador é apenas cumprir a lei automaticamente44

.

Em relação às funções do Estado, são consideradas funções jurídicas as de

criar, aplicar e observar o Direito. A primeira confunde-se, na maior parte das vezes, com a

segunda, exceto em casos extremos45

.

A criação do Direito significa que norma jurídica está sendo produzida,

enquanto que a aplicação do Direito produz norma jurídica que se fundamenta em norma

superior, que é aplicada. Ao observar o Direito o dever jurídico é cumprido, o que evita o

emprego da sanção46

.

De acordo com o entendimento de que o Estado exerce funções jurídicas, é

possível dizer que ele cria normas jurídicas, na qualidade de órgão especialmente qualificado

da sociedade imbuído de autoridade, isto é, tem o “poder de obrigar a outros sem seu

consentimento.”47

Em outras palavras, os três tipos de função estatal podem ser assim

designadas: função legislativa, função administrativa e função jurisdicional.

A primeira é a produção de normas legais. A segunda função é a de produzir

normas passíveis de revisão pelo Poder Judiciário (órgão especialmente qualificado por norma

constitucional) e que se dirigem, geralmente, a efetivação dos deveres jurídicos, seja por

órgão estatal, pela norma produzida ou por outrem. A última função é a de produzir normas

definitivas e insuscetíveis de revisão, e que seu destino caminha para a aplicação da sanção48

.

44

FAGUNDES, Miguel Seabra. 1979. apud AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Teoria do ato administrativo.

Prefácio Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p.26. 45

É importe ressaltar que, para Kelsen, na criação da Constituição não há aplicação do Direito, porque o que

valida uma norma criada é uma norma fundamental, isto é, uma norma pensada, pressuposta, não jurídica. Já

no caso de execução coerciva da sanção a norma jurídica não é produzida, o que ocorre é a aplicação do

Direito, não sua criação. KELSEN, Hans. 1984 apud AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Teoria do ato

administrativo. Prefácio Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p.36. 46

AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Teoria do ato administrativo. Prefácio Celso Antônio Bandeira de

Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 37. 47

ROSS, Alf. 1974. apud AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Teoria do ato administrativo. Prefácio Celso

Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 39. 48

AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Teoria do ato administrativo. Prefácio Celso Antônio Bandeira de

Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 41.

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22

Como visto acima, há distinção entre função administrativa e função

jurisdicional. Portanto, importa saber que o agente administrativo age “de ofício”, enquanto

que o juiz age quando provocado pelas partes.

Assim, conclui-se que não importa qual órgão estatal produz a norma, e que

tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Judiciário exercem subsidiariamente a função

administrativa. Mesmo sendo considerada função típica do Poder Executivo.

A Administração Pública é a atividade que realiza os objetivos do Estado. A

propósito, esclarece Hely Lopes Meirelles49

, que a “Administração Pública tanto designa

pessoas e órgãos governamentais como a atividade administrativa em si mesma”. E acentua:

“administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à

guarda e conservação alheias; se são da coletividade, realiza-se administração pública”.

Essa atividade administrativa se dá por meio dos atos de império, atos de

gestão e atos de expediente. O primeiro caracteriza-se por uma ordem da Administração para

o administrado. O segundo é aquele “ordena a conduta interna da Administração e de seus

servidores, ou cria direitos e obrigações entre ela e seus administrados”. O terceiro ato é

“aquele de preparo e movimentação de processos, recebimento e expedição de papéis e de

despachos rotineiros, sem decisão do mérito administrativo.”50

Para melhor entender a atividade administrativa é preciso conhecer sua

natureza jurídica e seus fins.

Na administração pública a maneira como se deve administrar os bens e

interesses da coletividade é encontrada nas leis, regulamentos e atos especiais, observando o

Direito e a Moral administrativa. Estes, por sua vez, expressam a vontade do povo e

“condicionam os atos a serem praticados no desempenho do múnus público”51

, reconhecido

como a natureza da administração pública.

Quanto aos fins da administração pública, sabe-se que o bem comum da

coletividade é o que se espera alcançar com a realização da atividade administrativa.

49

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 86. 50

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 86-87. 51

O múnus público é “o encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da

coletividade”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros,

2014. p. 87.

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23

A Administração é utilizada como instrumento para atingir o interesse

público e não há possibilidade de dar fim diverso daquele previsto em lei. Isso porque os

encargos administrativos são outorgados para que a ação administrativa seja praticada,

atingindo o bem-estar social52

.

52

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 88.

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24

2 ATOS ADMINISTRATIVOS

De acordo com Kelsen, todas as normas derivam da norma fundamental

(princípio da fundamentação ou da derivação). Nesse norte, pode-se afirmar que a

Constituição Federal, estando no ápice do nosso ordenamento jurídico, é a fonte do direito por

excelência. A partir da Constituição, o direito se concretiza pelas demais normas de inferior

hierarquia e também pelos atos administrativos.

Neste capítulo, discorrer-se-á sobre os fatos jurídicos de que deriva o ato

jurídico, que, por sua vez, tem seu conceito usado como base para estabelecer os parâmetros

para a compreensão do ato administrativo.

Os pressupostos e requisitos do ato administrativo serão elencados e

explicitados, e será estabelecida a diferença entre atos administrativos vinculados e

discricionários.

2.1 Fato Jurídico, Ato Jurídico e Ato-Fato

Fato jurídico, como dispõe Agostinho Alvim53

“é todo acontecimento da

vida relevante para o direito, mesmo que seja fato ilícito”. No entendimento de Savigny54

fatos jurídicos “são os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem ou

terminam, modificando a situação jurídica de pessoas determinadas.”

Os fatos jurídicos em sentido amplo podem ser divididos em: fatos naturais

ou fatos jurídicos em sentido estrito – resultam da manifestação da natureza; e fatos humanos

ou atos jurídicos em sentido amplo – consequentes da atividade humana.

Os fatos naturais classificam-se em ordinários e extraordinários. Já os fatos

humanos, em lícitos e ilícitos. Sobre estes, Gonçalves55

acrescenta:

“Lícitos são atos humanos a que a lei defere os efeitos almejados pelo

agente. Praticados em conformidade com o ordenamento jurídico, produzem

efeitos jurídicos voluntários, queridos pelo agente; ilícitos por serem

praticados em desacordo com o prescrito no ordenamento jurídico, embora

repercutam na esfera do direito, produzem efeitos jurídicos involuntários,

53

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 114. 54

VON SAVIGNY, Friedrich Karl. 1879. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato

administrativo. 2. ed. rev., atual., e amp., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 20. 55

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 114-115.

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25

mas impostos por esse ordenamento. Em vez de direito, criam deveres,

obrigações.”

Para Horbach56

, atos jurídicos são “manifestações de vontade livremente

proferidas por um ou mais agentes, para, em linhas gerais, engendrar ou destruir uma relação

jurídica, constituindo a mais importante categoria dos fatos juridicamente relevantes”.

Os atos lícitos se dividem em: ato jurídico em sentido estrito ou meramente

lícito, negócio jurídico e ato-fato jurídico.

Ao tratar de atos jurídicos em sentido estrito, isto é, “ações lícitas

vinculadas à lei, que fixa seus efeitos”57

, há que se falar em manifestação de vontade, como

no caso do negócio jurídico, que será analisado a seguir. Portanto, para a ocorrência do ato

jurídico, é preciso que o efeito da manifestação da vontade esteja predeterminado em lei.

Contudo, neste caso, basta a simples intenção58

do homem, não havendo exigibilidade de uma

vontade qualificada59

.

Para Caio Mário da Silva Pereira60

:

“O elemento gerador de direitos manifestado por meio de um ato jurídico é a

vontade, na forma do princípio da autonomia da vontade, que expressa a

liberdade de, por meio de uma declaração, criar direitos e contrair

obrigações, de acordo com o ordenamento jurídico; submetida tal liberdade,

pois, às imposições de ordem pública.”

É possível dizer que tanto a noção de ato jurídico quanto os elementos que o

formam estão esboçados nos “textos clássicos do direito romano.”61

Quanto ao negócio jurídico, como citado acima, exige-se que haja uma

manifestação de vontade, e, neste caso, “uma vontade qualificada, sem vícios.”62

Pelas

diferenças apontadas entre ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico, entende-se que

não se aplica ao primeiro instituto todos os princípios do segundo.

56

HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 21. 57

GOMES, Orlando. 2001. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. 2. ed.

rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 22. 58

José Carlos Moreira Alves, explica que “essa intenção podem tê-la todos os que possuem consciência dos atos

que praticam”. ALVES, José Carlos Moreira. Revista de Informação Legislativa, 40:5 e s., out./dez. 1973. 59

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 115. 60

PEREIRA, Caio Mário da Silva. 1961. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato

administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 21. 61

HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 19. 62

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 115.

