SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO.

En la incidencia de embargo preventivo surgida en el juicio por cobro de

bolívares, vía intimación, seguido por la sociedad mercantil OPERADORA COLONA C.A.,

representada por los abogados Moisés Guidón Gallego, Samuel Guidón Malavé, Ana Elina

Aguana Santa María y Mary Luz D´Alessandro, contra los ciudadanos JOSÉ LINO DE

ANDRADE, JOAO RUY ANDRADE, MARÍA ADRIANA DO LIVRAMENTO DE

ANDRADE y MARÍA LIDIA FERNÁNDES DE ANDRADE y las sociedades de comercio

FRIGORÍFICO REY ANDRADE I C.A., TRANSPORTE REY ANDRADE C.A., y

FRIGORÍFICO REY ANDRADE II. C.A., todos, representados por los abogados Giuseppe

Melone Esposito, Antonio Melone Cesarini, Roberto Hung, Luis Alejandro Ocanto y Osmar

Rafael Vásquez García; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 13 de mayo

de 2004, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida de embargo decretada y sin

lugar la apelación, confirmando así la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2002, por el

Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma

Circunscripción Judicial.

 Contra la referida sentencia, la representación judicial de los demandados

anunció recurso de casación, el cual fue negado por auto de fecha 3 de junio de

2004, en los términos siguiente:

 “...En el caso sub-litis, el pronunciamiento proferido por este Órgano Jurisdiccional no revocó, no modificó, ni mucho menos acordó medida cautelar alguna, sino que confirmó la decisión dictada por el A-quo del 8 de Julio de 2002, (...).

 De ahí, que no encontrándose el caso de autos dentro de los supuestos esenciales antes señalados para que este Órgano Jurisdiccional pueda admitir dicho recurso, y en procura de la uniformidad de la doctrina y la

jurisprudencia patria, niega la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte actora ...”.

 

La parte demandada anunció recurso de hecho contra la negativa de

admisión del de casación, el cual fue declarado con lugar por esta Sala en decisión

de fecha 9 de septiembre de 2004. Fue presentado escrito de formalización en

tiempo oportuno. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala procede a

dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe,

previas las siguientes consideraciones:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

La Sala agrupa en el presente capítulo las denuncias primera y segunda

del escrito de formalización, dada la similitud en su contenido.

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 del

Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los

artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem.

El formalizante sostiene que el ad quem confirmó el embargo decretado

por el juez de primera instancia sin pruebas que sustenten ese pronunciamiento y sin

que los actores cumplieran los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de

Procedimiento Civil.

En ese orden de ideas, expresa que el juez de alzada incurrió en el vicio

de incongruencia positiva, al confirmar la medida de embargo decretada, acogiendo

la solicitud planteada en el libelo referida a la desestimación de la personalidad

jurídica de sus representadas y el levantamiento del velo corporativo de las

empresas demandadas, sin que curse en autos “... alguna prueba que indique que las

citadas empresas fueron creadas de manera fraudulenta, carga que corresponde a

la parte actora, además es imposible que exista, prueba alguna, habida cuenta que

las empresas demandadas, fueron registradas en el Registro Mercantil

correspondiente en fechas anteriores en la que fue registrada la demandante...”.

Para decidir, la Sala observa:

 

El requisito de congruencia del fallo está previsto en el ordinal 5º del

artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que toda sentencia

debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión

deducida y a las excepciones o defensas opuestas. 

Esta norma es acorde con lo previsto en el artículo 12 del Código de

Procedimiento Civil, que dispone, entre otras cuestiones, que el juez debe decidir

conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no

formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio

dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.

Las disposiciones citadas sujetan el pronunciamiento del juez a todos los

alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de

ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre

excepciones o argumentos de hechos no formulados en el proceso (incongruencia

positiva). (Ver, entre otras, Sent. 11/4/96, caso: Rolando José Piñango c/ Banco

Unión, S.A.C.A.).

