Presidencia del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Lima, 1 O MAY 2011 é 'y1

OFICIO N° 4 O~ -2011-SERVIR/PE

Señor MARIO HUERTA RODRÍGUEZ

Gerente General

Poder Judicial

Presente.-

TRAMITE DOCUMENTARIO ler. Piso

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GEREN CIA GENERAL PODER JUDICIAL

Asunto Consulta sobre desnaturalización de contratos sujetos a modalidad

Referencia Oficio Nº 685-2011-GG/PJ

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia, mediante el cual consultó sobre la desnaturalización de contratos sujetos a modalidad.

Al respecto, adjunto al presente el Informe Legal Nº 390-2011-

SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio

Civil - SERVIR, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.

EPBO/ MBT /MMC/lvc Reg. N2 29703-2011

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

·EoMü;;{Z~s· Prea11~~e Ejecutivo AUTORIDAD NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL

www serv1r.gob.pe

Pasaje Francisco de l ela 150

Piso 10, Jesús Maria

Lima 11, Perú T: 51-1-2063370

A

De

Asunto

Referencia

Fecha

Presidencia del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

INFORME LEGAL N!! ;>)l. -2011-SERVIR/GG-OAJ

MARIANA BALLtN TALLADA

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Consulta sobre desnaturalización de contratos sujetos a moda lidad

Oficio Nº 685-2011-GG/PJ

Lima, íl q

Tengo el agrado de dirigirme a usted en atención al documento de la referencia, a través del cual el Gerente General del Poder Judicial consulta respecto a los alcances del inciso a) del art ículo 77º del

T.U.O. del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y sobre las condiciones que deben presentarse para que un

contrato de trabajo sujeto a modalidad se desnaturalice, y por ende, se convierta en uno de duración indeterminada .

l. ANTECEDENTES

Base legal

1.1. Los artículos 4º, 532, 742 y 77º de la Ley de Productividad y Co m pet itivid ad Laboral,

ordenad a en un texto único aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en

adelante, la LCPL), d isponen:

"Articulo 4.- En toda prestación personal de serv1c1os remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o

sujeto o modalidad. El primero podró celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los

casos y con los requisitos que la presente Ley establece.

También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.

Artículo 53.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo

requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha

de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.

Artículo 74.- Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades

contractuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no excedan dichas límites.

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

En los cosos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el misma trabajador,

diversas contratas bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco

(5) años.

Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración

indeterminada :

a) Si el trabajador continúa laborando después de Ja fecha de vencimiento del plaza

estipulado, o después de las prórrogas pactados, si estas exceden del límite máximo

permitido;

b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida Ja obra materia de

contrato, sin haberse operado renovación;

c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando;

d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas

establecidas en la pre sen te ley."

11. ANÁLISIS

De la competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opmrones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de las relaciones

humanas y resolución de conflictos, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal

de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra

el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad.

En ese sentido, las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance

de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,

planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos

concretos o específicos .

En esa línea, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2.2 Conforme a lo expuesto, no corresponde a SERVIR, a través de la presente opinión legal,

emitir pronunciam iento respecto a la situación concreta de los trabajadores contratados

interrumpidamente de manera temporal -mediante contrato de trabajo por servicio

específico- por una entidad determinada y que pasaron a plazo indeterminado por superar

los cinco años.

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De las reglas sobre la contratación laboral a plazo determinado

2.3 Al respecto, cabe indicar que en los Informes Legales N2 205 y 240-2010-SERVIR/GG-OAJ, esta Oficina ha emitido pronunciamiento en torno a la contratación laboral a plazo determinado en la Administración Pública -en entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada- y a los supuestos de su desnaturalización. En dicho informes, que están dispon ibles en la página web institucional (www.servir.gob.pe), concluimos, en términos generales, que la contratación temporal debe sujetarse a las limitaciones sustanciales y formales establecidas en la legislación, respetando el principio de causalidad a efectos de evitar la desnaturalización de los contratos celebrados.

De los contratos sujetos a modalidad suscritos de forma no sucesiva con un trabajador 2.4 El artículo 74º del Decreto Legislativo N2 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral

aprobado por el Decreto Supremo N2 003-97-TR, en adelante LPCL, dispone que en los casos que corresponda, podrán celebrarse en forma sucesiva, con el mismo trabajador, diversos

contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, siempre que, en conjunto, no superen la duración máxima de cinco años.

2.5 El artículo 77° de la LPCL establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador continúa laborando después de la fecha de

vencimiento del plazo estipulado o de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite máximo permitido.

2.6 Ahora bien, el inciso c) del artículo 16º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

establece como causa de extinción del contrato de trabajo : la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad

2.7 En esa línea, si un trabajador es contratado por medio de un contrato modal, ineludiblemente la prestación se sujeta a un plazo fijo y al vencimiento del mismo se realiza la ext inción del vínculo de trabajo con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo, y la inexistencia en delante de relación contractual alguna.

2.8 En consecuencia, al darse la extinción del vínculo jurídico laboral entre trabajador y empleador bajo los cánones que determina formalmente la ley de la materia, de suscribirse posteriormente un nuevo contrato sujeto a modalidad, se genera una nueva relación jurídica de empleo entre las partes.