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26

Nas palavras de Karl Larenz63

, “negócio jurídico é um ato – ou uma

pluralidade de atos entre si relacionados, de uma ou de várias pessoas – cujo fim é produzir

um efeito jurídico no âmbito do direito privado, isto é, uma modificação nas relações jurídicas

entre particulares”.

Os negócios jurídicos podem ser bilaterais, nos quais a manifestação de

vontade tem finalidade negocial64

, e unilaterais, sendo realizado com apenas uma vontade

manifestada.

Contudo, há negócios jurídicos que são apenas uma simples execução, não

um ato declaratório de vontade. Essa “atuação da vontade” visa “produzir uma consequência

jurídica pretendida pelo agente de forma que se crie a situação de fato correspondente a essa

consequência jurídica”65

.

No Código Civil de 1916, o art. 81 estabelecia que “todo o ato lícito, que

tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se

denomina ato jurídico”. Contudo, a denominação utilizada hoje em substituição à de ato

jurídico, é negócio jurídico, por conta de seu intuito negocial66

.

Caio Mário da Silva Pereira67

reverbera:

“O ato jurídico, tal como entendido e estruturado na sistemática brasileira

(CC, art. 81), também conceitualmente se funda na declaração de vontade,

uma vez que, analisado em seus elementos, acusa a existência de uma

emissão volitiva, em conformidade com a ordem legal, e tendente à

produção de efeitos jurídicos. E isto leva a admitir que o legislador brasileiro

identificou as duas noções – ato jurídico e negócio jurídico – cujos extremos

coincidem.”

Os atos-fatos jurídicos, descritos pela doutrina, são aquelas ações humanas

que se importam com a consequência do ato, não levando em consideração a vontade, a

intenção ou a consciência do agente, apenas o ato material de achar68

.

63

LARENZ, Karl. 1978; C. H. Beck, 1977. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato

administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 21. 64

A finalidade negocial caracteriza o negócio jurídico, abrangendo a aquisição, conservação, modificação ou

extinção de direitos. HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. 2. ed. rev.,

atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 123. 65

LARENZ, Karl. 1978; C. H. Beck, 1977. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato

administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 25. 66

HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 24. 67

PEREIRA, Caio Mário da Silva. 1961. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato

administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 24.

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27

2.2 Ato Jurídico e Ato Administrativo

Antônio Carlos Cintra do Amaral reconhece apenas como normas jurídicas

as constitucionais e as legais69

.

Ato administrativo é espécie de ato jurídico. Ambos possuem os mesmos

elementos estruturais e revelam a primazia da vontade. Ocorre que no ato administrativo, há

certas especificidades. O sujeito sempre será um agente da Administração Pública ou

investido de prerrogativas desta. O conteúdo desse ato deverá propiciar a produção de efeitos

jurídicos com fim público. E, por fim, os atos administrativos serão regidos pelo direito

público.

Maria João Estorninho70

explica que:

“A identificação dessas especificidades e sua consequente utilização na

elaboração de normas próprias para os atos administrativos são tarefas

iniciadas com o próprio surgimento do direito administrativo, a partir da

Revolução Francesa. Ao buscar disciplinar a atuação da Administração

Pública em prol da proteção das liberdades individuais dos cidadãos, o

nascente direito administrativo fixou como diretriz fundamental o princípio

da legalidade, postulado que gerou toda uma regulação das formas de

exteriorização do poder no exercício da função administrativa do Estado.”

Vasco Manuel Pascoal Dias Silva71

esclarece que o caráter do ato

administrativo é finalístico, por ter, o Estado, o poder de controlar essa ação e de proteger o

cidadão contra a Administração.

Importa destacar alguns conceitos de ato administrativo de autores

brasileiros, como Odete Medauar, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Celso Antônio

Bandeira de Mello.

A primeira autora elucida que ato administrativo é “um dos modos de

expressão das decisões tomadas por órgãos ou entidades da Administração Pública, que

68

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 116. 69

Entende-se por norma jurídica aquela que prevê hipóteses abstratas e, em casos específicos, concretiza o dever

jurídico ou a sanção prevista abstratamente em uma norma superior. AMARAL, Antônio Carlos Cintra do.

Teoria do ato administrativo. Prefácio Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 37. 70

ESTORNINHO, Maria João. 1990. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato

administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 26. 71

SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. 1996. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades

do ato administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 26.

Page 29: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

28

produz efeitos jurídicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos

ou impor restrições e obrigações, com observância da legalidade.”72

O segundo autor afirma ser, ato administrativo, toda a “a manifestação de

vontade da Administração Pública que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar

ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios

órgãos e entidades.”73

Celso Antônio Bandeira de Mello74

conceitua a tal ação administrativa

como uma:

“declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo,

um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas

públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei

a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por

órgão jurisdicional.”

É possível, a partir, dos conceitos mencionados acima, apontar pontos em

comum para uma melhor análise do que vem a ser ato administrativo. Então, este ato, será

sempre uma manifestação de vontade da Administração Pública, decorrente da prática de um

poder, obtendo efeitos que “modificam a realidade dos administrados ou da própria estrutura

administrativa e de seus órgãos.”75

Carlos Bastide Horbach76

aponta a perspectiva de que o conceito de ato

administrativo é bastante semelhante à conceituação de ato jurídico e de negócio jurídico.

Pode-se, ainda, afirmar que o ato administrativo, assim como acórdãos e

sentenças, por exemplo, é um veículo para inserir normas jurídicas no ordenamento77

.

72

MEDAUAR, Odete. 2003. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. 2.

ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 38. 73

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. 1997. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato

administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 38. 74

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. 1997. apud HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato

administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 38. 75

HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 38. 76

Horbach, afirma que, inspirados pelos conceitos de ato jurídico e negócio jurídico, os administrativistas

produziram as noções de ato administrativo. HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato

administrativo. 2. ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 38. 77

Nas palavras de Folloni, “assim como a lei não é a norma, mas o veículo que introduz a norma ao sistema,

também o ato administrativo não é uma norma, mas um foco ejetor. E ressalta: “os atos administrativos serão

vistos como veículos de normas jurídicas concretas e individuais, resultado da aplicação das normas abstratas

e gerais (e, portanto, criadores de direito)”. FOLLONI, André Parmo. Teoria do Ato Administrativo. Curitiba:

Juruá, 2006. p. 37-38.

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29

Portanto, pode o ato administrativo “impor direitos e deveres de forma derivada, isto é, com

validade condicionada à lei que lhe é hierarquicamente superior.”78

2.3 Conceito e Requisitos do Ato Administrativo

Como visto anteriormente, o que se entende por ato administrativo pode

variar a depender da situação na qual está inserido. O ato administrativo pode ser considerado

“o veículo que introduz no sistema normas jurídicas concretas e individuais, emitido no

exercício de função pública, e, portanto, sob regime jurídico de direito público, na atividade

de aplicação e criação do direito.”79

Nesse sentido, André Parmo Folloni80

descreve ato administrativo como:

“toda manifestação unilateral de vontade emitida pela Administração Pública

ou por quem lhe faça as vezes, jungida ao regime jurídico administrativo e

emitida no exercício de função pública, capaz de interferir concretamente na

esfera jurídica de uma pessoa individualizada, impondo direitos e deveres

correlatos, uma vez que veicula uma norma jurídica concreta e individual,

com fundamento de validade imediato em norma jurídica hierarquicamente

superior e mediato na totalidade do sistema, resultado do processo de

aplicação e consequente criação do direito.”

Nos planos da existência, validade e eficácia, os atos administrativos devem

ser considerados quanto aos seguintes requisitos: competência, finalidade, forma, motivo e

objeto81

.

Competência é a primeira condição da validade do ato, isto é, o agente da

Administração deve ter poder para desempenhar legitimamente as funções que o habilitam a

tal prática. Essa competência é qualificada como administrativa. Esse conceito anda

juntamente com o da capacidade no direito privado, que é a aptidão de atribuir a alguém a

titularidade de relações jurídicas82

.

78

FOLLONI, André Parmo. Teoria do Ato Administrativo. Curitiba: Juruá, 2006. p. 38. 79

FOLLONI, André Parmo. Teoria do Ato Administrativo. Curitiba: Juruá, 2006. p. 57. 80

FOLLONI, André Parmo. Teoria do Ato Administrativo. Curitiba: Juruá, 2006. p. 58. 81

O estudo acerca do ato administrativo quanto a sua existência, validade e eficácia terá como fundamento a

teoria da existência, validade e eficácia das normas jurídicas. FOLLONI, André Parmo. Teoria do Ato

Administrativo. Curitiba: Juruá, 2006. p. 38. 82

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 167.

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30

A competência resulta de lei e é delimitada por ela83

. Então, se algum ato

for praticado por agente incompetente o ato será inválido por faltar o poder jurídico para que

seja expressa a vontade da Administração.

A competência administrativa é um requisito intransferível e improrrogável.