 

Ahora bien, esta Sala considera que lo que objeta el formalizante no

constituye el vicio de incongruencia, sino el error cometido por el juez en el

juzgamiento de los hechos y las pruebas, que sólo puede ser formulado a través de la

respectiva denuncia de infracción de ley por error en el establecimiento o

apreciación de los hechos y las pruebas, de conformidad con lo previsto en el

artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, la recurrida no infringió

los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, motivo por el

cual debe ser desechada la presente denuncia. Así se establece.

RECURSO DE INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del

Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción del artículo

585 del mismo Código.

El formalizante alega que el juez de alzada erró en la interpretación del

artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al concluir que de conformidad con

ese artículo el juez tiene un poder discrecional para decretar medidas cautelares,

“...sin tomar en consideración que la facultad para decretar la medida cautelar está

sujeta a la prueba del fumus boni iuris y el periculum in mora...”.

En este sentido, expresa que de haber interpretado correctamente la citada

norma hubiese declarado suspender el embargo y ordenado la restitución de los

bienes a la demandada.

Para decidir, la Sala observa:

El error de interpretación se configura cuando el juez selecciona

acertadamente la norma legal aplicable al caso pero yerra en la interpretación sobre el

contenido y alcance de la misma.

En el caso concreto, el formalizante denuncia la infracción, por errónea

interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento, que regula los

presupuestos establecidos para el decreto de la medida.

Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el

decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en

sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión,

conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para

burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

(Omissis)

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“ fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia).

Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad

con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime

para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte

opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la

eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a

una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso

cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y

Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala ha establecido que “...el decreto de la medida supone

un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la

medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde

luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas

condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el

decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única

limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel

Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000,

expediente 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos

Dorado García, dejó sentado lo que se transcribe a continuación:

“.. .Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad .

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que

quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe l imitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del art ículo 585 del Código de Procedimiento Civil , desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el art ículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘. . .de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘. . .no se observa que se haya dado los supuestos del art ículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil , razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una l imitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo l levaron a considerar probado el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. (Subrayado de sentencia).

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta

a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y

de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber

del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho

que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte

ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador

considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585

del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada,

no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para

declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera

que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras

palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte

interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido

hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585

del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la

medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en

el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto

de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la

determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de

Procedimiento Civil disponen:

“...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:1° El embargo de bienes muebles;2° El secuestro de bienes determinados;3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...”.

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término

“podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido

y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa

norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los

presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término

“decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos

extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe

desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil,

es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para

acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el

juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo,

esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba

aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez

“decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida,

sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla,

con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una

norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que

por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención

clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del

sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos

constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado

el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de

propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno

caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo

585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser

decretadas.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente

evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la

jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla,

entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un

pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional

que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la

garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el

respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de

garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.

Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala

Constitucional ha establecido:

“...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona,

de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...”. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: María Josefina Hernández M).

Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y

49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de

los ciudadanos gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso

a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que

fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: Freddy

Ríos Acevedo).

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia

pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es

garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares

están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa

la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría

tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para

poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para

afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial

Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

De igual manera, expresa el autor Jesús Pérez González que “...las medidas

cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se

verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento,

el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se

cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela

judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus

requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los

requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos

atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se

consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González,

Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp.

227 y ss).

Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional

de este Supremo Tribunal ha establecido:

“...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el

cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala).

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la

posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su

decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la

majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad

potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido

en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de

la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias

provenientes de las partes.

Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo

585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la

protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la

justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente:

“...Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia...

3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con

anterioridad. Quién no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...

Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés social. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de una justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes...”.

El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil

se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho

de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.

Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho

constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste

en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho

reclamado.

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito

se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el

derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente

a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto

entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional

de acceso a la justicia del actor.

El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la

limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el

interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese

derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la

tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar

frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia

definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título

ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa

juzgada, será susceptible de ejecución.

Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos

jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto

de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un

título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la

ejecución del fallo.

No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la

necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del

fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor.

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos

en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues

la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre

ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces

contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente

desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de

hecho.

En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que

debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando

gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de

sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal,

completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada

de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de

hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del

legislador.

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina

sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A.,

c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela

judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas

establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar

del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las

pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están

debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de

Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme

a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece

De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha

25 de junio de 2001, (caso: Luis Manuel Silva Casado contra Agropecuaria La

Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el

recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar

solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente:

“...la Sala observa que la sentencia contra la cual se anunció y fue declarado inadmisible el recurso de casación anunciado es una interlocutoria que niega la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

Sobre el asunto de la admisibilidad del recurso de casación contra este tipo de pronunciamientos, la doctrina de la Sala ha sostenido que las decisiones recaídas en las incidencias sobre medidas preventivas por cuanto se refieren a incidencias autónomas, tramitadas por cuaderno separado que no suspenden el curso de la causa principal, bien sea negándolas, acordándolas, modificándolas, suspendiéndolas o revocándolas, son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia definitiva en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia, lo que hace admisible de inmediato el recurso de casación anunciado contra ellas.

Ahora bien, dada la facultad que otorga el Código de Procedimiento Civil a los jueces para decretar medidas preventivas, conforme con el artículo 588 eiusdem, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio jurisprudencial, en lo que respecta a los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una incidencia de medidas preventivas y, en especial en lo que respecta a las interlocutorias que la niegan.

En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: José Sabino Teixeira y otra contra José Durán Araujo y otra), expediente Nº. 99-017, sentencia Nº 134, en la cual señaló lo siguiente:

‘...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, éllo en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio

aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de Carlos Valentín Herrera Gómez contra Juan Carlos Dorado García, el cual es del tenor siguiente:‘...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que’... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus

iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...’.Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida.

En aplicación del criterio citado al sub iudice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con lugar el recurso de hecho, ya que se estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente in limine litis; todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas.

En este sentido, la Sala atempera la doctrina citada, y considera inadmisible el recurso de casación cuando éste se interponga contra la decisión que niegue una solicitud de medida preventiva. En cuanto a las otras decisiones recaídas en materia de medidas preventivas, cuando sea acordándolas, suspendiéndolas, modificándolas o revocándolas se mantiene el criterio de admisibilidad inmediata, por ser asimilables a una sentencia definitiva en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.

En fuerza de las anteriores consideraciones y aplicando el criterio supra invocado debe declararse inadmisible el recurso de casación anunciado en el caso sub iudice, pues lo fue contra la sentencia que negó la solicitud de decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, lo que es una facultad soberana del Juez, todo lo cual motiva la declaratoria sin lugar del recurso de hecho interpuesto, tal como se hará mediante pronunciamiento expreso, positivo y preciso, en la dispositiva de la presente decisión. Así se decide....”. (Subrayado del texto y negritas de la Sala ).

Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era

posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos

establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su

prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas

oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que

negaran la medida preventiva.

La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la

medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su

discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el

recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al

igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues

todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una

sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la

incidencia.

Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo

257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la

justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin

formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las

instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las

corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta

Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en

que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Hecha estas consideraciones, la Sala observa que en caso concreto que el

juez de alzada respecto de los presupuestos necesarios para el decreto de la medida,

dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre de que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De la precitada norma procesal, se deriva que el Juez tiene la más amplia potestad mediante su poder cautelar para autorizar, prohibir o acordar la ejecución de determinados actos para garantizar la efectividad del derecho cuya procedencia es al menos presumible.

En el caso sometido a consideración de esta Alzada, la representación judicial de la accionante solicitó en su libelo medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, la cual fue acordada el 30 de mayo de 2001 hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL (sic) QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 495.896.562) (sic).