2.9 Ahora bien, el artículo 74º de la LPCL, establece como supuesto de hecho a efectos de la determinación del tope de los cinco años1

, siempre y cuando se trate de celebraciones sucesivas de contratos con el mismo trabajador.

1 Al respecto, en la Casación NQ 1809-2004 LIMA, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema

sostuvo que los con tratos de trabajo sujetos a modalidad en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sean específicos, se convierten en indeterminados si los perlodo1 laborados por el trabajador exceden los ocho años.

Sin desconocer el valor de este pronunciamiento para el caso concreto en el que fue emit ido, opinamos que su sentido es cuestionable, porque a t ravés de él se ha atribuido a los mencionados contratos un limite temporal especifico (de 8 años) que no cuenta con norma ju rídica que lo ampare (como se ha expresado, el límite general es de 5 años). y ello se ha hecho además sin exponer las razones concretas que podrían sustentar de manera objetiva tal determ inación.

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"Año de la Conso lidación Económica y Socia l del Perú"

2.10 La situación descrita se sintetiza en la llamada continuidad laboral, contrario sensu, dicha continu idad no se acredita de comprobarse la interrupción, un espacio, un vacío que medie ent re una relación laboral y otra, verificándose la existencia de un lapso en que no hubo

vinculación jurídica alguna.

2.11 En ese sent ido, al no encontrar prohibiciones expresas o taxativas en la ley en comento, se concluye que el plazo máximo de cinco años de l que trata el mencionado artículo 74º no sería de aplicación para situaciones en las que presenten contrataciones no sucesivas a través de contratos modales, esto es, intervalos de inactividad entre la suscripción y término de uno y otro contrato sujeto a modalidad, con la respectiva generación de nuevos vínculos laborales.

2.12 Cabe seña lar que en la situación descrita, debe establecerse claramente que no haya mediado simulación o fraude a las normas, considerando al respecto el contenido amplio de esta causal dado por el Tribunal Constitucional en la resolución recaída en el expediente Nº

187 4-2002-AA/TC.

Para el Tribunal, la "simulación o fraude" se verifica :

"(.,) cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característ ica es la temporalidad(.,.)''

Observancia de las reglas de acceso a la administración pública

2.13 Finalmente, debe señalarse que la celebración de contratos de trabajo en el régimen del Decreto Legislativo Nº 728 en el sector público, además de las normas reseñadas, debe necesariamente tener en cuenta las disposiciones que regulan el acceso a la administración pública.

Sobre este particular, merece considerarse, de manera general, la Ley Marco del Empleo Público, Ley Nº 28175 así como el Decreto Legislativo Nº 1023 y las disposiciones presupuestales vigentes en el ejercicio en que se efectúe la contratación.

La primera norma establece que el acceso al empleo público -cualquiera sea el reg1men laboral- se realiza mediante concu rso público y abie rto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades (artículo S); y que la inobservancia de las normas de acceso vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, sancionando con nulidad los actos administrativos que las contravengan, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita (artículo 9) .

La segunda, por su parte, establece en el artículo IV de su Título Preliminar que "El ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito" .

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Presidencia Autoridad Nacional del Consejo de Ministros del Servicio Civil -

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

Para el presente año, la Ley de Presupuesto, Ley NQ 29465, entre las medidas en materia de personal previstas en su artículo 9Q, establece en literal c) de éste que "el ingreso a la administración pública se efectúa necesariamente por concurso público de méritos".

La excepción al concurso público de méritos es el ingreso a cargos de confianza, donde se puede acceder a una plaza prevista y presupuestada en el CAP de una entidad, sin que sea necesaria una convocatoria pública y proceso de selección reglado.

2.14 Conforme se puede advertir, adicionalmente a las consideraciones estrictamente laborales que hemos señalado en los numerales precedentes, los operadores administrativos deben tener en cuenta que el acceso a una plaza prevista y presupuestada en el Cuadro de Asignación de Personal y el Presupuesto Analítico de Personal de una Entidad Pública, aún en el régimen laboral de la actividad privada, requiere el cumplimiento de la normas de empleo público, servicio civil y presupuestales antes citadas.

111. CONCLUSIONES

3.1 No corresponde a SERVIR emitir pronunciamiento sobre la situación específica de los trabajadores cuya situación laboral se describe en la consulta, toda vez que no resuelve, vía informes legales, casos concretos.

3.2 El plazo máximo de cinco años contenido en el ¡Jrtículo 74º de la LPCL se aplica en aquellas situaciones en las que se hayan celebrado contratos laborales sujetos a modalidad de manera sucesiva o ininterrumpida.

3.3 En aquellos casos en los que no se verifica dicha continuidad en la suscripción de contratos laborales sujetos a modalidad, es decir, se verifique interrupciones o que .las celebraciones sean discontinuas, no se sujetaría a tope alguno, al no regularse por ley expresa; siempre y cuando no se manifieste simulación o fraude a las normas de la materia.

Es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

OAJ/JVM/aepv/lvc

D:/Mis doc/lnformes Legales (IL) 2011/ IL-contratos modales-PJ

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