Todavia, é possível que haja delegação e avocação da competência se for permitido pelo

regulamento da Administração.

Finalidade é o objetivo do ato de alcançar o interesse público84

. Não é

admitido ato administrativo sem finalidade pública ou desviado desse interesse coletivo, sob

pena de invalidade do ato. Então, se indicada a finalidade está satisfeita a condição de

existência, mas o plano da validade só se perfaz se o fim for público.

O administrador, não podendo escolher ou substituir a finalidade pública,

fica vinculado à lei, que é indicada de forma explícita na norma legal ou implícita no

ordenamento da Administração. Isto, porque todo agente do poder “assume para com a

coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como

legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado.”85

Forma é o revestimento do ato administrativo. Em regra, o ato é formal. A

Administração não pode dispor livremente acerca da formalidade do ato, isto é, deve observar

a forma prescrita e não defesa em lei. O elemento formal vincula tanto a formação quanto o

desfazimento do ato86

, e havendo forma específica para a atuação da Administração, sua

observância é condição de validade.

Motivo é a razão de direito ou de fato que fundamenta a prática do ato

administrativo. Será este elemento vinculado se vier expresso em lei ou será discricionário se

83

Assim, Caio Tácito adverte que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito”.

TÁCITO, Caio. 1959. apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40 ed. São Paulo:

Malheiros, 2014. p. 167. 84

Importa distinguir interesse público ou primário, de interesse secundário do Estado, o qual possui interesses

individuais, particulares; por isso os interesses secundários só serão obtidos se coincidirem com o interesse

público. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p.

168. 85

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 167. 86

Meirelles explica que o ato administrativo deve ser avaliado com a lei e conferido pela Administração e pelo

Judiciário, para aferir sua validade. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40 ed. São

Paulo: Malheiros, 2014. p. 169.

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31

escolhido por meio de critérios estabelecidos pelo administrador87

. O tema será detalhado no

item a seguir.

Objeto é o conteúdo do ato por meio do qual é manifestado o poder e a

vontade da Administração. Fica sob a escolha do Poder Público o objeto, nos atos

discricionários, constituindo o mérito administrativo88

.

O ato administrativo terá eficácia no momento em que se perfizer a

existência e a validade dos requisitos explicitados.

Neste elemento não é possível que haja a intervenção do Poder Judiciário

por não haver parâmetros de legalidade para aferir a escolha do objeto.

Mérito do ato administrativo não é um requisito que compõe o ato

administrativo, mas está presente nas decisões da Administração, na valoração dos motivos e

na escolha do objeto ao decidir sobre os atributos de conveniência, oportunidade e justiça que

concorrem para a formação do ato. Portanto, o mérito do ato administrativo está presente

somente quando aplicada a competência discricionária89

.

Os requisitos vinculados e imprescindíveis à perfeição do ato são: a

competência, a finalidade e a forma.

Os requisitos discricionários são aqueles que admitem a valoração da

eficiência, justiça, conveniência e oportunidade, são eles: o motivo e o objeto do ato

administrativo.

2.4 Atos Administrativos Vinculados e Discricionários

A moderna teoria administrativa considera a existência de ato administrativo

vinculado e discricionário. Atos vinculados90

são aqueles que a lei atribui condições para sua

realização, isto é, seu cometimento fica dependente dos pressupostos estabelecidos pela lei ou

regulamento e o agente da Administração limitar-se-á a fixar como conteúdo do ato o mesmo

previamente estabelecido pela lei.

87

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 169. 88

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 169. 89

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. São

Paulo: Atlas, 2014. p. 125. 90

Tratando-se de atos vinculados, o que importa é a coincidência do ato com a lei. MELLO, Celso Antônio

Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 400.

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32

Os discricionários são as ações estatais praticadas com liberdade91

de

escolha entre alternativas válidas perante o direito. Neste caso, permite-se ao agente delimitar

o conteúdo do ato mediante a escolha da situação fática atendendo aos critérios de

conveniência e oportunidade92

.

Assim, em outras palavras, o ato é vinculado quando há a verificação por

parte do administrador quanto à aplicação dos pressupostos de direito e de fato (motivo)

impostos pela lei, não podendo deles se afastar para não tornar o ato passível de anulação93

.

É o ato que a lei legitima mediante o estabelecimento de condições para sua

realização. Ao praticar esse tipo de ação o agente estatal também decide sobre a conveniência

e a melhor oportunidade com o objetivo de atingir o interesse coletivo. Então, a

Administração Pública age com uma liberdade reduzida ao atender os ditames legais94

.

Os atos vinculados precisam, obrigatoriamente, ser motivados, para ser

evidenciada a adequação da sua prática com o exigido na lei e no regulamento.

Estes atos, por advirem da lei, estão passíveis de serem revistos pelo Poder

Judiciário para analisar a ocorrência de infringência legal ou regulamentar. Isto é, o Judiciário

só poderá aferir os padrões de legalidade que os atos administrativos se embasaram na sua

realização95

.

Nesse sentido, o acórdão que julgou o Agravo Regimental no Recurso

Especial nº 1034008/PA apresenta o mesmo entendimento nos seguintes termos:

91

É relevante a análise da intenção do agente nos atos administrativos praticados no exercício de competência

discricionária; ou seja, nos atos que exigem do administrador que examine as circunstâncias do caso, para que

seja inevitável sua apreciação subjetiva quanto ao melhor modo de agir para atender à finalidade legal.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 432. 92

SCATOLINO, Gustavo; TRINDADE, João. Manual de Direito Administrativo. 2. ed. rev., ampl., atual. Bahia:

Jus PODIVM, 2014. p. 246. 93

Sabe-se que o motivo é uma situação fática que autoriza ou exige a prática do ato. Estes motivos devem

revelar pertinência lógica e adequação racional ao conteúdo do ato, observando o interesse disposto na lei.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 397. 94

A determinação do ato, quanto a sua vinculação ou discricionariedade, é feita pela lei. SCATOLINO, Gustavo;

TRINDADE, João. Manual de Direito Administrativo. 2. ed. rev., ampl., atual. Bahia: Jus PODIVM, 2014. p.

249. 95

Quando a Administração só tinha que observar a lei em sentido formal, o controle do Poder Judiciário ficava

limitado a apenas esse aspecto legal, apreciando somente os vícios de competência, forma e objeto. Assim, se

o ato for ilegal, a verificação pelo Judiciário é permitida. CARLIN, Volnei Ivo. Grandes temas de Direito

Administrativo: homenagem ao professor Paulo Henrique Blasi. Florianópolis: Conceito Editorial;

Millennium, 2009. p. 615.

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33

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGADA VIOLAÇÃO

AOS ARTS. 458 E 535, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ARGUIÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 284 DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR. CONTROLE JURISDICIONAL. PRINCÍPIOS DA

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83 DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT OF MANDAMUS

ANTERIORMENTE IMPETRADO. SEGURANÇA DENEGADA POR

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. COISA JULGADA MATERIAL.

INOCORRÊNCIA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ORDINÁRIA.

POSSIBILIDADE.

1. [...]

2. Para a hipótese de pena de demissão imposta a servidor público submetido

a processo administrativo disciplinar, não há falar em juízo de conveniência

e oportunidade da Administração, visando restringir a atuação do Poder

Judiciário à análise dos aspectos formais do processo disciplinar, porquanto,

em tais circunstâncias, o controle jurisdicional é amplo, no sentido de

verificar se há motivação para o ato demissório.

3. [...]

4. [...]96

Será o ato discricionário quando a Administração puder decidir livremente,

sem haver correção judicial. Isto, por não ter, o Judiciário, possibilidade de rever os critérios

utilizados para a valoração do motivo e do objeto, exceto nos casos de abuso de poder97

.

A discricionariedade se encontra no poder da Administração de valorar a

condição mais conveniente e oportuna para a prática do ato que ensejará na realização do

objetivo de atingir o bem comum. É a ferramenta jurídica que permite gerir os interesses

sociais de acordo com as necessidades apresentadas em cada caso.

Essa atividade discricionária é exercida com a observância e sujeição à lei,

não com arbitrariedade98

(ação que contraria ou excede a lei).

96

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial. AgRg no REsp 1034008/PA.

Quinta Turma. Agravante: União. Agravado: Ana Cristina Costa de Souza. Relatora: Ministra Laurita Vaz.

Brasília, 31 de maio de 2011. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?

tipo_visualizacao=null&livre=%28INCID%CANCIA+DA+S%DAMULA+284+%29+E+%28%22LAURITA

+VAZ%22%29.min.&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=60 >. Acesso em: 12 março 2015. 97

No caso de o agente público, no exercício do mérito administrativo, não agir com razoabilidade e

proporcionalidade, o Poder Judiciário poderá anular o ato discricionário, pois a atuação deu-se fora de seus

limites. SCATOLINO, Gustavo; TRINDADE, João. Manual de Direito Administrativo. 2. ed. rev., ampl.,

atual. Bahia: Jus PODIVM, 2014. p. 247. 98

SCATOLINO, Gustavo; TRINDADE, João. Manual de Direito Administrativo. 2. ed. rev., ampl., atual. Bahia:

Jus PODIVM, 2014. p. 248.