En contra del decreto en referencia el 9 de julio de 2001 formularon oposición a la medida Frigorífico Rey Andrade I, C.A., Frigorífico Rey Andrade II C.A., José Lino de Andrade y Transporte Rey Andrade C.A.

Como bien se deriva de las copias certificadas remitidas por el a-quo, las cuales se aprecian conforme al artículo 1.384 del Código Civil, la recurrida declaró sin lugar las oposiciones formuladas por los co-demandados FRIGORÍFICOS REY ANDRADE I C.A., JOSÉ LINO DE ANDRADE, TRANSPORTE REY ANDRADE C.A., Y FRIGORÍFICO REY ANDRADE I, y en consecuencia ratificó la medida de embargo decretada el 30 de mayo de 2001.

La referida decisión fue recurrida por la parte demandada. Quien centró su apelación sobre la base de que no se cumplió con los dos requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Planteada de esta forma la apelación, corresponde a esta Alzada adentrarse al análisis de la decisión recurrida e ineluctablemente al examen de los requisitos de procedencia de la medida preventiva acordada, toda vez que la misma constituye en sí una ratificación del

decreto dictado el 30 de mayo de 2001, por lo cual queda desestimada la solicitud formulada como punto previo por la representación de la parte actora, en el sentido de que no fuese realizada la revisión de mencionado Decreto.

Esta Superioridad observa:

En la oposición formulada el 9 de julio de 2001, la representación de Frigorífico Rey Andrade I, C.A. y Frigorífico Rey Andrade II, C.A., adujeron entre otros hechos: que no se acreditó el fumus boni iuris ni el periculum in mora; que la actora no alegó supuesto alguno en base al cual pretende extender la supuesta responsabilidad patrimonial de José Lino Martínez a sus representados, que todos los bienes incorporados a sus representadas son del uso exclusivo de ellas y no de José Lino de Andrade; que la medida recayó sobre bienes inmuebles por su destinación, que se produjo deterioro; que se le violó el derecho de defensa al segundo de los opositores al haber sido estimado el valor de los bienes embargados en nueve millones quinientos mil bolívares (Bs. 9.500.000,oo) y no en cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,oo); que no se solicitó fianza a la actora.

Por su parte, la oposición realizada por la representación del ciudadano José Lino de Andrade y Transporte Rey Andrade C.A., se basó en argumentos similares (algunos idénticos) a los ya señalados precedentemente, señalando además: que se reservan el derecho de hacer valer en la contestación de la demanda. Las razones de hecho y de derecho que evidencian la extinción que dieron origen al contrato de refinanciamiento entre Matadero Industrial Maracaibo y José Lino de Andrade; que no se acreditó los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que se debió requerir fianza; que el 19 de junio de 2001 se practicó embargo sobre los siguientes bienes de José Lino de Andrade: Un camión Mack CH613hd, un vehículo Fiat color blanco, una motocicleta Yamaha placa AAM-476 y un compresor Cermac serial 0080D.

Con relación a la oposición formulada por Frigorífico Rey Andrade I, C.A. esta alzada comparte el criterio del a-quo, el cual declaró sin lugar la misma en virtud de que la medida de embargo practicada no recayó sobre bienes de esa empresa.

En lo atinente a la oposición del ciudadano José Lino de Andrade, se evidencia que el mismo es casado, por lo que conforme a lo pautado en el artículo 168 del Código Civil, debe entenderse, hasta prueba en contrario, que los bienes embargados pertenecen a la comunidad conyugal, por lo que el mencionado ciudadano carece de legitimación para proponer la oposición en referencia ya que tenía que hacerlo conjuntamente con su cónyuge, como un litisconsorcio necesario, por lo que se le desestima.