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34

2.4.1 Motivo e motivação

Como mencionado acima, o motivo do ato administrativo é o fato material

qualificado juridicamente, isto é, não é qualquer fato da realidade que configura o motivo do

ato. São os pressupostos99

de fato e de direito que impulsionam a Administração Pública a

agir administrativamente100

.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, pressuposto de fato é chamado de

motivo do ato e o pressuposto de direito, chamado de motivo legal101

.

É necessária a distinção entre motivo legal e motivo do ato para que se

conheça outras maneiras que viciam o ato, com o fim de evitá-las. O primeiro é a previsão

abstrata de uma situação fática no caso concreto e o segundo é a própria situação de fato

(material), empírica, que fundamenta de maneira real e objetiva a prática do ato. Este ato

realizado será eivado de vício se não houver congruência entre o motivo legal e o motivo do

ato102

.

Em certos casos o motivo legal descreve uma situação que não gera uma

objetividade absoluta; consequentemente, caberá à autoridade que pratica o ato proceder a

uma “valoração” do motivo, ou seja, empregar ao critério em que interfere, um certo teor de

subjetividade. Contudo, este critério subjetivo de valoração do fato tem limites, que se darão

de acordo com os padrões culturais vigentes de uma determinada sociedade. Portanto, se o

agente se exceder nessa valoração do motivo, ao aplicá-la na correspondência entre o motivo

legal e o motivo de fato, o ato também será considerado viciado. Porque o motivo que a lei

previa para admitir a emissão do ato não terá ocorrido103

.

99

André Parmo Folloni os distingue como, sendo o pressuposto de fato “a ocorrência fenomênica que

corresponde à descrição abstrata da lei”; e o pressuposto de direito “a norma jurídica abstrata e geral que

descreve o evento ocorrido”. FOLLONI, André Parmo. Teoria do Ato Administrativo. Curitiba: Juruá, 2006.

p. 72 a 75. 100

NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 19. 101

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. 2004. apud FOLLONI, André Parmo. Teoria do Ato Administrativo.

Curitiba: Juruá, 2006. p. 72 a 75. 102

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 397. 103

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 398.

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35

De acordo com José Cretella Jr., “motivo é a razão de ser do ato, algo que,

no mundo administrativo, impulsiona o órgão competente da Administração a tomar certa

decisão, premissa extraída da realidade, que leva à conclusão, objetivo da atitude tomada.”104

Irene Patrícia Nohara105

afirma que a inexistência ou falsidade do motivo

permite que o Poder Judiciário e a Administração Pública anulem o ato administrativo, por ser

considerado um elemento essencial106

.

André Parmo Folloni107

considera motivação:

“a exposição das razões que fundamentam a edição do ato administrativo.

Consiste na exposição dos pressupostos de direito e de fato que motivam o

ato administrativo, isto é: demonstrar i) a existência de uma norma jurídica

abstrata e geral e ii) a ocorrência de um fato correspondente à hipótese

daquela norma.”

O autor acrescenta:

“[...] Enquanto detentora de função, logo gestora de interesses alheios,

parece inaceitável que a Administração Pública não explicite as razões da

edição do ato administrativo, para possibilitar um maior controle acerca do

reto cumprimento de suas funções. Assim, o dever de motivar torna-se regra

geral. Salvo casos excepcionais, não é admissível a edição de um ato

administrativo sem a exposição de seus motivos. Tal exposição deve, em

regra, integrar o ato administrativo.108

A motivação dada pelo administrador se distingue do motivo do ato

administrativo.

A motivação é um requisito de formalização do ato, ou seja, é o modo

específico pelo qual o ato deve ser externado. Esta formalização deve obedecer às exigências

legais para que o ato seja expressado conforme o disposto em lei. Ainda, a motivação é tida

como a exposição dos motivos, é a fundamentação na qual é feita alusão ao dispositivo legal;

104

CRETELLA JR, José. 1998 apud NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo:

Atlas, 2004. p. 26. 105

NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 19. 106

Na Lei nº 4.717/65, que regula a ação popular, se encontra a exigência da compatibilidade entre o motivo do

ato administrativo e seu objeto e finalidade. Essa Lei considera nulo o ato eivado do vício da inexistência do

motivo. Este vício ocorre quando a matéria de fato ou de direito é materialmente inexistente. Ocorre também

o vício no motivo com a chamada inexistência jurídica, se houver a falta de congruência entre o motivo

expresso e os fins a que se destina. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.

27. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas S.A., 2014. p. 119. 107

FOLLONI, André Parmo. Teoria do Ato Administrativo. Curitiba: Juruá, 2006. p. 80. 108

FOLLONI, André Parmo. Teoria do Ato Administrativo. Curitiba: Juruá, 2006. p. 80.

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36

são demonstrados os fatos em que o agente se apoiou para decidir e, obrigatoriamente, é

enunciada a relação de congruência entre os fatos ocorridos e o ato praticado109

.

A motivação também é considerada causa da ação administrativa, ou seja, é

a relação de pertinência entre o motivo e o conteúdo do ato em vista da finalidade legal. Não

havendo essa adequação lógica entre o pressuposto que o agente se fundou e o ato que

realizou, isto é, na ausência de causa, o ato torna-se inválido110

.

A Teoria dos Motivos Determinantes considera que existe a obrigatoriedade

da motivação quando ocorre a realização de ato vinculado e consequentemente sua prática

fica relacionada aos motivos expostos. Por esta mesma teoria se entende que a Administração

Pública, ao praticar ato discricionário tem a faculdade de motivá-lo. Contudo, se indicada esta

motivação a prática do ato fica vinculada ao motivo declarado como causa determinante de

seu cometimento111

.

São os motivos expostos que fundamentam a realização do ato, e por essa

razão, deve haver a compatibilidade entre os motivos alegados e a situação de fato em que

consiste o pressuposto.

No que tange a vontade, ou seja, o móvel do agente, entende-se que esta é

relevante apenas nos atos administrativos discricionários. Nestes casos, se a vontade for

viciada por sentimentos de favoritismo e perseguição o ato será inválido, mesmo porque

ocorreria ofensa à finalidade pública. Já nos atos vinculados o exame da vontade é

absolutamente irrelevante112

.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello113

, “o que vicia o ato em casos

do gênero é o objetivo descompasso entre o ato e a finalidade da lei, e não meramente o vício

de vontade, pois o que importa não é se o agente quis ou não atender à lei, mas se a atendeu

ou desatendeu”.

109

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 400. 110

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 408-409. 111

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 215-217. 112

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 399. 113

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 399.

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37

2.4.2 Discricionariedade administrativa

Tendo em vista que não há, para cada ato administrativo praticado, uma

norma legal expressa, o princípio da legalidade permite uma atuação do administrador com

maior ou menor discricionariedade, em face das diferentes extensões desse princípio114

.

Para Odete Medauar115

o princípio da legalidade possui sentidos. O primeiro

versa sobre o poder da Administração de “realizar todos os atos e medidas que não sejam

contrários à lei; trata-se de situação que equivale ao princípio da autonomia da vontade”, mas

que não tem muita aplicação na esfera administrativa.

O segundo sentido trata do poder da Administração de somente “praticar

atos autorizados por uma norma legal; é o sentido de maior aplicação.”116

O terceiro sentido admite que a Administração Pública pratique “atos cujo

conteúdo obedeça a um esquema abstrato previsto na norma legislativa.”117

Já no quarto

sentido, a Administração está obrigada a praticar atos que a lei ordena; “nesse caso existe

maior vinculação, porque não há opção nem mesmo pra optar entre fazer ou não fazer.”118

No artigo 37, caput, da CF/88, encontra-se, entre outros, o princípio da

legalidade imposto à Administração Pública119

.

No momento em que a lei permite que a Administração Pública escolha uma

alternativa (entre as válidas perante o Direito) para praticar o ato administrativo, em um caso

concreto, ocorre a chamada discricionariedade administrativa120

.

114

Importa ressaltar a distinção entre legalidade e reserva legal. A primeira, com a atuação do legislador sendo

mais genérica, garante à Administração Pública uma maior discricionariedade. A segunda, também chamada

de legalidade estrita, ao exigir legislação mais detalhada, diminui a discricionariedade administrativa. DI

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo:

Atlas, 2012. p. 54. 115

MEDAUAR, Odete. 1996 apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na

Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 54. 116

O agente da administração não fica, necessariamente, limitado a “fórmulas estanques, matematicamente

estabelecidas”, pois esta mesma norma pode estabelecer uma maior ou menor discricionariedade para a

prática do ato. MEDAUAR, Odete. 1996 apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade

administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 54. 117

Nesse caso, o administrador não tem liberdade para agir, fica limitado à prática do ato estabelecido em lei, de

acordo com o caso concreto. MEDAUAR, Odete. 1996 apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 54. 118

MEDAUAR, Odete. 1996 apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na

Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 54. 119

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,

2005. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.

Acesso em: 28 out. 2014.

Page 39: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

38

Ao escolher entre essas alternativas, serão valorados os critérios de justiça,

equidade, razoabilidade, interesse público, oportunidade e conveniência, ou seja, o mérito do

ato administrativo, tratado anteriormente.

A discricionariedade administrativa121

é uma liberdade de escolha entre

alternativas válidas perante o direito, e não só perante a lei. Então, uma vez que o sistema

jurídico adota e aplica princípios como os do interesse público, da razoabilidade, da

proporcionalidade entre meios e fins, a discricionariedade acaba sofrendo limitações122

.

Note-se que com a instauração do Estado Democrático de Direito ampliou-

se o controle judicial, abrangendo não só o aspecto formal da lei, mas todos os valores e

princípios contidos no ordenamento jurídico123

.

A proporcionalidade foi categorizada como princípio da Administração

Pública pelo artigo 2º da Lei Federal 9.784/99124

. Está manifesta a noção de

proporcionalidade no parágrafo único desse mesmo dispositivo que assim dispôs:

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse

público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre

outros, os critérios de:

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,

restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao

atendimento do interesse público”.

O princípio da proporcionalidade deve ser considerado de hierarquia

constitucional como sustenta Ernst Forsthoff125

ao observar que:

120

CARLIN, Volnei Ivo. Grandes temas de Direito Administrativo: homenagem ao professor Paulo Henrique

Blasi. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium, 2009. p. 605-606. 121

Há discricionariedade administrativa, no momento em que a lei permite que a Administração Pública

escolha, diante de um caso concreto e baseada em critérios de mérito, entre duas ou mais alternativas

decorrentes do direito. CARLIN, Volnei Ivo. Grandes temas de Direito Administrativo: homenagem ao

professor Paulo Henrique Blasi. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium, 2009. p. 610. 122

Com a evolução da discricionariedade verificou-se que a Administração Pública podia fazer tudo o que a lei

não proibia (chamado de doutrina da vinculação negativa). Com mais um avanço, a Administração passou a

fazer apenas o que a lei determinava, estando diante da doutrina da vinculação positiva. CARLIN, Volnei

Ivo. Grandes temas de Direito Administrativo: homenagem ao professor Paulo Henrique Blasi. Florianópolis:

Conceito Editorial; Millennium, 2009. p. 611. 123

CARLIN, Volnei Ivo. Grandes temas de Direito Administrativo: homenagem ao professor Paulo Henrique

Blasi. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium, 2009. p. 608. 124

BRASIL. Lei Nº 9.784, de 24 de janeiro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/

l9784.htm> Acesso em: 28 out 2014.

Page 40: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

39

“[...] uma vez que a Constituição protege com tal insistência a liberdade e o

livre desenvolvimento da pessoa, não se pode admitir que o legislador e a

Administração imponham à liberdade restrições que excedam o necessário

para atingir o fim perseguido. É neste sentido que o princípio da

proporcionalidade dos meios ao fim tem valor constitucional.”

Portanto, pode ser retirado, do disposto acima, o entendimento de que

ninguém é obrigado a suportar onerações à sua liberdade, a não ser que condicionem à

proteção de um bem jurídico coletivo.

É por meio da análise do motivo que torna-se possível a aferição da

discricionariedade. Para a limitação do exercício do poder discricionário, têm sido

consideradas três teorias, que de acordo com Irene Patrícia Nohara126

visa “ampliar a

possibilidade de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário.”

A primeira teoria é a do desvio de poder, caracterizada por Maria Sylvia

Zanella Di Pietro127

pela possibilidade de o Poder Judiciário analisar a “finalidade objetivada

pela Administração Pública com a prática do ato administrativo, para verificar se a autoridade

que o praticou não usou de sua competência legal para atingir fins diversos dos que decorrem

da lei.”

A autora acrescenta:

“Com isso, introduziu-se um primeiro aspecto de moralidade no âmbito do

direito administrativo, com uma redução da discricionariedade. O Judiciário,

que se limitava ao exame da competência, da forma e do objeto, pode passar

a apreciar a finalidade, que deixou de ser elemento meramente moral, livre

de apreciação judicial, e passou a ser elemento de legalidade128

.” (grifo do

autor)

Assim, por intermédio da motivação, a investigação do desvio de poder

pode ser realizada. Pois, a “camuflagem dos fatos”129

, que são as razões para a prática do ato

administrativo, pode ser um sinal de desvio de finalidade.

A teoria dos motivos determinantes, tratada anteriormente, foi preconizada a

partir da jurisprudência francesa e “parte da análise dos motivos alegados na motivação.”130

125

FORSTHOFF, Ernst. 1969. apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28.

ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 73-75. 126

NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 19. 127

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 40. 128

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 40-41. 129

NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 19.

Page 41: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

40

Esta teoria também impõe limites à discricionariedade administrativa, ao permitir que o

Judiciário examinasse a “legalidade dos motivos que levaram a Administração a praticar o

ato.”131

No início a análise dos motivos era levada a efeito apenas para ter ciência da

existência ou não dos fatos. Depois, passou-se a examinar a “qualificação jurídica dos fatos

feita pela Administração”132

a fim de saber se os fatos ocorridos justificam a decisão. Em um

terceiro momento passou a ser analisada “a adequação da decisão aos fatos, pela aplicação do

princípio da proporcionalidade dos meios aos fins.”133

A terceira teoria entende que “nem sempre a utilização de conceitos

jurídicos indeterminados pelo legislador significa liberdade de tomada de decisão por parte da

Administração Pública.”134

Esta teoria, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro135

, limita a

discricionariedade administrativa ao permitir que o Judiciário examine os conceitos jurídicos

indeterminados.

No capítulo seguinte serão abordados aspectos legais, além da doutrina e da

jurisprudência, com o intuito de esclarecer o tema acerca da obrigação de expor os motivos

ensejadores do ato administrativo.

130

NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 19. 131

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 41. 132

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 41. 133

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 41. 134

Nohara explica que os conceitos jurídicos indeterminados fazem parte dos pressupostos de direito dos

motivos. NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 20. 135

As teorias do desvio de poder, dos motivos determinantes e dos conceitos jurídicos indeterminados foram

aceitas pelo Direito Brasileiro, antes mesmo da CF/88 instituir o modelo de Estado Democrático de Direito. DI

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo:

Atlas, 2012. p. 41.

Page 42: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

41

3 OBRIGATORIEDADE DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

É certo, por tudo que foi exposto, que o ato administrativo é o meio pelo

qual a Administração se desincumbe de suas obrigações. A motivação desses atos, portanto, é

regra que deve ser observada, ainda que objetive somente dar transparência à atividade

administrativa. De todo modo, outras razões parecem fundamentar essa obrigatoriedade.

3.1 Redação dada ao artigo 93, inciso X, da CF/88 pela EC nº 45/04

Não havendo uma uniformidade de posições acerca da obrigatoriedade de

motivação nos atos administrativos, Celso Antônio Bandeira de Mello136

esclarece que há

uma certa necessidade em prol da ampliação do campo de incidência para a motivação dos

atos administrativos. Contudo, não se sabe ao certo se a enunciação dos motivos (motivação)

é obrigatória e se a falta dela é causa que invalida o ato.

Existe, no entanto, diversos posicionamentos acerca da obrigatoriedade da

motivação do ato. Alguns consideram que a motivação é obrigatória apenas quando a lei

impõe. Outros entendem de forma contrária, alegando que em todos os casos essa motivação

deve ser feita. E existe um outro posicionamento que liga a obrigatoriedade da motivação à

natureza do ato137

.

Neste último caso, Celso Antônio Bandeira de Mello explica que, tratando-

se de atos vinculados, o que importa é a coincidência do ato com a lei, mesmo se faltar a

enunciação dos motivos o ato não será inválido, se for provado que a decisão tomada estava

de acordo com o disposto na lei. No caso de o ato ser discricionário, a falta de motivação dá

ensejo à invalidade da ação.

José dos Santos Carvalho Filho138

também se posiciona, juntamente com

outros autores, no sentido de que somente os atos elencados no art. 50 da Lei 9.784/99

deverão, obrigatoriamente, ter motivação por considerarem que tais ações têm maior

relevância, gerando um “efeito significativo na esfera dos administrados”. Tais autores,

136

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 401. 137

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 401. 138

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 237.

Page 43: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

42

portanto, adotam a chamada Teoria da Obrigatoriedade Mitigada, que defende não ser

possível obrigar a exposição das razões de fato e de direito em todos os tipos de ato.