En cuanto a las aseveraciones de Frigorífico Rey Andrade II, C.A., relativas a que los bienes muebles embargados en el acta respectiva deben

considerarse inmuebles por su destinación, a que se produjo deterioro en el inmueble, y al cuestionamiento del avaluó efectuado por el perito, esta alzada observa que tales hechos no fueron demostrados en el lapso probatorio de la incidencia, por los cuales se desestiman tales alegaciones. Asimismo, con relación a la afirmación de Transporte Rey Andrade, en el sentido de que no fue fijada fianza para acordar la medida, la misma se desestima en virtud de que es discrecional del Órgano Jurisdiccional acordar las medidas cautelares que le sean solicitadas cuando las circunstancias lo ameriten y el juez, según su prudente arbitrio, las consideren procedentes.

Efectuado el anterior análisis, esta Superioridad debe ingresar al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares, en los cuales basó la parte demandada su oposición y la apelación ejercida.

Conforme al artículo 585 eiusdem, para el decreto de una medida cautelar se requiere por vía de causalidad de dos requisitos: 1) el fumus boni iuris, la presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, de la revisión de los autos se deriva que la acción por la cual se contrae el proceso principal es la de cobro de cantidades dinerarias interpuesta por OPERADORA COLONA, C.A., (Cesionaria de Matadero Industrial Maracaibo, C.A.) en contra de TRANSPORTE REY ANDRADE C.A., FRIGORÍFICO REY ANDRADE I, C.A., FRIGORÍFICO REY ANDRADE II, y de los ciudadanos JOSÉ LINO DE ANDRADE, JOAO RUY DE ANDRADE, MARÍA LIDIA FERNÁNDES ANDRADE Y MARÍA ADRIANA DO LIVRAMENTO DE ANDRADE.

Asimismo, la parte actora solicitó en su libelo la revocación de las referidas sociedades y que se corra el velo corporativo. También pidió la accionante el pago de ciento doce millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos bolívares (Bs. 112.448.200,oo) del saldo deudor cedido, ciento siete millones novecientos cincuenta mil doscientos setenta y dos bolívares (Bs. 107.950.272,oo) por intereses dejados de percibir desde el 3 de febrero de 1993 hasta el 3 de febrero de 2001, los que continuasen debiéndose y la indexación respectiva.

Igualmente, se desprende que la accionante produjo con el libelo, según los autos: a) instrumentos autenticados en fechas 20 de octubre de 1992 y 3 de febrero de 1993 por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, mediante los cuales el ciudadano JOSÉ LINO ANDRADE ANDRADE reconoce ser deudor del Matadero Industrial Maracaibo, C.A., y da como parte de pago unos vehículos y un inmueble, ambos con la autorización de su esposa MARÍA LIDIA FERNÁNDES DE ANDRADE; b) documento autenticado el 24 de abril de 2001 por ante la Notaría Pública Décimo del Municipio Libertador. A través del cual Matadero Industrial Maracaibo (MAIMCA) cede a

Operadora Colona, C.A., la totalidad de crédito por ciento doce millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos bolívares (Bs. 112.448.200,oo) que tenía con aquélla el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE; c) Actas Asambleas de las empresas Frigorífico El Rey Andrade I C.A. ( del 1-6-2001) Frigorífico Rey Andrade II C.A., (del 29-5-2001) y Transporte Rey Andrade C.A. (del 26-5-2001); d) documentos autenticados el 13 de julio de 2001 por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante los cuales los ciudadanos José Lino de Andrade y Armiño Marques Gaspar acordaron dejar sin efecto la venta de las acciones efectuadas el 27 de junio de 2001, alusivas a las empresas y Frigoríficos Rey Andrade I, C.A., y Frigoríficos Rey Andrade II, C.A., e) instrumento mediante el cual Joao Ruy de Andrade y Manuel Camacho Livramento, dejan sin efecto la venta efectuada entre ellos el 27 de junio de 2001 sobre las acciones de la empresa Transporte Rey Andrade, C.A..