Importa relembrar que a motivação é a explicitação dos fatos e fundamentos

jurídicos. E que tais fatos e fundamentos são os elementos que formam a convicção dos

agentes administrativos139

.

Nesse contexto, a CF/88 em seu artigo 93, inciso X, com a redação dada

pela EC nº 45/04, dispôs que as decisões administrativas devem ser motivadas. Eis o exato

teor do dispositivo140

:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em

sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta

de seus membros.” (grifo nosso)

Assim posta a questão, duas vertentes se abrem: a Constituição Federal de

1988 inviabilizou a ausência de motivação dos atos administrativos ou decisão administrativa

carrega conceituação diversa de ato administrativo.

A obrigação de se motivar todos os atos administrativos visa proporcionar

aos administrados o conhecimento dos pressupostos de fato e de direito que levaram ao

cometimento das ações estatais que a atingiram, mesmo que de forma indireta141

.

Como gestores da coisa pública, os agentes administrativos são também

gestores dos interesses da sociedade. Conforme dispõe o art. 1º, parágrafo único, da CF/88 ao

ler-se que: “todo o poder emana do povo...”, conclui-se que a coletividade é “dona” de tais

interesses.

José dos Santos Carvalho Filho142

esclarece que:

139

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 236. 140

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,

2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.

Acesso em: 08 dez. 2014. 141

Tem-se denominado de interesse público primário ou secundário aquele que alcança diretamente o Estado ou

a sociedade. Carvalho Filho esclarece que a atividade exercida pela Administração Pública que atinge, de

maneira direta, a coletividade, trata-se de interesse público. Contudo, se uma atividade alcança diretamente o

Estado, que, por sua vez, representa a coletividade, esta também será beneficiada, ainda que de maneira

indireta. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº

9.784, de 29 de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 60.

Page 44: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

43

“embora a expressão ‘interesse público’ tenha caráter plurissignificativo e

represente um conceito jurídico indeterminado, por estar despido de

conteúdo definido e admitir valorações diferenciadas, o certo é que, indica

algum tipo de atividade que, direta ou indiretamente, ofereça benefícios

primários ou secundários à coletividade.”

Segundo o art. 1º, caput, da CF/88, o “Estado Democrático de Direito” tem

como um de seus fundamentos a “cidadania”, elencada no inciso II do art. 1º da CF/88.

Portanto, há de se entender que existe um dever de permitir que os administrados conheçam

os fundamentos que justificam os atos praticados pelo Estado143

.

Nessa linha, sabe-se que o ato administrativo tem função precípua de atingir

o interesse público, demonstrando a supremacia do interesse público144

sobre o privado, na

qual ocorre a indisponibilidade, pela Administração Pública, do interesse coletivo. Esses

elementos (interesse público e supremacia) devem ser de fácil verificação pelo cidadão. E

uma das formas de ser materializado esse direito é expor no ato administrativo a motivação

para sua prática.

É válido destacar que há uma garantia constitucional disponibilizada aos

administrados de receber dos órgãos públicos “informações de seu interesse particular, ou de

interesse coletivo ou geral” como dispõe o inciso XXXIII, do art. 5º da CF/88.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello145

, existe a necessidade de

se motivar os atos administrativos; e sua motivação deverá ser contemporânea à prática do ato

ou anterior a ela.

Há de se entender que, se os julgamentos do Poder Judiciário devem ser

fundamentados, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988 – CF/88 e

art. 458, II, do Código de Processo Civil de 1973 – CPC/73), e as decisões administrativas dos

Tribunais terão de ser motivadas (art. 93, X, da CF/88 ), os atos administrativos de quaisquer

142

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 60. 143

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,

2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.

Acesso em: 08 dez. 2014. 144

A supremacia do interesse público compõe a gama de princípios fundamentais da Administração Pública.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 60. 145

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 401.

Page 45: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

44

dos outros Poderes (Executivo e Legislativo) também deverão ser motivados, porque a

atividade administrativa não pode ser diferenciada entre os Poderes da União.

Nesse sentido e com o intuito de demonstrar a importância e a necessidade

da motivação dos atos administrativos, tem-se o Acórdão no Mandado de Segurança

nº12937/DF, no qual a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu pela denegação da

segurança nos termos da ementa que expõe o seguinte:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR

PÚBLICO FEDERAL. SUSPENSÃO POR SESSENTA DIAS. AUSÊNCIA

DE JUSTA MOTIVAÇÃO DO ATO DE INSTAURAÇÃO DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NÃO OCORRÊNCIA.

LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE IMPETRADA. NÃO

OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO DO SERVIDOR APÓS O

RELATÓRIO FINAL DA COMISSÃO PROCESSANTE. OBSERVÂNCIA

DOS PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO E DA PROPORCIONALIDADE.

1. Tendo sido devidamente motivada a necessidade de instauração do

processo administrativo disciplinar, não há falar em ocorrência de nulidade,

ressaltando-se, ademais, que é obrigatória "sempre que o ilícito praticado

pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30

(trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou

destituição de cargo em comissão" (artigo 146 da Lei nº 8.112/90).

2. [...]

3. [...]

4. [...]

5. Observância, na espécie, de devida motivação do ato de suspensão do

servidor público, que apontou provas suficientes da prática de infração

prevista na lei, bem como da proporcionalidade na aplicação da pena. 6. [...]

146”(grifo nosso)

A decisão acima, apesar de não tratar especificamente do art. 93, X, da

CF/88, reitera a necessidade da motivação dos atos administrativos.

A Lei 9.784/99, em seu art. 50, § 1º, expõe que a “motivação deve ser

explícita, clara e congruente”147

. Dessa maneira, é possível que tais aspectos da motivação

sejam analisados. Primeiramente, a motivação deve ser explícita no sentido em que os fatos e

146

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança. MS nº. 12937/DF. Terceira Seção. Impetrante:

Antônio Padilha Nesi. Impetrado: Ministro de Estado do Trabalho e Emprego. Relatora: Ministra Maria

Thereza de Assis Moura. Brasília, 13 de dezembro de 2010. Disponível em: <

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%28SUSPENS%C3O+POR

+SESSENTA+DIAS%29+E+%28%22MARIA+THEREZA+DE+ASSIS+MOURA%22%29.min.&b=ACOR

&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 19 fevereiro 2015. 147

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal. Brasília, 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9

784.htm>. Acesso em: 18 março 2015.

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45

os fundamentos jurídicos que compõem o motivo do ato sejam explicitados. A clareza, por

outro lado, faz referência àquilo que é transparente, compreensível, “suscetível de ser

interpretado ante padrões medianos de interpretação.”148

A motivação também é caracterizada

por ser congruente, isto é, por haver compatibilidade entre a motivação apresentada no ato

administrativo e o objeto a que se destina. Caso contrário, o ato estaria eivado de ilegalidade,

podendo sofrer correção.

A explicitude pode ser direta ou indireta. Será direta quando todos os

elementos da motivação estiverem explicitados no ato; e será indireta no momento em que

será feita a remissão a elementos que constam em ato anterior. Por isso, é permitido que a

justificação expressa dos motivos seja uma “declaração de concordância com fundamentos de

pareceres, informações, decisões ou propostas.”149

Assim, confirma-se que se os fundamentos são encontrados em ato anterior,

torna-se desnecessária a repetição de tais elementos de fundamentação em ato posterior, basta

a ocorrência da remissão aos elementos já explicitados anteriormente.

Portanto, como averba o art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99, os “fundamentos do

ato anterior passam a integrar os fundamentos do ato ulterior.”150

Ocorrendo, então, a

explicitação indireta.

A fim de promover a associação entre decisão administrativa e ato

administrativo tratar-se-á a seguir das semelhanças entre estes dois institutos.

3.2 Decisões Administrativas e Atos Administrativos

Os movimentos realizados pela Administração Pública são materializados

por meio dos atos administrativos, que possuem elevada carga decisória. Como exemplo

dessa ação administrativa tem-se a decisão administrativa, termo que não possui significado

técnico preciso.

148

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 247. 149

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal. Brasília, 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l97

84.htm>. Acesso em: 18 março 2015. 150

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal. Brasília, 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l97

84.htm >. Acesso em: 18 março 2015.

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46

Entretanto, José dos Santos Carvalho Filho151

esclarece que “decisão é todo

ato que resulta de processo mental para definir certa conduta, na forma e de acordo com a

competência que a lei estabelece.”

Diante de tal conceituação, importa saber que as decisões administrativas,

que podem emanar de órgãos colegiados ou de comissões, resultam da vontade exteriorizada

pelo órgão, advinda da unanimidade ou maioria de seus integrantes. Diante disso, entende-se

necessária a formalização do que ocorreu na sessão de julgamento, para permitir a quem o

desejar o controle dos fundamentos e do objeto componentes do ato decisório152

.

Atos administrativos são formais, portanto decisões administrativas também

o são. Sabe-se ainda que para uma decisão administrativa ser concretizada é preciso que um

ato administrativo seja realizado.

Então, aparentemente, não seria possível dissociar atos administrativos de

decisões administrativas. Assim, e tendo a Constituição Federal estabelecido que estas devem

necessariamente ser motivadas (art. 93, X), forçosa é a conclusão de que tanto os atos

vinculados quanto os discricionários devem ser motivados, sendo eles singelos ou não, a fim

de evitar eventuais injustiças e favorecimentos, tornando a ação administrativa transparente,

justa e eficaz.

Nesse sentido tem-se o Acórdão no Recurso Extraordinário nº 589998/PI,

no qual o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, conforme dispõe a ementa:

“EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT.

DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS.

IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA.

RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem

jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em

período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção,

no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a

admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas

públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos

deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados

no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da

dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o

151

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 228. 152

Nas decisões administrativas, quando as razões de fato e de direito que as fundamentaram, ou seja, seus

motivos, são formalizadas no ato, a doutrina passa a denominar o fato de motivação. CARVALHO FILHO,

José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 5 ed.

rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 249.

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47

empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por

parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso

extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art.

41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão

unilateral do contrato de trabalho.153

” (grifo nosso)

Fabrício Sousa Rêgo e Janaina Carvalho154

, em relação à motivação dos atos

administrativos, asseveram que:

“pelo princípio da segurança jurídica, para que o administrado saiba a forma

pela qual a Administração “raciocinou” ao atuar ou decidir, é imposto ao

agente público o dever de motivar seus atos, sobretudo os atos expostos no

art. 50, da Lei 9.784/99.”

Nesse mesmo sentido, os mencionados autores, esclarecem que “todo ato

importante, que afete o resultado do julgamento ou direitos, obrigações e sanções ao

administrado exige motivação”.

Em relação ao mencionado princípio da segurança jurídica, há de se

entender que a Administração Pública tem o dever de atuar de modo garantir o maior grau de

certeza e segurança aos administrados em geral. Tendo em vista que “os poderes

administrativos são ao mesmo tempo deveres para o administrador, e não meras faculdades

como ocorre com os indivíduos em geral na busca de interesses próprios.”155

José dos Santos Carvalho Filho156

afirma que “encontra-se a segurança

jurídica toda vez que se observa a legalidade, a impessoalidade, a finalidade e a moralidade

administrativa”. E, ainda, faz remissão ao princípio da proteção à confiança que, em suas

palavras “é para garantir que a confiança não se dissipe pela constante alteração dos atos

públicos e, consequentemente, da disciplina que contemplam.”

153

BRASIL. SupremoTribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE nº. 589998/PI. Tribunal Pleno. Reclamante:

Empresa Brasileira De Correios E Telégrafos - ECT. Reclamado: Humberto Pereira Rodrigues. Relator:

Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, 20 de março de 2013. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4499353>. Acesso em: 12 março

2015. 154

RÊGO, Fabrício Sousa; CARVALHO, Janaina. Lei do processo administrativo federal esquematizada:

comentários à lei 9.784/1999. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2014. p. 96-97. 155

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 67. 156

Depreende-se do assegurado por Carvalho Filho que os órgãos estatais devem empregar uma relativa

continuidade em suas resoluções, tendo em conta que os cidadãos entregam sua confiança a tais resoluções, e

têm a perspectiva de receber da Administração respeito e reconhecimento. CARVALHO FILHO, José dos

Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29de janeiro de 1999. 5 ed. rev.,

ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 59.

Page 49: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

48

Portanto, no momento em que a Administração atua discricionariamente, o

administrador tem a liberdade de valorar se certa conduta é conveniente e oportuna em face

do interesse público almejado, o que não exclui a necessidade de justificar expressamente tal

conduta.

3.3 Aplicação do Texto Constitucional avalizado pela Doutrina e Jurisprudência

Sendo então possível assemelhar ato administrativo a decisão administrativa

retira-se disso que a CF/88 estabeleceu que atos vinculados e discricionários devem ser

motivados, não afastando a aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes, tendo em vista a

ocorrência da perfeita correspondência entre os motivos expostos e a realidade apresentada157

.

A possível faculdade de a Administração motivar os atos discricionários no

exercício de sua típica função executiva não foi recepcionada pelo texto constitucional.

Nesse contexto é possível verificar-se no Acórdão que julgou o Mandado de

Segurança nº 24501/DF, no qual os ministros do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal

afirmaram, como dispõe a ementa, o seguinte:

“CONSTITUCIONAL. MAGISTRADO: PROMOÇÃO. JUIZ MAIS

ANTIGO: RECUSA. DECISÃO MOTIVADA. C.F., art. 93, II, d, e X. I. - A

recusa do juiz mais antigo - C.F., art. 93, II, d - exige processo de

votação em que seja examinado, exclusivamente, o nome deste. II. - A

decisão há de ser motivada - C.F., art. 93, X. Essa motivação, entretanto,

poderá constar da ata de julgamento, ou ficar em apenso a esta, para

conhecimento do juiz recusado, a fim de que possa ele, se for o caso,

insurgir-se, pelos meios processuais regulares, contra a decisão. III. - A

votação pode ocorrer em sessão secreta, a fim de que não resulte em

detrimento da credibilidade do magistrado: MS 24.305/DF, Ministro Gilmar

Mendes, "DJ" de 19.12.03. IV. - M.S. indeferido.158

” (grifo nosso)

No sentido, o acórdão que julgou o Mandado de Segurança nº 25747/SC

apresenta o mesmo entendimento nos seguintes termos:

157

Como trata o capítulo anterior, o interesse público é requisito essencial, para conferir legalidade ao ato

administrativo, seja o ato vinculado ou discricionário. Sabe-se que nos atos discricionários deve haver maior

rigor em seu controle, tendo em vista que a discricionariedade é “ato legítimo voltado ao interesse público e

não se confunde com a arbitrariedade, que desconhece limites jurídicos e representa a vontade pessoal do

titular do poder”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei

nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 60. 158

BRASIL. SupremoTribunal Federal. Mandado de Segurança. MS nº. 24501/DF. Tribunal Pleno. Impetrante:

Rômulo Pizzolatti. Impetrado: Presidente da República e Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Relator:

Ministro Carlos Velloso. Brasília, 18 de fevereiro de 2004. Disponível em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86143>. Acesso em: 12 março 2015.

Page 50: OBRIGATORIEDADE DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS · Academia Espanhola, administração deriva da palavra latina administratio e administrar, de ad, a e ministrare, servir,

49

“Mandado de segurança. 2.Conselho Nacional de Justiça. 3. Procedimento

de Controle Administrativo n. 35/2005. 4. Acórdão do CNJ que julgou

procedente o PCA para desconstituir a decisão administrativa do Tribunal de

Justiça do Estado de Santa Catarina que realizou votação de atos de remoção

voluntária de magistrados por meio de escrutínio secreto. 5. Alegação de que

a decisão impugnada fundamentou-se na Resolução n. 6/2005 do CNJ,

inaplicável à espécie, inexistindo obrigação legal de votação aberta e

fundamentação expressa e pública no caso. 6. Improcedência das alegações

da impetração. 7. Necessidade de motivação expressa, pública e

fundamentada das decisões administrativas dos tribunais. 8. Regra

geral, que também vincula a votação de atos de remoção de

magistrados, por força da aplicação imediata do art. 93, X, da

Constituição. 9. Precedentes. 10. Mandado de segurança denegado.159

(grifo nosso)

Contudo, há uma “frequente hesitação na doutrina a respeito da

obrigatoriedade ou não da motivação”160

, como explica José dos Santos Carvalho Filho.

Como mencionado anteriormente, o rol do art. 50 da Lei 9.784/99, elenca

tais atos a serem obrigatoriamente motivados161

, verbis:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos

fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem

de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.”

Levando em conta que o regime brasileiro de federação outorga, segundo o

art. 18 da CF/88, autonomia aos entes federativos, a Lei 9.784/99, por se referir ao processo

administrativo federal, não se impõe diretamente às demais esferas, pois todos os entes da

159

BRASIL. SupremoTribunal Federal. Mandado de Segurança. MS nº. 25747/SC. Tribunal Pleno. Impetrante:

Estado De Santa Catarina e outro(a/s). Impetrado: Conselho Nacional de Justiça. Relator: Ministro Gilmar

Mendes. Brasília, 17 de maio de 2012. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doc

TP=TP&docID=2187307>. Acesso em: 12 março 2015. 160

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 50. 161

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal. Brasília, 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l97

84.htm>. Acesso em: 17 março 2015.

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50

federação têm poder de autoadministração, e podem editar suas próprias leis regulamentando

o âmbito administrativo de atuação162

.

José dos Santos Carvalho Filho163

, em relação aos processos

administrativos, assevera:

“se um Estado ou um Município pretendem disciplinar essa matéria, devem

providenciar suas próprias leis, mas não estarão vinculadas a todas as

normas contidas na Lei nº 9.784/99; sua vinculação, porém, será exigida em

relação aos princípios e normas constitucionais.”