De los mencionados instrumentos, los cuales rielan en copias certificadas, que se aprecian procesalmente, se deriva la presunción de buen derecho de la parte actora, quien ha accionado por el cobro de cantidades dinerarias, como ya se señaló anteriormente, solicitándose además que se desestime la personalidad jurídica y se corra el velo corporativo de las empresas Frigoríficos Rey Andrade I, C.A., Transporte Rey Andrade, C.A., y Frigorífico Rey Andrade II, C.A., demandándose a las referidas empresas y solidariamente a los ciudadanos José Lino de Andrade y su cónyuge María Lidia Fernándes de Andrade y al hermano de aquél Joao Ruy Andrade y su esposa María Adriana Do Livramento de Andrade.

Ante la situación planteada en el libelo y con base en los instrumentos ya referidos, se hacía necesario para el Tribunal de la causa evitar que quedará ilusoria la ejecución de un posible fallo a favor de la parte demandante, lo cual conllevó al decreto de la medida en cuestión.

De ahí, que existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, aunado a que la parte recurrente no promovió prueba alguna tendiente a socavar el decreto de medida preventiva, esta alzada considera procedente mantener la misma y confirmar la decisión proferida el 8 de julio de 2002, correspondiendo al a quo realizar en la sentencia definitiva el análisis de las demás alegaciones esgrimidas por la parte demandada, las cuales se encuentran referidas al juicio de mérito de la controversia...”.

Como puede observarse, el juez de alzada expresó erradamente que de

conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil “...el juez tiene la

más amplia potestad mediante su poder cautelar para autorizar, prohibir o acordar la

ejecución de determinados actos para garantizar la efectividad del derecho cuya

procedencia es al menos presumible”; puesto que para el decreto de una medida cautelar

deben estar cumplidos los extremos exigidos para su decreto, esto es, la presunción

grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y

comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva

(“periculum in mora”). Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean

estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.

 

No obstante, este Alto Tribunal observa que a pesar de haber hecho ese

pronunciamiento, seguidamente, el juez superior procedió a analizar las pruebas

consignadas en autos y expuso las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a

concluir que en el presente caso si existe “...la presunción de buen derecho y el riesgo de

que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, aunado a que la parte recurrente no

promovió prueba alguna tendiente a socavar el decreto de medida preventiva...”, y con

base a ese razonamiento confirmó la medida de embargo decretada por el juez de primera

instancia y desechó las oposiciones propuestas por las demandadas.

En consecuencia, la Sala considera que ese error de interpretación del

artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no es determinante en el dispositivo del

fallo, lo cual determina la improcedencia de esta denuncia de infracción. Así se

establece.

II

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del

Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 320 ejusdem el formalizante

denuncia la infracción de los artículos 588 del mismo Código y 1.359 y 1.360 del

Código Civil, todos por falta de aplicación.

Señala el formalizante que el juez de alzada al motivar su decisión

incurrió en el tercer caso de suposición falsa, es decir, la parte dispositiva del fallo

es consecuencia de una suposición falsa al dar por demostrada la procedencia de la

medida de embargo, basándose en unos instrumentos que no eran capaces de

evidenciar el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código

de Procedimiento Civil.

Para decidir, la Sala observa:

Esta Sala ha sostenido de forma reiterada que la suposición falsa se

configura cuando el Juez en su sentencia afirma o establece un hecho positivo y

concreto, que resulta falso o inexacto, por causa de un error de percepción, bien

porque atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o

porque dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos, o

porque la inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo .

(Vid. Sent. 11-8-2004, caso: Mixto Lara C.A. c/ Constructora Gival C.A.).

Asimismo, la Sala ha establecido que la denuncia de este tipo de motivo

del recurso de casación debe tener por soporte los artículos 313 ordinal 2° y 320 del

Código de Procedimiento Civil, y comprende: a)Indicar el hecho positivo y concreto

que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una suposición falsa; b) Indicar

el caso específico de suposición falsa a que se refiere la denuncia, pues el

encabezamiento del artículo 320 eiusdem, prevé tres (3) hipótesis distintas; c)

Señalar el acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa; d) Indicar y

denunciar el texto o los textos aplicados falsamente, porque el Juez da por cierto un

hecho valiéndose de una suposición falsa; e) Exponer las razones que demuestren

que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia; f)

Indicación de la norma que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la

controversia. (Vid. Sent. 11/10/2001, caso: Carlos Rodríguez Palomo c/ Inversiones

Visil C.A.).  