De fato, pelo que dispõe o art. 25, § 1º, da CF/88, são reservadas aos

Estados as competências não vedadas pela Constituição, em que se inclui a competência para

legislar sobre processo administrativo.

Daí se conclui que a norma constitucional é aplicável a todos os entes da

Federação; além disso, se os Estados e Municípios podem incluir outras hipóteses de

motivação obrigatória (alterando no seu âmbito o que seria o art. 50 da Lei 9.784/99) ou não

elencá-las, seguindo sua competência legislativa, então a norma do art. 50 não pode ser

exaustiva, sob pena de aplicar-se para esse fim (motivação) regra diversa entre os entes

federados, sendo certo que a norma constitucional é a todos imposta e obriga a motivação.

Com o fim de alcançar a celeridade, não somente em processos

administrativos, mas em todos os atos administrativos, nada impede que os fatos e

fundamentos jurídicos sejam sucintos quando o ato permitir. Assim, preservar-se-á a

segurança jurídica e a transparência das informações acerca das ações praticadas pela

Administração.

O rol do art. 50 da Lei 9.784/99 é considerado numerus clausus por alguns

estudiosos, todavia não contempla a decisão administrativa mencionada no art. 93, X, da

CF/88.

A Lei 9.784/99 não poderia elencar taxativamente os atos administrativos

que obrigatoriamente precisam de motivação, pois tal lei regula apenas o “processo

162

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 37. 163

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 37.

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51

administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”, isto é, regula somente um viés

da atuação administrativa geral164

.

Assim, há de se levar em conta que os princípios administrativos, elencados

na Constituição Federal em seu artigo 37, caput, atuam como informadores da maneira como

os agentes administrativos deverão proceder.

Dessa maneira, além do princípio da finalidade, o da motivação, ainda que

não explícito no art. 37 da CF/88, deve ser aplicado, a fim de justificar expressamente os atos

administrativos realizados, sejam eles vinculados ou discricionários, visando atingir o

interesse coletivo.

Portanto, a regulamentação da obrigatoriedade da exposição dos motivos

dos atos administrativos tem suporte na Constituição Federal, ao prever a motivação das

decisões administrativas dos tribunais.

164

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 46.

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52

CONCLUSÃO

Desde os tempos mais remotos, com o início da atividade administrativa, era

evidente a necessidade de segurança jurídica e transparência nas relações entre administrado e

administrador. Nos tempos atuais não é diferente; atos praticados sem observar tais condições

podem ensejar irregularidades, corrupção, etc. Portanto, para, no mínimo, amenizar os efeitos

dos prejuízos causados à população, é imprescindível que todos os atos do Estado, na

qualidade de gestor da coisa pública, sejam expressamente motivados.

O interesse público, como requisito essencial do ato administrativo, está

entrelaçado com o princípio da finalidade que aponta que o “administrador somente pode

perseguir objetivos que atendam ao interesse da coletividade.”165

Dessa maneira, os agentes

da Administração não deveriam, por serem gestores da coisa pública, agir com “fins diversos

daqueles que possam beneficiar o público em geral.”166

Nesse sentido, entende-se que, para serem legítimas, todas as atividades

administrativas devem ter em vista o interesse público. Em contrapartida, todo ato

administrativo que favoreça ou desfavoreça alguém, sem haver previsão legal, será

considerado ilegítimo167

.

Além do interesse público, o motivo também é um requisito do ato

administrativo, e é imprescindível para validar as ações administrativas. “O motivo retrata a

existência das razões de fato ou de direito que impulsionaram a manifestação volitiva do

agente da Administração. A motivação é o motivo expressamente formalizado.”168

Conforme previsão legal, os fatos e fundamentos jurídicos devem estar

contidos na motivação. Diante disso, José dos Santos Carvalho Filho169

afirma:

165

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 48. 166

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 48. 167

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 49. 168

É na análise do motivo do ato que os cidadãos podem controlar a legalidade da atividade administrativa. A

Lei 4.717/65, que regula a ação popular, indicou como caso de nulidade a inexistência dos motivos, quando a

matéria de fato ou de direito em que se ampara o ato é inexistente ou inadequada ao resultado obtido.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 49. 169

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 238.

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53

“fatos são as situações materiais efetivas nas quais se apoia o agente da

Administração para emitir a vontade. Tais situações se encontram no mundo

dos fatos e, portanto, refletem verdadeiros acontecimentos de sustentação da

prática do ato. Embasando-se o ato em determinado fato que se comprova

não ter existido, a vontade emitida está contaminada de vício de legalidade e

o ato merece correção. O vício nesse caso é no próprio motivo, requisito que

é de validade dos atos administrativos em geral.”

O referido autor menciona que, o motivo é sempre exigível e obrigatório,

sem esse requisito o ato administrativo passa a ser inválido e passível de anulação. Todavia,

há uma “grande polêmica a respeito da obrigatoriedade, ou não, da motivação nos atos

administrativos.”170

Na atuação do Estado os órgãos administrativos não têm liberdade para agir

de maneira ilimitada. E, quando há discricionariedade, sua interpretação se dará a partir de um

“método de escolhas justificadas e razoáveis”171

para permitir que os cidadãos indaguem seus

elementos de amparo.

A discricionariedade é considerada um poder jurídico, por ser limitada tanto

pela lei quanto por princípios implícitos e explícitos previstos na Constituição, como os da

moralidade, do interesse público e da razoabilidade172

, significando que a esfera de controle

do Judiciário é ampliada.

Contudo, não é possível que se descarte o poder discricionário, pois

estimula a atividade administrativa, de modo a permitir que os administradores atuem quando

da conveniência e oportunidade constatadas no ato. De outro lado, caso a discricionariedade

seja usada de maneira imprópria e além de seus limites, ensejando na arbitrariedade e abuso

de poder, deverá ser contida173

.

Como mencionado, a motivação é a indicação expressa dos pressupostos de

fato e de direito que determinaram um ato. Diante dessa conceituação, o princípio da garantia

170

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 237. 171

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 73. 172

Medauar afirma que “qualquer outra interpretação significa a perda de segurança jurídica essencial para

proteger os direitos do cidadão em face do poder público”. MEDAUAR, Odete. 1996 apud DI PIETRO,

Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas,

2012. p. 59. 173

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 75.

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54

dos administrados deve ser conciliado, pois cabe aos cidadãos avaliar os motivos que levaram

o agente administrativo a manifestar sua vontade174

.

Ao princípio da motivação estão relacionados, essencialmente, os princípios

da transparência e da publicidade. Estes princípios são considerados norteadores das condutas

dos administradores. “Porque os princípios, sobretudo quando positivados, são os postulados

de maior nível e, portanto, obrigam a todos os que se situem nas circunstâncias fático-

jurídicas a eles inerentes.”175

O art. 50 da Lei 9.784/99, ao estabelecer que os atos administrativos devem

ser motivados, com a indicação de fatos e fundamentos jurídicos, está fazendo referência

especificamente à motivação do ato. Nesse contexto alguns autores defendem que este rol é

taxativo, isto é, consideram que apenas os atos enumerados no referido dispositivo devem ter

seus motivos expressos, “sob pena de causar grave dano à celeridade que se deseja implantar

na Administração.”176

Todavia, como visto, este rol é exemplificativo por não elencar atos que

devem obrigatoriamente ser motivados, segundo previsão da Constituição Federal em seu art.

93, X, quais sejam as decisões administrativas dos Tribunais.

Portanto, a motivação deve estar presente em todos os atos administrativos,

considerando que são atos que pertencem a muitos interessados e, portanto, abrangem

interesses de diversas naturezas. Então, mesmo havendo certa demora na realização de

atividades administrativas, se isso significar qualidade e segurança jurídica no exercício

administrativo, a ausência da celeridade não pode ser argumento suficiente para justificar a

falta de motivação nos atos177

.

174

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 71. 175

Os administradores devem dispensar respeito aos administrados. Essa é uma regra que guia a forma de

comportamento dos agentes da Administração, além de representar um modelo de civilidade a ser observado

em um regime democrático. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal:

comentários à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 66. 176

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784, de 29

de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p. 240. 177

Portanto, o que importa, é que o interessado tenha acesso e possa identificar os fundamentos do ato

administrativo realizado. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal:

comentários à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 5 ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Atlas, 2013. p.

249.

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55

Finalmente, como contribuição acadêmica, sugere-se a alteração da redação

do art. 50 da Lei 9.784/99, a fim de deixar claro para o intérprete que o rol exposto é

exemplificativo. Eis o exato teor do dispositivo, após sua eventual alteração:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos

fatos e dos fundamentos jurídicos, entre outras hipóteses, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem

de pareceres, laudos, propostas e relat�rios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.” (grifo nosso)

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56

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