La Sala observa una inadecuada fundamentación, ya que el formalizante

delata la infracción de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que constituyen

reglas de valoración de pruebas, a través de una denuncia de suposición falsa.

Aunado a ello, este Supremo Tribunal constata que lo planteado por el

formalizante no es el error de percepción cometido por el juez al establecer un hecho

positivo y concreto, sino su desacuerdo con las conclusiones obtenidas por el juez de

la recurrida luego de examinar las pruebas. Aún cuando fuera errado lo expuesto por el

juez de alzada al respecto, ello no podría ser calificado de suposición falsa, sino la

infracción de una regla de establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas.

En el presente caso, el juez de alzada confirmó la medida de embargo

decretada sobre bienes muebles propiedad de los demandados porque consideró que se

cumplieron los extremos, y para arribar a esa conclusión efectuó una operación

intelectual de análisis y apreciación de los hechos y de las pruebas aportados por las

partes para apoyar su razonamiento sobre la procedencia de la medida, y tal asunto, según

pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala, no constituye un caso de suposición falsa,

porque “un razonamiento, una apreciación o una inferencia, si son errados, pueden

configurar conceptos falsos o erróneos, siempre de naturaleza meramente intelectual,

mientras que la suposición falsa que contempla el legislador está constituida por la

afirmación de un hecho falso, sin prueba que lo sustente”. (Sent. de 11-11-1965, caso: A.

B. Henríquez & Cia, Compañía Anónima contra María Luisa López de García, reiterada

en Sent. de 5/4/01, caso: Condominio de la Primera Etapa el Centro Ciudad Comercial

Tamanaco, contra la sociedad mercantil Inversiones Bayahibe C.A.).

Por las razones expuestas, la Sala desestima esta denuncia de infracción

de los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 y 1.360 del Código

Civil. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de

Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara

SIN LUGAR el recurso de casación formalizado contra la decisión de fecha 13 de

mayo de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del

Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al

recurrente al pago de las costas.

   Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Sexto de

Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción

Judicial. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado,

todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

  Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de

Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún

(21) días del mes de junio de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º

de la Federación. 

Presidente de la Sala,

_________________________________CARLOS OBERTO VÉLEZ

Vicepresidenta, __________________________YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

_____________________________ ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

Magistrada Ponente,

 _________________________________ ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

_____________________________________ LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2004-000805

RESUMEN

Mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, negó la discrecionalidad del juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del ódigo de Procedimiento Civil, exigiéndose de esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas aportadas por el actor, de modo de que si se verifican los extremos exigidos en la citada norma, el juez está obligado a decretar la medida solicitada. 

Con esta decisión, la Sala abandonó la interpretación restringida que tenía sobre el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, según la cual, aún cumplidos los requisitos previstos en dicha norma, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo y  de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.  ( Véase sentencia del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos Dorado García, reiterado en sentencia del 22 de mayo de 2001). 

El nuevo criterio de la Sala se fundamentó en  la preeminencia de los derechos a la  tutela judicial efectiva y al debido proceso reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución, respectivamente.  En tal sentido, la Sala afirmó que es evidente que “no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes”. De esa manera, la Sala reconoció que  el artículo 585 utiliza el término “decretará” en modo imperativo, por lo que, en su criterio, dicha norma  es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.  Explica así que “el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución”. 

La Sala fundamentó su criterio, en la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en sentencia  14 de diciembre de 2004 (Caso: Eduardo Parilli Wilhem), según la cual: “… las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.  En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”.  Asimismo, la Sala sustentó su posición conforme a los criterios expuestos por la doctrina española –González Pérez- que de manera categórica ha afirmado que “…las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de losequisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss).”